קרן טוליפ קפיטל נ. טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ

12 1 בבית המשפט העליון רע"א 8798/18 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת י' וילנר המבקשת: קרן טוליפ קפיטל נ ג ד המשיבה: טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, מיום 12.11.2018 בתנ"ג 65804-11-17, שניתנה על ידי כב' השופטת ה' סילש בשם המבקשת: עו"ד עדי גרנות בשם המשיבה: עו"ד אלקס הרטמן; עו"ד נועם זמיר פסק-דין השופטת י' וילנר: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ה' סילש) בתנ"ג 65804-11-17 מיום 12.11.2018 בגדרה נדחתה עתירת המבקשת להורות למשיבה לגלות מסמכים לצורך הגשת תביעה נגזרת. רקע 1. המבקשת, קרן טוליפ קפיטל, היא קרן השקעה פרטית המחזיקה מניות ואגרות חוב של המשיבה, טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: החברה). לטענת המבקשת, קיימת תשתית ראייתית ראשונית לפיה החלטות דירקטוריון החברה משנת 2017 לאשר חלוקת דיבידנדים, התקבלו כאשר היה חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחובותיה הקיימים והצפויים, בהגיע מועד קיומם, וזאת בניגוד להוראת סעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק). משכך, המבקשת שוקלת להגיש בקשה לאישורה של תביעה נגזרת, במסגרתה תפעל החברה נגד הדירקטורים לצורך קבלת שיפוי בגין הנזק אשר נגרם לחברה כתוצאה מהחלטות אלה. 2. לנוכח האמור, פנתה המבקשת לבית המשפט המחוזי בבקשה לגילוי כל המסמכים הנוגעים לארבע החלטות חלוקות הדיבידנד אשר התקבלו בדירקטוריון החברה בשנת 2017, לרבות מצגות, פרוטוקולים, תזרימי מזומנים עליהם הסתמך הדירקטוריון וחוות דעת מקצועיות (להלן: בקשת הגילוי). בקשת הגילוי הוגשה בהתאם לסעיף 198א(א) לחוק החברות הקובע כי: 198א. (א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת. 3. בבקשת הגילוי הפנתה המבקשת לשורה של נתונים המבססים, לגישתה, את הטענה לפיה החברה הייתה נתונה בקשיים כלכליים עוד לפני שקיבלה את ההחלטות בדבר חלוקת הדיבידנדים. בין היתר, צוינו הנתונים הבאים: מחיקת ערך של 6 מיליארד דולר והנמכת תחזיות הרווח של החברה במסגרת הדוח לרבעון השני של שנת 2017; המשך ירידה בביצועי החברה במסגרת הדוח לרבעון השלישי, לרבות ביכולתה לייצר מזומנים לשם פירעון התחייבויותיה; מתן אישור במהלך חודש אוקטובר 2017 לשיווק גרסאות גנריות בארצות הברית של תרופת "קופקסון", שהיוותה מקור רווח מרכזי של החברה; ירידה בהכנסות ממכירת תרופות נוספות; עדכון ההתניות הפיננסיות שנקבעו בהסכמי הלוואות שלקחה החברה; הודעה על הליך פיטורים נרחב, כחלק מתהליכי התייעלות ונוכח מצבה הכלכלי של החברה; עלייה ניכרת בתשואות איגרות החוב של החברה, והורדת דירוגן בידי חלק מסוכנויות הדירוג לרמת אג"ח "זבל"; הסתמכות על הצגה חשבונאית מגמתית בדוחות הכספיים והצגה מנופחת של מוניטין אשר הביאה לירידת ערך במוניטין בסך של כשישה מיליארד דולר. כל זאת שעה שרובץ על החברה נטל חוב גדול, בסך כולל של כ- 34.7 מיליארד דולר, ושבהתאם ללוח הסילוקין עליה להשיב בכל אחת מהשנים הבאות סכום של לפחות 4 מיליארד דולר. בנסיבות אלה, כך טענה המבקשת, ההחלטה על חלוקת דיבידנד בשווי של כ-150 מיליון דולר אינה סבירה ועומדת בניגוד להוראות הדין, ומשכך הגשת התביעה הנגזרת צפויה לשרת את האינטרסים של החברה. לנוכח כל האמור, ביקשה המבקשת כי בית המשפט יורה לחברה לגלות את המסמכים המבוקשים והנדרשים לצורך הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת. 4. החברה טענה בתשובתה כי יש לדחות את בקשת הגילוי, וכי מדובר ב"מסע דיג" מצד המבקשת, אשר מטרתו השגת מסמכים בחוסר תום לב, ובאופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות הדין או עם טובת החברה. החברה הדגישה כי המבקשת רכשה את כל ניירות הערך של החברה המוחזקים על ידה לאחר המועד בו הוכרזו שלוש חלוקות הדיבידנד הראשונות, וחלק מניירות הערך אף לאחר ההכרזה על חלוקת הדיבידנד הרביעית. כל זאת, מקום בו ניתן היה ללמוד מתוך הדיווחים והפרסומים הפומביים את כל הנתונים עליהם ביססה המבקשת את בקשת הגילוי. החברה הוסיפה כי העובדה שהמבקשת בחרה לשוב ולרכוש את מניות החברה ואת אגרות החוב שלה אשר פירעונן מותנה ביכולת החברה לעמוד בחובותיה, מלמדת כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב, ואף חותרת תחת טענתה המרכזית בדבר חוסר יכולת הפירעון מצד החברה. עוד נטען כי המבקשת אף נהנתה מרווחי חלוקת הדיבידנד הרביעית אותה היא תוקפת בבקשת הגילוי, וגם עובדה זו מעידה על חוסר תום לבה. כן נטען כי המבקשת כלל לא פנתה אל החברה בבקשה שתעביר לעיונה את המסמכים המבוקשים לפני הגשת בקשת הגילוי לבית המשפט, וזאת בניגוד לתקנה 120(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א). החברה טענה עוד כי טענות המבקשת בדבר מצבה הכלכלי של החברה ויכולתה לפרוע את חובותיה העתידיים אינן נתמכות בחוות דעת או בראיות מספקות. עוד נטען, כי הנתונים שהציגה המבקשת אינם מעידים בהכרח על כך שהחברה אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון, וכי למעשה הדוחות אשר פורסמו על-ידה במהלך שנת 2018 מצביעים על חוסן כלכלי כמו גם על היות החברה רווחית. לבסוף טענה החברה כי בקשת הגילוי עלולה לפגוע בחברה ולשלוח מסר שגוי למשקיעיה ולנושיה. החלטת בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה בקבעו כי לא הוכח ברמה הנדרשת שהמבקשת פועלת בתום לב בהליך זה, ומשכך לא הוכח כי התנאים לאישורה של התביעה הנגזרת מתקיימים במקרה הנדון. מסקנה זו של בית המשפט המחוזי התבססה בראש ובראשונה על כך שהמבקשת הוסיפה ורכשה ניירות ערך של החברה לאחר שהייתה מודעת למקבץ הנתונים שלטענתה בבקשת הגילוי מעידים על קשיי הפירעון של החברה באותה עת. נקבע כי מעבר לעובדה שמתן הלוואה על-ידי המבקשת (באמצעות רכישת אגרות חוב) משליך, מהותית, על הטענה בדבר קיומה של תשתית ראייתית ראשונית לכך שהחברה לא יכולה הייתה לעמוד בהתחייבויותיה, הוא משליך בוודאי גם על סוגיית תום לבה של המבקשת. בית המשפט המחוזי הוסיף עוד כי המבקשת אף לא פרשה בכתב טענותיה את מלוא הנתונים העובדתיים הרלוונטיים במועד הגשת הבקשה, על אף שאלו היו בידיעתה. כך לדוגמא, לא צוין כי החברה הודיעה על מכירת חטיבת בריאות האישה בארצות הברית בתמורה לתשלום סך השווה ל-1.7 מיליארד ש"ח, ולא צוינו פרטים רלוונטיים בעניין הנסיבות שהובילו לפיטורין בחברה. כמו כן נטען כי בגוף הבקשה ובתצהיר מטעם המבקשת נפלו טעויות מהותיות בנוגע לנתונים רלוונטיים ביחס למצבה הפיננסי של החברה. עוד נקבע כי העובדה שהמבקשת הסכימה לקבל את הדיבידנד עליו הוכרז במסגרת החלוקה הרביעית, עת הייתה מודעת לעיקר הנתונים שהציגה בבקשת הגילוי, משליכה אף היא על סוגיית תום הלב שלה, ומעוררת "חוסר נוחות". לבסוף, צוין כי פגם נוסף בתום לבה של המבקשת נובע מכך שהיא לא פנתה לחברה לצורך שינוי ההחלטה בדבר החלוקה בטרם הגישה את בקשת הגילוי (בהקשר זה יוער כי החברה, כאמור, טענה שהמבקשת הייתה צריכה לפנות אליה בבקשה שתעביר את המסמכים המבוקשים לפני שפנתה בבקשה זו לבית המשפט, ולא על-מנת שתשנה את החלטתה בדבר חלוקות הדיבידנד, כפי שקבע בית המשפט המחוזי). לנוכח כל האמור, נקבע כי המבקשת לא הניחה את התשתית הראייתית הראשונית לכך שהיא אינה פועלת בחוסר תום לב כנדרש בדין. בהקשר זה נקבע כי תום הלב הוא "תנאי בלעדיו אין", וכי לזהות המוציא והמביא בשם החברה משמעות וחשיבות. משכך, נקבע כי דין בקשת הגילוי להידחות. 6. למעלה מן הצורך, נקבע עוד כי המבקשת אף לא הוכיחה ברמת ההוכחה הנדרשת כי הגשת התביעה הנגזרת וניהולה יהיו לטובת החברה. בתוך כך נקבע, בין היתר, כי המבקשת לא צירפה ראיות כלשהן המתייחסות לשתי החלטות הדירקטוריון הראשונות, וכי לעניין ההחלטה השלישית צורפו ראיות חלקיות מאוד. כן נקבע כי עיון בסיכומי התשובה של המבקשת מלמד כי היא זנחה את טענותיה ביחס לשלוש ההחלטות הראשונות לחלוקת הדיבידנד. באשר לחלוקה הרביעית, נקבע כי הנתונים שהציגה המבקשת אינם מבססים, לכשעצמם, תשתית ראייתית ראשונית לכך שסיכויי התביעה להתקבל טובים. בית המשפט המחוזי קבע כי הכלי המהותי והמתבקש לצורך "תרגום" משמעות מכלול הנתונים והנסיבות שהציגה המבקשת בבקשתה הוא חוות דעת כלכלית. ואולם, חוות דעת כאמור לא הוגשה על-ידי המבקשת, ובית המשפט המחוזי קבע כי הימנעות זו של המבקשת משליכה באופן מהותי על היכולת להעריך את סיכוייה של התביעה הנגזרת, ומשכך גם על ההצדקה לקבלת בקשת הגילוי. על החלטה זו נסבה בקשת רשות הערעור דנן. הבקשה דנן 7. טענתה העיקרית של המבקשת בבקשת רשות הערעור היא כי בית המשפט המחוזי לא דן באופן מספק בשאלת סיכויי התביעה הנגזרת להתקבל. בהקשר זה טוענת המבקשת כי היא הצביעה על שורה של נתונים חד משמעיים המעידים על מצבה הקשה של החברה בתקופה בה התקבלו ההחלטות על חלוקת הדיבידנדים. המבקשת מדגישה כי לצורך קבלת בקשת הגילוי כל שנדרש הוא להוכיח קיומה של תשתית ראייתית ראשונית לכך שהתביעה הנגזרת תתקבל, ולא קביעה חד משמעית בדבר הפרשנות שיש ליתן לנתונים שהוצגו, ואשר אינם שנויים במחלוקת מבחינה עובדתית. המבקשת מוסיפה כי בית המשפט המחוזי שגה גם בקביעתו בדבר העדר תום לבה. נטען כי המחוקק לא סייג כלל את זכותו של בעל ניירות ערך של חברה לנקוט בהליך נגדה על-פי מועד רכישת ניירות הערך שבבעלותו. יתר על כן, נטען כי אף הפסיקה קבעה כי לא די בכך שרכישת ניירות הערך התבצעה לאחר קרות הנסיבות נשוא ההליך כדי לחסום את דרכו של המחזיק מלמצות את זכויותיו. המבקשת טענה עוד כי קביעת בית המשפט המחוזי עלולה לחסום גופי השקעה מלקיחת חלק באכיפה הפרטית ובמיצוי זכויותיהם כלפי כשלים תאגידיים. המבקשת הוסיפה כי אף אם נפל פגם בתום לבה, עדיין צריך היה להעמיד פגם לכאורי זה "במקבילית כוחות" אל מול סיכויי התביעה הנגזרת והתשתית הראייתית לקיומה של העילה. תמצית תגובת החברה 8. החברה סומכת ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי, ומדגישה כי קביעתו לפיה המבקשת פועלת בחוסר תום לב היא קביעה עובדתית אשר התבססה על ארבעה נדבכים שונים, אשר רק אחד מהם נתקף בבקשת רשות הערעור. לטענת החברה, די בשלושת הנדבכים האחרים – אשר בעניינם לא נטענה כל טענה מצד המבקשת בבקשתה – כדי לקבוע כי המבקשת פעלה בחוסר תום לב ולדחות את בקשתה. החברה מוסיפה כי אין כל תקדים לקבלת טענה בדבר חוסר יכולת פירעון בנסיבות דומות לענייננו, שבהן החברה לא רק שאינה מצויה בהליכי חדלות פירעון, אלא שהיא מקיימת פעילות עסקית ענפה המניבה הכנסות בהיקפים גדולים מדי רבעון. בהקשר זה נטען עוד כי הבקשה דנן עוסקת בשאלה תיאורטית לגמרי, שכן החברה לא נתקלה בקושי כלשהו בפירעון חובותיה בטווח הקצר לאחר הגשת הבקשה, ואין כל חשש שבטווח הארוך יותר החברה תיתקל בקושי שכזה. החברה גם שבה על טענותיה בדבר הפגיעה החמורה בטובתה אם תוגש התביעה הנגזרת. נטען כי עצם קיום דיון בשאלה האם החברה עומדת במבחן הפירעון אם לאו עלולה לפגוע באמון המשקיעים והמערכת הבנקאית ולהסב לחברה נזקים משמעותיים ביותר. דיון והכרעה 9. בפתח הדברים אציין כי השאלה בדבר דרך ההשגה על החלטה לדחות בקשה לגילוי מסמכים מכוח סעיף 198א לחוק החברות תלויה ועומדת בבית משפט זה (ע"א 3568/18 קאירי נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ). המבקשת לא עוררה שאלה זו במסגרת הבקשה דנן, אך החברה טענה בתשובתה כי יש להמתין להכרעה בשאלה האם השגה כאמור תיעשה בדרך של הגשת ערעור ובמותב תלתא, או שמא באמצעות הגשת בקשת רשות ערעור שניתן לדון בה בדן יחיד. בענייננו, ועל אף שכאמור המבקשת לא עוררה סוגיה זו, מצאתי כי כדי למנוע ספקות בנדון יש לדון בבקשה דנן כבערעור (ראו והשוו: רע"א 8185/18 שוחט נ' אאורה השקעות בע"מ, פסקה 6 (26.2.2019) (להלן: עניין שוחט), וזאת בהתאם לסמכותי מכוח תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ואולם יודגש כי אין בהחלטה פרטנית זו כדי להביע עמדתי בעניין השאלה העקרונית בדבר אופן ההשגה על החלטות כאמור אשר עודה, כפי שצוין לעיל, תלויה ועומדת בבית משפט זה. מכל מקום, וכפי שיפורט להלן, אני סבורה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות. המסגרת הנורמטיבית 10. כאמור לעיל, סעיף 198א(א) לחוק החברות קובע כי מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת, רשאי לבקש מבית המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת. הליך זה נועד לגשר על פערי המידע שבין המבקש לבין החברה, ולאפשר הגשת תביעות נגזרות (ראו: רע"א 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל, פסקה 14 (6.9.2016) (להלן: עניין יפעת); רע"א 5694/17 בנק הפועלים בע"מ נ' אהרוני, פסקה 18 (7.8.2017); עניין שוחט, פסקה 7). סעיף 198א(ב) קובע כי בית המשפט רשאי לאשר בקשה לגילוי מסמכים כאמור, "אם שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א)". סעיף 198(א) קובע מהם התנאים לאישור תביעה נגזרת, וזו לשונו: "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". 11. שילובם של סעיפי החוק האמורים מעלה כי על המבקש צו לגילוי מסמכים מכוח סעיף 198א לחוק, להוכיח שלושה תנאים מצטברים: (1) כי המסמכים המבוקשים רלוונטיים לבקשה לאישור התביעה הנגזרת (סעיף 198א(א) לחוק); (2) כי קיימת תשתית ראייתית לכך שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה; (3) ולכך שהמבקש אינו פועל בחוסר תום לב (סעיף 198(א) לחוק). בפסיקה נקבע עוד כי המגבלות החלות בדין הכללי על בקשות לגילוי מסמכים יחולו אף על בקשה מכוח סעיף 198א לחוק (ראו: רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, בפסקה 60 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור (27.8.2014); רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר, פסקה 5 (6.5.2015); עניין יפעת, פסקה 15; עניין שוחט, פסקה 8). מהו היחס בין התנאים שעל המבקש צו גילוי מסמכים להוכיח קיומם? 12. המבקשת טוענת כי, ככלל, בית המשפט הנדרש לבחינת סעיף 198א צריך לבחון באמצעות "מבחן הצדק" את הבקשה, מבחן אשר לדבריה בוחן את תום לבו של המבקש אל מול חומרת המעשים אותם מעוניין הוא לתקוף באמצעות התביעה הנגזרת. על-פי מבחן זה, כך נטען, רכיבי ההוכחה הנדרשים בבקשת גילוי המסמכים מצד המבקש ייבחנו זה אל מול זה במעין "מקבילית כוחות", במסגרתה – ככל שעילת התביעה תימצא מוצדקת וחמורה יותר, יינתן פחות משקל לפגמים שיימצאו בתום לבו של המבקש (ראו: יגאל דורון "מבחני תום הלב בתביעה הנגזרת: הרהורים בעקבות עניין צ'ק פוינט" תאגידים ג/3 80 (2006)). 13. לאחר בחינת הדברים, נדמה כי לפרשנות זו אין אחיזה של ממש בלשון החוק ובהלכה הפסוקה בנושא, מהם עולה כי בקשת גילוי תאושר על-ידי בית המשפט אם הוא שוכנע כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לקיומם של שני תנאים מצטברים ובלתי תלויים האחד בשני – כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי המבקש אינו פועל בחוסר תום לב (סעיף 198(א) לחוק). לכך מתווסף אף התנאי המצטבר השלישי (שמקורו בסעיף 198א(א) לחוק), לפיו על המסמכים המבוקשים להיות רלוונטיים לבקשת אישור התביעה הנגזרת. לא מצאתי עיגון לשוני להצעתה הפרשנית של המבקשת בדבר "מקבילית הכוחות" שבין התנאים הקבועים בסעיף 198(א) לחוק או בהלכות הפסוקות שעסקו בו, והמבקשת אף לא הצביעה על מקור כאמור. 14. יתר על כן, אני סבורה כי האיזון בין האינטרסים המתחרים בבקשה לאישור תביעה נגזרת, נזכר כבר פעמים רבות בפסיקה ואף בהצעת החוק עצמה. איזון זה מצא ביטויו בחוק עצמו, בין היתר, על-ידי הדרישה מהמבקש להוכיח שלא פעל בחוסר תום לב, וזאת במנותק משאלת סיכויי עילת התביעה וחומרתה: "הנה כי כן, מסלול התביעה הנגזרת – שהיה בעבר חלק מהמשפט המקובל הישראלי ... וכיום קבוע בהוראות סימן א' בפרק השלישי לחוק החברות – מגלם בתוכו איזון בין שיקולים סותרים. זהו איזון בין האינטרס החברתי בהרתעת מזיקים פוטנציאליים לחברה מחד גיסא, ובין שיקולי המדיניות העומדים ביסוד שלילת אפשרותו של בעל מניות להיפרע בגין נזק שנגרם לחברה (firm) מאידך גיסא ... הוראות חוק החברות באות לקיים את האיזון האופטימאלי בין שיקולים אלו ... חוק החברות קובע את המסלול בו יש לילך על מנת לאפשר לחברה לתבוע בתביעה נגזרת את שעוולו כלפיה (סעיפים 194-198 לחוק החברות). כחלק מאיזון זה, מקנה החוק שיקול דעת לבית משפט באישור תביעה נגזרת. שיקול דעת זה מותנה בתום לבו של התובע תביעה נגזרת (סעיף 198(א) לחוק)". (ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר, פסקה 15 (14.12.2006); הדגשת המשפט האחרון אינה במקור). 15. מכל מקום, אף לו הייתי משתכנעת כי יש בסיס להצעתה של המבקשת (וכאמור – איני נוטה לכך), אני סבורה כי במקרה הנדון הפגמים שנפלו בתום לבה הם משמעותיים דיים, כך שגם לו היה נבחן תום לבה אל מול שאלת קיומה וחומרתה של עילת התביעה נגד החברה – לא היה מקום לקבל את בקשת הגילוי. הפגמים שנפלו בתום לבה של המבקשת 16. בית המשפט המחוזי הצביע על ארבעה פגמים שנפלו בתום לבה של המבקשת, אשר בגינם נקבע כי אין להיעתר לבקשת הגילוי שהגישה: רכישת ניירות ערך לאחר ההחלטות על חלוקת הדיבידנד אותן תוקפת המבקשת בבקשת הגילוי; קבלת הדיבידנד שחולק מכוח החלטות אלה; הצגת נתונים שגויים וחלקיים במסגרת בקשת הגילוי; והימנעות מפנייה מוקדמת לחברה טרם הגשת הבקשה לבית המשפט. 17. אף אני סבורה כי יש בשילובם של פגמים אלה יחד, ובעיקר במשקלם המצטבר של שני הפגמים הראשונים, כדי לקבוע שהמבקשת לא העמידה תשתית ראייתית ראשונית לכך שהיא לא פעלה בעת הגשת הבקשה בחוסר תום לב. זאת, כאמור, אף אם אניח לטובתה כי במקרה הנדון היא ביססה עילת תביעה ברמת ההוכחה הנדרשת בשלב זה. 18. המבקשת טוענת אמנם כי החוק והפסיקה אינם מטילים כל מגבלה על בעל מניות בחברה להגיש תביעה נגזרת בשם החברה שעילתה רלוונטית למועד בו נרכשו ניירות הערך שבבעלותו. ואכן, בדברי ההסבר לחוק צוין כי: "ההצעה מאפשרת, במקרה של תביעה נגזרת, לכל בעל מניות או דירקטור לעמוד בדין כתובע. הדין הנוהג קובע, כי בעל מניות פלוני שרכש את מניותיו לאחר ההפרה הנטענת (ואולי במטרה מפורשת להגיש תביעה), אינו רשאי להגיש את התביעה, כי לא סבל נזק אישי כתוצאה מההפרה. ההצעה רואה בעמדה זו פיקציה מיותרת, שהרי גם מי שהיתה לו כמות מזערית של מניות במועד ההפרה אינו תובע את זכותו שלו, אלא את זכויות הכלל ... מטעם זה מתירה ההצעה לכל בעל מניות שהוא, ללא כל הגבלה, להגיש את התביעה הנגזרת" (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995, ה"ח 2432, עמ' 76). 19. ואולם, גם אם המועד בו נרכשו ניירות הערך על-ידי המבקש אינו משמש כמחסום טכני להגשת התביעה הנגזרת, ברור כי נתון זה עשוי להיות בעל משקל בבחינת תום לבו של המבקש. כך למשל, נקבע בע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3) 225, 230 (1976) הדברים הבאים: "לכאורה, סבור אני, כי מי שרוכש מניות בחברה, בידיעה שבעבר נעשה מעשה שהזיק לנכסי החברה, חייב לבית-המשפט הסבר מדוע הוא לא משך ידו מן הענין. בנוהג שבעולם, מי שיודע כי מנהלי החברה עשו מעשה של תרמית או מעשה אחר שהסב נזק לחברה, ובעלי המניות לא נקטו אמצעים לתיקון המעוות, יתרחק מן החברה ולא יצטרף אליה. על-כן צריך פלוני להסביר על שום מה התנהגותם של מנהלי החברה לא הרתיעה אותו, והוא נהג אחרת" (הדגשה אינה במקור). 20. והדברים יפים אף בענייננו. המבקשת רכשה ניירות ערך של החברה אף לאחר שהתקבלו ההחלטות על חלוקת הדיבידנד אותן היא מבקשת לתקוף בבקשתה, והיא עשתה כן כשעיקר המידע בעניין מצבה הכלכלי של החברה היה ידוע ומפורסם ברבים. המבקשת אינה מספקת כל הסבר למהלך תמוה זה, אלא אך טוענת כי "עסקינן בקרן השקעות שתחום עיסוקה הוא השקעות בניירות ערך, והחלטתה להשקיע גם במסלול של אגרת חוב נעשתה במסגרת ולמטרות עסקיה (השאת תשואה למשקיעים), ולאו דווקא מתוך שקלא וטריא מעמיק בשאלת יכולתה של החברה לפרוע את מלוא התחייבויותיה בהגיע מועד קיומן". ואולם, בדברים אלה מודה המבקשת בעצמה כי היא רכשה את ניירות הערך מתוך אמונה כנה כי הדבר יוביל לרווח כלכלי למשקיעיה, תוך שהיא אינה מכחישה את ההנחה לפיה היא הייתה מודעת באותה העת לנתונים העיקריים על אודות מצבה הכלכלי של החברה, המשמשים בסיס לבקשת הגילוי שהגישה. במצב דברים זה, העלאת הטענה כיום לפיה החלטות החברה על חלוקת דיבידנד אינן סבירות, אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותה של המבקשת בזמן אמת, והיא נגועה בחוסר תום לב. כאמור, המבקשת לא סיפקה כל הסבר מניח את הדעת לשינוי עמדתה כלפי החלטות אלה, ומשכך אין אלא לקבוע כי היא לא הוכיחה שבהגשת הבקשה על ידה היא אינה פועלת בחוסר תום לב, כנדרש בהוראות החוק. 21. יתר על כן, ואולי אף חמור מכך, לא רק שהמבקשת הוסיפה ורכשה ניירות ערך לאחר ההחלטות על חלוקת הדיבידנד, היא אף הסכימה לקבל את הדיבידנד עליו הוכרז במסגרת החלוקה הרביעית. המבקשת מעולם לא פנתה לחברה בדרישה לביטול של אותה חלוקת רווחים לפני ביצועה בפועל, ומכאן שהמבקשת נמצאת נהנית מאותה החלטה ממש אותה היא מבקשת לתקוף ולטעון כי היא בלתי סבירה (ראו והשוו: ע"א 1091/15 רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited, פסקה קט"ו לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ופסקה 8 לחוות דעתו של השופט י' עמית (13.7.2016)). גם בכך, אני סבורה, נפל פגם של ממש בתום לבה של המבקשת. 22. אני סבורה כי התנהלות המבקשת המתוארת לעיל אינה עולה בקנה אחד עם טענותיה במסגרת בקשת הגילוי, ומעידה על חוסר קוהרנטיות בעמדתה אל מול ההחלטות אותן היא מבקשת לתקוף. חוסר קוהרנטיות זה מעלה, לכל הפחות, סימני שאלה הדורשים הסברים מספקים – אשר לא סופקו על-ידי המבקשת. לכך אף מתווספות קביעות בית המשפט המחוזי בדבר הפגמים שנפלו בפירוט העובדות בבקשת הגילוי, וכן העובדה שהמבקשת לא פנתה אל החברה לקבלת המסמכים המבוקשים בטרם הגישה את בקשת הגילוי, וזאת בניגוד לתקנה 120(א) לתקסד"א. בהקשר זה יודגש כי כפי שטענה החברה, המבקשת כלל לא התייחסה בבקשת רשות הערעור דנן לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בדבר שלושה מתוך ארבעה פגמים שנפלו בהתנהלותה. 23. לעומת זאת, אני סבורה כי יש להשאיר "בצריך עיון" את השאלה האם בכך שהמבקשת נמנעה מפניה לחברה לצורך שינוי ההחלטות בדבר החלוקה טרם הגשת בקשת הגילוי היא פעלה בחוסר תום לב. החוק אמנם דורש ממי שמעוניין להגיש תביעה נגזרת לפנות לחברה בכתב, ולדרוש ממנה למצות את זכויותיה (סעיף 194(ב) לחוק). כמו כן, החברה רשאית, בעקבות פניה כאמור, לבצע פעולה או לקבל החלטה אשר כתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה (סעיף 195(1) לחוק). הנה כי כן, פניה מוקדמת לחברה היא תנאי להגשת תביעה נגזרת (סעיף 197 לחוק), אך לא ברור כי פניה שכזו היא אף תנאי הכרחי להגשת בקשת גילוי לפי סעיף 198א לחוק. בהקשר זה ניתן לחשוב על שיקולים לכאן ולכאן: מחד גיסא, יהיה מי שיטען כי החוק, אשר קבע כי הפניה המוקדמת היא תנאי להגשת התביעה הנגזרת, לא קבע כן ביחס להגשת בקשת הגילוי, ומכאן כי מדובר בהסדר שלילי. מאידך גיסא, ניתן לטעון כי אף שאין מדובר בתנאי שבלעדיו לא תתקבל בקשת הגילוי, הרי שניתן לייחס משקל להימנעות מפניה כאמור בעת בחינת תום לבו של המבקש. כמו כן, יהיה מי שיטען כי הבקשה לגילוי מסמכים מכוח סעיף 198א לחוק היא למעשה פתיחת ההליך של בקשה לאישור תביעה נגזרת, וככזו – יש להחיל עליה כל התנאים החלים על הגשת בקשה כאמור (ראו בהקשר זה: יעל ארידור בר-אילן "'גילוי מסמכים' כזירת הקרב המרכזית בהליכי תובענה נגזרת" צפוי להתפרסם ב: קרית המשפט יא). 24. מכל מקום, איני נדרשת להכריע בשאלה זו, שכן אני סבורה כי לנוכח יתר הפגמים בתום לבה המפורטים לעיל, המבקשת לא הוכיחה ברף הנדרש בשלב זה כי היא לא פעלה בחוסר תום לב, כאמור בהוראת סעיף 198א(ב) ו-198(א) לחוק. יתרה מכך, נראה כי שילובם של כלל הפגמים שנפלו בתום לבה של המבקשת הם בעלי משקל מצטבר משמעותי ביותר, אשר היה מונע את קבלת הבקשה אף לו הייתה המבקשת מבססת את טענתה בדבר "מקבילית הכוחות", ואף לו הייתה מבססת את טענתה לפיה היא הקימה תשתית ראייתית ראשונית לכך שהתביעה וניהולה הן לטובת החברה. 25. משכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור, וכן לקבוע כי המבקשת תישא בהוצאות החברה בסך של 15,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏י"ז באייר התשע"ט (‏22.5.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 18087980_R04.docx יכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1