ורד כהן נ. בנק מזרחי טפחות בע"מ

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8790/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ח' כבוב המערערת: ורד כהן נ ג ד המשיב: בנק מזרחי טפחות בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 15.11.2021 (כב' השופטת הבכירה ר' ברקאי) ב-ת"צ 50748-12-18 בשם המערערת: בעצמה בשם המשיב: עו"ד אהוד ארצי; עו"ד נתנאל לביא פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. לקוח מבקש למשוך כסף מזומן מכספומט המופעל על ידי בנק, באמצעות כרטיס למשיכת מזומנים כגון כרטיס אשראי. בין יציאת הכרטיס ממכשיר הכספומט ובין יציאת הכסף המזומן מהמכשיר, חולפים רגעים מספר. הלקוח נוטל את הכרטיס ש"נפלט" מהכספומט ועוזב את המקום, כשהוא טועה לחשוב שנטל עימו גם את הכסף המזומן, שלמעשה טרם הופק מהמכשיר. עם הבנת הטעות חוזר הלקוח אל הכספומט, אך הכסף שבינתיים כבר יצא מהמכשיר – איננו. האם המקרה מקים עילה לניהול תובענה ייצוגית נגד הבנק? זו השאלה המתעוררת בערעור שלפנינו. הערעור הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ר' ברקאי) מיום 15.11.2021 ב-ת"צ 50748-12-18, ובו נדחתה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגישה המערערת (להלן: בקשת האישור). בבקשת האישור נטען כי מכשיר כספומט שבבעלות המשיב, בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: הבנק), פועל באופן לא תקין, וזאת בשל פרק הזמן הבלתי סביר שחולף בין יציאת הכרטיס המשמש למשיכת מזומנים מהכספומט, לבין יציאת הכסף המזומן. המערערת טענה כי אופן הפעולה המתואר של הכספומט הוא מטעה, וגורם ללקוחות לשכוח ליטול את הכספים שנמשכים ממנו. עוד נטען כי איטיות הפעולה של הכספומט מהווה הפרה של תקן בעל תוקף מחייב. רקע 2. המערערת – עורכת דין במקצועה – הגישה את בקשת האישור ביום 23.12.2018, הן כתובעת המייצגת הן כבאת-הכוח המייצגת. בבסיס בקשת האישור מתואר אירוע שבו ביקשה המערערת למשוך כסף מזומן ממכשיר כספומט של הבנק שהוצב בקניון ארנה בהרצליה. לטענת המערערת, לאחר שעזבה את המקום התחוור לה כי לא לקחה עימה את הכסף שמשכה, אך כששבה לכספומט כעבור רגעים מספר – המזומנים לא היו שם. תחילה הוגשה בקשת האישור לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, והוכתרה כ"בקשה לאישור עתירה מנהלית כייצוגית". המשיבים לבקשה זו היו הבנק, המפקח על הבנקים, נגיד בנק ישראל, הממונה על התקינה במשרד הכלכלה והתעשייה, שר התעשייה והמסחר ומכון התקנים הישראלי. לבקשת המערערת, כל הגורמים למעט הבנק נמחקו מבקשת האישור בהחלטה מיום 24.3.2019 (השופטת א' כהן). בהתאם הובהר כי ההליך נגד הבנק איננו הליך מינהלי, ובקשת האישור נותבה למותב המטפל בעניינים אזרחיים. 3. בבקשת האישור נטען כי הנזק של אובדן הכסף המזומן שנגרם למערערת הוא תוצאה של איטיות פעולת הכספומט, שאיננו עומד בתקן המחייב כי השימוש בו יהיה "מהיר ואפקטיבי", לשון בקשת האישור. דהיינו, נטען כי פרק הזמן הממושך שבין הוצאת הכרטיס מהכספומט ובין יציאת הכסף המזומן ממנו, עלול לגרור טעות אצל הלקוח שילך לדרכו מבלי שלקח את הכסף – תוצאה שניתן למנוע באמצעות עמידה בתקן המחייב כי הכספומט יפעל במהירות. המערערת טענה בבקשת האישור כי היא מייצגת את "כלל חברי הקבוצה" שנפגעו מאופן הפעולה הנטען של הכספומט; מהתנהלות הבנק שהטעתה אותם לסבור כי הכספומט תקין לשימוש; ומהפרת הוראות התקן על ידי הבנק. כבר עתה יובהר כי מהאופן שבו נוסחה בקשת האישור לא ברור אם המערערת ביקשה לייצג לקוחות שהשתמשו בכלל הכספומטים של הבנק, או רק את מי שהשתמשו בכספומט המסוים בקניון ארנה שבו השתמשה המערערת. 4. התקן שעומד במרכז בקשת האישור הוא תקן ישראלי מספר 20282 חלק 2, שכותרתו "קלות ההפעלה של מוצרים לשימוש יום-יומי: שיטת בדיקה למוצרי 'גש והשתמש' לשימוש ציבורי" (להלן: התקן). במבוא לתקן נכתב כי "תקן זה מפרט שיטת בדיקה שיכולה לשמש להערכת קלות ההפעלה של מוצרי 'גש והשתמש'. [...] כאשר המטרות העיקריות של שימוש במוצר 'גש והשתמש' כרוכות בביצוע משימה המתבצעת במהירות ושאינה מורכבת במיוחד, המדד החשוב ביותר לקלות ההפעלה הוא האפקטיביות. אפקטיביות ההפעלה נמדדת כשיעור באחוזים של המשתמשים המצליחים להשיג את המטרות העיקריות של שימוש במוצר". לפי הנטען בבקשת האישור, בהתאם לסעיף 8(ה5) לחוק התקנים, התשי"ג-1953 (להלן: חוק התקנים או החוק), כל תקן ישראלי המתבסס על תקן בין-לאומי, שפורסם ברשומות לפני יום 12.8.2016 (להלן: המועד הקובע) – הוא תקן רשמי בעל תוקף מחייב. בענייננו נטען בבקשת האישור כי "התקן הישראלי הנ"ל [התקן כהגדרתו לעיל-ע'ב'] זהה למפרט הטכני של הארגון הבין-לאומי לתקינה ISO ואושר כלשונו בשפה האנגלית כתקן ישראלי", וכי התקן פורסם ברשומות ביום 4.5.2014 – ומשכך מדובר בתקן מחייב, שהפרתו מקימה עילת תביעה נגד הבנק. הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור הם פיצוי כספי לחברי הקבוצה, וצו עשה המחייב את הבנק לפעול "על פי התקן המעשי הקיים", כפי שתואר לעיל. 5. בתשובה לבקשת האישור טען הבנק כי יש לדחות את הבקשה על הסף. לטענת הבנק, בקשת האישור נסמכת על אירוע נקודתי, ואיננה מפרטת בבירור מהי התקלה בכספומט שגרמה למערערת לשכוח את הכסף שמשכה. נוסף על כך טען הבנק כי לא ניתן להצביע על קשר סיבתי בין האיטיות הנטענת של פעולת הכספומט ובין הנזק שלכאורה נגרם למערערת. הבנק הדגיש כי הכספומטים שהוא מפעיל הם "מהמתקדמים בשוק ונוחים לשימוש". בתצהיר משלים שהוגש מטעם הבנק נמסר כי פרק הזמן בין יציאת הכרטיס מהכספומט ובין יציאת הכסף המזומן עומד על 8 שניות, ובמהלכו מתריע הכספומט באמצעות צפצוף והבהוב שנועדו למנוע את שכחת הכסף. עוד נכתב בתצהיר המשלים כי כסף שלא נלקח כעבור 45 שניות מרגע יציאתו "נבלע" בחזרה לתוך הכספומט. פרק הזמן של 45 שניות נקבע כך שיתאים לשימוש של אנשים עם מוגבלות, בהתאם לתקנה 25(א)(3) לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), התשע"ג-2013. עוד הודגש כי במקרה של "בליעת" כסף בחזרה לתוך הכספומט, הבנק מזכה את הלקוח בסכום המשיכה. לעניין התקן טען הבנק כי בקשת האישור שגויה מהיסוד משום שהיא איננה מבחינה בין תקן ישראלי וולונטרי ובין תקן רשמי שהוא בעל תוקף מחייב. לטענת הבנק, התקן שעליו נסמכת בקשת האישור מעולם לא הוגדר כתקן רשמי לפי הוראות חוק התקנים, והוא אינו מטיל על הבנק חובה כלשהי אלא בגדר המלצה בלבד. זאת ועוד. הבנק טען כי גם אם היה מדובר בתקן מחייב, הוא ממילא לא כולל הוראות אופרטיביות כלשהן ביחס לכספומטים ומשכך לא הופר. נטען כי מטרתו הבלעדית של התקן היא להקל על גופים המעוניינים לרכוש מכשירים אוטומטיים (בהם כספומטים) בתהליך הרכישה, וזאת באמצעות הצעת דרכים לבחינת האפקטיביות של המכשירים. לבסוף טען הבנק כי הוא עורך בדיקות תקינות שוטפות לכל הכספומטים המופעלים על ידו ומתקן תקלות המתגלות בהם, וכך הוא פועל גם ביחס לכספומט המוצב בקניון ארנה. ויצוין כי אין טענה שהכספומט היה תקול אלא שפעל באיטיות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. פסק הדין, שבו כזכור נדחתה בקשת האישור, מתמקד בשאלת התוקף המחייב של התקן. תחילה עמד בית המשפט המחוזי על ההבדל שבין "תקן ישראלי" ובין "תקן ישראלי רשמי", כהגדרתם בחוק התקנים. בית המשפט ציין כי בעוד תקן ישראלי שנזכר בסעיף 6 לחוק הוא בגדר "מיפרט, או כללים טכניים של תהליך עבודה, לרבות הגדרות טכניות", שאיננו בעל תוקף מחייב; תקן ישראלי רשמי המוגדר בסעיף 8 לחוק התקנים, הוא בעל תוקף מחייב כאמור בסעיף 9(א)(1) לחוק, שבו נקבע כי "לא ייצר אדם מצרך שמיפרט שלו נקבע כתקן רשמי, לא ימכרנו, לא ייבאו, לא ישתמש בו בכל עבודה שהיא ולא יבצע עבודה שהכללים הטכניים של תהליכיה נקבעו כתקן רשמי" – זאת אלא בנסיבות המפורטות בסעיף, שאינן רלוונטיות לענייננו. עוד הבהיר בית המשפט כי שני סוגי התקנים – תקן ישראלי ותקן ישראלי רשמי – מפורסמים ברשומות, אך ביחס לתקן ישראלי רשמי יש דרישה כי שר הכלכלה והתעשייה יכריז עליו כתקן רשמי ומחייב. בענייננו, התקן הנזכר בבקשת האישור אמנם פורסם ברשומות, ואולם בהודעה שעסקה בו צוין במפורש כי מדובר בפרסום לפי סעיף 6(ב) לחוק התקנים. מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי אין מדובר בתקן בעל תוקף מחייב, ובמילותיו: "המדובר על קביעת תקן ישראלי במסגרת פרסום לפי סעיף 6 לחוק התקנים מטעם מכון התקנים, ולא על הכרזה מטעם השר על תקן ישראלי רשמי לפי סעיף 8 לחוק התקנים. הדברים אינם יכולים להתפרש באופן אחר, כאשר [המערערת] לא טרחה להוכיח טענתה כי מדובר בתקן מחייב באמצעות חוות דעת מומחה או בכל דרך אחרת". גם טענת המערערת ביחס לסעיף 8(ה5) לחוק נדחתה, תוך שנקבע כי "עיון בלשון סעיף 8(ה5) לחוק התקנים מלמד כי הוא חל אך ורק על תקן רשמי, ולא על כל תקן ישראלי. הדברים אף עולים מהצעת חוק התקנים (תיקון מס' 13), התשע"ח-2018 שם צוין כי 'המנגנון המוצע בתיקון זה יחול רק על תקנים רשמיים ...' (ה"ח ממשלה 1188 מיום 10.1.2018, בעמ' 239)". בית המשפט סבר כי די בקביעה שהתקן איננו מחייב כדי לדחות את בקשת האישור, משהיא נעדרת בסיס משפטי. 7. מעבר לנדרש קבע בית המשפט כי "גם ככל שהיה מדובר בתקן מחייב (ולא כך הוא)", המערערת בכל מקרה לא הוכיחה את דרישות התקן, וממילא לא הוכיחה כי הכספומט בקניון ארנה לא עמד בדרישות אלה. בפסק הדין צוין כי התקן כולל רק אמירה כללית שלפיה נדרש שכספומט יפעל באופן מהיר ואפקטיבי, אך הוא אינו מפרט זמנים מדויקים לפעולתו. המערערת לא פירטה בבקשת האישור את משך פעולתו של הכספומט, וכללה בה רק טענה פשטנית שלפיה המכשיר פעל באיטיות. לבסוף קבע בית המשפט כי בענייננו לא התקיימו גם יתר התנאים לאישור תובענה כייצוגית, כאשר כלל לא ברור כי למערערת יש עילת תביעה אישית, והיא לא הצביעה על קבוצה שסבלה מהנזק הנטען בבקשת האישור. לבסוף נדחו בקשת האישור ותביעתה האישית של המערערת, והיא חויבה לשלם לבנק סכום של 20,000 ש"ח בגין הוצאות ההליך ושכר טרחת עו"ד. ומכאן הערעור. הטענות בערעור 8. בערעור שבה המערערת וטוענת כי מכשירי הכספומט של הבנק אינם עומדים בתקן, המחייב כי פעולות הוצאת הכרטיס והכסף מהכספומט יתבצעו במהירות ובאפקטיביות, ובמילותיה "המזומן צריך לצאת מיד לאחר הוצאת כרטיס החיוב כמעט בפעולה אחת ללא זמן המתנה בכלל". המערערת עומדת על כך שהתקן הוא רשמי ומחייב, מכיוון שלטענתה הוא מבוסס על תקן בין-לאומי זהה, ומשום שפורסמה לגביו הודעה ברשומות לפני המועד הקובע בסעיף 8(ה5) לחוק התקנים. לשיטת המערערת, בית המשפט המחוזי שגה כשקבע כי התקן שעליו נסמכת בקשת הערעור איננו תקן רשמי ומחייב, ומשלא קבע כי הכספומט לא עומד בדרישות התקן. לטענתה, בית המשפט לא איפשר לה להניח תשתית עובדתית ומשפטית לבקשת האישור, בכך שנמנע מלדון בבקשה שהגישה לגילוי ועיון במסמכים המצויים בחזקתו של הבנק (להלן: הבקשה לגילוי מסמכים), וזאת לצורך הגשת חוות דעת מומחה. לשיטת המערערת, אילו הייתה מקבלת את המסמכים שביקשה היה בידה להגיש חוות דעת מומחה, ולהוכיח באמצעותה כי מדובר בתקן רשמי ומחייב וכי הבנק לא מילא אחר הוראותיו. על כן, מבוקש להורות על החזרת הדיון בבקשת האישור לבית המשפט המחוזי לצורך דיון בבקשה לגילוי מסמכים והגשת חוות דעת מומחה. דיון והכרעה 10. לאחר שעיינתי בכתב הערעור, על נספחיו, התקיימה לפניי ישיבת קדם ערעור. במסגרת זו שמעתי את טענות הצדדים, ומשעשיתי כן שיקפתי למערערת כי סיכויי הערעור אינם מן המשובחים, והצעתי לה לשקול את הסיכויים והסיכונים שבהמשך ניהול ההליך. לאחר הפסקה, הודיעה המערערת כי היא עומדת על הערעור, וזו כמובן זכותה. מששבתי ושקלתי את טענות המערערת, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות אף בלא צורך בתשובה מאת הבנק. זאת מתוקף הסמכות הנתונה לנו לפי תקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות החדשות). ואבאר. 11. תחילה לעניין הייצוג. כפי שצוין לעיל, בגדרי בקשת האישור אוחזת המערערת בשני כובעים כשהיא משמשת הן תובעת מייצגת הן באת-כוח מייצגת. ככלל, מצב שבו בעל דין בוחר לייצג את עצמו איננו מעורר קושי כאשר עסקינן בהליך אזרחי "רגיל" (ראו תקנה 472 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ותקנה 170 לתקנות החדשות), אך לא כך בהליך ייצוגי. בפסיקת בית משפט זה הובהר לא אחת כי המודל שאומץ בישראל ועוגן בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), מחייב את ניהול התובענה הייצוגית "בשניים": מבקש בבקשת האישור שהוא בעל עילת התביעה האישית, ובא-כוח מייצג שהוא בעל המקצוע האמון על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה. מדובר בשני תפקידים שונים וחיוניים לניהול ההליך, ובהיעדרו של כל אחד מהם כלל לא ניתן להיכנס "לזירה הייצוגית" (ראו: רע"א 7819/19 בלום נ' ניוקום סוכנות לביטוח פנסיוני (2004) בע"מ, פסקה 11 (16.7.2020); ע"א 1582/20 חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פסקה 49 (29.12.2021)). אמנם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לא ניתן משקל לבעיית "איחוד התפקידים" שמתעוררת בענייננו, ואולם לטעמי די בה כדי להוביל לדחיית הערעור שלפנינו. אך לא אסתפק בכך. 12. לגופו של עניין, מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה בקשת האישור איננה מגדירה כראוי קבוצה שאותה מבקשת המערערת לייצג, ולא מניחה תשתית עובדתית כלשהי לקיומה של קבוצה כזו. יתרה מכך, בקשת האישור איננה מגלה כלל עילה ביחס לחברי הקבוצה הנטענת; ואיננה מגלה אף עילת תביעה אישית למערערת עצמה. זאת בראש ובראשונה משהמערערת לא הוכיחה את קיומו של תקן ישראלי רשמי, שמכוחו מוטלת על הבנק חובה לספק כספומטים שפועלים במהירות מסוימת. בעניין זה טוענת המערערת כי אילו הייתה מקבלת את המסמכים המצויים בחזקת הבנק, שלגביהם עתרה בבקשה לגילוי מסמכים – היא יכולה הייתה להוכיח את תוכנו של התקן ותוקפו המחייב כלפי הבנק באמצעות חוות דעת מומחה. אלא שטענה זו דינה להידחות, ואבאר. התוקף המחייב של התקן והסטנדרטים שהוא מציב לבנק, אם ישנם, אמורים להילמד מתוך לשון חוק התקנים ומתוך התקן עצמו, ולא מתוך מסמכים שלכאורה נמצאים בידי הבנק. במצב שבו התקן איננו עומד בתנאים שנקבעו בחוק התקנים ליצירת מעמד של "תקן ישראלי רשמי" שהוא בעל תוקף מחייב, אין במסמך כלשהו שיימצא בידי הבנק כדי לשנות מכך. יתר על כן, עיון בתקן מלמד כי על פניו יש ממש בטענת הבנק שלפיה התקן נועד רק להציע "שיטת בדיקה" שתסייע לבנקים ברכישת מכשירי כספומט המתאימים לצרכיהם. ממילא, כפי שהבהיר בית המשפט, התקן לא נוקב בפרק זמן כלשהו להוצאת הכסף המזומן מתוך הכספומט, ואין בו כל זכר לטענת המערערת שלפיה בהתאם לתקן, הכסף המזומן צריך לצאת מהכספומט מיד עם יציאת הכרטיס, "ללא זמן המתנה בכלל". דהיינו, גם אם המערערת הייתה מוכיחה שמדובר בתקן מחייב – לא היה בכך כדי להוביל למסקנה, ולו לכאורה, שהבנק הפר את התנאים שנקבעו בו. מכאן, שלא היה בקבלת הבקשה לגילוי מסמכים כדי להועיל למערערת בהוכחת קיומה של עילת תביעה אישית או קבוצתית. 13. מעבר לכך יובהר כי במסגרת התנאים למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, שנקבעו בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, על מבקש הגילוי להראות כי הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מעמידה תשתית ראייתית ראשונית להתקיימות התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, שרק בהתקיימם "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית"; ובהם, בין היתר, התנאי שבס"ק (1) והוא: "[ש]התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה". וכפי שהזדמן לי לומר במקום אחר "על המבקש [גילוי ועיון במסמכים-ע'ב'] להראות כי הראיות שהובאו על ידו מבססות, ולו לכאורה, אפשרות כי בקשתו לאישור התובענה כייצוגית תתקבל" (רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' תגר, פסקה 17 (16.4.2018), וראו גם: רע"א 2929/19 גולדברג נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (13.2.2020)). לא זה המצב בענייננו. בקשת האישור מתארת מקרה בודד בלבד, שבמסגרתו המערערת עזבה את הכספומט מבלי שלקחה עימה את הכסף שמשכה ממנו באמצעות הכרטיס שבידה. בסופו של יום מדובר ב"טעות אנוש" של המערערת, שלא ניתן "לבנות" על גביה תובענה ייצוגית. זאת בין היתר (ולא רק), משהמערערת לא הניחה תשתית כלשהי, ולו ראשונית, לקיומו של תקן שהופר; גם לא לקיומם של נפגעים נוספים מהתופעה הנטענת. זאת ועוד, למעלה מן הצורך, המערערת אף לא הוכיחה שנגרם לה נזק; כך בהינתן טענת הבנק, שלא הופרכה, שלפיה הוא נוהג לזכות לקוחות ששכחו את הכסף במכשירי הכספומט שמופעלים על ידו. סוף דבר 14. הערעור נדחה. בהתחשב במתכונת הדיונית שבמסגרתה התברר ההליך מצד אחד, ובעובדה שבאי-כוח הבנק נדרשו להתייצב לדיון המקדמי מצד שני, המערערת תישא בהוצאות הבנק בסך 7,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"ב בניסן התשפ"ג (‏3.4.2023). 54678313ש ו פ ט 54678313ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 21087900_G09.docx עפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1