ע.כ אשראי ופתוח בע"מ נ. יאיר גול

פסק-דין בתיק ע"א 8787/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8787/06 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת והמשיבה בערעור שכנגד: ע.כ אשראי ופתוח בע"מ נ ג ד המשיב 1 והמערער בערעור שכנגד: 1. יאיר גול המשיבה 2: 2. אלינור פרץ המשיב 3: 3. משה סולטן המשיב 4: 4. מרדכי ליבוביץ ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק א 7027/03 שניתן ביום 4.9.06 על-ידי השופטת ברקאי תאריך הישיבה: ה' באדר ב' תשס"ח (12.3.08) בשם המערערת: עו"ד ראובן כהן בשם המשיב 1: בשם משיבים 4-2: עו"ד דוד עמיחי, עו"ד יוליה אורלוב משיבים פורמליים, אין ייצוג פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת ברקאי) מיום 4.9.06 בת"א 7027/03, בו נתקבלה ברובה תביעת המשיב (המערער בערעור שכנגד) לפסק דין הצהרתי בו נתבקש ביטול משכון שנרשם על דירת המשיב לטובת המערערת, חברה העוסקת בהלוואות חוץ-בנקאיות. מלבד המשיב נתבעו בתיק שלושה אנשים נוספים – אלינור סולטן (פרץ), משה סולטן ומרדכי ליבוביץ – אשר היו מעורבים בצורה זו או אחרת בפרשה, ושכנגדם ניתן פסק דין בהיעדר הגנה. ב. (1) כעולה מפסק הדין קמא, חיפש המשיב כספים למימון טיפול רפואי בבתו, ולשם כך הגיע למתווך שהציג בפניו את משה סולטן וזה החתימו במשרד עו"ד אברהמי על הסכם למכירת דירתו לטובת גב' סולטן (פרץ). בהמשך הוחתם המשיב אצל עו"ד כהן (שייצג את המערערת בערעור בפנינו לאחר שהעיד במשפט) על מסמכי שטר משכנתא ללא הגבלה על דירתו לטובת המערערת, והמערערת העבירה סכום של 55,100 ₪ לפרעון הלוואה של המשיב לבנק הפועלים. לימים נפתח על-ידי המערערת תיק הוצאה לפועל נגד המשיב. המשיב העיד כי קיבל ממר סולטן סך 30,000 ₪ ועוד סכום ששולם לעניין הטיפולים בבתו, ובסך הכל כ-100,000 ₪, דבר שבית המשפט חזר עליו מספר פעמים. אין חולק כי הוא לא קיבל מהמערערת את הסכום 658,000 ₪ שניתן ככל הנראה למר סולטן. בית המשפט קבע, כי המשיב הופגש עם מר סולטן שהוצג לפניו כבעל אמצעים, ונשבה במצג שהוצג לפניו. אף שבית המשפט לא ראה את המשיב כמי שמנסה להתחמק מהתחייבויותיו, לא מצא כי החוזה שנחתם למכירת הדירה היה חוזה למראית עין, וכן לא נתקבלה טענת המשיב כי לא הבין על מה הוא חותם בעניין המשכון. עם זאת קבע בית המשפט כי כל הנוכחים במעמד החתימה, ובהם עו"ד כהן, "ניצלו את חולשת התובע (המשיב-א"ר) ועטו עליו כצפרי טרף" בלא שהוסברו לו הסיכונים בהם עמד והתמורה. עו"ד כהן צריך היה להסביר לתובע את משמעות חתימתו; הנתבעת, שעו"ד כהן היה שלוחה, עצמה עיניה נוכח האפשרות כי אין התובע מבין את הסיטואציה, וגם לא מסרה בידיו עותק המסמכים עליהם חתם כדי לאפשר לו היוועצות בגורם מקצועי, ובכך הופרה חובת תום הלב. (2) בית המשפט קמא סבר, עם זאת, כי אף שיש לנקוט בשיטת ביטול המשכנתא יש לעשות זאת לשיעורין, ועל כן נקבע כי הסכום שאינו שנוי במחלוקת ששולם למשיב – 30,000 ₪ שקיבל המשיב לפי עדותו שלו ממר סולטן, יווסף ל-55,000 ₪ שסולקו בבנק הפועלים, ושטר המשכנתא יעמוד איפוא על 85,000 ₪, בהצמדה מיום חתימה על שטר המשכנתא עד למועד פסק הדין, ומאותו יום ישא הצמדה וריבית בתנאי ההלוואה שניתנו למשיב על-ידי הבנק. בית המשפט הוסיף כי שקל הגדלת הסכום עד לסכום שהעריך המשיב שקיבל ממר סולטן – סך כ-100,000 ₪, אך לא עשה כך בהיעדר נתונים מדויקים. ג. (1) בערעור נטען, כי המסקנות שהסיק בית המשפט קמא מן העובדות אינן נכונות, ואדרבה, לא המערערת הטעתה את המשיב אלא המשיב הציג בפניה חוזה למראית עין במצג שווא. (2) המשיב טען, כי המדובר בערעור עובדתי, שאין לקבלו. בערעור שכנגד נטען, כי לא היה למשיב כל חוב כלפי המערערת, וכי לא התקיימו תנאים לביטול לשיעורין של המשכנתא. ד. לאחר העיון נראה, כי בית המשפט קמא בדק את כל הטעון בדיקה ובעיקרו של דבר אין מקום להתערב בהכרעתו, למעט בנקודה אחת כמפורט להלן. נציין כי ערעור המערערת כולו עובדתי למהדרין, בלא כל טיעון משפטי; טיעוני המשיב בנויים משפטית, אך לא מצאנו בהם טיעון משכנע באשר לסכומים שללא ספק נתקבלו על-ידי המשיב, ושאותם קבע בית המשפט קמא בגישת הביטול לשיעורין. לא נאריך כיוון שמקובלות עלינו קביעות בית המשפט קמא, כאמור. עם זאת, סברנו כי יש מקום להעלות את סכום המשכון ל-100,000 ₪ במקום 85,000 ₪ שקבעה השופטת קמא, והטעם הוא כי מתצהירו של המשיב מיום 14.10.04 וכן מעדותו בבית המשפט קמא עולה, כי קיבל סכום זה. המשיב העריך (סעיף 21 לתצהיר) כי קיבל מסולטן עד 100,000 ₪; כך גם אמר בעדותו מיום 6.9.05 (עמ' 10 לפרוטוקול), כי המשכנתא בסך 55,000 ₪ ועוד "סכומים של כמה אלפים עוד ..... אני לא יודע אם זה מגיע בסך הכל ל-100,000 ₪. אולי שקלים יותר או פחות. לא עשיתי רישום של הסכומים". טענת עו"ד עמיחי בפנינו כי תשלום יחשוף את המשיב לתביעה ממר סולטן אינה נראית לנו בנסיבות. על כן החלטנו להעמיד את פסק הדין קמא על מכונו בתיקון אחד, שסכום שטר המשכנתא יתוקן להבטחת חוב של 100,000 ₪, שבהם הודה המשיב. ה. לא למותר לציין, כעולה גם מפסיקת בית משפט זה בתיקים שונים הקשורים בהלוואות חוץ-בנקאיות, כי רגישותו וסיכוניו של תחום זה מחייבים גילוי והגינות ברמה גבוהה, ועל כן לא בכדי פסקה השופטת קמא את אשר פסקה במכלול התיק (בכפוף לנקודה האמורה), ודעתנו כדעתה. ו. בשולי הדברים נציין, כי עו"ד כהן, שהעיד במשפט (אך לא ייצג בערכאה ראשונה) ייצג את המערערת בפנינו. התיחסנו לכך בשיג ושיח בעת הדיון. על פני הדברים מתעוררת שאלת כלל 36(א) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) התשמ"ו-1986, שלפיו "לא ייצג עורך דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אדם באחד משלבי ההליכים האמורים; נקרא עורך הדין להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחל לייצגו, יחדל מן הייצוג..." (זאת, אלא אם כן – לפי כלל 36(ב) – ניתנה רשות, בין השאר, מבית המשפט או הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין). לא ראינו בנסיבות למנוע את הייצוג, אך דעתנו אינה נוחה מן הדבר. ז. אין צו להוצאות בערכאתנו. ניתן היום, ט' באדר ב' תשס"ח (16.3.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06087870_T06.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il