אווה שוורץ נ. היועץ המשפטי לממשלה

החלטה בתיק בג"ץ 88/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 88/10 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. אווה שוורץ 2. יעקב שוורץ נ ג ד המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. הפרקליט הצבאי הראשי 3. פרקליט פיקוד מרכז 4. סגן ד"ר ארז עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"א בסיון התש"ע (3.6.2010) בשם העותרים: עו"ד שלמה ציפורי; עו"ד שלומי רכבי בשם המשיבים 1-3: עו"ד הילה גורני בשם המשיב 4: עו"ד מאיר ויגיסר פסק דין השופט ס' ג'ובראן: עניינה של עתירה זו בבקשת העותרים כי בית משפט זה יורה למשיבים הרלוונטיים לבוא וליתן טעם מדוע לא יורו על נקיטת הליך פלילי נגד המשיב 4, באשמת גרימת מוות ברשלנות, עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בגין רשלנותו הפיקודית והמקצועית שהובילה, לטענתם, למותו של סמ"ר איתי שוורץ ז"ל. רקע עובדתי 1. ביום 16.3.2006 שם קץ לחייו החייל איתי שוורץ ז"ל (להלן: המנוח), באמצעות ירי מנשקו האישי בסמוך לעמדת השמירה במוצב "נווה יאיר". 2. מיד לאחר האירוע נפתחה חקירת של המשטרה הצבאית החוקרת, ועיקריה פורטו בחוות דעתו של המשיב 3, אשר צורפה לעתירה. בחוות הדעת מפורטות העדויות של הנחקרים השונים, ומהם עולה התמונה העובדתית הבאה באשר למנוח ולאירועים שקדמו להתאבדותו: (א) השתלשלות עובדתית ביממה שקדמה למותו של המנוח: ביום 16.3.2006 היה אמור המנוח לסיים עונש ריתוק שהוטל עליו. ביום 15.3.2006 הוא התקשר להוריו וביקש מהם שיגיעו לאסוף אותו, וסוכם כי הוא יתקשר אליהם לפני צאתו. בערבו של יום זה סמל המחלקה פגש בו ואמר לו כי ייתכן שלא יוכל לצאת לביתו ביום שלמחרת. ביום שלמחרת בשעה 15:24 קיים המנוח שיחה עם חברתו לשעבר, ובמהלכה הוא ציין בפניה כי כתב מכתב והביע את רצונו להתאבד. בעקבות שיחה זו פנתה חברתו לשעבר לקצין הרפואה החטיבתי, וביקשה את עזרתו. בשלב מסוים עלה בידי הקצין הרפואה החטיבתי ליצור קשר עם קצין הרפואה הגדודי, המשיב 4, והוא עדכן אותו בפרטי השיחה בין המנוח לחברתו לשעבר. המשיב 4 הבטיח לבדוק את הנושא. בהמשך המנוח וחברתו לשעבר שוחחו עוד מספר פעמים והיא שלחה לו מספר הודעות טקסט, ואך שוחחה עם אימו. בשעה 17:00 חייל ששירת עימו ראה אותו ליד עמדת השומר הדרומית, והוא מסר כי המנוח לא דיבר עימו ונראה כי הוא שקוע במחשבות ושוחח בטלפון הנייד. בהמשך הגיעו כמה לוחמים לעמדת השמירה והחייל הסב את תשומת ליבם למנוח אשר ישב לבדו. אחד החיילים החל לצעוד לכיוונו, וכאשר התקרב אליו הבחין בו מחזיק במכשיר הטלפון הנייד, ובה בעת אחז בקת הנשק בין רגליו כאשר קנה הנשק צמוד לסנטרו. החייל קרא לו והתכוון לקפוץ לעברו, אולם אז הבחין כי אין מחסנית בנשק ונמנע מכך. לפתע נשמע קול ירי והחייל הזעיק עזרה. חברתו לשעבר מסרה בעדותה כי במהלך שיחתה עם המנוח, בסביבות השעה 17:12 שמעה לפתע ירייה וצעקה. כוחות הרפואה שהגיעו למקום החלו בטיפול, אך עד מהרה הוחלט שאין טעם להמשיך בטיפול ומותו נקבע בשעה 17:24. לאחר מכן נמצא מכתב בחדרו של המנוח בו הוא פירט את מצוקותיו ואת הסיבות שהובילו אותו לשים קץ לחייו. (ב) טיפול על ידי גורמי בריאות הנפש: במהלך שירותו טופל המנוח מספר פעמים על ידי גורמי בריאות הנפש בצה"ל. הטיפול האחרון לפני מותו היה בחודשים מאי-יוני 2005, במהלך שלב האימון המתקדם. הטיפול כלל שלושה מפגשים, במהלכם אובחן שיפור ביכולת התמודדות שלו ובשום שלב הוא לא ביטא כוונה אובדנית. מאז אותה תקופה, תשעה חודשים לפני מותו, לא פנה המנוח לסיוע גורמי בריאות הנפש בצה"ל. (ג) התנהגותו של המנוח בזמן שירותו הצבאי: בחינת העדויות לימדה כי המנוח נהג לבטא כוונות אובדניות, לא אחת, ספק ברצינות ספק בהלצה. עוד עלה כי המנוח נתפס על ידי חבריו כאדם מופנם, ולעיתים היה במצב רוח ירוד. (ד) אירועים בולטים בתקופה שקדמה למותו של המנוח: החקירה העלתה מספר אירועים בולטים שאירעו במהלך התקופה שקדמה להתאבדותו של המנוח, וככל הנראה השפיעו עליו בצורה משמעותית: (1) פינוי מאחז עמונה – המנוח נטל חלק בפינוי מאחז עמונה ונראה כי הדבר הטביע בו את חותמו. המשיב 3 כתב בחוות דעתו כי "כפי שעולה מחומר החקירה וממכתבו של המנוח, הוא ספג אלימות פיזית ומילולית במהלך משימת הפינוי מאת מתנגדי הפינוי ועוצמת השנאה הופנתה כלפיו וכלפי חבריו אכן היממה אותו והותירה בו צלקת". (2) הפרידה מחברתו – כחודשיים שלושה לפני האירוע המנוח נפרד מבת זוגו עימה היה בקשר מספר שנים. מהעדויות עלה כי המנוח התקשה להתאושש מהפרידה והדבר מצא את ביטוי במצב רוחו לאחר מכן. (3) אירוע יום שישי – כשלושה שבועות לפני התאבדותו נמצא המנוח בחדרו בבסיס כשהוא רועד ובוכה. מפקד המחלקה שהוזעק למקום חשש כי הוא ניסה להתאבד ולכן שוחח עימו וניסה להרגיעו, וביקש ממנו שיבוא עימו לארוחת ערב. בנוסף ביקש מפקד המחלקה כי הפקידה הפלוגתית תשוחח עם המנוח, ואליה הצטרפה משקית הת"ש. הפקידה הפלוגתית המליצה למפקד המחלקה שיפנה את המנוח לקצין בריאות הנפש, אך מפקד המחלקה הסביר כי המנוח מסרב לכך. מפקד המחלקה עדכן את מפקד הפלוגה במתרחש, וזה הנחה את מפקד המחלקה לפנות בעניין לקצין הרפואה הגדודי, המשיב 4. מפקד המחלקה פנה למשיב, אך מחוות הדעת עולה כי קיימות סתירות בעדויות של השניים, בכל הנוגע לטיפול באירוע. המשיב 4 מסר כי על אף התרשמותו של מפקד המחלקה אין זה מקובל להפנות חייל לקצין בריאות נפש על סמך התרשמות מפקד בלבד. עוד הוא אמר כי לאחר השיחה "שכח מהעניין", ויום טרם מותו הוא פגש במנוח ולא הבחין בדבר מה חריג. בהמשך אמר המשיב 4 כי מפקד המחלקה אמר במפורש כי אין הוא סבור שהמנוח מסוכן לעצמו, ולדבריו הוא סיכם עם המפקד כי המנוח יגיע אליו למסדר חולים. לעומת זאת מפקד המחלקה אמר כי משיב 4 אמר לו כי הוא יזמן את המנוח למסדר חולים. עוד אמר המשיב 4 כי לנוכח הדיווח של מפקד המחלקה הוא סבר כי אין מדובר במקרה המצדיק את נטילת נשקו של המנוח. עוד הודה המשיב 4 כי התבטא באוזני מפקד המחלקה כי ייתכן שהמנוח אך מחפש תשומת לב. (4) האיום בהתאבדות – ימים ספורים לפני האירוע, ביצע אחד החיילים תורנות שמירה עם המנוח. במהלך אותה שמירה סיפר המנוח לאותו חייל על מצוקותיו ועל כוונתו להתאבד. החייל פנה אל מפקדו הישיר (שאינו מפקדו הישיר של המנוח) ועדכנו בתוכן הדברים. המפקד מסר גרסאות שונות בדבר תגובתו לדברים, ורק באחת מגרסאותיו טען כי פנה בעניין למפקד הפלוגה של המנוח. מפקד הפלוגה אמר כי אינו זוכר פניה כזו. 3. לאחר בחינת השתלשלות האירועים קבע המשיב 3 כי למעשהו של המנוח היו סימנים מקדימים שהיו צריכים להדליק "נורת אזהרה" אצל מפקדיו, וזאת בייחוד האירוע ביום שישי, כשלושה שבועות לפני מעשה ההתאבדות, שתואר לעיל. על כן הורה המשיב 3 לנקוט בהליכים משמעתיים כנגד הגורמים המעורבים: (א) מפקד הפלוגה – נקבע כי מפקד הפלוגה, שהוא הגורם הפיקודי הבכיר שקיבל דיווח על האירועים, היה חייב לוודא בהקדם כי מתקיימת פגישה בין המנוח לבין רופא או קצין בריאות נפש. עוד נקבע כי היה ראוי שמפקד הפלוגה יראיין את המנוח בעצמו ובאופן מיידי, על מנת שיוכל לעמוד באופן בלתי אמצעי על מצבו. כמו כן, נקבע כי הוא לא עדכן את מפקדיו באירוע, וחוץ ממתן הנחיה למפקד המחלקה, הוא לא עשה דבר ולא עקב אחרי ביצוע הנחייתו ותוצאותיה. על כן קבע המשיב 3 כי לכאורה ביצע מפקד הפלוגה עבירה של התרשלות במילוי תפקידו, לפי סעיף 124 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו – 1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). (ב) מפקד המחלקה – נקבע כי מפקד המחלקה היה עד לתגובתו הקשה של המנוח, ואף ציין כי חשש שבאירוע יום שישי, ניסה המנוח לשים קץ לחייו. נקבע כי בכל הנוגע לאי נטילת הנשק, ולאי הפנייתו המיידית של המנוח לקצין בריאות הנפש, אין מקום לייחס אחריות למפקד המחלקה. אולם נקבע כי היה ניתן לצפות ממנו לוודא כי המנוח אכן נפגש עם המשיב 4, ומבצע פיקוח הדוק יותר בעניין זה. על כן קבע המשיב 3 כי לכאורה ביצע מפקד המחלקה עבירה של התרשלות במילוי תפקידו, לפי סעיף 124 לחוק השיפוט הצבאי. (ג) המשיב 4, קצין הרפואה הגדודי – נקבע כי הוא לא נהג כשורה בטיפולו במנוח, לאחר שהובאו לידיעתו האירועים ביום שישי כשלושה שבועות לפני מעשה התאבדות. הוא לא הפנה את המנוח לקצין בריאות נפש, ובהמשך שכח מן העניין. לאחר מכן, נקבע, כי המשיב ניסה לתלות את האשמה במפקד המחלקה, והתגלעו סתירות בין עדויות השניים. על כן קבע המשיב 3 כי: "על פני הדברים סברתי שיש לכאורה בסיס ראייתי לחשד כי [המשיב 4, ס ג''] ביצע עבירה של התרשלות במילוי תפקידו, לפי סעיף 124 לחוק השיפוט הצבאי: לפי גרסתו הראשונה – לא ביצע דבר והאירוע כלל נשכח על ידו. אף לפי גרסתו השנייה – סברתי שאין צדק בטענתו כי [מפקד המחלקה, ס' ג''] נושא באחריות בלעדית להעברת מידע חלקי, וניתן לצפות מרופא לדעת לשאול השאלות הנכונות ולברר הפרטים הדרושים לו, ובמקרה זה אף לוודא הגעת המנוח אליו על מנת להתרשם ממצבו באופן בלתי אמצעי" (פס' 98 לחוות הדעת). כאמור, לאחר בחינת כלל הנסיבות החליט המשיב 3 שההליך הראוי לגבי הקצינים הללו הוא דין משמעתי ולא דין פלילי, והוא הסביר את החלטתו כך: "אף שמצאתי, כי שלושת הקצינים התרשלו בטיפולם במנוח, אינני סבור, כי ניתן להצביע, במידת ההסתברות הנדרשת במשפט הפלילי, על קשר סיבתי בין התרשלותם ובין מותו של המנוח. זאת מן הטעמים הבאים: א. האירוע הנדון [אירוע יום השישי שתואר לעיל, ס' ג''] אירע שלושה שבועות לפני מותו של המנוח. ב. [המשיב 4, ס' ג''] העיד כי פגש במנוח ביום לפני מותו, ולא התרשם ממצוקה מיוחדת. בנסיבות אלה, קיים ספק האם מפגש "פורמלי" בין הרופא למנוח, היה מביאו להפנותו לקב"ן, בניגוד לרצונו (וכאמור לעיל – למנוח הוצע לפנות לקב"ן מרצונו, אך הוא סירב). ... נתתי גם משקל לעובדה שבכל זאת המנוח נהג להתבטא לא אחת בדבר כוונות אובדניות וקרוב לוודאי שהיה בכך לפגוע בסף הדריכות לגבי מצבו" (הדגשה שלי ס ג'') (פס' 99-100 לחוות הדעת). בנוסף החליט המשיב 3 להעמיד לדין משמעתי, לפי סעיף 124 לחוק השיפוט הצבאי, גם את הקצין, שאינו מפקדו הישיר של המנוח, שדווח על איום המנוח בהתאבדות מספר ימים לפני אירוע ההתאבדות, ומסר גרסאות סותרות על דרך טיפולו בדברים, כפי שפורט לעיל. 4. העותרים, הוריו של המנוח, לא השלימו עם המלצותיו של המשיב 3 והגישו השגה על החלטותיו למשיב 2. העותרים טענו בפניו כי במקרה זה היה מקום להגיש כתבי אישום לבית הדין הצבאי נגד הקצינים שהיו מעורבים בטיפול במנוח. לעמדתם ראוי היה ליחס לשלושת המפקדים עבירה פלילית של התרשלות לפני סעיף 124 לחוק השיפוט הצבאי, ואילו למשיב 4 ראוי ליחס עבירה של גרם מוות ברשלנות, על פי סעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, שכן רשלנותו מקצועית בטבעה. או לחילופין, לעמדתם, יש להעביר את פרטי רשלנותו למשרד הבריאות, על מנת שישקול טיפול משמעתי בו במסגרת סמכויותיו. המשיב 2 בחן את חוות דעתו של המשיב 3 ואת חומרי החקירה וקבע כי אין מקום להתערב בקביעותיו של המשיב 3. המשיב 2 קבע כי מחומר הראיות עולה שהטיפול במנוח לא היה מספק, אך למרות זאת הרשלנות שהתגלתה באופן קבלת ההחלטות על ידם והתנהגותם, אינה ברמה שתצדיק נקיטה בצעדים פלילים. עוד נקבע כי אפילו היה בתרומת המחדלים המשותפים כדי להגדיל את הסיכון לתוצאה הטראגית, הרי שלא ניתן לקבוע חד- משמעית, שהיה ביכולתם למנוע את האסון. עוד נקבע כי אף שיקולי מדיניות משפטית וערכית מוליכים למסקנה, כי אין מקום לנקוט צעדים פלילים כנגד הקצינים. המשיב 2 קבע כי באיזון שנעשה בין האינטרסים השונים, נבחר נתיב העמדה לדין משמעתי, כמאזן בין האינטרסים השונים בצורה מיטבית. באשר למשיב 4 נקבע כי: "טיפולו בהפניה של המנוח היה לכאורה רשלני ושינוי הגרסאות במהלך חקירותיו היה בו כדי לחזק עובדה זו. יחד עם זאת לא ניתן להתעלם מכך שהקרפ"ג פגש במנוח יום לפני מותו ולא התרשם מדבר חריג בהתנהלותו, כך שלא ניתן לקבוע באופן חד משמעי, המספיק לרמת ההוכחה הנדרשת בפלילים, שמפגש פורמאלי בין השניים היה מוליד הערכה אחרת של מצבו או החלטה אחרת בעניינו מצד הקרפ"ג". 5. העותרים הגישו השגה על החלטתו של המשיב 2, למשיב 1, וחזרו על עמדתם, שיש להעמיד את המפקדים ואת המשיב 4 לדין פלילי, כפי שפורט קודם לכן. המשיב 1 קבע כי לא קיימת עילה להתערבות בעמדתו של המשיב 2, שכן בנסיבות דנן, מדיניות משפטית וערכית מאוזנת אינה מצדיקה נקיטת הליכים פלילים נגד הקצינים שהייתה להם מעורבות בטיפול במנוח. עוד נקבע כי לא ניתן להצביע על קשר, ברמת ההוכחה הנדרשת הפלילים, בין התנהגות של מי מהמעורבים לבין מותו של המנוח. 6. לשם השלמת התמונה העובדתית יצוין כי מתגובת המשיבים לעתירה עולה כי לא ניתן היה להעמיד לדין משמעתי את מפקד המחלקה ואת הקצין הנוסף, כיוון שבינתיים השתחררו משירותם הצבאי, ומאז שחרורם חלפה התקופה הקבועה בחוק השיפוט הצבאי בה ניתן להעמיד לדין משמעתי את מי שהשתחרר מן השירות. על כן הומלץ לקיים הליך של נזיפה פיקודית בעניינם. בהליך שקויים בעניינו של מפקד המחלקה הוחלט שלא לנזוף בו. בעניינו של מפקד הפלוגה טרם קויים כל הליך. באשר למשיב 4 עולה מתגובת המשיבים כי הוא הועמד לדין משמעתי בפני קצין בדרגת אלוף משנה. לאחר הדיון בו פירט המשיב 4 את טענותיו קבע קצין השיפוט כי יש לזכותו מעבירת ההתרשלות שיוחסה לו, והרשיעו בעבריה של אי מילוי הוראה, כיוון שלא הזין למחשב את המפגש שקיים עם המנוח כמפגש רופא חולה, ובגין כך הטיל עליו עונש נזיפה. המשיב 2 הגיש ערר לקצין הרפואה הראשי על זיכוי של משיב 4. הערר נידון בפני קצין רפואה ראשי, אשר בחן את הראיות, שמע עדים, והחליט בסופו של יום לדחות את הערר. מכאן העתירה שלפנינו. טענות הצדדים 7. העותרים טוענים כי מקרה זה מעורר שתי סוגיות משפטיות. האחת, האם קיים אינטרס ציבורי בניהול הליך פלילי כנגד מפקדיו של המנוח. השנייה, האם עובדות המקרה מקימות סיכוי סביר להרשעה בפלילים. לטענתם היה מקום לנקוט בהליכים פלילים כנגד כל ארבעת הקצינים המעורבים בפרשה, אולם לשם שמירה על עקרון המידתיות ועל האבחנה שבין אחריות שלושת המפקדים, לבין אחריות המשיב 4, ולאור התמשכות ההליכים ומחסום ההתיישנות עתירה זו מכוונת אך ורק לשאלת ההליכים הראויים בעניינו של המשיב 4. לטענתם יש להעמיד את המשיב 4 למשפט פלילי באשמת גרימת מוות ברשלנות, עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. לשיטתם החלטות המשיבים הרלוונטיים לנקוט במקרה בהליך משמעתי לוקה בחוסר סבירות קיצוני ומחייבת התערבות של בית משפט זה, בהתאם להלכות הפסוקות. עוד הם טוענים כי הסתירות בעדויות המשיב 4 מחייבות בירור עובדתי מעמיק שלא יכול להתקיים במסגרת הליך משמעתי, אלא רק במסגרת הליך פלילי. כמו כן, לטענתם הנימוקים של המשיבים הרלוונטיים לאי קיומו של קשר סיבתי ברמת ההוכחה הנדרשת בפלילים, בין התנהגות המשיב 4 לבין מותו של המנוח, אין בהם ממש וקיים קשר סיבתי גלוי בין התנהגות המשיב 4 לבין מותו של המנוח. עוד הם טוענים כי יש לבחון את החלטות המשיבים הרלוונטיים במקרה דנן בהשוואה לפרשת התאבדותו של רב"ט אבבאו טסמה ז"ל. במקרה זה הפרקליטות הצבאית הגישה כתב אישום פלילי באשמת גרם מוות ברשלנות כנגד מפקדיו של אבבאו טסמה ז"ל. לטענת העותרים רשלנותו של המשיב 4 אינה חמורה פחות מרשלנות המפקדים בעניין טסמה, ולכן אין מקום לחוסר השוויוניות בטיפול הפרקליטות הצבאית במקרים אלו. יתר על כן, לטענתם עתירה זו מתמקדת בבחינת האינטרס הציבורי, ולא בשאלת דיות הראיות או סעיף האישום הרלוונטי. לשיטתם נסיבותיו של המקרה דנן מחייבות, לאור האינטרס הציבורי המשמעותי, לבחור בהליך פלילי. לכן ההחלטה לנקוט בהליך משמעתי לוקה בחוסר סבירות ובעיוות משמעותי המחייבת התערבות בית משפט זה. 8. המשיבים 1-3 טוענים כי אין כל עילה להתערבות בהחלטותיהם בסוגיה הנדונה. לטענתם בחינת ממצאי החקירה בעניין שלפנינו מלמדת כי לא ניתן לבסס קשר סיבתי ברמה הראייתית הנדרשת בפלילים בין התנהגות המשיב 4, לבין מותו של המנוח. לטענתם אירוע יום השישי התרחש כשלושה שבועות קודם למעשה האובדני, והמשיב 4 אף פגש בפועל את המנוח יום לפני מותו, ולא התרשם מסימני מצוקה, על כן, ולאור גורמים נוספים שפורטו בתגובה, לא נראה כי ניתן לקשור בין ההתרשלות של המשיב 4 לבין התאבדותו של המנוח, ברמה הנדרשת בפלילים. יתר על כן, לטענתם מבחינה של מדיניות משפטית ראויה אין מקום לנקיטת צעדים פלילים כנגד מי מהמעורבים בפרשה, ואין התנהגותם מצויה מעל "רף הפליליות" ואינה מצדיקה באיזון בין כלל השיקולים נקיטה של הליך פלילי. לגבי ההשוואה שערכו העותרים בין המקרה דנן לבין התאבדותו של אבבאו טסמה ז"ל, טוענים המשיבים כי אין מקום להשוואה בין המקרים מכיוון שהנסיבות האופפות את שני האירועים, הינן שונות בתכלית ולכן גם מידת הרשלנות, הנלוות להתנהגות המפקדים שונה בין שני האירועים. בסיכומו של דבר טוענים המשיבים 1-3 כי לאור ההלכות של בית משפט זה בדבר מידת ההתערבות בהחלטותיהם, אין כל פגם במקרה דנן המצדיק התערבותו של בית משפט זה. 9. המשיב 4 טוען כי עתירה זו, על אף טענות העותרים, מכוונת לשאלת הראיות בתיק, ובייחוד לשאלת הקשר הסיבתי. לטענתו המשיבים 1-3 בחנו שאלה זו וקבעו במפורש שאין מספיק ראיות על מנת לבסס קשר סיבתי ברמה הנדרשת במשפט הפלילי. עדו טוען המשיב 4 כי התנהגותו נבחנה פעמיים בהליך משמעתי ונמצא כי גם אם הוא טעה בשיקול דעתו, אין הדבר מגיע כדי רשלנות, ולכן זוכה. אשר על כן, אין מקום כעת, לאחר ארבע שנים להחזיר את גלגלי המערכת המשפטית לאחור ולפתוח כנגדו הליך פלילי, וזאת בייחוד מקום שלא נפל כל פגם בהחלטות המשיבים 1-3, ולא קיימת כל עילה להתערבותו של בית משפט זה. דיון ביקורת שיפוטית על החלטות רשויות התביעה 10. המסגרת הנורמטיבית לביקורת שיפוטית על שיקול דעתם של רשויות התביעה ברורה וידועה, ומדובר בשדה החרוש בפסיקות רבות של בית משפט זה (ראו בג"צ 7195/08 אבו רחמה נ' הפרקליט הצבאי הראשי (טרם פורסם, 1.7.2009) (להלן: פרשת אבו רחמה); בג"צ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 26.2.2008) (להלן: פרשת פלונית); בג"צ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי, פ"ד מט(5) 859, 871 (1995) (להלן : פרשת אישה); בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 507-508 (1990) (להלן: פרשת גנור); בג"צ 2702/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נג(4) 97, 107 (1999) (להלן: פרשת פלונים); בג"צ 4190/05 נעים נ' פרקליט המדינה (טרם פורסם, 12.9.2006) (להלן: פרשת נעים); בג"צ 10682/06 אטרש נ' הפרקליט הצבאי הראשי (טרם פורסם, 18.6.2007) (להלן: פרשת אטרש); בג"צ 8722/05 קיקיס נ' הרמטכ"ל (טרם פורסם, 23.2.2006) (להלן: פרשת קיקיס); בג"צ 5960/98 שלפוברסקי נ' שר הביטחון, פ"ד נה(1) 552 (1999); בג"צ 4723/96 עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(3) 714 (1997); בג"צ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מג(4) 718 (1989) (להלן: פרשת צופאן); בג"צ 372/88 פוקס נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מב(3) 154 (1988); בג"צ 6009/94 שפרן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מח(5) 573 (1994). ראו גם מיכל תמיר אכיפה סלקטיבית 263-295 והאסמכתאות המובאות השם (2008)). לרשויות התביעה הצבאית שיקול דעת רחב ביותר, המשתרע על כלל ההליכים המשפטיים המצויים בסמכותה, החל בהחלטה האם כלל לפתוח בהליך משפטי כלשהו, המשך באיזה הליך לנקוט, ומשם ואילך בכל שלב נוסף הנדרש לניהולו של אותו הליך. "הכלל הוא כי בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה או של רשויות התביעה הצבאית בשיקול דעתו שלו, ואין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם" (פרשת קיקיס, פס' 16; פרשת אטרש, פס' 5): "שופטי בית-המשפט הגבוה לצדק אינם שואלים את עצמם כיצד היו הם מחליטים אילו ניצבה בפניהם השאלה שבה הכריע הפרקליט הצבאי הראשי. שופטי בית-משפט זה שואלים את עצמם אם פרקליט צבאי ראשי סביר רשאי היה להחליט כפי שהחליט הפרקליט הצבאי הראשי במקרה שלפניהם. שופטי בית-משפט זה בוחנים אם החלטתו של הפרקליט הצבאי הראשי נופלת לגדר מיתחם הסבירות. אם התשובה על כך היא בחיוב, אין הם מחליפים את שיקול-דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי בשיקול-דעתם שלהם" (פרשת פלונים, עמ' 107). עם זאת, שיקול הדעת של רשויות התביעה אינו מוחלט והוא נתון לביקורת של בית משפט זה (ראו פרשת אבו רחמה, פס' 68 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). אולם מתחם הביקורת צר, והוא בוחן את החלטת הגופים המוסמכים בראי כללי המשפט המנהלי. בפרשת אישה קבע בית משפט זה כי המפתחות שיפתחו את שערי בית המשפט הגבוה לצדק ויביאו להתערבותו בהחלטות של רשויות התביעה שלא לפתוח בהליכים פליליים, הינם אלה: החלטה שנתקבלה שלא ביושר או שלא בתום לב; החלטה שנתקבלה ממניעים נפסדים ולא טהורים; החלטה שנתקבלה בסתירה ברורה לאינטרס הציבור; החלטה שנתקבלה בחוסר סבירות קיצוני או מהותי; החלטה שהיא בלתי סבירה בעליל; החלטה שנתקבלה בעיוות מהותי; או החלטה הנגועה במשגה היורד לשורשו של עניין (ראו פרשת נעים, פס' 10). השופט י' קדמי ציין בפרשת צופאן כי "ניתן לחלק אמות מידה אלו לשני סוגים: האחד- אמות מידה אוביקטיביות, העוסקות בסבירות החלטותיהן של רשויות התביעה; והשני- אמות מידה סוביקטיביות, העוסקות בבחינת הגינותו, יושרו ותום ליבו של הפצ"ר" (פרשת קיקיס, פס' 16). 11. בעיקרו של דבר במרכזה של הביקורת השיפוטית על החלטות רשויות התביעה, בהנחה כי לא קיים פגם סובייקטיבי בהחלטה, עומדת כיום עילת הסבירות. סבירות כעילה עצמאית הינה אמת מידה מרכזית בכללי המשפט הציבורי. "סבירות אינה מושג פיזי או מטאפיזי. סבירות היא מושג נורמטיבי. זהו תהליך הערכתי ולא תיאורי. הסבירות אינה נתחמת על-ידי היגיון דדוקטיבי. היא נקבעת על-ידי איתור השיקולים הרלוונטיים ואיזון ביניהם על-פי משקלם " (ראו ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 506 (2004). ראו גם בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 439 (1980); ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 51 (1991); בג"צ 6163/93 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993); בג"צ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 464 (1993); בג"צ 1993/03 התנועה לאיכות השלטון נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 837 (2003); בג"צ 5853/07 אמונה, תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פס' 18 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה, פסקה 28 לפסק-דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 6.12.2007)). על התובע הצבאי מוטלת חובה להפעיל את סמכויותיו, ובתוכן הסמכות באיזה הליך משפטי לנקוט, בהגינות וביושר, ועליו לשקול שיקולים ענייניים בלבד, ולפעול בסבירות בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי. החובה לפעול בסבירות דורשת מהתובע הצבאי לשקול את מכלול השיקולים הרלבנטיים, ולהימנע משיקולים שאינם כאלו. כמו כן עליו להעניק לכל אחד מן השיקולים הללו את המשקל הראוי לו בנסיבות העניין, ולאזן בין כלל השיקולים על פי משקלם הראוי ולהגיע לתוצאה אשר נמצאת בתוך מתחם הסבירות. אין הסבירות עומדת לבדה במנותק ממערכת עובדות נתונה. עמד על כך בית משפט זה: "הנה כי כן, אין סבירות "כשלעצמה" ... סבירות היא לעולם פועל יוצא של הגורמים הרלוואנטיים ושל המשקל הראוי שיש ליתן להם ביחסיהם הפנימיים. מושג הסבירות מניח תפיסה פלורליסטית, המכירה בקיומם של מספר שיקולים ראויים והמבקשת לאזן ביניהן על ידי מתן משקל 'ראוי' ליחסים הפנימיים שביניהם... משקלם 'הראוי' של הגורמים הרלוואנטיים נקבע על פי כוחם לקדם את המטרות העומדות ביסוד הפעולה (או ההחלטה), אשר סבירותה עומדת לבחינה. אכן, משקל 'ראוי' אינו תופעת טבע הטבועה בגורמים הרלוואנטיים. משקל 'ראוי' לא נקבע על פי דדוקציה לוגית. משקל 'ראוי' היא הערכה, עד כמה הגורמים השונים מקדמים את המטרות אשר הפעולה (או ההחלטה) באה להגשים" (פרשת גנור, עמ' 513-514. ראו גם Neil MacCormick, On Reasonableness, in Les Notions A Contenu Variable En Droit, 131, 136 .(Chaim Perelman & Raymond van der Elst ed., 1984)). עמדה על עילת הסבירות בכל הקשור לבחינת החלטות רשויות התביעה גם חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת פלונית, פס' 10 לפסק דינה: "שיקול הדעת של ראש התביעה בפעולותיו במסגרת ההליך הפלילי חייב לעמוד גם במבחן הסבירות. סבירות בהקשר זה משמעה - שקילת מלוא השיקולים הרלבנטיים לענין, והם בלבד, וייחוס המשקל הראוי לכל אחד מהשיקולים הללו. סבירות ההחלטה נמדדת על-פי המשקל הפנימי-היחסי שניתן לגורמים העיקריים המעצבים את ההחלטה ... במסגרת דרישת הסבירות, על היועץ המשפטי לאזן את האינטרסים השונים הפועלים במסגרת הנורמה הכללית שנקבעה על-ידי המחוקק. איזון זה הוא סביר במקום שניתן המשקל הראוי לאינטרסים הרלבנטיים השונים הפועלים בגדר הנורמה החקיקתית שעל הרשות המוסמכת ליישם". לאור ההלכה שמתחם שיקול הדעת הנתון לרשויות התביעה הינו רחב ביותר (על הרציונאליים לכך ראו פרשת פלונית, פס' 10 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה), הרי ש"מתחם הביקורת השיפוטית בהעמדה לדין הוא אכן צר בהיבט השיקול הציבורי, ובכל הנוגע לפן הראייתי – מתחם הביקורת השיפוטית הוא צר אפילו עוד יותר" (פרשת אבו רחמה, פס' 6 לפסק דינו של השופט ח' מלצר). "פועל יוצא מכך הוא, כי נתון לתביעה מנעד רחב של אפשרויות פעולה בתחום ההעמדה לדין, שנקיטה בכל אחת מהן, אפילו הן שונות זו מזו, עשויה לעמוד במבחן הסבירות ... במצב כזה, נתון בידי הגורם המחליט מרחב תמרון רחב באשר לדרך השיקלול בין הגורמים הרלבנטיים השונים. כרוחב היקפו של כוח זה, כן קטן היקפה של עילת אי-הסבירות, ומצטמצם כוח התערבותה של הביקורת השיפוטית" (פרשת פלונית, פס' 12 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). מן הכלל אל הפרט 12. על רקע תשתית משפטית שתוארה לעיל הגעתי לכלל מסקנה כי העתירה שלפנינו אינה מגלה עילה להתערבותנו. החלטות המשיבים הרלוונטיים אינן נגועות בחוסר סבירות המחייב את התערבותנו, ונראה כי במקרה דנן נשקלו השיקולים הרלוונטיים, ניתן להם המשקל הנכון בהתאם לנסיבות המקרה ונעשה איזון ראוי ביניהם, כך שההחלטה להעמיד את המשיב 4 לדין משמעתי נמצאת בגדר מתחם הסבירות הרחב של התובע הצבאי. עמדתי לעיל על עיקרי חוות דעתו של המשיב 3, אשר המשיבים 1-2 לא מצאו לנכון להתערב בה. חוות הדעת סוקרת את עיקר העדויות שנגבו בחקירה, ואת הממצאים הנוספים שנאספו. מחוות דעת זו עולה בראש ובראשונה כי לא קיימת תשתית ראייתית להעמדתו של המשיב 4 לדין פלילי, שכן לא ניתן לבסס קשר סיבתי בין התנהגותו לבין התאבדותו של המנוח. עמד על כך המשיב 1 בתשובתו להשגת העותרים: "באשר לטענה בדבר הקשר הסיבתי, מחומר החקירה עולה, כי האירוע העיקרי שלגביו יוחסה למפקדים רשלנות – 'אירוע יום השישי', במהלכו נמצא המנוח רועד ובוכה על רצפת החדר – אירע שלושה שבועות קודם למעשה האובדני. בעקבות אירוע זה, הוצע למנוח לפנות לטיפול קצין בריאות הנפש ... אך הוא סירב, תוך ששלל את האפשרות שיפגע בעצמו. בנוסף, למרות שהמנוח טופל על-ידי שני קב"נים שונים בתקופות קודמות בשירותו, איש מהם לא איבחן אצלו תחלואה נפשית. יצוין כי הקרפ"ג [המשיב 4, ס ג''] כלל לא ידע ולא יכול היה לדעת, עת שטיפל במנוח, כי הלה טופל על ידי גורמי בריאות הנפש הצה"ליים, וזאת נוכח העובדה, כי באותה תקופה לא הייתה לרופאים הצבאיים נגישות למאגרי ברה"ן. כן עלה, כי הקרפ"ג פגש במנוח יום לפני מותו ולא התרשם שהאחרון מצוי במצוקה. נוכח מכלול הנסיבות, כמתואר לעיל, מקובלת עלי עמדת הפרקליטות הצבאית, לפיה לא ניתן לבסס קשר סיבתי בין התנהגותם של המעורבים לבין מותו של המנוח ברמה הראייתית הנדרשת בפלילים" (פס' 10-11). העותרים, כאמור, אינם מקבלים נימוקים אלו ולטענתם לו היה המנוח מופנה לבדיקת גורמי בריאות הנפש בצה"ל לאחר אירוע יום השישי הוא היה זוכה לטיפול שבלעדיו גברה הסכנה למעשה האובדני. יתרה מזאת, לטענתם, אף אם הטיפול הנפשי לא היה מסייע למנוח, הייתה עובדה זו כשלעצמה מצדיקה ומחייבת את נטילת נשקו האישי. בנוסף לו המשיב 4, לטענתם, לא היה "שוכח" את מצוקתו הנפשית של המנוח, הייתה סוגיה זו מועלת בפגישתו עם המנוח, יום לפני המעשה האובדני. על כן, לטענתם קיים קשר סיבתי ברור בין התרשלות המשיב 4 לבין מותו של המנוח וישנו סיכוי סביר להרשעה המחייב הגשת כתב אישום פלילי. אין בידי לקבל טענה זו, לאור היקף הביקורת המצומצם על החלטת המשיבים בסוגיה זו. נראה כי על אף טענות העותרים, עתירתם בהחלט מכוונת כנגד הערכת הראיות על ידי רשויות התביעה. כאמור, בכל הקשור להערכת טיב הראיות יש לרשויות התביעה מרחב שיקול דעת רב ביותר. התערבותו של בית משפט זה בשיקול הדעת של רשויות התביעה בדבר חומר הראיות תהא מצומצמת מאד, ותתאפשר רק מקום בו העמדה בדבר משקל הראיות תהא בלתי סבירה בעליל ובאופן קיצוני (ראו גם פרשת נעים, פס' 12; בג"צ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 24; בג"צ 223/88 שפטל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 356, 368). בבג"צ 4736/98 מעריב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 659 צוין כי: "אם על דרך הכלל לא ימהר בית המשפט הגבוה לצדק להתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי להעמיד לדין או שלא להעמיד לדין, ייאמרו דברים אלה בראש ובראשונה בשאלת הערכתן של ראיות, שאלה הניתנת במובהק להכרעתן של רשויות התביעה. רשויות התביעה קנו ידע, מקצועיות וניסיון רב, וחזקה עליהן כי תעשינה כמיטבן להעמיד לדין את מי שראוי כי יועמד לדין ושלא להעמיד לדין את מי שאין הוא ראוי כי יעמוד לדין. מרחב שיקול הדעת של הפרקליטות, בעיקר בנושא זה, הינו מרחב רב, ובית המשפט לא יתערב בהחלטתה אלא במקרים בהם חרגה בְּיֶתֶר ממיתחם שיקול הדעת אשר ניתן לה". (בעמ' 666 לפסק-הדין). וכן יפים לעניין זה דבריו של חברי השופט א' לוי בפרשת פלונית, פס' 37 לפסק דינו: "על-פי רוב ייטה בית-משפט זה ... שלא להתערב בשיקול דעתו של הלה, במיוחד בשאלה של דיות הראיות. זאת, כדי שלא יהפוך עצמו ל"תובע על", ומתוך הכרה במומחיותו המיוחדת של איש המקצוע הנוגע בדבר. ככל שיוכל, לא יעסוק בית-המשפט הגבוה לצדק בבחינתן של ראיות לגופן מסיבה נוספת, והיא הסכנה של השפעה על הליך, העשוי להתקיים בערכאה דיונית בהקשר לאותן ראיות" (ראו גם מיכאל בן-יאיר "הביקורת השיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה באכיפת החוק" פלילים ה 5, 20 (1996); דוד קרצ'מר "ביקורת שיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה", פלילים ה2 121, 123-135(תשנ"ז)). במקרה דנן, לא נראה כי קיימת חריגה כה משמעותית וקיצונית בהערכת טיב הראיות המצדיקה את התערבותנו בשאלת סיכויי הרשעתו של המשיב 4, ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי. יתר על כן, צודקים העותרים בטענתם כי התאבדות כשלעצמה אינה שוללת את הקשר הסיבתי (ראו ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534 (2002); דנ"פ 983/02 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 385 (2002)). אולם השאלה העיקרית המציגה היא אם אדם מן היישוב היה יכול לצפות, בנסיבות העניין, כי מעשהו יגרום לתוצאה אשר נגרמה, קרי למותו של אדם. היה יכול לצפות, אף שלא צפה ולא היה מודע בפועל לאפשרות גרימת המוות. כאמור נראה כי מחוות הדעת של המשיבים הרלוונטיים, מבלי שאני מביע כל עמדה בעניין, עולה כי לא ניתן להוכיח ברמה הנדרשת בפלילים כי המשיב 4 היה יכול לצפות את התאבדותו של המנוח, ואיני מוצא כל טעם להתערב בקביעתם זו, ומכל מקום העותרים לא הראו טעם ממשי להתערב בקביעה זו. 13. העותרים הפנו אותנו למקרה התאבדותו של רב"ט אבבאו טסמה ז"ל, אשר בעקבותיו הוגשו כתבי אישום כנגד מפקדיו של רב"ט טסמה ז"ל. שם סברו גורמי התביעה הצבאיים כי את התרשלות המפקדים ניתן לקשור בצורה ישירה למותו של המנוח. העותרים ביקשו ללמוד ממקרה זה לענייננו. לאחר שבחנתי את התייחסות המשיבים הרלוונטיים להשוואה המבוקשת, ולאחר שעיינתי בפסק הדין של בית הדין הצבאי המחוזי בעניינו של רב"ט טסמה ז"ל (מרכז (מחוזי) 187/09), מקובלת עלי עמדת המשיבים כי נסיבות המקרה של רב"ט טסמה ז"ל, שונות באופן משמעותי מנסיבותיו של המקרה דנן. סימני האזהרה אשר עלו בעניין האמור היו ברמה גבוהה משמעותית מעניינו של המנוח, שכן רב"ט טסמה ז"ל נמצא על ידי חבריו לילה קודם למותו, בחדר סגור ונעול, עם נשק מכוון לראשו, כשהוא טעון וכדור נמצא בבית הבליעה. המשיב 2 ציין בעניין זה כי: "אירוע קיצוני זה, איננו ניתן להשוואה לאירוע, שהתרחש שלושה שבועות קודם לאסון בעניינו של המנוח. אז נמצא בחדרו, כשהוא בוכה ורועד, ולאחר שיחה עם המפקד התרצה להגיע לארוחת השבת ואף הרגיע את החיילות ששוחחו עמו על שאירע. יש הבדל בין גילוי מצוקה נפשית ואף התבטאות בעלת אופי אובדני, כשהמתבטא חוזר ממנה, לבין ניסיון אובדני של ממש, הכולל ביצוע פעולות בנשק, כשהאדם מצוי בגפו בחדר נעול. הנסיבות, האופפות את שני האירועים, הינן שונות בתכלית ולכן גם מידת הרשלנות,הנלוות להחלטת המפקדים, שונה" (פס' 29 לחוות הדעת). אני מסכים עם עמדה זו, וזאת בייחוד לנוכח העובדה, כי מעבר להבדל בין אירוע יום השישי לבין ניסיון התאבדות של רב"ט טמסה ז"ל, נקבע שאחד ממפקדיו של רב"ט טמסה ז"ל יצא ממשרדו בעודו משוחח בטלפון הנייד בענייני עבודה שוטפים, ולא וידא כי רב"ט טמסה ז"ל הולך עמו. נשקו האישי של המפקד נותר על כסא במשרד, ורב"ט טמסה ז"ל נכנס למשרדו של המפקד, נטל את הנשק וירה כדור לראשו. בענייננו אין מדובר ברמת התרשלות שכזו, ועל כן אין מקום להשוואה המבוקשת על ידי העותרים. עניין לציבור, זכויות אדם חוקתיות, עקרון המידתיות והמשפט הפלילי 14. במקרה הנדון טענו העותרים כי החלטת המשיבים הרלוונטיים להסתפק בהליך משמעתי עומדת בסתירה ברורה לאינטרס הציבורי. אשר על כן מצאתי לנכון להרחיב מעט בסוגיה זו. תובע במסגרת הפעלת סמכויותיו צריך לבחון גם את האינטרס הציבורי (ראו פרשת צופאן, עמ' 724; פרשת אבו רחמה, פס' 84 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). לתובע יש שיקול דעת מנהלי בהעמדה לדין (ראו רות גביזון שיקול דעת מינהלי באכיפת החוק (1991) (להלן: גביזון)). יודע הוא כי "קיומן של ראיות לכאורה הוא תנאי הכרחי, אך לא מספיק, להגשת אישום פלילי. 'תובע אינו חייב להגיש כתב אישום בכל מקרה בו קיימות ראיות לכאורה לדבר ביצוע של עבירה פלילית. הדבר נתון לשיקול-דעתו, ורשאי הוא שלא להעמיד לדין אם הוא סבור כי אין במשפט 'ענין לציבור'" (פרשת גנור, עמ' 507)."עניין לציבור" אינו ההתעניינות שמגלה הציבור בשאלת ההעמדה לדין פלילי. אין זו שאלת העניין שמעורר התיק (ראו בג"צ 588/94 שלנגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(3) 40, 111 (1994); פרשת פלונית, פס' 37 לפסק דינו של השופט לוי). "עניין לציבור" הוא עניין נורמטיבי – ערכי של איזון בין שיקולים שונים: "משמעותו של 'עניין לציבור' היא הכרעה ערכית באשר לתועלת שתצמח לקיום המסגרת החברתית על-ידי העמדה לדין לעומת הנזק שייגרם למסגרת זו על-ידי העמדה לדין ולתועלת שתצמח לה באי-העמדה לדין. קיים עניין לציבור שלא להעמיד חשוד לדין, רק אם תובע שוכנע, כי העמדה לדין גוררת אחריה פגיעה כה קשה באינטרסים ובערכים שהחברה מבקשת להגן עליהם, עד כי פגיעה זו אינה שקולה כנגד היתרון שיצמח לאינטרסים ולערכים שהמשפט הפלילי בא להגשימם על-ידי העמדה לדין"(פרשת גנור, עמ' 509). כאמור, בשוקלו את "העניין הציבורי" התובע צריך לבצע איזון בין השיקולים השונים, והוא חייב לקבל את החלטתו מתוך שקילת הגורמים הרלוואנטיים וגורמים אלה בלבד, כשהוא פועל בתום-לב, ללא שרירות, ללא הפליה, בהגינות ובסבירות, בהתאם לכללי המשפט המנהלי. באיזון זה על התובע להביא בחשבון מספר שיקולים, ביניהם חומרת המעשה, נסיבותיהם האישיות של החשוד ושל קורבן העבירה, וכן שיקולים מוסדיים של התביעה ובית המשפט, עמד על כך בהרחבה בית משפט זה בפרשת גנור: "השיקול הראשון הינו חומרת המעשה. ככל שמעשה העבירה המיוחסת לחשוד חמור יותר, כך רב יותר העניין לציבור שבהעמדתו לדין. ככל שמעשה העבירה המיוחס לחשוד קל יותר, כך קטן העניין לציבור בהעמדתו לדין ... שיקול שני - העומד לרוב כנגד השיקול הראשון - שיש לקחתו בחשבון, הוא נסיבותיו האישיות של החשוד. בהקשר זה יש להתחשב בגילו ובמצב בריאותו; בעברו הפלילי ובניסיונות לשיקומו; באר עבר עליו עד לביצוע מעשה העבירה המיוחס לו ולאחר מכן; במידת שיתוף הפעולה שלו עם הרשויות החוקרות; בהליכים מינהליים ואחרים שכבר התנהלו נגדו ובסנקציות שהוטלו עליו. כל אלה יש בהם כדי ללמד על השפעתו של קיום ההליך הפלילי על החשוד עצמו. כאשר השפעה זו היא שלילית והרסנית, יש בכך כדי ליצור עניין לציבור שלא להעמידו לדין. מערכת נוספת של שיקולים קשורה בקורבן העבירה. ככל שהפגיעה בו קשה יותר, והנזק שנגרם לו אינו ניתן לתיקון או לא תוקן, כן כבד יותר משקלו של העניין לציבור בהעמדת החשוד לדין. לעומת זאת, נזק קל לקורבן או עמדה סלחנית של הקורבן או הסדר מניח את הדעת בין החשוד לקורבן עשויים להגביר את משקלו של השיקול, כי אין עניין לציבור בהעמדת החשוד לדין. סוג אחר של שיקולים אינו קשור בחומרת המעשה ובנסיבות הקורבן והחשוד, אלא באינטרסים חיוניים אחרים של המדינה. ... לעתים הגשת אישום פלילי - הבאה להגן על ערכים ואינטרסים שהמשפט הפלילי מבקש להגן עליהם (כגון טוהר השיפוט או אמון בשפיטה) ­עשוי לפגוע בערכים ובאינטרסים אחרים שלחברה יש בהם עניין (כגון, חופש הביטוי). בנסיבות אלה, עשוי האינטרס החברתי הכללי להפחית ממשקלו של העניין הציבורי שבהעמדה לדין. לבסוף, יש להתחשב בשיקולים מוסדיים של התביעה ושל בתי המשפט. העניין הציבורי בהרשעתו של פלוני עשוי לגבש עניין ציבורי באי-העמדתו לדין של אלמוני או בהעמדתו לדין על עבירה (פלילית או משמעתית) חמורה פחות מזו שביצע לכאורה. מכאן העניין לציבור שבקיומן של עיסקאות טיעון ובמעמדם של עדי מדינה ... שיקול מוסדי אחר קשור הן לפרקליטות והן למערכת בתי המשפט. כוח האדם העומד לרשות הפרקליטות הוא מוגבל. יש לעשות בו שימוש ראוי, בהתחשב בתופעה העבריינית בכללותה. אם כן, יש לקבע סדר עדיפויות ... בדומה, קיים מחסור בזמן השיפוטי הדרוש לשמיעת המשפט. הזמן השיפוטי הוא מוגבל. יש לקבוע סדרי עדיפויות באשר לשימוש בו. משקלם של שיקולים אלה מותנה במשקלם היחסי של השיקולים האחרים" (שם, עמ' 510-511). חברי השופט א' לוי בפרשת פלונית ציין כי באיזון השיקולים בין תועלת לנזק, על התובע להביא בחשבון מחד את היתרונות של ההליך הפלילי, כגון, תרומתו של ההליך הפלילי לבירור האמת; את כוחו בהנחלתו של מסר ערכי לציבור; את יסודות ההרתעה והגמול שהוא משרת, כמכשיר להגשמת אינטרסים חברתיים; את פומביות ההליך; את תרומתו של ההליך לקורבנות העבירה; את הכוח שמקנים לו אופיו הממלכתי וה"טקסיות" הכרוכה בו; ואת חשיבותו במקום שבו תש כוחן של דרכי טיפול חלופיות. מאידך יש להביא בכלל חשבון את חסרונותיו של ההליך הפלילי, וביניהם, הפגיעה הקשה באדם העומד לדין; הסכנה להרשעת חפים מפשע; הפגיעה בקורבנות הנאלצים לחוות בשנית את זיכרון העבירה ולעמוד בתלאות אחרות, כמסירת עדות בבית המשפט וחשיפה פומבית; את התופעה של "מישפוט" יתר, העלולה לעקר מכוחם אמצעים אלטרנטיביים שחשיבותם אינה פחותה; ואת המשאבים הציבוריים שגוזל ההליך הפלילי. אכן, על התובע להביא שיקולים רבים ומגוונים בשוקלו את האינטרס הציבורי (ראו גביזון, עמ' 99-168). 15. מבין השיקולים הרבים שעל התובע לשקול לפני הגשת כתב אישום, במסגרת "העניין הציבורי", ברצוני להתעכב על השיקול בדבר הפגיעה באדם העומד לדין פלילי, וזאת בשים לב לזכויותיו החוקתיות של העומד לדין ובאמת המידה החוקתית המאפשרת פגיעה בהן. עם כינונו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הפכו זכויות האדם המעוגנות בו לבעלות מעמד חוקתי-על-חוקי. זהו גרעינה של "המהפכה החוקתית" שעמד עליה בית משפט זה בפסק הדין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, מט(4) 221 (1995) (להלן: פרשת בנק המזרחי). המהפכה החוקתית והפיכת זכויות האדם, המעוגנות בחוקי היסוד, לבעלות מעמד חוקתי-על-חוקי מקרין על כל ענפי המשפט. בייחוד מורגשת המהפכה החוקתית בתחום המשפט הפלילי (המהותי והדיוני). "המשפט הפלילי, יותר מכל ענף משפטי אחר, קשור קשר אמיץ לחירותו האישית של הפרט. טבעי הוא שהאיזון החוקתי החדש בין פרט לכלל, המשתקף במתן מעמד חוקתי לזכויות האדם, ישפיע במישרין על המשפט הפלילי" (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 540 (2002) (להלן: פרשת סילגדו): "במיוחד רגיש המשפט הפלילי – המהותי והדיוני – לשינויים בזכויות האדם בישראל. המשפט הפלילי עניינו חירות הנאשם מזה ואינטרס הנפגע ואינטרס הציבור מזה. אך טבעי הוא, ששינויים חוקתיים בזכויות האדם ישפיעו, בראש ובראשונה, בתחומי המשפט הפלילי" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 421 (1995)). המשפט הפלילי כפוף לחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, והוראותיו של המשפט הפלילי הפוגעות בזכויות האדם צריכות להיות מוצדקות בהתאם למשטר החוקתי. "הוראות חוק היוצרת עבירה פוגעת בחייו, בגופו ובכבודו של כל אדם. היא מגבילה את חירותו. היא עשויה לשלול את קניינו (קנס) ולמנוע ממנו מלצאת מהארץ. על כן נראה כי כל הנורמות הפליליות כפופות לחוקי היסוד" (אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג 5, 13 (תשנ"ו-תשנ"ז) (להלן: ברק)). עמדה על כך גם יהודית קרפ: "... המשפט הפלילי מעצם מהותו, באיסוריו ובמגבלות שהוא מטיל, בסתירה לעקרון החירות. שהרי כל איסור שלו פוגע בחופש לפעול ומגביל את האוטונומיה של הרצון האישי, וכל עיצום האמור בו פוגע בזכויות היסוד של העבריין, בין בחירותו, בין בגופו, בין ברכושו ובין בשמו הטוב" (יהודית קרפ "המשפט הפלילי – יאנוס של זכויות אדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב(א) 64, 76 (1995) (להלן: קרפ)). על אף הפגיעה בזכויות האדם המתלווה למשפט הפלילי יש להדגיש כי הוא כלי חשוב ומרכזי בשמירה על הסדר החברתי ועל קיומה של מסגרת מדינתית מתוקנת. הוא קובע את האסור והמותר בחברה האנושית. הוא מתווה כללי התנהגות למען שמירה על זכויותיו של הפרט ולמען שמירה על האינטרס הציבורי. המשפט הפלילי הוא גם גורם מאחד בין כלל קבוצות האוכלוסייה, כפי שציין חברי השופט נ' הנדל בע"פ 865/09 חמאד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 10.12.2009): "במובנים מסוימים ניתן להתייחס לחוק הפלילי גם כגורם מאחד. בעולם של חופש התנועה רבות הן המדינות בהן מתגוררים אנשים מתרבויות מגוונות. תהליכי ההתאקלמות אינם קלים כאשר כל אחד נושא בצקלונו את "מטענו" – התרבותי והאישי. רצה הגורל או רצתה הבחירה כי יחידים מתרבויות שונות נפגשו במקום אחד. כמובן, האמור נכון בבירור במדינת ישראל. מה מאחד בין הקבוצות השונות? על פני הדברים, תשובה אחת עשויה להיות גורם רב כוח שנוהג בשוויון כלפי כל. החוק הפלילי עונה על דרישה זו. הוא קובע שישנן התנהגויות שונות האסורות בתכלית והחברה לא תשלים עמן. התוצאה היא כי הפרט חייב לקיים את הנורמה ההתנהגותית המחייבת. ייתכן כי יחיד זה או אחר לא יסכים עם החוק, אך הדין מחייבו. כפי שזכויות משותפות של הפרט עשויות לאחד את הקבוצה, כך גם חובות". האמנה החברתית מחייבת שמירה על סדר ציבורי, וגורם שלטוני שיופקד על שמירתו, וזאת לשם קיומה של מסגרת מדינתית מתוקנת. המשפט הפלילי הוא כלי הכרחי המצוי בידי הגורם השלטוני לשם הגשמת תפקידיו. "המדינה אחראית לקיום מערכת נורמטיבית אשר תגדיר את כללי המותר והאסור בהתנהגות האנושית, ותאכוף את כיבודם כנדבך חיוני - שאין בלעדיו - בהגנה על הסדר הציבורי אגב אכיפתן של הנורמות באמצעות ההליך הפלילי, נגרמת פגיעה, ולעיתים פגיעה קשה, בזכויות יסוד של האדם. עלולות להיפגע זכויותיו לחירות ולכבוד, לחופש תנועה, לעיסוק, לקנין ולפרטיות. ההליך הפלילי, והרציונל הבסיסי הטמון ביסודו, בנויים על איזון הכרחי בין כח האכיפה הנתון בידי הרשות השלטונית, לבין ההגנה על זכויות היסוד של הפרט, הנתון בהליך זה" (בג"צ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פס' 6 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 19.11.2009) (להלן: פרשת המרכז האקדמי). על כן המשפט הפלילי "ראשו ראש יאנוס: שני פנים לו והוא צופה דרכים נוגדות" (קרפ, עמ' 76). מחד, המגבלות המצויות בו תכליתן להגן על הפרט ועל הכלל, ומאידך אותם מגבלות מצרות את חופש הפעולה של הפרט, והפרתן עלולה לגרור פגיעה בזכויות בסיסיות ביותר כגון כבוד, חירות , קניין וכדומה. "זוהי 'דו-הפרצופיות' של המשפט הפלילי, שעה שהוא נדרש לפגוע בזכותו של פרט אחד, לשם הגשמת זכותם של פרטים אחרים והציבור בכללותו" (ע"פ 1767/94 חגי יוסף נ' מדינת ישראל, פד"י נג(1) 505, 518 (1999) (להלן: פרשת חגי יוסף)). על כן, מובן הוא שהמהפכה החוקתית אינה מבטלת את המשפט הפלילי, אלא אך מחייבת כי הוראות פליליות הפוגעות בזכויות חוקתיות, ככל שאינן חוסות תחת סעיף שמירת הדינים (ראו סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), יעמדו במבחני פסקת ההגבלה המצויה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובמרכזם התכלית הראויה ודרישת המידתיות (ראו פרשת סילגדו, עמ' 541; קרפ, עמ' 86-115; ברק, עמ' 13; הדר דנציג-רוזנברג "הסדר הטלת האחריות לעברה נגררת – הרהורים על אשמה, על מידתיות ועל נוסחת איזון אחרת" ספר דיויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 683, 700 (2009); מרים גור-אריה "השפעת 'המהפכה החוקתית' על המשפט הפלילי המהותי בעקבות פסק הדין בפרשת סילגדו" ספר ברק עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק 325, 330 (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג עורכים, 2009) (להלן: גור-אריה). ראו גם Mordechai Kremnitzer,Constitutional Principles and Criminal Law, 27 Isr. L. Rev. 84 (1993). למשפט משווה בשאלת היחס בין הזכויות החוקתיות למשפט הפלילי ראו Bruce P. Archibald, The Constitutionalization of the General Part of Criminal Law, 67 Canadian Bar Review 403 (1988); Otto Lagodny, The Case of Substantive Criminal Law before the Bars of Constitutional Law -- An Overview from the Perspective of the German Legal Order,7 Eur. J. Crime Crim. L. & Crim. Just. 277 (1999); Kent Roach, Patrick Healy, Gary T. Trotter, Criminal law and procedure: cases and materials (2004); Peter W. Hogg, 2 Constitutional Law of Canada (5th ed., 2007); Don Stuart, Charter Justice in Canadian Criminal Law (5th ed., 2010); Markus Dirk Dubber, Toward a Constitutional Law of Crime and Punishment, 55 Hastings Law Journal 509 (2004); R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103; S v Bhulwana, 1996 (1) SA 388; S v Mbatha, 1996 (2) SA 464). 16. לאור הפגיעה בזכויות אדם שטומן בחובו המשפט הפלילי – שכאמור היא תהא חוקתית אם היא תעמוד במבחני פסקת ההגבלה – אזי העמדתו של אדם לדין פלילי כורכת עימה פגיעה בזכויותיו החוקתיות. הפיכתו של אדם לנאשם בפלילים משנה את חייו. יש לה השלכות כבדות משקל והשלכות רבות על כל תחומי חייו. "'המעמד' של נאשם קשה הוא לאדם. עם הגשת כתב-האישום משתנה עולמו. שיווי המשקל הנפשי והחברתי ממנו נהנה מתערער. הוא נתון לסיכונים חדשים. הוא נפגע חברתית. הוא נפגע כלכלית. ימיו ולילותיו אינם כתמול שלשום" – דברי הנשיא א' ברק בבג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769, 785 (1996)). "העמדה לדין של אדם, באשר הוא אדם, מטילה אחריות כבדה ביותר על שכמה של התביעה. ההחלטה לפתוח בהליך פלילי כנגד אדם, וההכרעה במה וכיצד להאשימו, היא מהלך הכרוך בפגיעה בזכויותיו החוקתיות - בפרטיותו, בשמו הטוב, ולעיתים קרובות בחירותו, בקניינו, ובחופש העיסוק שלו" (פרשת פלונית, פס' 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). עמד על כך בית משפט זה: "אין חולק, כי עצם ההעמדה לדין מהווה פגיעה בחלק ניכר מזכויות היסוד של הפרט. פתיחת ההליך הפלילי פוגעת בפרטיותו של הנאשם ... יש בה, לרוב, כדי להביא לפגיעה בקניינו ולעתים אף לפגיעה בחופש העיסוק שלו. מקום שבו הנאשם נעצר, נשללת חירותו. שמו הטוב של הנאשם עומד אף הוא בסכנת פגיעה עקב ההליך. אכן, העמדה לדין היא עניין רציני. יש בה כדי לשנות את חייו של אדם. צל מעיב עליו. החיים שוב אינם כשהיו. כמובן, לשם הגשמת מטרותיו של ההליך הפלילי יש שצריך לפגוע בזכויות היסוד של הפרט" (פרשת חגי יוסף, עמ' 517-518). יפים לענייננו דברים שצוטטו מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה במאמרו של מרדכי קרמניצר "האם המשפט הפלילי – ידו בכל?" ספר דניאל 935, 956 (נילי כהן ועופר גרוסקוף עורכים, 2008): "אחריות כבדה מוטלת על כל מי שבא להחליט על הגשת אישום פלילי נגד אדם ... יש אפילו זיכוי בדין אין בו כדי להיטיב נזק שנגרם מתוך אישום שלא היה יסוד לו. מכאן מתחייבת מידה יתרה של זהירות בטרם מגישים כתב אישום. בדיני נפשות עסקינן, והגם שכל נאשם מוחזק חף מכל עבירה, ואף יהיה לו 'יומו בבית המשפט' להתגונן בכל אשמה המיוחסת לו, אין להתעלם מכך שהליכי משפט דרכם להתמשך ולהסתעף, ויש עמם לא אחת עינוי דין ונפש". 17. התובע, בשוקלו האם לפתוח בהליך פלילי, מחויב לכבד את זכויות האדם המעוגנות בחוקי היסוד (ראו סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). על כן הוא יכול לפגוע בזכויות חוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד רק בהתאם למבחני פסקת ההגבלה ובמרכזם התכלית הראויה ודרישת המידתיות. כל עוד הפגיעה בזכויותיו של הפרט הינה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, נחשבת הפגיעה למוצדקת: "הכרעת היועץ המשפטי לממשלה בענין העמדה לדין של חשוד בעבירה, נושאת עמה, אפוא, אחריות כבדה מאוד. אחריות זו כורכת עמה את השאלה האם במקרה נתון יש הצדקה לפגוע בזכויותיו החוקתיות של הפרט בפתיחת הליך פלילי נגדו כדי לקדם ערכים חברתיים כלליים שההליך הפלילי נועד להגשימם. ההכרעה בענין זה כרוכה, ביסודה, בהערכת הראיות שבידי התביעה ומידת הסיכוי הסביר להרשעה, ובשיקולים של אינטרס ציבורי כללי" (הדגשה שלי ס' ג'') (פרשת פלונית, פס' 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). אשר על כן, ההחלטה של רשויות התביעה להעמיד אדם לדין פלילי – בהנחה כי להעמדה לדין פלילי מתלווה פגיעה בזכויות חוקתיות – צריכה להיות לתכלית ראויה ומידתית, בהתאם למשטר החוקתי החל על שיקול הדעת המנהלי שלהם. 18. ברצוני להרחיב מעט על דרישת המידתיות בהקשר זה של העמדה לדין פלילי. עצם העובדה כי להעמדה לדין פלילי מתלווה פגיעה בזכויות חוקתיות, אינה אומרת כי לא ניתן להעמיד אדם לדין פלילי, שכן כל זכות הינה יחסית וניתן לפגוע בה. "זכויות האדם, חרף מעמד-העל שניתן להן במשפט החוקתי, אינן נושאות אופי מוחלט אלא יחסי בלבד, הנתון לאיזון ולהתאמה עם אינטרסים חברתיים כלליים חיוניים. מנגד, כח האכיפה השלטוני שנועד להגנה על הסדר הציבורי, ומשתקף בהליך הפלילי, מוגבל אך לצורך החיוני ביותר להשגת תכליתו הראויה בהיות השימוש בו כרוך בפגיעה בזכויות אדם. המתח הקיים בין האינטרס הציבורי בשמירה על הסדר והבטחון בחברה לבין ההגנה על זכויותיו הבסיסיות של האדם והחובה לאזן ביניהם הם ממאפייניו הבולטים של המשטר והמשפט החוקתי". (פרשת המרכז האקדמי, פס' 10 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה).תורת הזכויות החוקתיות מבחינה בין שני מושגי יסוד: היקפן של הזכויות החוקתיות ומידת ההגנה עליהן. היקף הזכות מגדיר את תוכנה של הזכות החוקתית ואת גבולותיה. מידת ההגנה מגדירה את ההגבלות (ה-limitations) על היקפה של הזכות ואת הצידוק (justification) לפגוע בה על ידי נורמה תת-חוקתית. רוב רובן של זכויות האדם אינן מוגנות כדי מלוא היקפן ואינן מוגשמות במלוא היקפן. ניתן להטיל מגבלות על מימושן של זכויות אלו. הזכויות הן אפוא יחסיות. אין הן זכויות מוחלטות (ראו Gerhard Van Der Schyff, Limitation of Rights: A Study of the European Convention and the South African Bill of Rights 11 (2005); Robert Alexy, A Theory of Constitutional rights 196 (Julian Rivers trans., 2002). זכויות האדם לא משתרעות על מלוא חופש הרצון של הפרט. אין הפרט יכול לעשות ככל העולה על רוחו, שאם לא כן תיפגע חירותו של פרט אחר. על כן נדרש איזון בין זכויות האדם לבין עצמן, ובינן לבין אינטרסים ציבוריים. זכויות האדם הם הזכויות של פרט בחברה מאורגנת. "רובינזון קרוזו אינו זקוק לזכויות אדם. הצורך לחיות חיי חברה מעניק כוח לחברה המאורגנת להגביל את חופש הרצון של הפרט. מתקיים אפוא ריסון רצונו של הפרט כדי לאפשר לכלל להגשים את מטרותיו הראויות" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי פרשנות חוקתית 361, 369 (1994)). ביטוי ליחסיות זכויות האדם, בשיטת המשפט הישראלית, ניתן למצוא בדמות פסקאות ההגבלה המצויות בחוקי היסוד (ראו סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 לחוק יסוד חופש העיסוק. ראו גם פרשת בנק המזרחי). לאחר קביעת היקפה של הזכות, ניתן להגביל את מימושה של הזכות בהתאם לתנאים הקבועים בפסקת ההגבלה אשר במרכזה עומדת דרישת המידתיות (ראו בג"צ 7052/03 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פס' 64 לפסק דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 14.5.2066) (להלן: פרשת עדאלה). ראו גם: Nicholas Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law (1996); Principle of Proportionality in the Laws of Europe (Evalyn Ellis ed., 1999)), וזאת בדרך שאינה כרוכה בשינוי חוקתי ושאין בה משום הפרת הזכות או פגיעה בה שלא כדין. "ביסוד פסקת ההגבלה מונחת התפיסה כי בצד זכויות האדם קיימות גם חובות האדם, כי האדם הוא חלק מהחברה; כי האינטרסים של החברה עשויים להצדיק פגיעה בזכויות האדם; כי זכויות האדם אינן מוחלטות אלא יחסיות" (בג"צ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פס' 26 לפסק דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 12.12.2006). ראו גם בג"צ 7348/08 המלט נ' שר הפנים, פס' 10 לפסק הדין (טרם פורסם, 5.1.2010)). על בסיס זאת מקובל לקבוע כי הבחינה החוקתית מבוססת על מודל דו-שלבי – היקף הזכות, בשלב הראשון, ומידת ההגנה, בשלב השני. עקרון המידתיות המצוי בפסקת ההגבלה הוא לב ליבו של השלב השני, כלומר בראי מבחני המידתיות נבחנות ההגבלות על מימוש הזכות החוקתית. המידתיות בוחנת האם קיים צידוק לפגיעה בזכות החוקתית. האמצעים המידתיים ("במידה שאינה עולה על הנדרש") צריכים למלא שלושה מבחני-משנה: (א) קיים קשר רציונלי בין המטרה הראויה לבין האמצעים (ב) אין להשיג את המטרה הראויה באמצעים שפגיעתם בזכות החוקתית פחותה. (ג) מתקיים איזון מידתי בין התועלת החברתית שבהגשמת המטרה הראויה לבין הנזק לזכות החוקתית (מידתיות במובן הצר) (ראו בג"צ 1715/97 שר האוצר נ' לשכת מנהלי ההשקעות, פ"ד נא(4) 367, 385 (1997); בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 270 (1999); בג"צ 1030/99 אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 668 (2002); בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 279 (2002); בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 550 (2005); בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת, פס' 60 לפסק דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 11.5.2006)). 19. פועל יוצא מדרישת המידתיות, ובייחוד ממבחן המשנה השני – החל, כאמור, על התובע בשוקלו האם להעמיד אדם לדין פלילי – היא בחינת השאלה האם אין להשיג את המטרה הראויה באמצעי שפגיעתו בזכות החוקתית פחותה. בהנחה כי המשפט הפלילי מגשים מטרות ראויות ((רע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5) 799, 810 (2003); יוהנס אנדנאס "ההשפעה המוסרית או החינוכית של החוק הפלילי" משפטים ה 209, 213, 217 (1973); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 807 (2005)), עולה השאלה האם השימוש במשפט הפלילי במקרה הקונקרטי הוא האמצעי אשר מגשים את המטרות הראויות, ופגיעתו בזכות החוקתית היא הפחותה ביותר, או שמא קיים אמצעי אחר, אפקטיבי ויעיל, אשר יש בו להגשים את המטרות הראויות (כגון: הכוונת התנהגות, מניעת נזק, הגנה על ערכים מוגנים, הרתעה, טיפול ושיקום, מניעה, ענישה וגמול וכו') והוא פוגע במידה פחותה יותר בזכויות החוקתיות. הנחת המוצא היא כי קיימים אמצעים, מלבד המשפט הפלילי, שיש בהם כדי להגשים את המטרות הנמצאות בבסיס המשפט הפלילי (ראו אסף הרדוף הפשע המקוון 77 (2010) (להלן: הרדוף)). על כן רשויות התביעה צריכות לבחון האם העמדה לדין פלילי היא האמצעי המידתי במקרה שנמצא לפניהן. זאת מתוך הכרה כי "זהו האינטרס הציבורי כי התנהגות המיוחסת לפלוני תבורר בכליו של המשפט הפלילי, שעה שמבוכר הוא על-פניהם של אמצעים חלופיים. שכן, כפי שהסביר השופט מ' חשין, 'המשפט הפלילי אינו חזות פני הכול, ו[לעתים] נכון יהא אם לא יוחַל בהליכים פליליים'" (פרשת פלונית, פס' 37 לפסק דינו של השופט לוי; בג"ץ 3087/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נד(1) 414, 419 (2002)). 20. הדיון בשאלת ההצדקה החוקתית בהעמדה לדין פלילי, בהתאם לעקרון המידתיות, מתקשר בקשר הדוק לדיון רחב יותר בדבר גבולות המשפט הפלילי, ומטרותיו של המשפט הפלילי, שאין מקום להרחיב בו כעת (ראו דניאל פרידמן "שיקול דעת שיפוטי בעמדה לדין פלילי" הפרקליט לה 155 (1983); מרדכי קרמניצר "על מאפיינים אחדים של המשפט הפלילי הגרמני" גבורות לשמעון אגרנט 325 (1987) (להלן: קרמניצר, על מאפיינים אחדים של המשפט הפלילי הגרמני) ; הרדוף, עמ' 35-76; גבריאל הלוי תורת דיני העונשין, כרך א' 31 (2009); ה.ל הארט חוק חרות ומוסר (2006); אמנון רובינשטיין אכיפת המוסר בחברה מתירנית (1975); יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית 14 (1981). ראו גם Herbert Packer, The Limits of the Criminal Sanction (1968); Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law 23 (2009); Douglas Husak, Why Criminal Law: A Question of Content?, 2 Criminal Law and Philosophy 99 (2008); Douglas Husak, Overcriminalization: The Limits of the Criminal Law (2008) ). אולם ברצוני להתמקד בגזרה צרה יותר של דיון זה, המתקשר לשאלת המשפט הפלילי וחלופותיו, בהתאם לעקרון המידתיות. יש הגורסים כי המשפט הפלילי הינו האמצעי החריף ביותר שיש למערכת המשפט, שפגיעתו היא הקשה ביותר בזכויות אדם. לכן יש לתור אחר אמצעים חלופיים שיכולים להגן על הערך החברתי באותה אפקטיביות (ראו מרדכי קרמניצר "האם חסרי עבירות אנחנו?" משפטים יג 159, 161 (1982)). חברתי השופטת מ' נאור ציינה בפרשת המרכז האקדמי, פס' 22 לפסק דינה כי "במסגרת שאלת המידתיות, יש לבחון את שאלת קיומם של אמצעים חלופיים, פוגעניים-פחות, להשגתה של התכלית שאותה מיועדת ההוראה הפלילית לקדם". מכאן עולה הטענה כי ההליך הפלילי הוא הליך שיורי, כלומר "התנהגות מזיקה מבחינה חברתית (הפוגעת בערך חברתי) אינה צריכה לבוא תחת המטריה של דיני העונשין, אם ניתן להתמודד איתה באמצעים פחות חריפים וקשים" (קרמניצר, על מאפיינים אחדים של המשפט הפלילי הגרמני, עמ' 326. ראו גם דוד רונן "שלילת הגנות בשל התנהגות פסולה" הפרקליט מו 342, 356 (2002)). המלומדים יורם רבין ויניב וואקי גורסים כי עקרון השיוריות של הדין הפלילי, הוא אחד מהעקרונות התוחמים את גבולות המשפט הפלילי. לעמדתם יש לעשות שימוש זהיר במשפט הפלילי, והטעם לכך נעוץ באופייה החמור של האחריות הפלילית שהטלתה פוגעת בזכויות אדם חוקתיות: "לפיכך, יש להעדיף – על פני הטלת אחריות פלילית – אמצעים אחרים העשויים למנוע את התופעה החברתית המזיקה ושכרוכות בהם פגיעה קשה פחות בזכויות היסוד של הפרט (הפוגע). משום שהדין העונשי הוא האמצעי החריף ביותר, היחס בינו לבין אמצעי הסדרה אחרים הוא שיורי. כלומר, יש להשתמש בו שעה שאמצעים אחרים אינם מועילים. המשפט הפלילי מצויד באמצעים הדרסטיים ביותר, לרבות שלילת חירותו של אדם" (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין, פרק 3 (מהדורה שנייה, עתיד לצאת לאור ב- 2010) (להלן: רבין וואקי)). וכן יפים לעניינו דברים שכתב פרופ' Husak: "[L]egislation has an objective. If non-criminal alternatives are preferable to the criminal law in attaining this objective, the former should be employed … criminal law should not be enacted unless other means are less effective in attaining the legislative objective" (Douglas Husak, The Criminal Law As Last Resort, 27 Oxford Journal of Legal Studies, 207 (2004)) רבין וואקי גורסים כי עקרון השיוריות של המשפט הפלילי נהנה כיום ממעמד חוקתי, הנגזר מהמבחן השני של תנאי המידתיות שבפסקת ההגבלה. עמדה על כך גם גור-אריה: "[הגישה לפיה] הוראות החוק הפלילי המהותי פוגעות בזכות לחירות ולכן כפופות לפסקת ההגבלה, מעניקות לזכות הפרט לחירות, כולל זו של העבריין, מעמד חוקתי. ההנחה שביסוד גישה זו היא שהוראת חוק פלילי פוגעת בחירות הפעולה הכללית של הפרט כפי שזו מוגנת בחוקי היסוד. פגיעה כזו מחייבת הצדקה, שתחייב לבחון בחינה מדוקדקת את האיזון בין הפגיעה החוקתית בחירות העבריין לבין צורכי החברה וזכויות הקרבן לאור תנאי פסקת ההגבלה. גישה זו עשויה לקדם את התפיסה שהאחריות הפלילית היא אחריות שיורית, המיועדת לטפל בתופעות החמורות הפוגעות בערכים חברתיים חיוניים" (הדגשה שלי - ס' ג'') (שם, עמ' 329). על כן, עקרון המידתיות מציב בפנינו את השאלה, האם הוראה פלילית היא הדרך המתאימה לצורך השגת המטרה או התוצאה המבוקשת. ההצדקה בשימוש במשפט הפלילי תהיה רק אם לא קיים אמצעי אחר המגשים את המטרה או התוצאה המבוקשת או אמצעי אחר אינו אפקטיבי דיו לשם השגת המטרה או התוצאה המבוקשת (ראו קרפ, עמ' 115). 21. עם זאת, חשוב להדגיש כי יש לסייג את הקביעה כי המשפט הפלילי תמיד פוגע בזכויות אדם בצורה הדרסטית והחריפה ביותר. יהיו מקרים שבהם דווקא אמצעים משפטיים אחרים יפגעו בצורה חריפה יותר בפרט, מאשר המשפט הפלילי. "ההנחה, שלמשפט הפלילי יש השלכות קשות יותר על הפרט מאשר לענפי משפט אחרים ... אינה יכולה לעמוד ככלל גורף. במשפט הפלילי הפוזיטיבי קיימות עבירות שעשויות להיתפס כקלות ערך בעיני ציבור האזרחים ואף בפני מערכת המשפט" (הרדוף, עמ' 78. ראו גם Henry M., Jr.Hart, The Aims of the Criminal Law, 23 Law & Contemp. Probs. 401, 404 (1958).). אולם, ברוב המקרים, ההנחה שהמשפט הפלילי הוא האמצעי הדרסטי והפוגעני ביותר, הינה נכונה. עם זאת חשוב כבר עתה להדגיש, כי על האף הפגיעה בזכויות אדם הכרוכה במשפט הפלילי והמתלווה להעמדה לדין פלילי, ברוב המקרים הוראות המשפט הפלילי לכשעצמן יהיו מידתיות, והעמדה לדין פלילי לכשעצמה, של אדם החשוד בביצוע עבירה וקיימות כנגדו די ראיות, תהיה מידתית ומוצדקת. 22. עקרון המידתיות – אשר ממנו ניתן לגזור את עקרון השיוריות – חל כאמור, על המשפט הפלילי המהותי והדיוני, כאשר אנו בודקים האם הוראה פלילית פלונית עומדת באמות המידה החוקתיות לפגיעה בזכויות אדם חוקתיות. אולם, כפי שציינתי עקרון המידתיות והתוצאות הנובעות ממנו, חל גם על עצם הפעלתו של הדין הפלילי על ידי רשויות התביעה, כלומר בשאלה האם להגיש כתב אישום פלילי. אין די בכך שהוראות המשפט הפלילי יעמדו באמות המידה החוקתיות לפגיעה בזכויות האדם, אלא גם עצם השימוש בהם צריך לעמוד באמות מידה אלו, כפי שציין פרופ' קרמניצר: "ראוי להימנע מאכיפת הנורמה העונשית מעבר למה שדרוש משיקולי מניעה. אין די בכך שהנורמה העונשית עומדת במבחן המידתיות. גם השימוש בה חייב לעמוד במבחן זה, ויהיו מקרים שהפגיעה בנחקר או בנאשם עולה בהם על התועלת החברתית שבהעמדה לדין, והיא, לכן, 'מעל לנדרש' ... ראוי לשקול ... דרכי טיפול חלופיות לטיפול העונשי, ולחזק מערכות חלופיות קיימות, כמו הדין המשמעתי והדין המנהלי. מקום בו הכישלון הוא תפקודי, ראוי, ככלל, להעדיף דרך טיפול תפקודית על הפעלת הדין הפלילי. הדין העונשי צריך להיות מוצא אחרון שנוקטים בו כאשר האמצעים שהינם חמורים פחות וסטיגמטיים פחות אינם מספיקים" (הדגשה שלי, ס' ג'') (מרדכי קרמניצר "תפקידו של התובע בהליך הפלילי" פלילים ה (2) 173, 184-185 (1996)). לפיכך, המשטר החוקתי דורש מרשויות התביעה לבחון האם האמצעי אשר הם נוקטים בו, פוגע בזכויות אדם, ואם כן עליהם לבחון האם זהו האמצעי המידתי בנסיבות העניין, תוך איזון בין כלל השיקולים. 23. מן האמור עולה כי משטר הזכויות החוקתי הוא בעל השפעה משמעותית הן על המשפט הפלילי המהותי והדיוני והן על שיקול הדעת המנהלי של רשויות התביעה בשאלת עצם הפעלתו של המשפט הפלילי כנגד חשוד בביצוע עבירה. רשויות התביעה בשוקלם את "העניין הציבורי", קרי האינטרס הציבורי, בהעמדה לדין, צריכים לבצע מלאכה עדינה של איזון בין שיקולים שונים, במסגרת שיקול הדעת המנהלי הנתון להם. על כן אינטרס הציבור הוא למעשה אתר של איזון אליו נכנסים השיקולים השונים. המהפכה החוקתית משפיעה גם על "קדירת שיקולים" זו ומקרינה עליה. בדברי הרחבתי בדבר פן אחד של הקרנה זו – הפגיעה בזכויותיו של הנאשם – אך מובן הוא שמשטר הזכויות החוקתי מעניק זכויות גם לנפגע העבירה, ולצדדים אחרים הקשורים בהליך המשפטי ומובן הוא שיש לכך השפעה משמעותית באיזון בין כלל השיקולים: "בשנים האחרונות ניכרת מגמה הולכת וגוברת, הן בישראל, הן במדינות העולם, להכרה בזכויותיהם ובמעמדם של נפגעי עבירה במסגרת ההליך הפלילי מגמה זו הגיעה לשיאה בישראל בחקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה אשר הציב לעצמו מטרה "לקבוע את זכויותיו של נפגע עבירה ולהגן על כבודו כאדם" (סעיף 1 לחוק), ובאופן עקיף העניק לנפגע העבירה "מקום" במסגרת ההליך הפלילי, הגם שהוא אינו צד לו. החוק מבטא הכרה בכך שלא די בבחינת הנזק שנגרם במעשה העבירה לחברה כולה, אלא יש להתחשב בנזק שנגרם לנפגע הבודד וליתן את הדעת על הקשיים עימם הוא נאלץ להתמודד בעקבות מעשה העבירה (ראו דברים שכתבתי בעבר בעניין זה: למעשה, השינוי המהפכני ביותר שמבטא החוק הוא המעבר מהתפיסה הרואה את הנפגע רק כאובייקט הנזקק להגנה לתפיסה הרואה בו גם כאינדיבידואל אוטונומי ובעל זכויות המוקנות לו ככזה" (בג"צ 5961/07 פלוני נ' פרקליט המדינה, פס' 3 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (טרם פורסם, 23.9.2007). ראו גם לסלי סבה וטלי גל "זכויות נפגעי עברה בישראל" ספר שמגר ב 157 (2003); עדנה ארבל "המהפכה החוקתית במשפט הפלילי – האיזון שבין זכויות הנאשם, לבין זכויות קרבנותיו" ספר שמגר ב 255 (2003)). 24. כאמור, אחד מהשיקולים שיש להביא בחשבון בשאלה האם לפתוח בהליך פלילי הוא הפגיעה בזכויות חוקתיות המתלווה להעמדתו של אדם לדין פלילי, ולכן – כמצוות עקרון המידתיות – יש לבחון האם קיים אמצעי אחר, אפקטיבי ויעיל, אשר יש בו להגשים את מלוא המטרות הראויות המבוקשות, והוא פוגע במידה פחותה יותר בזכויות החוקתיות. חשוב לציין כי פעמים רבות לא יהיה בידי התובע אמצעי אחר מלבד המשפט הפלילי, ומובן שיש בכך כדי להשפיע על האיזון בכל הקשור להחלטה האם להעמיד לדין או לאו (לאמצעים אחרים ראו חוק העבירות המינהליות, תשמ"ו-1985; בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד, פ"ד מו(3) 501 (1992); בג"צ 2126/99 דה הס נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נד(1) 468 (2000). כמו כן יש להדגיש בהקשר זה של העדר חלופה או חלופה שאין בה להגשים את מלוא המטרות המבוקשות, את מבחן המשנה השלישי של המידתיות, מידתיות במובן הצר, ראו אהרן ברק "מבחן המידתיות במובנו הערכי" ספר מישאל חשין 201 (2009); אהרן ברק "איזון חוקתי עקרוני ומידתיות: ההיבט התורתי" ספר ברק עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק 39 (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג עורכים, 2009)). הבחינה של אמצעי חלופי לדין הפלילי מקבלת משנה תוקף בכל הקשור לרשויות התביעה הצבאיות, אשר ברשותם יש כלים רבים יותר לטיפול ומניעה. לתובע הצבאי יש מנעד רחב של אפשרויות פעולה, ולכן עליו לבחור באמצעי המשפטי המאוזן והראוי ביותר במקרה המצוי לפניו (ראו חוק השיפוט הצבאי). 25. עם זאת, חשוב להדגיש, ברוב המכריע של המקרים, בהם יש די ראיות לשם העמדה לדין פלילי, עצם העמדה לדין פלילי תהיה מידתית מבחינת הפגיעה בזכויותיו של הנאשם. עוד חשוב להדגיש כי כפי שציינתי קודם לכן, בדברי הרחבתי בדבר השיקול העוסק בפגיעה באדם העומד לדין, אך כפי שציינתי זהו רק שיקול אחד מיני רבים. אין זה שיקול העומד מעל שאר השיקולים. אין זה שיקול חשוב יותר משאר השיקולים. השיקול בדבר הפגיעה בנאשם העומד לדין פלילי הוא שיקול שעל התובע להביא בכלל חשבון יחד עם שיקולים רבים נוספים כגון חומרת המעשה, הפגיעה בקורבן העבירה, וכן שיקולים מוסדיים, כפי שציינתי קודם לכן. על התובע לבצע איזון ראוי בין כלל השיקולים. עליו להכניסם אל "קדירת השיקולים" ולתת לכל שיקול ושיקול את המשקל הראוי לו בנסיבות העניין. רק החלטה אשר תאזן את כלל השיקולים במשקלם הראוי תהיה החלטה סבירה: "אכן, 'ענין לציבור' הוא מושג מורכב, העשוי שורה ארוכה של פרמטרים ונובע ממגוון מקורות. הוא אינו מצמצם עצמו לרוחות חולפות של שעה, אף אין אוזניו כרויות רק לקולות נשמעים ברמה – אם, לצורך המשל, בהפגנות בכיכרה של עיר או ברב-שיח של עיתונאים הניבט מכל מסך. המבקש לתהות על קנקנו יביא בחשבון את כלל הקולות, הצריכים והעמדות, שיקולי המקצוע ותחושותיו של ההדיוט, מצוות השכל והמיית הלב, וכל יתר המרכיבים אשר גיבושם המצרפי הוא המפתח לעמידה על מהותו של האינטרס הציבורי" (פרשת פלונית, פס' 38 לפסק דינו של השופט לוי). עוד חשוב להדגיש כי על התובע להביא בחשבון את עקרון השוויון בפני החוק. אל לו לתובע לזנוח שיקול חשוב זה או להפחית מחשיבותו. "הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל אמונה כי הן מקבלות החלטותיהן מתוך שוויון. הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה. פגיעה זו קשה היא למשטר הדמוקרטי" (פרשת גנור, עמ' 512). על כן על רשויות התביעה לנסות ולגבש מדיניות התביעה באשר להגשת אישומים פליליים ובאשר ל"עניין הציבור" באי-הגשתם. מדיניות כזו מודיעה מראש על עמדתה של התביעה ובכך מבטיחה, כי הפעלה שוויונית של כוח התביעה לא רק ייעשה אלא גם ייראה. על כן לצד בחינה קונקרטית של המקרה המצוי בפני התובע, עליו לבחון אותו בראי המדיניות שגובשה מראש, ולהביא בחשבון את המקרה הקונקרטי בהשוואה להחלטות שנתקבלו במקרים אחרים, וכמובן את ההשפעה שיש להחלטה במקרה המצוי לפניו על העתיד לבוא. בסיכומו של דבר הפעלת שיקול הדעת המנהלי בדבר העמדה לדין פלילי כרוכה בהפעלת שיקולים רבים ומדובר במלאכה מורכבת. אולם יש לזכור כי ברוב המקרים כל השיקולים מובילים למסקנה אחת ברורה, אלו ה"מקרים הקלים". במקרה זה סלולה דרכו של התובע באשר לקיומו או להיעדרו של אינטרס ציבורי בהעמדה לדין. רק במקרים מעטים השיקולים השונים מובילים לכיוונים מנוגדים, אלו "המקרים הקשים". או אז מתחילה מלאכתו של התובע להיות סבוכה יותר ועדינה יותר ועליו לאתר את המשקל הראוי שיש לתת לכל שיקול ושיקול ולאזן ביניהם בצורה הראויה. מן הכלל אל הפרט 26. במקרה שלפנינו החליט התובע הצבאי להעמיד את משיב 4 לדין משמעתי. הוא לא מצא לנכון לנקוט בהליך פלילי כנגדו. המשיבים הרלוונטיים ציינו כי למרות הרשלנות לכאורה שהתגלתה באופן קבלת ההחלטות על ידי המשיב 4 ושאר הקצינים, היא לא הייתה ברמה אשר תצדיק נקיטה בצעדים פליליים. המשיב 1 ציין בחוות דעתו כי נקיטה בצעדים משפטיים נגד מפקדים שהתרשלו בטיפול בפרט המצוי במצב של מצוקה נפשית, עשויה לגרום להתרעה שיכולה לצמצם את מספר מקרי התאבדות בצבא, אולם, המשיב 1 מציין כי גם הליכים משמעתיים יכולים להביא להרתעה ולהגברת הזהירות, ומכל מקום, יש להותיר את הנקיטה בהליך פלילי למקרים המתאימים. 27. על רקע תשתית משפטית שתוארה לעיל מקובלת עלי עמדת המשיבים הרלוונטיים, ונראה כי במקרה הנדון הנקיטה בהליך משמעתי כנגד המשיב 4 מאזנת כראוי את כלל השיקולים, וזו התוצאה המידתית בנסיבות העניין. "השיקול בדבר קיומה של חלופה בדמות הסנקציה המשמעתית הינו שיקול הראוי ואף צריך להישקל במסגרת בחינת קיומו של עניין לציבור בהעמדה לדין. המופקדים על התביעה הכללית, אשר אמונים על מדיניות ההעמדה לדין בבית הדין למשמעת או בבית המשפט בעניין פלילי, ואשר מיישמים מדיניות זו הלכה למעשה מדי יום ביומו, רואים לנגד עיניהם את התמונה הכוללת של אכיפת החוק, תוך שקילת החלופות השונות האפשריות בעניין זה" (פרשת נעים, פס' 21). לא מצאתי כל בסיס להתערב בשיקול דעתם של רשויות התביעה במקרה זה. עוד חשוב להדגיש כי העמדה לדין משמעתי אינה משום מתן פטור מקיום הליך משפטי. "אמנם, במקורו היה ההליך המשמעתי מיועד בעיקרו - כפי שגם שמו מעיד עליו - להבטחת המשמעת, והעבירות שנדונו במסגרתו נשאו אופי משמעתי. ברם, במסגרת צה"ל לפחות, שינה הדין המשמעתי את אופיו האמור, ובמשך השנים הורחב השימוש בו גם לגבי עבירות שאינן בעלות אופי משמעתי גרידא, עד כדי הפיכתו, בנסיבות המתאימות, להליך חלופי להעמדה לדין בפני ערכאה שיפוטית. מן הנכון הוא איפוא לראות בהעמדה לדין משמעתי נקיטה בהליך שיפוטי, ולא פטור מהליך כזה" (פרשת צופאן, עמ' 741. לעניין הגבול בין המשפט הפלילי לדין המשמעתי ראו בג"צ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 782-783 (1994)). סוף דבר 28. השאלה שניצבה לפנינו להכרעה במקרה זה הייתה: האם החלטת המשיבים הרלוונטיים להסתפק בעמדתו של המשיב 4 לדין משמעתי לוקה, בנסיבות העניין, בחוסר סבירות המחייב התערבות בשיקול דעתם? כאמור, המסקנה אליה הגעתי היא, כי בנסיבות המקרה, בהתאם לתשתית המשפטית שתוארה לעיל, אין מקום להתערב בשיקול דעתם של המשיבים הרלוונטיים, והעמדתו של המשיב 4 לדין משמעתי אינה חורגת ממתחם הסבירות. 29. ברצוני לציין כי אנו ערים לכאבה הרב של משפחת המנוח, אשר גויס לצבא ההגנה לישראל, למען שירות המדינה, ולא שב אל משפחתו. אין דבר אשר יוכל להקהות את כאבה של המשפחה וחשוב להדגיש כי החלטתי כאן אין בה כדי להקל ראש בכאב זה של העותרים. שותפים אנו לכאבם, אולם חובתו של בית משפט זה היא לערוך מלאכת איזונים שלמה המביאה בחשבון את מכלול היבטי התמונה שנפרשה בפניו, וכך נעשה גם במקרה זה. 30. עוד חשוב להדגיש בפרשה זו לכל מפקדי צבא ההגנה לישראל, כי מוטלת עליהם אחריות כבדה ביותר לדאוג לשלום פקודיהם בכל מקום, בכל זמן, ומפני כל איום, ועליהם להיות להם לעזר ולתמיכה במשך שירותם (על דמות המופת של המפקד ראו פרשת אבו רחמה, פס' י"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין). על כן, חייבים המפקדים והקצינים להיות קשובים לרחשי ליבם ולמצוקותיהם של החיילים. אל להם להקשות את ליבם. עליהם לתת לחייליהם את מלוא תשומת הלב והעזרה במקרים הדרושים. על המפקדים מוטלת חובה לבדוק את מצב פקודיהם ולאתר בעיות שעלולות להקשות על שירותם הצבאי. לעיתים בעיות אלו, שלא מתגלות בזמן, עלולות להוביל למצוקה נפשית ולמעשי אובדן. על המפקדים לקטוע בעיות אלו ולהפנות את החייל לטיפול במהירות האפשרות. לצד זאת מובן הוא שפעולות המפקדים צריכות להיות סבירות ולהביא בחשבון את כלל הגורמים במקרה המצוי לפניהם. מובן כי דברי אלו מכוונים אל העתיד לבוא ברמה הנורמטיבית – ערכית. כאמור במקרה זה שלפנינו, לא מצאתי כל בסיס להתערבות בהחלטות המשיבים הרלוונטיים, ומובן שאיני מביע כל דעה באשר לתוצאות ההליכים המשמעתיים והפיקודיים שננקטו או שינקטו בעתיד כנגד מי מהמעורבים בפרשה. 31. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחברי לדחות את העתירה, ובנסיבות העניין להימנע מהטלת הוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: מצטרף אני למסקנתו של חברי השופט ס' ג'ובראן כי לא קמה כל עילה להתערב בהחלטת התובע הצבאי להעמיד את המשיב 4 לדין משמעתי ולא לנקוט כנגדו בהליך פלילי. בחירתו של התובע הצבאי מאזנת כראוי, כפי שקבע חברי, את כלל השיקולים הרלוונטיים ובשום פנים אין לומר שהיא לוקה בחוסר סבירות במידה המקימה עילת התערבות. אשר על כן, מקובלת עלי מסקנתו של חברי כי יש לדחות את העתירה. המשנה לנשיאה השופט ע' פוגלמן: מסכים אני למסקנת חברי השופט ס' ג'ובראן, כי אין מקום להתערב בקביעת המשיבים 3-1, לפיה לא ניתן להוכיח ברמה הנדרשת בפלילים כי המשיב 4 היה יכול לצפות את התאבדותו של המנוח. מטעם זה, אני מסכים לדחיית העתירה. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, א' באב התש"ע (12.7.2010). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10000880_H03.doc מג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il