פלוני נ. מדינת ישראל

28 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8783/23 לפני: כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ כבוד השופטת רות רונן המערערים: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלונית נגד המשיבה: מדינת ישראל ידידי בית המשפט: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלוני ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים כבוד השופטת ח' מאק-קלמנוביץ' מיום 25.6.2023 ב-ת"א 30837-12-17 תאריך ישיבה: כ"ה תמוז תשפ"ה (21.7.2025) בשם המערערים: עו"ד יוסי גוטגליק; עו"ד יהודה איטן בשם המשיבה: עו"ד מלי אומיד ברגר בשם ידידי בית המשפט: עו"ד יניב גביש פסק-דין השופטת גילה כנפי-שטייניץ: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ח' מאק-קלמנוביץ) מיום 25.6.2023 בת"א 30837-12-17, בגדרו נדחתה תביעת נזיקין שהגישו המערערים נגד המדינה. רקע בערבו של יום 25.4.2017, אירע פיצוץ עז בשטח אחד מיישובי הפזורה הבדואית בנגב. תוצאותיו של הפיצוץ היו טראגיות: שני ילדים, המנוח, שהיה אז בן 6.5, ובן דודו, שהיה כבן 11, קיפחו את חייהם. בדיעבד התברר כי השניים שיחקו בתחמושת מסוג קליע מטול בקוטר 40 מ"מ בסמוך לביתו של בן הדוד. בזירת האירוע נמצא פטיש מתכת ועליו סימני ריטוש ופיוח, ואין מחלוקת כי האירוע הקטלני נגרם כתוצאה מהלמות פטיש על הקליע, שגרמה לפיצוץ. בעקבות האירוע, הגישו הורי המנוח ועזבונו לבית המשפט המחוזי תביעת נזיקין נגד המדינה. תביעה דומה הוגשה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו על-ידי הוריו של בן הדוד ועזבונו (ת"א 34161-08-17). תביעה זו התקבלה תחילה ביום 8.10.2020, אך בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה והורה על החזרת הדיון לערכאה הדיונית לשם דיון מחודש בשאלת החבות (ע"א ‏(‏מחוזי ת"א‏)‏ 23239-11-20 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח מ' א' ק' ז"ל ‏(‏19.5.2022‏)‏). בפסק דין נוסף שניתן ביום 4.8.2024 דחה בית משפט השלום את התביעה, לאחר שקבע כי המדינה עמדה בנטל להוכיח שלא התרשלה. ערעור על פסק דין זה תלוי ועומד כיום בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ע"א 36015-10-24). להשלמת התמונה הדיונית יצוין, כי בהחלטה מיום 15.7.2025 נעתר בית משפט זה לבקשת הוריו של בן הדוד ועזבונו להצטרף להליך דנן כידידי בית המשפט, תוך שהותר להם לטעון לעניין הסוגיות המשפטיות המשותפות. פסק הדין של בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, לאחר שקבע כי לא עלה בידי המערערים לבסס את אחריותה של המדינה לאירוע. ביסוד פסק הדין עמדו שתי קביעות עקרוניות: האחת, כי לא חלה בנסיבות העניין חזקת ההתרשלות הקבועה בסעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה), היא חזקת "דבר מסוכן", ואף לא חזקת ההתרשלות לפי סעיף 41 לפקודה, היא חזקת "הדבר מעיד על עצמו" – ולפיכך נטל ההוכחה והשכנוע לא עבר לכתפי המדינה; והשנייה, כי גם לוּ עבר הנטל, הרי שזה הורם על-ידי המדינה שהוכיחה כי לא התרשלה. מסקנות משפטיות אלו עוגנו בשורה של ממצאים עובדתיים: ראשית נקבע, כי החימוש שהתפוצץ הוא "נפל" תחמושת ולא תחמושת "חדשה". קביעה זו, לפיה מדובר ב"נפל" – היינו, תחמושת שנורתה אך לא התפוצצה – נשענה על תצהירו ועל הסבריו של ראש מדור תחמושת קלה בצה"ל, אשר עיקרם בממצא של היעדר תרמיל בזירת האירוע; בצורך בתנאים פיזיקליים ייחודיים – של סחרור ותאוצה – לדריכת המרעום, ובמסקנה שמכת פטיש על רימון שטרם נדרך, ועודו במצב 'בטוח', לא הייתה גורמת לפיצוץ בעוצמה כה רבה; וכן על היעדר ראיות סותרות מטעם המערערים. עוד נקבע, כי חימוש זה נמצא בשימוש כוחות הביטחון. לצד זאת, שלל בית המשפט המחוזי את האפשרות שהנפל הגיע לזירת האירוע כתוצאה מפעילות ישירה של כוחות הביטחון. נקבע, כי הנפל לא הגיע למקום כתוצאה מירי ש"זלג" משטחי אש, שכן שטחי האש המאושרים לירי תחמושת מסוג זה מרוחקים קילומטרים רבים ממקום האירוע וחורגים מטווח הירי המרבי של המטול – טווח של מאות מטרים בודדים. כן נקבע, על יסוד המפות שצורפו ובהתאם לתצהירו של מפקד מרכז תיאום אימונים בפיקוד דרום, רס"ן במילואים רמי ספיר (להלן: רס"ן ספיר), כי בחינת כל האימונים שהתקיימו בתקופה שקדמה לאירוע ובטווח של עד 5 ק"מ ממקום התאונה, מעלה כי היו אלה אימונים "יבשים", אשר לא כללו שימוש בתחמושת חיה, ודאי לא מהסוג שהתפוצץ. על כן נקבע, כי "המסקנה המתחייבת מהנתונים היא שאין אפשרות סבירה שהקליע הגיע למקום כתוצאה מירי בשטחי האש". ולבסוף, נדחתה הטענה שהתחמושת נשמטה מחגורם של חיילים שפעלו בסמוך, וזאת בהתבסס על תצהירו של רס"ן ספיר, בגדרו צוין כי חיילים באזור זה אינם נושאים באפודם תחמושת מהסוג שהתפוצץ, והובהר כי בהתאם לנוהלי צה"ל נפלים מושמדים במקום איתורם ואין מעבירים אותם למקום אחר. על יסוד כל אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי אין אפשרות סבירה שהקליע הגיע לזירת האירוע כתוצאה מפעילות צבאית ישירה. בית המשפט המחוזי הוסיף ובחן כיצד הגיע הנפל לידי המנוחים. המדינה טענה שהנפל הובא למקום בדרך בלתי מורשית. זאת, על יסוד עדותו של פקח האזור הרלוונטי ביחידה לפיקוח בשטחים הפתוחים (הסיירת הירוקה), כי בסמוך למקום הפיצוץ נמצא מצבור מתכת וארגז תחמושת המתאים לאחסון תחמושת מהסוג שהתפוצץ; וכי קיימת תופעה של "כניסת אזרחים, רובם ככולם בני המגזר הבדואי, לתוך שטחי אש ללא קבלת אישור מראש וללא כל תיאום, למטרות [...] איסוף נפלים, איסוף מתכות [...]". חרף כל זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי לא הונחו בפניו ראיות ממשיות המאפשרות לקבוע ברמת ודאות סבירה כיצד הגיע הנפל לידי המנוחים; אך כי "האפשרות שהובא למקום על ידי חיילים או אנשי כוחות הביטחון אינה אפשרות סבירה". במישור המשפטי, נדרש בית המשפט המחוזי לשתי שאלות מרכזיות: האחת – האם יש להעביר את הנטל להוכחת היעדר התרשלות למדינה, לפי כללי היפוך הנטל בהתאם לחזקות ההתרשלות הקבועות בסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין; השנייה – האם המדינה התרשלה במניעת פגיעה מנפלים או בדרך אחרת. אשר לחזקות ההתרשלות – בית המשפט המחוזי נטה לסברה כי בנסיבות העניין לא קמה הצדקה להעברת הנטל אל כתפי המדינה. ביחס לחזקת דבר מסוכן הקבועה בסעיף 38 לפקודת הנזיקין, לפיה נטל הראיה עובר אל כתפי הנתבע כל אימת שנגרם נזק על-ידי דבר מסוכן שהוא בעליו או הממונה עליו, הודגש ההבדל המהותי בין תחמושת חיה לבין נפל. בית המשפט המחוזי קבע כי משנורה החימוש במסגרת אימון או פעילות מבצעית, הרי שמוצה השימוש לשמו הוחזק על-ידי המדינה מלכתחילה. משלב זה, הזיקה הקניינית של המדינה לחפץ ניתקה למעשה; למדינה אין עוד עניין בנפל כ'נכס', וכל זיקתה אליו מתמצית בצורך הבטיחותי למנוע פגיעה בנפש, להבדיל משמירה על קניין, כך שנשמט הבסיס להעברת הנטל. אשר לכלל "הדבר מעיד על עצמו" המעוגן בסעיף 41 לפקודה, נקבע כי על אף שלא ידוע כיצד הגיע הקליע לידי המנוחים, הרי שנסיבות הפיצוץ הישירות – הכאה על ראש הרימון בפטיש – ידועות. בנסיבות אלה נקבע, כי תנאי אי-הידיעה הנדרש להחלת הכלל אינו מתקיים במלואו, כך שאף הוא אינו מוביל להעברת נטל הראיה אל כתפי המדינה. לגופו של עניין, נקבע כי המדינה לא התרשלה וכי עמדה בסטנדרט הזהירות הנדרש, משהוכיחה נהלים ברורים שקבעה במטרה למנוע פגיעה בחיי אדם כתוצאה מפיצוץ נפלים, וכן הוכיחה כי יישמה בפועל נהלים אלה. הכרעה זו נסמכה על עדותו של רס"ן ספיר על נוהלי צה"ל בנוגע לסריקות וחיפוש נפלים בשטחי אימון (ובפרט "הוראה 5.2 – 'סריקות שטחי אימון וטיפול בנפלים'" (להלן: הנוהל או הוראה 5.2); נספח ד' לתצהירו של רס"ן ספיר מיום 29.4.2019), אשר נמצאו סבירים. נקבע כי המדינה הוכיחה שיישמה את הנהלים הללו בפועל כעניין שבשגרה בשטחי האש הרלוונטיים ברבעון שקדם לאירוע. בהתחשב בגודלם העצום של שטחי האש בדרום, בסימונם של אלה באופנים שונים, ובהיעדרה של אפשרות מעשית לגידור שטחים כה נרחבים באופן שימנע הרמטית כניסה לשטחי אש וגניבת נפלים – נקבע כי המדינה נקטה באמצעים סבירים לצמצום הסיכון. ולבסוף, נדחתה גם הטענה להתרשלותה של המדינה בשל אי נקיטה בפעולות הסברה, חינוך ותעסוקת פנאי לילדי הפזורה הבדואית, בנימוק שהיא נעדרת תשתית עובדתית וחורגת מגדר הדיון הנזיקי בנסיבות העניין. טענות הצדדים בערעור המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעותיו העובדתיות והמשפטיות כאחד. לשיטתם, המדינה, כבעלת התחמושת וכמי שיצרה את הסיכון בשימוש בה, נושאת בנטל הראיה שלא התרשלה. נטל זה, לטענתם, כפוף למשטר אחריות הקרוב לאחריות חמורה; ואותו כשלה המדינה מלהרים. לטענת המערערים, המדינה הפרה את חובת הזהירות המוגברת שהיא חבה כלפי תושבי הפזורה המתגוררים בסמיכות לשטחי האש. לגישתם, התרשלותה באה לידי ביטוי הן בשמירה לקויה על שטחי האש שברשותה, הפרוצים לכל המעוניין להיכנס לתחומם, לרבות למטיילים; הן בכישלונה למנוע את תופעת גניבת האמל"ח, שהפכה לדבריהם ל"מכת מדינה". המערערים תוקפים את הסתמכות בית המשפט המחוזי על נוהל הסריקה, בטענה שמדובר בנוהל מיושן שלא עודכן כדי להתמודד עם היקף הגניבות וזליגת האמל"ח המאפיינים את המציאות הנוכחית. עוד נטען כי לא הובאו ראיות מספקות להוכחת יישום הנוהל בפועל, וכי לא ניתן להסיק על איכות הסריקות מדוחות שנערכו, מבלי שהובאו מפקדי השטח שביצעו את הסריקות לעדות בבית המשפט המחוזי. במישור הראייתי, מלינים המערערים על אי-החלת חזקות היפוך הנטל. לטענתם, בכך סטה בית המשפט המחוזי, שלא בצדק, מההלכה שנקבעה בע"א 2303/11 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' עואודה ‏(24.6.2014‏) (להלן: עניין עואודה). לדידם, יש לראות בסעיף 38 לפקודה משטר אחריות הקרוב לאחריות חמורה בהתאם לחוות דעתה של השופטת א' חיות בעניין עואודה – אשר אינו פוקע מעצם היות התחמושת "נפל". כמו כן, נטען כי היה מקום להחיל את סעיף 41 לפקודה המעביר את חובת הראיה למדינה מש"הדבר מעיד על עצמו". עוד נטען לרשלנות במחדל בכל הנוגע לאי-נקיטת פעולות חינוך והסברה. המערערים גורסים כי חלה על המדינה חובה אקטיבית לנקוט פעולות חינוך בקרב ילדי הפזורה למניעת משחק בחפצים חשודים, וכי מחדלה בעניין זה תרם לתוצאה הקטלנית. בנושא זה תמכו המערערים יתדותיהם, בין היתר, בעמדת נציג הפרקליטות בדיון מישיבת הוועדה לזכויות הילד (פרוטוקול ישיבה 154 של הוועדה לזכויות הילד, הכנסת ה-20 (12.6.2017)), שעסק בפגיעת ילדים מנפלי תחמושת בנגב, ובמסקנות הוועדה המיוחדת לזכויות הילד שעניינן בהקמת מערך הסברה לזיהוי אמל"ח והסכנות הטמונות במשחק בהם ("פגיעת ילדים מנפלי תחמושת בנגב" (מסקנות הוועדה המיוחדת לזכויות הילד 14.6.2017)). קבלת הערעור, כך נטען, תשרת תכלית הרתעתית וחינוכית ותציל חיים בעתיד. לאורך הערעור מעלים המערערים שורה של טענות נגד קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי. כך, לשיטתם, בניגוד לקביעה שמדובר בנפל, הרי שהאירוע נגרם מפיצוץ רימון שטרם נעשה בו שימוש. כמו כן, לגישת המערערים, ובניגוד לאפשרות שגורם בלתי מורשה הביא את הנפל למקום הפיצוץ, נטען כי הוא אבד לכוחות הביטחון שפעלו באזור. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כשאימץ את עמדת המדינה ובקבעו כי הצבא עשה די הצורך כדי לשמור על שטחי האש בהתבסס על עדותו של רס"ן ספיר ועל דוחות הסריקה. לגישת המערערים, הצהרות אלה של המדינה אינן יותר מסיסמאות חסרות כל בסיס עובדתי. בעיקרי הטיעון שהגישו ידידי בית המשפט, שבו האחרונים על טענות המערערים וחידדו אותן. נטען, על יסוד פסק דינה של השופטת חיות בעניין עואודה, כי יש להחיל את חזקת דבר מסוכן, וכי מדובר במעין משטר של אחריות חמורה. לפיכך נטען, כי אין די בפעולות סריקה ומניעה סבירות כדי לקבוע שהמדינה עמדה בנטל המוטל עליה. בהקשר זה נטען, כי אין די בהוכחת קיומו של נוהל סביר אלא נדרש להוכיח את יישומו "ככתבו וכלשונו", וכי לא הייתה כל התרשלות ביישום הנוהל בכל אחד משטחי האש שמהם עשוי היה הנפל להגיע לזירת האירוע. לגישתם, אין בעובדה כי מדובר בשטחי אש מרובים כדי להועיל למדינה, וככל שלא הוגשו ראיות מכל שטחי האש הרי שיש לקבוע כי זו לא הרימה את נטל ההוכחה. המדינה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת כי אין עילה להתערבות בממצאיו העובדתיים המבוססים. לעניין נטל הראיה עמדת המדינה היא, כי בעת האירוע היא לא הייתה ה"בעלים" של הנפל, שכן השליטה בו נשללה ממנה עקב מעשה עברייני של הוצאתו משטח האש, באופן לא מורשה ובניגוד לחוק. כן טענה כי השימוש הראשוני בנפל נעשה בהתאם לייעודו ולתכליתו, ולפיכך אין להחיל את חזקת דבר מסוכן. עוד נטען כי גם חזקת "הדבר מעיד על עצמו" אינה חלה, משום שהמערערים לא עמדו בנטל להוכיח כי אירוע הפיצוץ מתיישב עם המסקנה שהמדינה לא נקטה זהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה שהיא נקטה זהירות סבירה. עוד טוענת המדינה כי גם בהנחה שהנטל להוכיח כי לא התרשלה עבר לכתפיה – ברי כי נטל זה הורם על-ידה. המדינה מדגישה כי פעלה בסבירות, בהתאם לנהלים סדורים שאושרו בפסיקה אשר יישומם הוכח כדבעי; וכי דרישות המערערים לגידור הרמטי או לאמצעים קיצוניים אחרים ראויות להידחות בהיותן בלתי ישימות וכרוכות בעלויות עתק. באשר לטענה לאי-נקיטת פעולות חינוך והסברה לאוכלוסייה הבדואית, נטען כי מדובר בסוגיה של מדיניות והקצאת משאבים המצויה בליבת שיקול הדעת הנתון למדינה, אשר אינה מקימה עילת רשלנות, וכי ממילא ספק אם פעילות כזו הייתה מונעת את האסון בקרב ילדים כה צעירים. לבסוף, המדינה טוענת לניתוק הקשר הסיבתי בין רשלנותה הנטענת לבין הנזק בהתאם להוראת סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין. בהקשר זה נטען, כי הגם שזהותו של הגורם הבלתי-מורשה אשר הוציא את הנפל משטח האש והביאו לסביבת מגורי הילדים בניגוד לחוק אינה ידועה, התערבותו מנתקת את הזיקה הסיבתית בין המדינה לבין הנזק. ביום 21.7.2025 התקיים דיון לפנינו, ובמסגרתו שטחו הצדדים את טענותיהם בהרחבה. בתום הדיון, ומבלי להביע עמדה בהתייחס לתוצאות הערעור, המלצנו לצדדים לסיים את המחלוקת בפשרה. המערערים הודיעו על הסכמתם להצעתנו, אולם המדינה ביקשה כי נכריע בערעור לגופו. משאלה הם פני הדברים, אין מנוס מלהכריע את הדין. דיון והכרעה לאחר עיון בטענות הצדדים ובעמדת ידידי בית המשפט, ולאחר שמיעת טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור – להידחות. בפתח הדברים יוער, כי חלק בלתי מבוטל מן הערעור מופנה נגד קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות של בית המשפט המחוזי. בהתייחס לכך מן הראוי להזכיר את ההלכה המושרשת, ולפיה על דרך הכלל ערכאת הערעור תמשוך ידה מהתערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, בהיותם מיוסדים על התרשמות בלתי-אמצעית מן העדויות שבאו לפניה, בעניינן לערכאה הדיונית יתרון מובהק על פני ערכאת הערעור (ע"א 9622/07 פלוני נ' קופ"ח כללית, פסקה 19 ‏(‏30.5.2010‏)‏; ע"א 2775/19 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 14 ‏(‏3.1.2021‏) (להלן: ע"א 2775/19)). התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה שמורה למקרים חריגים בלבד, כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, או כאשר מתגלים פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ע"א 9833/09 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 41 והאסמכתאות שם ‏(‏25.8.2013‏)). בענייננו, לא מצאתי עילה לחרוג מכלל אי-ההתערבות. ממצאי בית המשפט המחוזי – ובכללם הקביעה כי החימוש שהתפוצץ הוא נפל ולא תחמושת "חדשה"; כי הנפל לא "זלג" לזירת האירוע כתוצאה מירי משטחי האש המרוחקים ואף לא הובא לשם על-ידי כוחות הביטחון; וכי דוחות הסריקה שהוצגו הם אותנטיים ומשקפים שגרת פעולה סדורה של טיפול בנפלים – מעוגנים היטב בחומר הראיות. כל אלה נסמכו על עדויות שבאו לפניה והתקבלו כראויות לאמון, ולא נסתרו בראיות שהוגשו מטעם המערערים. משנקבעה התשתית העובדתית, אפנה אפוא לבחינת הסוגיות המשפטיות. העברת הנטל מכוח חזקת דבר מסוכן ככלל, נטל השכנוע ועמו נטל הבאת הראיות להוכחת התרשלות הנתבע רובץ על כתפיו של התובע. לכלל זה נקבעו בדין מספר חריגים שבהתקיימם עובר הנטל לנתבע להוכיח כי לא התרשל. בענייננו, נסמכים המערערים על שתי חזקות התרשלות המעבירות, לשיטתם, למדינה את הנטל להוכיח כי לא התרשלה: חזקת "דבר מסוכן" וחזקת "הדבר מעיד על עצמו". השאלה הראשונה הניצבת לפתחנו היא, אפוא, האם בנסיבות העניין חלה חזקת "דבר מסוכן". בית המשפט המחוזי נטה לדעה כי אין להחיל את החזקה במקרה דנן, מן הטעם שלמדינה, כמי שירתה את התחמושת, אין עוד עניין בנפל וכי הזיקה הקניינית והשליטה בו פקעו מעת שהחימוש נורה. בתגובתה לערעור הוסיפה המדינה וטענה כי האפשרות המסתברת לפיה גורם זר בלתי-מורשה הוציא את הנפל משטח האש והביאו למקום הפיצוץ, מחזקת את המסקנה ששליטת המדינה בו נותקה. דעתי שונה. כפי שאפרט להלן, התקיימותם של יסודות החזקה, כמו גם התכליות העומדות בבסיסה, מובילים למסקנה כי יש להעביר את הנטל לכתפי המדינה. טרם שנבחן את יסודות החזקה, שומה עלינו להקדים מספר מילים על התכליות העומדות בבסיס חזקת 'דבר מסוכן' כרקע לדיוננו. כפי שתואר לא אחת, על תכליתה של החזקה ניתן לעמוד משתי נקודות מבט, שכל אחת מהן פועלת במישור אחר: האחד מהותי והשני ראייתי (להרחבה ראו: ע"א 9073/15 פלוני נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פסקה 8 (4.9.2017) (להלן: עניין כלל); גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 270, 276 (2011) (להלן: שני, חזקות רשלנות)). מנקודת המבט המהותית, סעיף 38 לפקודה נועד לקבוע סטנדרט אחריות מחמיר ביחס לדברים מסוכנים. ההנחה היא שמי שיוצר סיכון מוגבר החורג מן הרגיל, באמצעות החזקה או שימוש בחפץ מסוכן, עליו לשאת בנטל להוכיח כי נקט זהירות סבירה. גישה זו מקרבת את משטר הרשלנות למשטר של אחריות חמורה (אריאל פורת נזיקין כרך א 287 (2013) (להלן: פורת); וראו עוד: ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 1257 (2012) (להלן: גלעד, גבולות האחריות), וכן ראו שם, בעמ' 1296-1293, להרחבה בעניין גישת המשפט האנגלו-אמריקני הנוקט משטר של אחריות חמורה ביחס לדברים מסוכנים; וראו גם את דברי השופט מ' חשין בע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט‏(‏1‏)‏ 102, 113 ‏(‏1995‏)‏‏, המציין ביחס למספר חזקות, ובכללן חזקת דבר מסוכן, כי "חבויה בהן הטלת חובה עם יצירתו של סיכון מיוחד"). באספקלריה זו, החלת החזקה גם כאשר כל העובדות ידועות, מקנה לה משמעות נורמטיבית, שכן היא מבטאת את עמדת הדין לפיה הבעלים שיצר את הסיכון הוא שצריך לשאת במחירו, אלא אם יוכיח שלא התרשל (עניין כלל, בפסקה 9). מנקודת המבט השנייה – זו הראייתית – החזקה משמשת ככלי דיוני שנועד להתמודד עם "עמימות עובדתית" ועם פערי מידע אינהרנטיים. הנחת המוצא היא שהבעלים או הממונה על הדבר המסוכן הוא בעל הנגישות המיטבית למידע על אודות החפץ, סיכוניו ואופן הטיפול בו. לעומתו, הניזוק מצוי בנחיתות אינפורמטיבית מובנית. מנקודת מבט זו, העברת הנטל נועדה לגשר על פערים אלה ולתמרץ את בעל המידע לחשוף את העובדות (עניין כלל, בפסקה 15; ישראל גלעד "על תרומתו של השופט ריבלין לדיני הנזיקין" ספר ריבלין 461, 487 (אהרן ברק, יצחק עמית, אריאל פורת, שרון צנציפר-הלפמן וגיא שני עורכים 2025) (להלן: גלעד, ספר ריבלין)). על גבי תשתית רעיונית זו, נפנה לבחינת יסודות החזקה. על מנת שנטל ההוכחה יעבור אל כתפי המזיק, נדרש התובע להוכיח התקיימותם המצטברת של חמישה תנאים: שלושה עולים מלשונו של הסעיף, ושניים הוסיפה הפסיקה. כך מורה סעיף 38 לפקודה: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה". הנה, לשון הסעיף כוללת שלושה יסודות: הראשון – אירוע נזק; השני – הנזק נגרם על-ידי "דבר מסוכן", כשהפסיקה פירשה מונח זה כמתייחס לדבר מסוכן לפי טבעו, דהיינו – שהסכנה היא חלק ממהותו הבסיסית (פורת, בעמ' 287; עמוס הרמן דיני נזיקין 148 (מהד' 2, 2020)); השלישי – הנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו. לכך הוסיפה הפסיקה שני תנאים נוספים. התנאי הפסיקתי הראשון נקבע בעניין פישמן, שם נפסק כי יש להגביל את תחולתה של החזקה לגבי נזקים שנגרמו על-ידי דבר מסוכן אך ורק למקרים בהם החפץ "נעזב" או "נמסר" על-ידי בעליו או הממונה עליו, כלומר, מצבים בהם החפץ גרם לנזק בעת שלא היה בשליטת הנתבע (ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1497 ‏(‏1963‏) (להלן: עניין פישמן)). מקורו של תנאי זה במשפט האנגלי, והרציונל בבסיסו גורס כי כאשר הבעלים מחזיק בחפץ ומשתמש בו בעת גרימת הנזק, דיני הרשלנות הרגילים מספקים מענה הולם; החזקה נדרשת אפוא דווקא כאשר נוצר ריחוק בין הבעלים לבין החפץ. יוער כי לאורך השנים נמתחה על תנאי זה בספרות המשפטית ביקורת רבה (גלעד, ספר ריבלין, בעמ' 487; גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 1292; פורת, בעמ' 289; שני, חזקות רשלנות, בעמ' 253-252). ביקורת דומה הועלתה גם בפסיקה מבלי שהוכרע האם תנאי זה עודנו שריר וקיים (ע"א 1071/96 עיזבון נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס‏(‏4‏)‏ 337, 353-352 ‏(‏2006‏) ‏(להלן: עניין נאצר)). עם זאת, בענייננו, כפי שיובהר, איננו נדרשים לכך, שכן נסיבות המקרה – הימצאות נפל בשטח מגורים ללא פיקוח ישיר – הולמות היטב את הרציונל המקורי של הלכת פישמן. התנאי הפסיקתי השני נקבע בעניין נאצר, ומתייחס לנסיבות שעמדו ביסוד השימוש בחפץ המסוכן, ולפיו חזקת דבר מסוכן לא תחול "מקום שבו הנסיבות העמידו את הנתבע במצב שבו השימוש בדבר המסוכן היה בבחינת הצורך שלשמו נועד הדבר" (שם, בעמ' 354). כלומר, סעיף 38 לפקודה לא יחול כאשר השימוש שנעשה בדבר המסוכן היה "שימוש על פי ייעודו וטבעו" (ע"א 2775/19, בפסקה 15; עניין עואודה, בפסקה 1 לחוות דעתה של השופטת חיות). כך, למשל, כאשר כוח צבאי עושה שימוש בנשק בנסיבות של קרב או מלחמה. יוער, כי גם לגבי תנאי נוסף זה הועלתה השאלה האם לא היה נכון להותירו לשלב של הפרכת החזקה ולא כבסיס לשלילת תחולתה (וראו: גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 1314). יישום התנאים המצטברים על עובדות המקרה שלפנינו מוביל למסקנה כי כל יסודות החזקה נתמלאו: אין חולק כי נגרם נזק קטלני כתוצאה מהתפוצצות נפל רימון. עוד ברי כי נפל תחמושת נפיצה הוא בגדר 'דבר מסוכן' מעצם טיבו. אשר ליסוד הבעלות והפיקוח – בניגוד לעמדת בית המשפט המחוזי, איני סבורה כי תנאי זה מעורר קושי בנסיבות העניין. אין למעשה חולק כי הגורם לנזק הוא נפל תחמושת שנורה באימוני כוחות צה"ל. גם אם אניח לצורך הדיון כי המדינה איבדה את הזיקה הקניינית לנפל, ובהתאם את "בעלותה" (אף כי לא מצאתי טעם טוב לכך), הרי שהחזקה קובעת חלופה, היא ה"ממונה עליו". כפי שהוסבר לעיל, ההצדקה להעמסת הנטל על שכמו של הבעלים או הממונה נשענת על ההנחה שהם בעלי היכולת הטובה ביותר למנוע את הנזק ואף הגורמים בעלי הגישה הטובה ביותר לראיות (פורת, בעמ' 287; גלעד, ספר ריבלין, בעמ' 487). המדינה היא הגורם הממונה ובעל השליטה על החימוש הצה"לי, על האימונים בו ועל הטיפול בנפלים, וככזו היא הממונה על נפלי תחמושת הנותרים בשטחי האימונים. אף הסיכון הגלום בנפל – סיכון בו מכירה המדינה – מצדיק להטיל את הנטל על שכמה. בהקשר זה, לא נעלמה מעיניי טענת המדינה, כי משעה שהנפל הוצא מחזקתה על-ידי גורם זר, נותקה שליטתה הפיזית ואין לראותה עוד כ'ממונה' עליו. אולם, דומה כי קבלת טענה זו תוביל ליצירת 'מעגל שוטה': לגישת המדינה, היא תהא פטורה מהנטל להוכיח כי לא התרשלה בשמירה על החפץ המסוכן, דווקא במקרים שבהם לא פעלה לנטרול הסיכון והחפץ המסוכן זלג החוצה. אין זה מתקבל על הדעת שהמדינה תשתמש בתוצאה של התרשלותה האפשרית כהגנה מפני הפעלת החזקה שנועדה לסייע לבחון האם אכן התרשלה. בשאלת הגורם הזר אדון אפוא בשלב בחינת הקשר הסיבתי. אף התנאי הפסיקתי שנוסף בעניין פישמן – הדרישה שהחפץ המסוכן "נעזב או נמסר" – מתקיים במובהק. המקרה דנן הוא הדוגמה הקלאסית לנחיצותה של החזקה – כאשר הדבר המסוכן "נעזב" בשטח והוא מצוי הרחק משליטתו הישירה והמידית של הממונה עליו. על כן, אף בהתעלם מהספקות לגבי מעמדו של תנאי זה, הרי שבענייננו אין קושי לקבוע את התקיימותו (והשוו לעניין עואודה, בפסקה 5 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל). לבסוף, יש להידרש לתנאי של היעדר "שימוש רגיל" בחפץ. המדינה מבקשת להיבנות מהסייג שנקבע בהלכת נאצר, בטענה כי השימוש המקורי שנעשה בתחמושת – ירי באימון – היה בגדר שימוש טבעי ורגיל, ולפיכך אין להחיל את חזקת הדבר המסוכן. טענה זו אין בידי לקבל. דחיית טענת המדינה מתחייבת מניתוח ענייננו בראי שתי התכליות עליהן עמדנו בפתח הדברים – המהותית והראייתית. ראשית, במישור המהותי: הלכת נאצר באה לעולם במטרה להתמודד עם מצבים בהם נסיבות מסוכנות "כפו על הנתבע את השימוש בחפץ המסוכן", על מנת ליתן מענה לאותה סכנה באופן התואם את ייעודו הטבעי של החפץ (עניין נאצר, בעמ' 354). הדוגמאות שהובאו בפסיקה להמחשת חריג זה – כגון כוח צבאי המשיב אש תחת איום, או אדם המשתמש בזרנוק מים רב-עוצמה לכיבוי דליקה – מלמדות כי מדובר בשימוש שהוא בגדר פעילות שבה הסיכון הוא אינהרנטי לצורך לשמו נועד החפץ, והנזק נגרם בעטיו. במצבים אלה אין הצדקה לסטות מכללי הרשלנות הרגילים (עניין נאצר, בעמ' 355-354; עניין כלל, בפסקה 6). לעומת זאת, בענייננו, הסיכון שהתממש אינו אינהרנטי לשימוש הרגיל בחפץ המסוכן. לוּ היה אדם נפגע חלילה מהתפוצצות רימון במהלך אימון באש חיה בשטח אש פעיל – ייתכן שהיה מקום לשקול להחיל את הלכת נאצר. ברם, התפוצצות של נפל תחמושת בחצר בית מגורים, תוצאה טרגית של משחק ילדים, איננה בגדר "שימוש רגיל" או "טבעי" בנפל תחמושת. זהו תוצר של כשל בטיחותי המגלם התממשותו של סיכון חריג שאין לקבלו כחלק טבעי מהפעילות המצדיק מתן פטור מהיפוך הנטל. שנית, במישור הראייתי: הלכת נאצר שללה את העברת הנטל במצבים של "שימוש רגיל" מתוך הכרה בכך שבנסיבות 'מסוכנות', לעיתים קרובות נעדר הנתבע שליטה אפקטיבית על זירת האירוע ועל הראיות, ולכן אין לו בהכרח יתרון מובנה במידע על פני התובע. כאשר הערפל אופף את שני הצדדים כאחד, ובפרט כשלתובע יש יתרון ראייתי על הנתבע, הרי שנשמטת ההצדקה להיפוך הנטל (ראו: עניין נאצר, בעמ' 356; גלעד, ספר ריבלין, בעמ' 487). לא כך בענייננו, אשר נסיבותיו שונות בתכלית. המדינה כלל אינה טוענת כי מדובר בנזק שנגרם אגב פעילות מבצעית שבה אין לה שליטה על המידע. עסקינן בנפל תחמושת, אשר בהתאם לגרסת המדינה עצמה, נותר מיותם בשטח, נלקח על-ידי מאן דהוא לאזור מגורים, והתפוצץ. ביחס לסיכון זה, למדינה יתרון ראייתי מובהק: היא בעלת השליטה בשטחי האש; בעלת ההיכרות עם התחמושת; מחזיקת הרישום לגבי מיקומי האימונים, וממילא מיקומי הנפלים המשוערים; ובידה האמצעים לאיתורם ולנטרולם. להבדיל מהתרחיש בעניין נאצר, בענייננו, פערי המידע לטובת המדינה – ניכרים, והם מצדיקים את העברת הנטל אליה כבעלת המידע העודף. למעשה, הכשל בתזה שמציעה המדינה, נעוץ בבחינת סוגיית ה"שימוש הרגיל" בנקודת הזמן של הירי המקורי. טענתה מתעלמת מכך שבמישור המהותי, הנזק במקרה הקונקרטי שלפנינו לא נגרם אגב השימוש הייעודי, אלא אגב שימוש חריג; ומתעלמת מכך שבמישור הראייתי, פערי המידע הרלוונטיים לתביעה אינם נוגעים למועד הירי, אלא לטיפול בנפל. על כן, בניגוד לטענת המדינה, המבחן לתחולת הסייג אינו יכול להתמקד בשאלה האם במקור, בעת הירי, נעשה בחפץ שימוש רגיל; אלא האם הנזק נגרם אגב שימוש רגיל, ודומני כי התשובה לכך ברורה. מעבר להתקיימות תנאי החזקה, אציין מבלי למצות, כי שיקולי מדיניות משפטית רחבים תומכים אף הם בהעברת הנטל לכתפי המדינה. בכל הנוגע לנזקי נפלי תחמושת הנובעים מפעילות אימונים של כוחות הביטחון, המדינה היא בבחינת 'מונע הנזק הזול'; בידיה המידע, המומחיות, האמצעים והשליטה – ובכוחה למזער את הסיכון. עוד יש לציין כי עלויות המניעה הנדרשות מהמדינה (קביעת נהלים לסריקות ויישומם), נמוכות לאין ערוך מתוחלת הנזק (תאונות הגורמות לפציעות קשות ולקיפוח חיי אדם). לדברים אלו משנה תוקף לנוכח הנתונים המצערים בדבר פגיעתם של קטינים מנפלי תחמושת באזור הדרום – נתונים אשר זכו להתייחסות מיוחדת בדיוני הוועדה לזכויות הילד של הכנסת, שפרוטוקוליה ומסקנותיה בנושא פגיעת ילדים מנפלי תחמושת בנגב הוגשו לעיוננו על-ידי המערערים (ראו בפסקה 12 לחוות דעתי). היפוך הנטל יתמרץ את המדינה להפנים את הסיכון שיצרה ולנקוט אמצעי זהירות למניעתם. ולבסוף, משנקבע כי הנטל להוכחת היעדר רשלנות עובר אל המדינה מכוח חזקת 'דבר מסוכן', איני רואה צורך להרחיב ולבחון את תחולתה של חזקת 'הדבר מעיד על עצמו'. הנה כי כן, משעמדו המערערים בנטל הראשוני והוכיחו את התקיימותם של כל חמשת התנאים להחלת חזקת דבר מסוכן, מועבר אל המדינה הנטל להראות כי לא דבקה בהתנהלותה בהתייחס לדבר המסוכן התרשלות עליה תחוב, ולחלופין – כי נותק הקשר הסיבתי בין התרשלותה לבין הנזק שאירע. לבחינתן של סוגיות אלה אפנה עתה. האם עמדה המדינה בנטל להוכיח כי לא התרשלה? משעבר הנטל אל כתפי המדינה, עליה לשכנע כי לא התרשלה בשמירה על החפץ המסוכן שגרם לנזק. לנוכח העמימות העובדתית הקיימת באשר לנסיבות הגעתו של החפץ המסוכן לזירת האירוע – מתעוררת השאלה כיצד יש בידה של המדינה להוכיח את היעדר התרשלותה. סוגיה זו עמדה, למעשה, במוקד המחלוקת שנתגלעה בין שופטי ההרכב בפרשת עואודה. באותו עניין, רימון רסס צה"לי התפוצץ בנסיבות שאינן ברורות בכפר אידנא בעת שהתקיימה שם תהלוכה לרגל חג הקורבן, באופן שהביא למותם של שלושה ולפציעתם של רבים. אחת השאלות המרכזיות שנדונו הייתה השאלה, אלו ראיות נדרשת המדינה להביא כדי להוכיח כי לא התרשלה, כאשר אין בידה מידע קונקרטי על גלגוליו של הרימון שגרם לנזק. בטרם אדרש למחלוקת שנפלה בין השופטים, ולשם הרחבת המבט, אציין כי דעות השופטים נחלקו בשני מישורים: האחד, במישור המהותי, הנוגע לסטנדרט האחריות החל ביחס לדברים מסוכנים; והשני, במישור הראייתי, הנוגע לאופן ההתמודדות עם עמימות עובדתית ביחס לאופן הטיפול בחפץ המסוכן. כפי שניתן להתרשם, שתי שאלות אלה, השלובות זו בזו, מהוות תמונת-ראי של אותן תכליות העומדות בבסיס חזקת 'דבר מסוכן' כפי שנסקרו לעיל. במישור המהותי, הנוגע לסטנדרט האחריות, הציג השופט צ' זילברטל גישה המבקשת לשמר את יסוד האשם כבריח התיכון של עוולת הרשלנות. לשיטתו, גם תחת נטל הראיה המועבר, יש להיזהר מפני מעבר למשטר של אחריות חמורה. השופט זילברטל התריע מפני התוצאה המשפטית הנובעת מגישה מחמירה יתר על המידה, בקבעו כי: "קביעת החבות פירושה הטלת אחריות כמעט מוחלטת על המדינה כל אימת שאמצעי לחימה הנמצא בשימוש צה"ל גורם לנזק, ותוצאה זו אינה סבירה בעיניי" (שם, בפסקה 14 לחוות דעתו). בהתאם לגישה זו, העברת הנטל היא כלי דיוני-ראייתי גרידא, ואין בה כדי לשנות את הדין המהותי הדורש התרשלות. השופט הנדל הצטרף לעמדה זו, ובסיפא לדבריו הדגיש: "העברת נטל הראיה נועדה להעניק יתרון לתובע בסוגי תיקים מסוימים. אך אין בה כדי לשנות את הכללים המהותיים של רכיבי הרשלנות [...] יש להימנע מראיית סעיף 38 כמעין משטר של אחריות חמורה (strict liability)" (שם, בפסקה 8 לחוות דעתו). מנגד, השופטת חיות השקיפה על חזקת 'דבר מסוכן' כמטילה מעין אחריות חמורה. לגישתה, במצבים של עמימות עובדתית, מוצדק להטיל את האחריות על בעל הדבר המסוכן, "גם אם בכך נעה המטוטלת [...] הרחק מקוטב האשם וקרוב מאוד אל קוטב האחריות החמורה" (שם, בפסקה 8 לחוות דעתה). עמדתה נשענה על יכולתה העדיפה של המדינה למנוע את הנזק; על החשש מפני שחיקת ההרתעה הנזיקית במקרים של עמימות עובדתית; על טעמים של פיזור הנזק על פני כלל הציבור; ועל שיקולי הוגנות. במישור הראייתי, הנוגע לדרך ההתמודדות עם עמימות עובדתית ביחס לאופן הטיפול בחפץ המסוכן, הציגו השופטים הנדל ו-חיות גישה קפדנית מזו שהובעה בדעתו החולקת של השופט זילברטל. השופט זילברטל סבר כי בנסיבות בהן אין כל מידע על אודות הרימון הספציפי שהתפוצץ באירוע, על המדינה להוכיח שבתקופה הרלבנטית נקטה, ככלל, אמצעי זהירות סבירים לשמירה על אמל"ח; וכי לעניין זה די אם תוכיח קיומם של נוהלי בטיחות סבירים לשמירה על תחמושת, כל עוד לא הוכח כי אלה אינם נאכפים. לאור גישתו זו – קבע כי המדינה עמדה בנטל ולא התרשלה בנסיבות העניין. מנגד, השופטת חיות הציגה רף ראייתי גבוה יותר. לשיטתה, כאשר המדינה אינה יודעת להסביר את נסיבות האירוע ואת הדרך שבה יצא החימוש משליטתה, "הנטל להוכיח היעדר התרשלות הוא כה כבד", עד כי היכולת לעמוד בו היא "מצומצמת עד בלתי אפשרית" (שם, בפסקה 4 לחוות דעתה). לגישתה, לשם הפרכת חזקת ההתרשלות אין די בהוכחת נהלים כלליים; אלא נדרש להוכיח קיומם של נהלים המכסים את כלל האפשרויות הסבירות להתרחשות האירוע (לרבות גניבה ואובדן). לא זו אף זו, לגישתה, נוכח האפשרות שהנהלים לא מיושמים כלל, או מיושמים ברשלנות, ברי כי "לא ניתן להסתפק בעצם קיומם של נהלים"; אלא נדרשות ראיות המצביעות על האופן שבו אלו יושמו בפועל. השופטת חיות הוסיפה כי "מותר להניח כי אילו קוימו נהלים אלה, לא היה הרימון מגיע לאן שהגיע. בהיעדר ראיה לכך שהדבר אירע למרות יישום ראוי של הנהלים, פועל החסר הראייתי לחובת [המדינה]" (שם, בפסקה 5 לחוות דעתה). במישור האופרטיבי, ביטא השופט הנדל עמדה דומה. לאחר שסקר את הגישות הקוטביות בנוגע לרף הדרוש להרמת הנטל, התווה את "גישת הביניים" הראויה בעיניו, ולפיה "המדינה תידרש לשכנע כי קיימים נהלים סבירים לשמירה והשגחה על רימונים, הן בהיותם מאופסנים והן במהלך אימונים ופעילויות מבצעיות, וכן תידרש לשכנע כי ככלל נהלים אלו נאכפים ומיושמים כראוי בשטח" (שם, בפסקה 6 לחוות דעתו). משמעות הדבר כפולה: מחד גיסא, לא ניתן להסתפק בהנחה שהנהלים נאכפים, אלא נדרשות ראיות המעידות על אכיפה ופיקוח בפועל; ומאידך גיסא – המדינה אינה נדרשת להוכיח היעדר התרשלות ביחס לפריט התחמושת הספציפי שנעלם, אלא לשכנע כי ככלל המערכת מתפקדת ואוכפת את נהליה. צא ולמד: מניתוח עמדות השופטים קמות ועולות שתי מסקנות. במישור המהותי, נקבע בדעת רוב (השופטים זילברטל ו-הנדל) כי העברת הנטל מכוח סעיף 38 לפקודה אינה משנה את סטנדרט האחריות של עוולת הרשלנות ואינה יוצרת משטר הקרוב לאחריות חמורה. במישור הראייתי, נקבע בדעת רוב (השופטים חיות ו-הנדל) רף ביניים: הגם שלא חלה על המדינה החובה להוכיח היעדר התרשלות ביחס לחפץ המסוכן עצמו, מקום בו לא ניתן לזהותו או לאתר את מקורו, אין היא יכולה להסתפק בהצגת נהלים עלי ספר; עליה להוכיח בראיות כי נהלים אלה אכן מיושמים בפועל. רק כך תוכל לעמוד בנטל להוכיח את היעדר התרשלותה. פרשה נוספת בה נדונה השאלה כיצד יש בידי המדינה להוכיח את היעדר התרשלותה, היא עניין מעאבדה. באותה פרשה, לה קווי דמיון רבים לענייננו, נדון מקרה של נער שקיפח חייו כתוצאה מפיצוץ נפל פגז טנק מחוץ לתחום שטח אש. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה, לאחר שהעביר את הנטל להוכיח היעדר התרשלות אל כתפי המדינה וקבע כי עמדה בו (ת"א (ב"ש) 22497-09-12 מעאבדה נ' מדינת ישראל (19.2.2015) (להלן: עניין מעאבדה)). בית המשפט המחוזי ציין כי לאור ההכרעה בעניין עואודה, "נכון לראות את גישת הביניים בה אוחז כב' הש' הנדל, לעניין הרמת הנטל המוטל על המדינה, כהלכת פסק הדין, לאורה יש ללכת, גם בענייננו. דהיינו, על [המדינה] לשכנע, כי הנהלים שכוננה לעניין נפלים הינם סבירים, כאשר, לעניין אכיפת הנהלים, אין צורך להעיד את מפקדי היחידות בשטח, ודי בעדות קצין מטה העוסק בעניין" (שם, בפסקה 7). בהתבסס על כך; בשים לב להיקפם הניכר של שטחי האש בדרום הארץ; בהתחשב בעלות הכרוכה בניקוי מקיף ועמוק של השטחים מנפלים; ולאור עלות גידור השטחים – נקבע כי הנוהל שהוצג (הוראה 5.2 הרלוונטית גם בענייננו) ועדותו של רס"ן ספיר (שאף הוא עד בענייננו) על אופן יישומם – די בהם כדי להרים את הנטל, ולפטור את המדינה מחבות בנזיקין. יודגש, כי בעניין מעאבדה לא נדרשה המדינה לעדותם של המפקדים הספציפיים מהשטח (ובשונה מענייננו, אף לא לדוחות סריקה); ודי היה בעדותו של קצין המטה העוסק בעניין על מנת להגיע למסקנה כי המדינה עמדה בנטל. ערעור שהוגש לבית המשפט העליון – נדחה מכוח סמכות בית המשפט לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (דאז; וכיום: תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018), תוך אימוץ קביעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית המשפט המחוזי (ע"א 2615/15 מעאבדה נ' מדינת ישראל ‏(‏21.4.2016‏)). בקשה לדיון נוסף נדחתה אף היא כאשר הנשיאה מ' נאור קבעה כי "בפסק הדין מושא הבקשה לא נקבעה כל הלכה, לא כל שכן הלכה חדשה או קשה" (דנ"א 3692/16 מעאבדה נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פסקה 11 ‏(‏21.6.2016‏)). פרשת עואודה ופרשת מעאבדה על גלגוליה, יישמו אפוא את הגישה המאפשרת למדינה להרים את הנטל באמצעות הוכחת התנהלות מערכתית תקינה – דה-יורה ודה-פקטו. אף אני סבורה כי בנסיבות כבענייננו, בהן לא ניתן לעקוב אחר גלגוליו של החפץ המסוכן הקונקרטי וכיצד זה הגיע לזירת האירוע, זוהי הגישה הראויה. בשולי הדברים יוער, כי עיון בספרות המשפטית מעלה טעמים כבדי משקל ותשתית רעיונית לא מבוטלת להחלת משטר של אחריות מעין חמורה, ואף חמורה טהורה, לגבי חלק מהפעילויות המסוכנות הנכללות כיום בחזקת דבר מסוכן (ראו למשל: גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 1307-1302, 1310; שני, חזקות רשלנות, בעמ' 294-293). ואולם, כפי שציינו המלומדים, דיון זה מצוי במישור הדין הרצוי, ולא במישור הדין המצוי. משטר האחריות עליו הורה המחוקק הישראלי בעוולת הרשלנות בכלל, ובסעיף 38 לפקודה בפרט (שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים"), מבוסס על התרשלות, ועל בסיס משטר אחריות זה יש לבחון גם את הרמת הנטל. נשוב לענייננו. יישום אמות המידה שתוארו לעיל על התשתית העובדתית שנקבעה בבית המשפט המחוזי, מוביל למסקנה שהמדינה הרימה את הנטל המוטל עליה; הוכח קיומו של נוהל סביר, אשר ככלל יושם בפועל בשטח. אשר לטיבו של הנוהל בהוראה 5.2 – נוהל זה קובע את חובת סילוקם של פרטי תחמושת שנורו ולא התפוצצו, ואת אופן סריקת שטחי האימון לאיתור נפלים. הגם שהמערערים הלינו על כך שמדובר בנוהל ישן שלא עודכן על מנת להתמודד עם אתגרי השעה לרקע ההיקף הנרחב של תופעת גניבות האמל"ח וזליגתו, המדובר למעשה בנוהל שהותקן בשנת 2013, שנים אחדות לפני מועד האירוע, ומכל מקום, לא הועלתה כל טענה קונקרטית המצביעה על אי סבירותה של הוראה כזו או אחרת בנוהל סילוק הנפלים. למעשה, מוקד הדיון בבית המשפט המחוזי היה בשאלת יישומו של הנוהל הלכה למעשה. במישור זה, קבע בית המשפט המחוזי כממצא פוזיטיבי כי הנהלים יושמו כדבעי, ולא מצאתי כל עילה לסטות מהכלל המושרש לפיו אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאי עובדה. עם זאת, ועל מנת להפיס את דעתם של המערערים, אציין כי עיון בחומר הראיות לגופו – בתצהירו ובעדותו של רס"ן ספיר, כמו גם בדוחות הסריקה משטחי האש בפיקוד דרום מהרבעון הראשון של שנת 2017, שצורפו לתצהירו המשלים של רס"ן ספיר מיום 25.2.2020 – מניח את הדעת, ומלמד כי ככלל, נוהלי הבטיחות ופינוי הנפלים של צה"ל נאכפים ומיושמים בשטח. הדוחות מדברים בעד עצמם: בעוד שבחלק מהגזרות, במסגרת הסריקות שערכו לא איתרו הכוחות ממצאים חריגים, הרי שבשטחים אחרים אותרו וסולקו פריטי אמל"ח שונים (כגון נפלי טיל לאו ופצצות מרגמה). המערכת, כך נראה, מתפקדת, והסיכון ככלל מטופל. בהקשר זה, לא שוכנעתי בטענת המערערים כי על המדינה להציג דוחות עוקבים מכלל שטחי האש, או כי יש לפסול את הדוחות שהוגשו כ'עדות שמיעה' בהיעדר עדות עורכיהם. משעה שהנטל המוטל על המדינה הוא להוכיח יישום מערכתי כולל של הנהלים בשגרה – להבדיל מהוכחת הטיפול בפריט הספציפי שגרם לנזק – די בהצגת תשתית ראייתית המלמדת על דפוס פעולה מערכתי. בנסיבות אלה, אין הכרח להציג דוחות מכלל הגזרות והזמנים, או להביא לעדות את אחרון החיילים או המפקדים בשטח. די בעדותו של קצין המטה הרלוונטי המגיש את הדוחות שנערכו במהלך העניינים הרגיל, כדי לפרוס בפני בית המשפט את התמונה המערכתית הנדרשת. ויודגש שוב: הקביעה שסעיף 38 לפקודה נטוע בקרקע עוולת הרשלנות, המבוססת על אשם – להבדיל מאחריות חמורה – תוחמת את גבולות האחריות. בהתאם לכך החובה המוטלת על המדינה אינה לתוצאה אלא לנקיטת אמצעים סבירים (ראו: ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ‏(‏3‏)‏ 784, 790 ‏(‏1996‏)‏; ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 47 ‏(‏25.5.2006‏)‏; עניין עואודה, בפסקה 14 לחוות דעתו של השופט זילברטל). מציאות החיים מלמדת כי מלאכת סילוק הנפלים אינה מעניקה תעודת ביטוח הרמטית; לא תמיד נושאות הסריקות פרי. נוכח גודלו הזעיר של הנפל, ומנגד ממדיו העצומים של השטח ותנאיו – בהם דיונות, קפלי קרקע, סוללות עפר, תילים וגבעות – הדעת נותנת כי גם סריקה ראויה וקפדנית עלולה להותיר אחריה סכנה. בנסיבות אלה אין לנהות להכריע על יסוד התוצאה. לעניין זה יפים דבריה של השופטת חיות בפרשת וייס: "אכן, מבחן התוצאה [...] אינו צריך להכריע את הכף, ובהחלט ייתכנו מקרים שבהם תקיים הרשות את החובות המוטלות עליה במידה ראויה, בשקידה ובקפדנות בלא שמאמצים אלה יניבו את התוצאות הרצויות. באותם המקרים אין מקום להטיל על הרשות אחריות לנזקים, אם נגרמו כאלה" (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח‏(‏5‏)‏ 167, 192 ‏(‏2004‏)‏ (להלן: עניין וייס))‏. ניתן להקיש לענייננו מהפסיקה הנוגעת לדברים מסוכנים אחרים, אשר בצד הסיכון הרב הטמון בהם, מביאים תועלת ציבורית חיונית – ובהם הולכת החשמל. עוד בפרשת גשר הזיו, הכיר בית משפט זה בכבלי מתח גבוה כ'דבר מסוכן' המעביר את הנטל לנתבע מכוח חזקת דבר מסוכן, אך בד בבד נמנע מלקבוע כי חברת החשמל נושאת באחריות מוחלטת לכל נזק שנגרם ממתקניה. נקבע כי: "אין חובת הזהירות חובה אבסולוטית, אשר כמוה כמתן ערובה לכך שלאדם לא יאונה כל רע, אלא רק חובה, בשים-לב לאפיו המסוכן של הדבר, לייצרו ולספקו לפי שיטה שתכליתה למנוע בדרך סבירה כל סכנה לבטחון אדם הבא עמו במגע, סכנה אשר יצרן וספק בעל כושר סביר היה צופה אותו מראש" (ע"א 364/59 גשר הזיו, קבוצת פועלים להתישבות שיתופית בע"מ נ' פייביש, פ"ד טו 469, 475 ‏(‏1961‏)). עיקרון זה יושם בע"א 437/87 כהן נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מד‏(‏1‏)‏ 807 ‏(‏1990‏)‏‏, שם נדון עניינו של קטין כבן עשר, אשר התחשמל ונפגע לאחר שזרק חוט מתכת על כבל מתח גבוה. חרף התוצאה הקשה, נדחתה תביעתו, ואף הערעור שהגיש נדחה. נקבע, כי משפעלה חברת החשמל בהתאם לנהלים המקובלים ונקטה אמצעי זהירות סבירים, הרי שהיא יצאה ידי חובתה. הודגש כי "אין, אמנם, באמצעים אלה כדי לשלול כליל אפשרות של פגיעה על-ידי כבל החשמל הנדון. אך על המשיבה אינה מוטלת אחריות מוחלטת לכל נזק שייגרם על-ידי כבל חשמל שבהחזקתה. מה שמוטל עליה הוא רק לנקוט אמצעי זהירות סבירים למניעתו של נזק זה, ובכך עמדה" (שם, בעמ' 810). רציונל זה שב ונשנה בפסיקה המאוחרת, אשר הטעימה כי הרחבת האחריות בנזיקין מעבר לסטנדרט זה עשויה להטיל על המדינה נטל כבד שאינו רצוי (ראו למשל: ע"א 1649/12 סעדי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 13 ‏(‏28.9.2014‏)‏). הדברים יפים, בשינויים המחויבים, גם לענייננו: כשם שאספקת חשמל היא צורך ציבורי חיוני הכרוך בסיכון, שלגביו לא נקבע סטנדרט זהירות הדורש גידור סיכונים באופן הרמטי, כך גם אין מקום לדרוש זאת לגבי פעילות אימונים של כוחות צה"ל בשטחי האש, שאת חשיבותם לשם שמירה על יכולתו של צה"ל לעמוד במשימותיו אין צורך לפרט. בשולי הדיון בשאלת ההתרשלות, יש לדחות את טענות המערערים כי היה על המדינה לנקוט באמצעי זהירות אחרים או נוספים זולת סריקות השטח ואיסוף נפלים, דוגמת גידור פיזי של כלל שטחי האש. כפי שכבר נקבע בפסיקה, גידור שטחים כה נרחבים כגון שטחי האש אינו מעשי, עלותו עצומה, ויעילותו מוטלת בספק. יתרה מכך, את הדרישה לנקיטת אמצעי זהירות יש לבחון גם בראי טובת הכלל. כידוע, תכליתם של דיני הנזיקין אינה מתמצה אך במניעת נזקים, אלא גם בעיצוב וקידום פעילות אנושית רצויה ובשמירה על ערכים חברתיים (ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח‏(‏2‏)‏ 498, 511-509 ‏(‏2004‏); גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 338, 548-546; גלעד, ספר ריבלין, בעמ' 461, 465). על כן מדיניות משפטית ראויה תביא בחשבון גם את האינטרס הציבורי בפעילות שיצרה את הסיכון. עלות המניעה אינה נמדדת אפוא רק במחיר הכספי הנדרש להקמת הגדר, אלא גם – ואולי בעיקר – בוויתור על התועלת החברתית שתאבד כתוצאה מנקיטת אמצעי הזהירות (ע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל, פסקאות 6-5 ‏(‏10.4.2019‏)). יישום עקרונות אלו בענייננו מלמד כי גידור הרמטי של שטחי האש בנגב – המשתרעים על פני מרחבים עצומים (לשיטת המדינה מיליוני דונמים) – יגבה מחיר חברתי וסביבתי בלתי סביר. הקמת גדרות לאורך קילומטרים רבים תפגע בערכי טבע ונוף; תשבש סדרים אקולוגיים ומעבר של בעלי חיים; ותפקיע מידי הציבור הרחב את הזכות לטייל במרחבי המדבר וליהנות מנופיו בעתות שקט, כאשר לא מתבצעים אימונים (בית משפט זה עמד על חשיבותם של הטיולים בארץ כערך חינוכי ולאומי שיש לקדמו, תוך הימנעות מהצבת סטנדרטים נזיקיים מחמירים שיסכלו פעילות זו. ראו למשל: ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים, פסקאות 12-7 ‏(‏15.9.2005)‏). מכאן שדרישה משפטית המחייבת גידור כתנאי להסרת אחריות, עלולה להוביל ל"הרתעת-יתר" ולפגיעה בלתי מידתית בערכים אלו. הנה כי כן, האינטרס הציבורי בשמירה על הנגב כמרחב פתוח, נגיש וטבעי, גובר על התועלת השולית שבגידור, אשר כאמור, יעילותו ממילא מוטלת בספק. על כן, גם מטעמים של מדיניות משפטית ראויה, אין לקבוע כי המדינה התרשלה בהימנעה מגידור השטח. עוד אין לקבל את הטענה כי המדינה התרשלה בכך שלא נקטה פעולות חינוך והסברה ייעודיות בדבר הסכנות הטמונות בנפלים בקרב ילדי הפזורה הבדואית. הניסיון לבסס חבות בנזיקין על מחדל "הסברתי וחינוכי" אינו פשוט, משהוא מערב שיקולי מדיניות, סדרי עדיפויות ושיקולי תקציב המצויים בליבת שיקול הדעת השלטוני (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994); ע"א 2829/21 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה 25 ‏(‏29.6.2022‏)). מכל מקום, אין בתשתית הראייתית הדלה שהניחו המערערים בהקשר זה, כדי להקים חבות נזיקית כאמור. כפי שאין בהמלצה של גוף כלשהוא, חשוב ככל שיהא, כדי לקבוע את סטנדרט הזהירות החל על המדינה, כך אין בהכרח באי-יישומה של המלצה זו (ככל שאכן לא יושמה) משום ראיה להפרת חובת הזהירות. הקשר הסיבתי המשפטי וגורם מתערב זר תוצאת הדברים עד כה היא כי המדינה עמדה בנטל להוכיח כי לא התרשלה, ומטעם זה להשקפתי דין הערעור להידחות. עם זאת, ולשם שלמות התמונה המשפטית, ראיתי לנכון לייחד מילים אחדות – ולו בבחינת למעלה מן הצורך – לחוליה הבאה בקביעת האחריות, היא שאלת הקשר הסיבתי. אף שקבעתי כי לא הוכחה התרשלות, מצאתי לנכון לדחות לגופה את טענת המדינה לניתוק הקשר הסיבתי. בהקשר זה, סברתי כי ישנה חשיבות להבהרה הנורמטיבית, כי הזיקה שבין המדינה לבין חימוש קטלני שיצרה אינה פוקעת מאליה אך בשל מעורבותו האפשרית של גורם שלישי. בסוגיה זו, בעיקרו של דבר מתעוררת השאלה האם העובדה שגורם בלתי-מורשה – שזהותו אינה ידועה – נטל את הנפל משטח האש והביאו לחצר בית מגורים, מהווה "גורם מתערב זר" המנתק את הקשר הסיבתי בין הסיכון שיצרה המדינה לבין התוצאה הקטלנית? ובמילים אחרות: האם, כלשון סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, ניתן לקבוע בענייננו כי "אֲשָמוֹ של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". נקודת המוצא לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי מצויה ב"מבחן הסיכון". כפי שהובהר לא אחת בספרות ובפסיקה, מבחן הסיכון משמש כ"מבחן-על" וכמסגרת מושגית רחבה, המתמלאת תוכן קונקרטי בהתאם לעוולה הנדונה ולסיכון העוולתי המוגדר על ידה (ראו: ע"א 7144/14 מכנס נ' מעון רוחמה, פסקה 15 (3.9.2015); גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 573-571; גלעד, ספר ריבלין, בעמ' 481-480). בעוולת הרשלנות, שבה הסיכון העוולתי מוגדר כסיכון צפוי שאינו סביר, משמש מבחן הצפיות ככלי היישומי להחלת מבחן הסיכון (רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, פסקה 8 (30.12.2010); ע"א 4486/11 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פ"ד סו(2) 682, 709 (2013)). משמעות הדבר היא, שכאשר אנו בוחנים את הקשר הסיבתי, עלינו לשאול האם הנזק שנגרם בפועל הוא התממשות של סיכון צפוי שיצרה ההתנהגות העוולתית לכתחילה (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 571; ישראל גלעד "על ההיקף הראוי של ההכרה בסיבתיות משפטית בעוולת הרשלנות" מחקרי משפט כט 169, 174 (2013)). ככל שהתשובה לכך חיובית, הרי שהקשר הסיבתי המשפטי מתקיים, ואין בהשתלשלות העניינים הקונקרטית כדי לנתקו. בטרם ניגש ליישום המבחן על נסיבות המקרה דנן, שומה עלינו לזקק את השאלה המשפטית ולסלק מן הדרך את הרכיבים העובדתיים שאינם מעוררים קושי אמיתי. תחילה יובהר כי אין אנו עוסקים, ואף המדינה אינה טוענת אחרת, בשאלת תרומתם של המנוחים לאירוע, ובכלל זה ההכאה בפטיש על הנפל. הלכה פסוקה היא כי מעשי קונדס של ילדים, ואף התנהגות מסוכנת שלהם בחפצים מסוכנים המתגלגלים לידיהם, מצויים בגדר הצפיות הסבירה (ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 10 (1984) (להלן: עניין ברדה)). דרכם של ילדים לחקור, לפרק ולשחק בחפצים לא מוכרים, ועל כן התנהגותם – טראגית ככל שתהיה – אינה בגדר גורם מפתיע ובלתי-צפוי המנתק את הקשר הסיבתי. בל נשכח שגילם של המנוחים בעת האירוע היה למטה מ-12 שנים (וראו בהקשר לגיל זה את הוראות סעיפים 5(ג), 9 ו-64(3) לפקודת הנזיקין). גם עצם כניסתו של הגורם הזר, יהא אשר יהא, לתוך שטח האש, אינה עומדת בלב הסוגיה. יש לזכור: שטחי אש אינם מתחמים הרמטיים וסטריליים. הם אינם מגודרים, משולטים רק באופן חלקי, עוברים בהם מסלולי טיול המסומנים במפות, וגם לדברי באת כוח המדינה לפנינו, הציבור רשאי לטייל בהם בסופי שבוע ובחגים עת לא מתקיימים אימונים, ובמועדים אחרים בתיאום מראש. נוכחות אזרחית בשטחי האש היא אפוא תופעה מוכרת וצפויה והמדינה אינה יכולה לטעון להעדר צפיות ביחס לעצם המפגש שבין האזרח לנפל. השאלה המצריכה הכרעה מצומצמת וממוקדת בחוליה אחת בשרשרת: האם החלטתו של אותו גורם עלום להרים את הנפל, ליטול אותו ולהוציאו משטח האש לחצרים אחרים, היא בגדר גורם מתערב זר המנתק את הקשר הסיבתי? האם מדובר בסיכון שלא ניתן לצפותו? לאחר שקילת הדברים, דומני כי בסוגיה זו יש להעדיף את גישת המערערים ולקבוע כי הקשר הסיבתי לא נותק. מסקנה זו נשענת על שלושה אדנים עיקריים: טיב הסיכון; מבחן הצפיות ויישומו הראוי; ושיקולי מדיניות משפטית. ראשית, יש לבחון את טיב הסיכון: הסיכון בנפל תחמושת אינו נובע ממיקומו הגיאוגרפי. הסכנה הטמונה בנפל תחמושת אינה סטטית אלא דינמית. אין מדובר, למשל, בבור במדרכה או במדרגה שבורה, שהסכנה הטמונה בהם שמורה למיקומם הגיאוגרפי; מדובר בחפץ נייד (אשר יש המוצאים בו ערך) הנושא עמו סיכון קטלני לכל אשר ילך. לפיכך, אותו מעשה אקטיבי של הרמת הנפל והוצאתו מהשטח, מתוך הכרת הסיכון או בתום לב, אינו חורג מגדר הסיכונים שיצרה הותרת הנפל בשטח, הוא-הוא התממשות הסיכון עצמו. החשש שגורמים בלתי מורשים יטפלו בחימוש שהופקר הוא חלק אינהרנטי מהסיכון שבגינו קמה חובת הסריקה והפינוי מלכתחילה. קולעים לעניינו דבריו של מ"מ הנשיא י' זוסמן: "מקום שחובת הזהירות שהופרה על-ידי הגורם הראשון הוטלה עליו דוקא כדי למנוע התערבותו הרצונית של אדם אחר, העלולה להסב נזק, הגורם הראשון חייב, שאם לא תאמר כן, רוקנת את חובתו לנהוג זהירות מכל תכנה" (ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1) 743, 748 (1972)). שנית, מסקנה זו נגזרת מההלכה הפסוקה בדבר רמת הצפיות הנדרשת: כידוע, ההלכה הפסוקה קובעת כי לצורך גיבוש אחריות בעוולת הרשלנות, אין צורך שהמזיק יחזה מראש את כל פרטי הנזק כפי שהתהוו בפועל או את מידת חומרתו המדויקת. הצפיות הרלוונטית היא ראיית הנולד בקווים כלליים בלבד, המתייחסת לאופיו הכללי של האירוע ולתכונותיו העיקריות (עניין ברדה, בעמ' 9-8; ע"א 9073/09 אסותא-מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף, פסקה 10 (14.6.2011); ע"א 2757/93 שרון נ' או.אר.אס כוח אדם בע"מ, פ"ד מט(2) 781, 792 (1995)). יישום כלל זה מחייב דחייה של עמדת המדינה, המבקשת לאמץ רמת הפשטה נמוכה וקונקרטית שלפיה יש לצפות את פרטי האירוע המדויקים: הוצאה אקטיבית על-ידי גורם זר, שינוע למרחק ושינוי הזירה הגיאוגרפית. דרישה זו חוטאת לאמת המידה שנקבעה בפסיקה. כפי שצוין בעניין ברדה: "כמובן, לא תמיד קל הוא לקבוע את קו הגבול שבין הקווים הכלליים (שצפייתם נחוצה) לבין הקווים הפארטיקולאריים (שצפייתם אינה נחוצה)" (שם, בעמ' 9). במקרה דנן, מיהותו של הגורם האלמוני שהוציא את הנפל, כמו גם המיקום בו אירע הפיצוץ, הם בגדר אותם "קווים פארטיקולאריים" שאין חובה לצפותם. כפי שטוענים המערערים בצדק, המיקום הגיאוגרפי שבו מתרחש הפיצוץ – בין אם בתוככי שטח האש ובין אם מחוצה לו – הוא פרט מִשְנֶה שאינו מְשַנֶה את טיב הסיכון. די בכך שהמדינה יכלה לצפות בקווים כלליים וברמת הפשטה גבוהה כי השארת נפל בשטח נגיש ופרוץ עלולה להוביל לכך שהוא יגיע לידיים לא מיומנות ויתפוצץ. משכך, העובדה ששרשרת ההעברה המדויקת לוטה בערפל אינה פוטרת את המדינה, שכן התוצאה הסופית מצויה בליבת הסיכון הצפוי. ויודגש: המסקנה כי הקשר הסיבתי לא נותק מתחייבת גם מן העמימות העובדתית האופפת את האירוע. לו היה נקבע באופן פוזיטיבי כי פלוני הוציא את הנפל משטח האש, וביודעו את הסיכון הנשקף ממנו מסרו לידי הילדים על מנת שישחקו בו, היה מקום לטענה שבמעשיו אלו הוא ניתק את הקשר הסיבתי, שכן התנהגות מעין זו חורגת ממתחם הצפיות הסביר. אולם, בנסיבות העניין, כשאין כל מידע על האופן שבו התגלגל הנפל לזירת האירוע, לא ניתן לקבוע כי התערבותו של הגורם הזר הייתה בעלת אופי המנתק את הקשר הסיבתי. ואולם, דומני כי לא נצא ידי חובתנו אם נסתפק בניתוח של רמות הפשטה של צפיות השתלשלות הנזק. כפי שמציין פרופ' גלעד, השיח המשפטי אודות רמות הפשטה מעניק לבית המשפט "דרגות חופש", המשמשות לעיתים כשסתום שיפוטי לוויסות התוצאה (ראו למשל: גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 592). ברם, פרקטיקה זו טומנת בחובה סכנה, שכן השימוש במונחים עמומים של סיבתיות עלול לשמש כמסך עשן המסתיר את ההכרעות הערכיות האמיתיות שמאחוריהם (לביקורת נוקבת בסוגיה ראו: Thomas Galligan, Policy and Poppycock in Proximate Cause Cases A/K/A Scope of Liability and Starting to Make Sense, 19 Fiu L. Rev. 127 (2025)). השאלה האמיתית הניצבת בבסיס "מבחן הסיכון" הגודר את היקף האחריות, היא בסופו של דבר שאלה נורמטיבית-ערכית שההכרעה בה היא עניין של הוגנות, שכל ישר, וניסיון החיים ("fairness, common sense, and the logic of the street". ראו שם, בעמ' 214). תובנה זו מובילה אותנו במישרין לנימוק השלישי והעיקרי שעניינו בשיקולי מדיניות רחבים. שלישית, שיקולי מדיניות משפטית רחבים תומכים אף הם במסקנה זו. כידוע, מטרות דיני הנזיקין מאגדות בתוכן תכליות תועלתניות של יעילות והרתעה, לצד עקרונות נורמטיביים של צדק, הוגנות וגמול (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 51, 291). במצבים של הותרת דבר מסוכן בשטח, מתלכדות מטרות אלו לכדי תוצאה אחת התומכת בהטלת אחריות על יצירת סיכון רשלנית. במישור הכוונת ההתנהגות וההרתעה, הטלת אחריות על המדינה, מקום בו התרשלה, חיונית לשם יצירת תמריץ ראוי. כפי שהובהר לעיל, המדינה היא מונעת הנזק הטובה ביותר, וראוי לדרבנה לנקוט אמצעי זהירות יעילים ולהקפיד על נהלי הסריקה והניקוי של שטחי האש. לו היינו קובעים אחרת, כי המדינה פטורה מנזקיהם של נפלים שהופקרו ברשלנות, אך ורק משום "שהתמזל מזלה" וגורם עלום הוציאם מן השטח בטרם התפוצצו, היה הדבר עלול לפגוע בנכונותה של המדינה להשקיע את המשאבים הנדרשים בסריקה וניקוי השטחים. בד בבד, מסקנה זו מתחייבת משיקולי צדק והוגנות. מי שיצר ברשלנותו סיכון קטלני לחיי אדם, אינו יכול להתנער מאחריות מקום בו התרחש בדיוק אותו אירוע מסוכן שחובת הזהירות נועדה למנוע. גם עקרונות צדק מחייבים אפוא כי נטל הפיצוי יוטל בנסיבות ענייננו על כתפי יוצר הסיכון הרשלני. סוף דבר שני ילדים קיפחו את חייהם בנסיבות קשות, והותירו אחריהם משפחות כואבות. תנחומינו למשפחות על האובדן הנורא. אך במישור המשפטי, דין התביעה להידחות בהיעדר התרשלות. המדינה הרימה את הנטל להוכיח כי פעלה באופן סביר, בהתאם לנהלים, וכי נקטה באמצעי זהירות סבירים לאיתור וסילוק נפלים משטחי האש. משהוכיחה המדינה כי לא התרשלה אין מנוס מדחיית הערעור, וכך אציע לחבריי לעשות. עוד אציע כי בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות. גילה כנפי-שטייניץ שופטת השופטת רות רונן: חברתי השופטת כנפי שטייניץ התייחסה בפסק דינה לשלושה עניינים עיקריים. ראשית, היא קבעה כי כאשר נגרם נזק קטלני כתוצאה מהתפוצצות נפל שלא במהלך שימושו הרגיל, נטל ההוכחה עובר לכתפי המדינה להוכיח כי היא לא התרשלה – וזאת מכוח סעיף 38 לפקודת הנזיקין. שנית, בחנה חברתי את השאלה האם המדינה הרימה את הנטל והוכיחה כי לא התרשלה – והשיבה לה בחיוב. נקבע כי בהסתמך על הלכת עואודה (ע"א 2303/11 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' עואודה ‏(24.6.2014‏); להלן: הלכת עואודה), המדינה יכולה להרים את הנטל להוכיח כי לא התרשלה אם תוכיח הן את קיומם של נהלי עבודה סבירים לשמירה ולהשגחה על נפלים; הן כי הם נאכפים ומיושמים באופן סדיר ותקין. שלישית, קבעה חברתי בשולי פסק דינה ולמעלה מן הצורך, כי המערערים הוכיחו את יסוד הקשר הסיבתי בין מעשי המדינה לבין הנזק, וכי אין לקבוע כי קשר זה ניתק במקרה דנן כתוצאה מהתערבות של גורם זר. מסקנותיה של חברתי מקובלות עלי. יחד עם זאת מצאתי לנכון להרחיב בהתייחס לשאלה השנייה בה דנה חברתי – קרי השאלה מה נדרשת המדינה להוכיח כדי להרים את הנטל המוטל עליה ולפיו לא התרשלה כמי שמחזיקה ב"דבר מסוכן", היינו בנפלי תחמושת. בפתח הדברים אציין כי מקובלת עלי המסקנה לפיה סטנדרט האחריות של המדינה הוא רשלנות, ואין מקום להטיל עליה סטנדרט של אחריות חמורה. כך עולה מההלכה הפסוקה (הלכת עואודה שחברתי התייחסה אליה באופן מפורט); וכך גם עולה מהוראותיה של פקודת הנזיקין – מכותרתו של סעיף 38 לפקודה העוסק בדבר מסוכן ("חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים"); מניסוחו הדומה לסעיף 39 וסעיף 41 לפקודה העוסקים בנזק מאש וב"דבר מעיד על עצמו" בהתאמה; ומההבדל בינו לבין סעיף 41א לפקודה (בו נקבע במפורש כי בהיזק על ידי כלב, אין נפקא מינה אם הייתה או לא התרשלות מצדו של הבעלים). הנטל המוטל על המדינה אפוא הוא נטל להוכיח כי לא התרשלה. הא ותו לא. במישור היישומי, על המדינה להוכיח שהיא לא התרשלה הן ביחס לתוכנם של הנהלים שעניינם איתור וסילוק נפלים, הן ביחס לאכיפתם בפועל. יש לברר אפוא שתי שאלות: האחת – האם די בנהלים כפי שנקבעו כדי לשלול את המסקנה כי המדינה התרשלה; והשנייה – האם המדינה הוכיחה כי אכן פעלה בהתאם לנהלים אלה. באשר לשאלה השנייה שעניינה אכיפת הנהלים, בית המשפט המחוזי אימץ את גרסת המשיבה וקבע כי הצבא אכן מוודא את עריכת הסריקות בפועל בהתאם לנהלים. במסקנה עובדתית זו אין יסוד להתערבותנו גם לטעמי. נותרה אם כן רק השאלה האם די בנהלים בנוסחם כיום, ולכך אפנה כעת. בהתאם לראיות אותן הציגה המדינה בהליך קמא (תצהיר, תצהיר משלים ועדותו של העד רב סרן במיל' רמי ספיר, מפקד מרכז תיאום אימונים (מתא"ם) בפיקוד דרום בעת הרלוונטית (להלן: רס"ן ספיר)), הנהלים כיום מורים על עריכתן של שני סוגי סריקות: סריקה נקודתית – לפני ואחרי כל אימון שבו נעשה שימוש בתחמושת, נדרשת היחידה העורכת את האימון לבצע סריקת נפלים, ואם מאותר במהלכה נפל – להשמידו; וסריקה תקופתית – אחת לרבעון מתבצעת סריקה מקיפה של כל היחידות בעלות שטח אש בצה"ל, שבסיומה מוגש דוח סריקת נפלים. דומה שלא יכולה להיות מחלוקת על כך שיישום הנהלים מאפשר גילוי חלקי של נפלים שנותרו בשטח. כך, עולה מהראיות שהוצגו כי בחלק מן המקרים אכן אותרו ממצאים חריגים. אולם מנגד, אין ביישום הנהלים ככתבם וכלשונם כדי להבטיח ניקוי הרמטי של השטח מכלל הנפלים שנמצאים בו. כך אף עולה מעדותו של רס"ן ספיר ולפיה הסריקות הן בעלות אפקטיביות מוגבלת. בתצהירו של רס"ן ספיר צוין כי לצבא לא יכולה להיות ידיעה על אודות תחמושת שלא התפוצצה (נפלים), ועל כן ישנו קושי במעקב אחר נפלים. בנוסף הובהר כי נוכח העובדה שהצבא מוסיף ומקיים אימונים כל העת; לאור תוואי השטח שהוא מדברי ותנאי מזג האוויר הכוללים סופות אבק; וכן לאור העובדה שחלק מהנפלים הם קטני ממדים – אין זה מן הנמנע שנפל ייעלם מעיני הסורקים, גם אם השטח נסרק שוב ושוב. כלומר אין בנהלים היום די כדי לאיין את הסיכון מפני קיומם של נפלים. על כן עולה השאלה האם די בנהלים אלה: האם העובדה שמדובר בבדיקות שאינן מנטרלות את הסיכון לחלוטין מהווה התרשלות מצד המדינה בקביעת הנהלים? או במילים אחרות – האם היה על המדינה לקבוע נהלים שיש בהם כדי לאפשר איתור של כלל הנפלים המסוכנים? כדי לברר סוגיה זו יש לבחון האם לאור תוחלת הסיכון הכרוך בהימצאותם של נפלים בשטחי אש מחד גיסא; ועלות מניעתו של סיכון זה מאידך גיסא – יש מקום להטיל על המדינה חובה לשנות את הליך איתור הנפלים. זאת בהתאם ל'נוסחת הנד' (הקרויה על שמו של Learned Hand) שלפיה התנהגות רשלנית היא כזו היוצרת סיכון שעלותו גבוהה מעלות מניעתו באמצעות התנהגות חלופית (ראו למשל ע"א 2144/13 עזבון המנוח עמית כעמוס מנטין ז"ל נ' הרשות הפלסטינאית, פסקה 118 (6.12.2017)). מבחינת הסיכון שהסריקות נועדו למנוע – מדובר בסיכון גבוה מאוד. כפי שהבהירה גם חברתי, מדובר – כפי שמוכיח המקרה שלפנינו – בסיכון לחיי אדם, ובכלל זה חייהם של ילדים רכים בשנים. ואולם, הגם שמדובר בסיכון שהשלכתו היא הרת אסון, ומבחינת הילדים ומשפחותיהם – אין לו כמובן שיעור, יש לבחון את תוחלתו למול העלות למניעתו. בתצהירו של העד רס"ן ספיר בהליך קמא הוא הפנה בהקשר זה להצהרות שניתנו על ידיו בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי בעניין מעאבדה (ת"א (ב"ש) 22497-09-12 מעאבדה נ' מדינת ישראל (19.2.2015)). בעניין מעאבדה ציין רס"ן ספיר כי ביצוע "ניקוי" עמוק של שטחי האימונים כל עוד השטח משמש לאימון, אינו אפשרי בשל הזמן הממושך הנדרש לשם כך. בנוסף צוין כי כל אימון נוסף עלול לגרום להצטברות נפלים נוספת; וכי דרישה לאתר את כל הנפלים, משמעה הלכה למעשה השבתה כמעט מוחלטת של כל האימונים באש חיה בשטחי אש. מבחינת העלות הכספית, צוין כי ביצוע חד-פעמי של פעילות ניקוי עמוק של שטח מנפלים כרוך בעלות של מאות מיליוני שקלים. ביצוע דרישה כזו בתדירות גבוהה משמעה עלות של מיליארדי שקלים. בעניין מעאבדה אומצו הצהרות אלה על ידי בית המשפט המחוזי (כב' השופט גד גדעון); וכפי שציינה חברתי, בית משפט זה דחה ערעור על פסק הדין (ע"א 2615/15 מעאבדה נ' מדינת ישראל ‏(‏21.4.2016‏)). אם אלה הם פני הדברים – ולא הובאו על ידי המערערים (לא לפנינו ולא בערכאה למטה) ראיות המאפשרות קבלת מסקנה אחרת – הרי שלהטלת חובה על המדינה "לנקות" את שטחי האימונים באופן הרמטי מנפלים ולקבוע נהלים בהתאם, תהיה עלות כפולה: הן בשיבוש האימונים שעל הצבא לבצע; הן בעלות כלכלית גבוהה מאוד. על כן לא ניתן לקבוע כי היה על המדינה לוודא ביצוע של סריקות בשטח שיביאו לניקוי מלא שלו מנפלים; וכי היא התרשלה כשלא עשתה כן. עם זאת, יצוין כי אף אם אין לחייב את המדינה בניקוי הרמטי של שטחי האש לאור העלויות העצומות הנדרשות לשם כך, אין בכך כדי להביא בהכרח למסקנה שאין מקום לשפר את הנהלים בנוסחם כיום. מאחר שהנהלים הקיימים היום מפחיתים כאמור את הסיכון מפני הימצאותם של נפלים, ניתן לבחון את שאלת שיפורם האפשרי של נהלים אלה – ובהקשר זה לבחון האם העלות של שיפורם גבוהה מהתועלת הכרוכה בו. ככל שניתן היה לשפר את הנהלים באופן המביא להגדלת הסיכוי לאיתור נפלים בשטח בעלות סבירה – ייתכן שהיה מקום לחייב את המדינה בביצוע שיפור כזה. אולם – לא הוצגו על ידי המערערים ראיות בהקשר זה. ממכלול החומר העומד לפנינו לא ניתן אפוא לקבוע כי קיימת דרך טובה יותר לבצע את הסריקות מזו הקבועה בנהלים, ואם כן – מהי הדרך הזו; במה היא כרוכה; מהי עלותה הנוספת; והאם עלותה נמוכה יותר מעלות הסיכון שייחסך מביצועה. משכך, לאור כלל האמור לעיל, אני מסכימה לפסק דינה של חברתי ומצטרפת לאמור בו. רות רונן שופטת השופט עופר גרוסקופף: אני מסכים לפסק דינה היסודי והמדויק של חברתי, השופטת גילה כנפי שטייניץ, על מכלול קביעותיו. כן אני מצטרף להערותיה של חברתי, השופטת רות רונן. המקרה בו עסקינן הוא טראגי ומצער עד מאד. מנציגי המדינה למדנו כי אסונות מסוג זה מתרחשים מעת לעת – אומנם לא בתדירות גבוהה, ואולם באופן חוזר ונשנה. משמעות הדברים היא, שגם בהנחה שהמדינה נוקטת באמצעי זהירות נאותים לסילוק נפלים משטחי האימונים הנרחבים המוחזקים על ידה (כשליש משטחי המדינה), עדיין נותר סיכון משמעותי ליחידי הציבור להיפגע מנפלים אלה – סיכון המתממש מעת לעת, והפוגע באופן אקראי בחפים מפשע – פעמים יהיו אלה מטיילים אשר איתרע מזלם להיתקל בנפל בשטח האש; פעמים רועי צאן הרועים את עדריהם באזורי אימונים ובסמוך להם; פעמים יהיו אלה ילדים שהנפלים הובאו לפתח ביתם, כפי שאירע במקרה דנן. במצבים אלה, מתעוררת השאלה החלוקתית מי צריך לשאת בנזק כתוצאה מכך שפעילות עתירת סיכון של המדינה נותרת מסוכנת גם שהיא פועלת באופן ראוי להפחתת הסיכון למינימום הנדרש – דהיינו, אינה מתרשלת במזעור הסיכונים הכרוכים בשימוש הנרחב בשטחי אימונים. דיני הנזיקין מותירים במקרה כזה את הנזק היכן שנפל (loss lies where it falls), דהיינו אצל הניזוק האקראי, כל עוד הם מתבססים על סטנדרט של רשלנות (וזהו המצב המשפטי בישראל, אף כאשר נטל ההוכחה הועבר מכוח סעיפים 37-41 לפקודת הנזיקין. ראו מחקרו המצוין של ד"ר גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 66-65, 204-199, 254-251 (2012)). תוצאה זו, כאשר מדובר בניזוק תמים, אינה ראויה. כך, שכן התועלות מהפעילות המסוכנת בה עסקינן הינן תועלות ציבוריות מובהקות (הכשרת ושמירת כשירות כוחות הביטחון), ועל כן עלות הכרחית הכרוכה בהן מן הראוי שתוטל על כתפי כלל הציבור, ולא תפגע בניזוק אקראי זה או אחר (השוו: אריאל פורת נזיקין כרך א' 71, 78-77 (2013)). אפס, על מנת להגיע לתוצאה זו נדרשת התערבות המחוקק, באשר מערך הדינים הקיים אינו מקים עילת תביעה נגד המדינה שאינה מבוססת על רשלנות. טוב תעשה המדינה אם תשקול הסדרה בחקיקה של מנגנון פיצוי הולם למקרים מצערים אלה, המבוסס על "אחריות ללא אשם", כפי שעשתה במקרים אחרים המציגים סוגיה עקרונית דומה (השוו: חוק ביטוח נפגעי חיסון, תש"ן-1989; חוק לפיצוי נפגעי עירוי דם (נגיף האיידס), תשנ"ג-1992). במסגרת הסדר חוק כזה תוכל המדינה אף לקבוע את התנאים לתשלום הפיצוי, את החריגים לזכות הפיצוי, ואת היקף החבות הכספית – ועל ידי כך תחסוך לעצמה (ולניזוקים) את חוסר הוודאות והסיכון המוגבר הכרוכים במנגנון האחריות הקיים – המבוסס על קביעת רשלנות, שהיא בגדר הכל או לא כלום (לדיון בסוגיה ראו: ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 1207-1204 (2012); ענבל מימון-בלאו אחרי המבול – מנגנוני פיצוי באירועים רבי נפגעים בישראל 42-39 (2021)). בהעדר הסדר סטטוטורי מסוג זה, ומשהמדינה, משיקוליה שלה, סירבה להצעה כי יינתן פיצוי על בסיס וולונטרי, קצרה ידינו מלפסוק פיצוי למערערים. ליבנו עם המשפחות שאיבדו את היקר להם מכל; ואולם זהו הדין, ובמסגרתו עלינו לפסוק. עופר גרוסקופף שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ. ניתן היום, כ"ג אדר תשפ"ו (12 מרץ 2026). עופר גרוסקופף שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת רות רונן שופטת