פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8785/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8785/12 לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד מיום 23.10.2012 בת"פ 43301-12-11 שניתן על ידי כבוד השופט אברהם טל תאריך הישיבה: ח' באדר התשע"ג (18.2.2013) בשם המערער: עו"ד איל שמחוני בשם המשיבה: עו"ד דפנה שמואל בשם שירות המבחן לנוער: גב' דורית לבנה פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 23.10.12 בת"פ 43301-12-11, (כבוד השופט א' טל), בגדרו הורשע המערער על פי הודאתו בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), ושוד בחבורה לפי סעיף 402 לחוק. על המערער הושתו, בין היתר, 21 חודשי מאסר בפועל, כלפיהם מופנה הערעור. רקע עובדתי 2. למקרא כתב האישום שהוגש נגד המערער, קטין בעת ביצוע העבירות, ונאשמים נוספים עולה המסגרת העובדתית הבאה: במועד סמוך ליום 15.11.2011, הציע נאשם 1 לנאשם 2 ולאחר – ירון חזיזה (להלן: "חזיזה") לשדוד את המתלונן, קשיש בן 84, שהינו חלפן כספים, ולחלוק יחד את השלל. נאשם 1, מסר לשני האחרים מידע על מקום מגוריו של המתלונן והיכן נוהג הוא לשהות במהלך היום. השלושה תכננו לפרוץ לדירתו של הקשיש ולשדוד את כספו. על מנת להוציא את התוכנית לפועל, קשרו קשר נאשם 2, חזיזה, המערער ושותף נוסף (להלן: "השותף הנוסף"), לעקוב אחרי הקשיש כל יום במשך שבוע, כדי לאתר את הזמן הנכון לפעולה. בעקבות המעקב, החליטו המעורבים לשנות מהתוכנית המקורית, ותחת פעולה בדירת הקשיש, לתקוף אותו בעודו צועד ברחוב ולשדוד את כספו. ביום 15.11.11, בהתאם לסיכום המוקדם, נסעו נאשם 2, חזיזה, המערער והשותף הנוסף למקום סמוך לביתו של המתלונן. לאחר שהמתינו לו בצד הדרך, תקפה החבורה את המתלונן במכות ובבעיטות עד שנפל ארצה, תוך שהם נוטלים ממנו סך של 10,000 ₪. לאחר מכן, נסעו השלושה לחורשה סמוכה, שם נפטרו מחלק מפרטי הלבוש כדי לטשטש את עקבותיהם. כתוצאה מהמעשים, נגרמו למתלונן נזקים גופניים קשים, נשברו 3 משיניו, נגרם לו שבר באף, שטפי דם ושריטות בפניו ובגפיו. הכרעת בית המשפט המחוזי 3. משפטו של המערער, קטין במועד ביצוע העבירה, התנהל יחד עם משפטם של נאשמים 1 ו-2, שהינם בגירים, בבית המשפט המחוזי מרכז. כאמור לעיל, המערער הודה בעבירות המיוחסות לו, וזאת במסגרת כתב אישום שתוקן בהסכמה. בבואו לגזור את עונשו של המערער, נתן דעתו בית משפט קמא לשיקולים לקולא, וביניהם לכך שהמערער לא לקח חלק בתכנון העבירה והיה קטין בעת ביצועה. עוד ניתן משקל לשינוי באורחות חייו של המערער, באחריות שלקח, וכן למאמצי השיקום שהושקעו על ידו. לצד זאת, התייחס בית משפט קמא לחומרת התנהגותו של המערער, ולצורך להגן על רכוש וביטחון הציבור בכלל ושל ציבור המבוגרים בפרט. הודגשה כשיקול לחומרא דרך פעולתם של הנאשמים – מעקב מתוכנן אחר המתלונן והניסיון להעלים ראיות. לאחר שקילת מכלול השיקולים, הוחלט להטיל על המערער, בין היתר, עונש מאסר בן 21 חודשים, הוא העונש שבמוקד הערעור. יצוין כי בית המשפט המחוזי דחה את המלצת שירות המבחן שלא להטיל על המערער עונש מאסר בפועל. נקבע כי המלצה זו "אינה לוקחת בחשבון את חומרת התנהגותו של הנאשם ואת הצורך להגן על רכוש וביטחון הציבור...". טענות הצדדים 4. לטענת המערער, שגה בית המשפט קמא משלא אימץ את המלצת שירות המבחן להסתפק בהטלת מאסר על תנאי, אשר ייקח בחשבון את התהליך הטיפולי אותו הוא עובר. נטען כי העונש החמור שהוטל על המערער – מאסר בפועל – הינו פועל יוצא מכך שלא הועמד לדין בבית משפט לנוער. זאת, על אף הוראות חוק הנוער הקובע כי בית משפט "רגיל" רשאי לדון בעניינו של קטין, אולם במקרה זה עליו לנהוג כלפי הקטין "כאילו היה בית משפט לנוער ויהיו לו הסמכויות של בית המשפט לנוער לפי חוק זה" (סעיף 4(ב) לחוק הנוער (שפיטה ענישה ודרכי טיפול), להלן: "חוק הנוער"). עוד הודגש כי בית המשפט המחוזי לא קיים דיון בסוגיית שפיטת המערער – קטין במועד ביצוע העבירה – יחד עם בגירים, כפי שמחייב הדין. הוסף, כי בית המשפט לנוער נוהג כדבר שבשגרה לאמץ באופן מוחלט את המלצת שירות המבחן, ולא לסטות ממנה. במקרה דנן, נטען, לא רק שלא אומצה ההמלצה להטיל על המערער עונש מאסר על תנאי, אלא שלא אומצה גם ההמלצה החלופית, לפיה יש להטיל עונש מאסר בפועל הניתן להמרה בעבודות שירות. צוין כי מירב הדגש בכגון דא הוא העבריין – הקטין – ולא חומרת העבירה או נסיבותיה. עוד הובאו נסיבות המקרה הפרטניות, לרבות חרטת המערער, היותו קטין, והעובדה שנגרר לפעולה ולא היה היוזם. לטענת המדינה, העונש שגזר בית המשפט המחוזי הינו מידתי, ומשקף בצורה טובה את האיזון בין מכלול השיקולים. חומרת העבירות, כך צוין, מצדיקה הטיית הכף לכיוון החמרת הענישה. באשר לסוגיית הערכאה הדנה בהליך הודגש כי בזמן אמת, לא העלה בא כוח הנאשם בפני הערכאה הדיונית את טענותיו בדבר העברת הדיון לבית משפט לנוער, ושממילא אישורים על השארת הדיון בבית משפט "רגיל" מתקבלים דרך כלל כדבר שבשגרה, ללא צורך בעריכת דיון מיוחד. דיון והכרעה 5. יפה נהג הסניגור המלומד בהעלותו סוגיה משפטית שאינה תופסת את העין הקוראת את הסעיף הרלוונטי. סעיף 4 לחוק הנוער, שכותרתו "שפיטת קטין ובגיר יחד" קובע: "(א) אין להעמיד לדין קטין יחד עם אדם שאינו קטין אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה. (ב) הואשם קטין יחד עם אדם שאינו קטין, רשאי בית משפט שאינו לנוער, לאחר שמיעת בעלי הדין, לדון בענין; החליט בית המשפט לעשות כן, ינהג כלפי הקטין כאילו היה בית משפט לנוער ויהיו לו הסמכויות של בית המשפט לנוער לפי חוק זה; החליט בית המשפט לא לדון בענין, יצווה על הפרדת משפטו של הקטין ויעבירו לבית משפט לנוער". דיוק במילות הסעיף מעלה שתי משוכות דיוניות טרם יתנהל משפט פלילי נגד קטין ובגיר יחדיו בפני בית משפט שאינו לנוער. האחד – הסכמת היועץ המשפטי לממשלה. השני – "שמיעת בעלי הדין" בנדון. בענייננו, לא התקיים דיון כאמור. בנסיבות תיק זה, אין צורך להידרש לאי קיום התנאי ומשמעותו. הטעם בדבר הוא כי הטענה לא הועלתה על ידי הסנגוריה בהליך קמא, אלא לראשונה בהליך הערעור. זאת, כאשר אין מחלוקת כי בית משפט מחוזי "רגיל" מוסמך מהותית לדון בעניינו קטין עם בגיר יחד. בנסיבות העניין נראה שלא יהא נכון להורות על ביטול גזר הדין בשל הטענה הדיונית האמורה. לצד זאת יש להידרש לשתי נקודות. הנקודה הראשונה היא, ועמדה על כך באת כוח המדינה, הנוהג לפיו לא מתקיים דיון בעניין העמדה לדיון של קטין ובגיר יחדיו, אלא על פי רוב די לערכאה הדיונית בהודעת היועץ המשפטי לממשלה. נראה כי משהועלה העניין, אין בנוהג כדי לגבור על דרישות הדין. ברם, כיוון שמדובר בטענה בעלת השלכות רוחב בתיקים מסוג זה, ראוי ורצוי כי העניין יעלה ויידון בפני בית המשפט המחוזי בתיקים כגון דא. כאמור, על פי לשון הסעיף, יש צורך בקיום דיון, מבלי להגדיר את מהותו והשיקולים האמורים להנחות את בית המשפט. הנקודה השניה היא כי אף אם בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט "רגיל" עבר את המשוכות הדיוניות לדון בצוותא בעניינם של קטין ובגיר, בכל זאת עליו להתייחס לקטין כקטין, על פי הוראות חוק הנוער. במקרנו, עולה כי דרישה אחרונה זו לא התמלאה באופן מלא על ידי בית המשפט המחוזי, ובכך צודק הסניגור, ואף יש לעניין השלכה בנושא העונש. גזר הדין, על אף הנמקתו העניינית, אינו מתייחס דיו להיות המערער קטין, להבדיל מ"נאשם צעיר". לכך יש משקל. עניין נוסף בעל משמעות הוא ההשוואה בין העונש שנגזר על המערער, בהתחשב בחלקו, ביחס לבגירים אחרים בפרשה. צודקת התובעת שיש הירארכיה עונשית בכך שעל השותף הבגיר נגזר עונש מאסר של 28 חודשים. אמנם, עונשים שהוטלו על בגירים אחרים בפרשה אינם עומדים במבט ראשון בפרופורציה משכנעת, אולם באת כוח המדינה הסבירה את הדבר בקשיים ראיתיים נגד אותם נאשמים. כך למשל ביחס לעונש המקל שנגזר על הנאשם שהסיע את המעורבים לאיזור העבירה. מעבר לחלקו הפחות בעבירה, נותר למאשימה קושי להוכחת ידיעתו בדבר שינוי התוכנית המבצעית. זהו שיקול ענייני מנקודת מבטה של התביעה, שעשוי להצדיק התייחסותה גם במסגרת תיקון כתב האישום לגביו. 6. מה אם כן העונש הראוי לגזור על המערער? במישור הכללי בדבר ענישת קטינים, נפסק בהליך אחר: "קיימים שלושה נימוקים עיקריים לגישה העונשית המבחינה בין נאשם קטין לבין נאשם בגיר: הנימוק הראשון הוא סוג של אחריות מופחתת. לאמור, הקטין בגיל מסוים (12 על פי סעיף 34ו לחוק העונשין) אומנם אחראי למעשיו, אך לא במובן המלא כפי שבגיר אחראי. הבדל זה יכול לנבוע מהתפתחויות פיזיולוגיות, היעדר ניסיון חיים או מהימצאותו של הקטין בנקודת התפתחות שונה מהבגיר. מצב הדברים האמור מהווה בסיס למסקנה שיש מקום להחמיר יותר עם הבגיר מאשר עם הקטין. הנימוק השני הוא השפעת העונש על הנענש. רוצה לומר, אותו העונש משמעותי יותר עבור הנאשם הקטין מאשר עבור הנאשם הבגיר, מבחינת חווייתו הסובייקטיבית של הנענש. מצב זה תומך בתוצאה, לפיה יש לגזור על הקטין עונש מקל יותר מאשר על הנאשם הבגיר. הנימוק השלישי נעוץ בשיקולי שיקום. חוק הנוער על מבנהו – למשל, מקומו של שירות המבחן, קיומן של דרכי טיפול, כלל אי ההרשעה בשלב הראשון של גזר הדין – יוצא מנקודת ההנחה שראוי ואף ניתן לשקם את הקטין בקלות רבה יותר מאשר את הבגיר. אי לכך, תופס שיקול השיקום מקום נכבד יותר בבוא בית המשפט לגזור דינו של קטין לעומת דינו של בגיר. יושם אל לב כי הנימוק הראשון מתמקד באחריות לעבירה, הנימוק השני מתמקד בעונש עצמו ואילו הנימוק השלישי – פניו לעתיד" (ע"פ 5048/09 פלוני נ' מדינת ישראל (14.02.10)). ואולם, יש לזכור כי הרציונאליים המצדיקים הקלה בעונשו של הקטין אינם עומדים בחלל ריק. כנדרש בדין, יש להתייחס גם לחומרת העבירה. בענייננו, עסקינן בפגיעה בגופו וברכושו של קשיש, אשר כל חטאו היה בכך שמטבע עבודתו, נהג להסתובב עם סכומי כסף גדולים דרך קבע. עבירות אלה מצויות בגרעין הקשה של עבירות האלימות. יפים לעניין זה דבריו של המשנה לנשיאה א' ריבלין: "המעשה של שוד קשישים, תוך שימוש באלימות, הוא מעשה אלימות מן החמורים ביותר. מדובר בניצול חמור, בזוי, של חוסר הישע של הקורבן, נטילת מעותיו ורכושו והותרתו מצולק בגופו ובנפשו. לא רק קורבן השוד נפגע. נפגעים עמו כל הנמנעים על שכבות הגיל האלה – המאבדים את הביטחון ביכולתם לקיים חיים עצמאיים, ונפגעים באיכות חייהם בשל עצם החרדה שמוטבעת בהם בעת שהם לומדים על ביצוע העבירות מסוג זה" (ע"פ 2800/08 מדינת ישראל נ' דוידוב (21.7.2008)). עוד צוין בע"פ 2163/05 אלייב נ' מדינת ישראל (12.12.2005) "חברה שבה תחושת הביטחון האישי של בניה ובנותיה, ובמיוחד החלשים שבהם, כגון קשישים, מעורערת – זקוקה לשיקום ולחיזוק, כדי שתחושה ראויה תשוב על כנה. זו תפיסת החוק והסדר, law and order, שתושבי המדינה מצפים לה ומייחלים כי רשויות הממשל יתנו לה מענה ופתרונות. בית המשפט הוא אחת הכתובות ההכרחיות לציפייה זו. אין בידו ארנק של תקציבים לחיזוק הביטחון האישי, אך יש בידו חרב שבמקרים המתאימים עליו להניפה, היא חרב הענישה". המערער ושותפיו חיפשו קורבן מבוגר חסר ישע שמפאת גילו לא עלה בידיו לגונן על עצמו, ניצלו את חולשתו וגרמו לו לחבלות קשות. הצביון המוסרי-חברתי, ושכיחותן של עבירות מעין זו, מחייבת החמרת הענישה בכדי ליצור הרתעה. פטור מאחריות פלילית בשל קטינות "עוצר" בגיל 12. קטינות בטווח האחריות אינה מונעת הטלת עונש מאסר בפועל בביצוע עבירת שוד נגד קשישים. גיל הינו מטבע דו צדדי. כך בחיים – כך בשיקולי ענישה. כפי שבית המשפט מחויב להתחשב בגילו של מבצע עבירה קטין, כך יש לתת משקל ראוי לגילו של הקרבן. בשקלול כל אלה, לרבות חלקו של המערער, גילו במועד ביצוע העבירה, התסקירים המבשרים על פוטנציאל שיקומי מסוים, דעתנו היא כי יש מקום להקל בנסיבות מקרה זה בשיעור עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער, אך אין מקום לבטלו או אפילו להמירו בריצוי בדרך של עבודות שירות. 7. סוף דבר, הוחלט לקבל את הערעור באופן שעונשו של המערער יועמד על 15 חודשים לריצוי בפועל, תחת 21 חודשים שנקבעו בהחלטה המקורית. יתר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם. המערער יתייצב למאסרו בימ"ר אופק ביום 9.4.2013 עד השעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336. ניתן היום, י' בניסן התשע"ג (21.3.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12087850_Z02.doc עק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il