דפנה גלאון נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 8777/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8777/12 לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. ד.ג. 2. ת.ג. 3. ע.ג. נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בת"א 1187/05 שניתן ביום 10.10.2012 על ידי כבוד השופט ע' זרנקין תאריך הישיבה: ט"ו באדר ב התשע"ד (17.03.2014) בשם המערערים: עו"ד א' פינגבוים ועו"ד א' רביד בשם המשיבה: עו"ד ד' גל ועו"ד ה' שקיב פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערערת 1 נולדה ביום 4.6.1984 להוריה, המערערים 3-2, בבית החולים רוטשילד בחיפה, ותביעתה הוגשה בשנת 2005, בהיותה בת 21. התביעה נסבה על רשלנות בלידה, ועיקרה, הטענה כי היה על בית החולים ליילד את האם בלידה קיסרית ולא בלידה טבעית. 2. האם הגיעה לבית החולים בשבוע ה-40 להריונה בעקבות ירידת מים וצירים ונבדקה בחדר לידה בשעה 05:30. הבדיקה העלתה פתיחה של כ-1.5 ס"מ וכי העובר נמצא במצג עכוז מסוג Frank Breech, שבו רגלי העובר מקופלות אל תוך הגוף. עם קבלתה לחדר הלידה חוברה האם למוניטור. בשעה 07:00 נשלחה לצילום על מנת לשלול מצב של הטיית ראש העובר לאחור, שאז קיימת הוריה לבצע ניתוח קיסרי. לאחר שחזרה מהצילום – כאשר באותו פרק זמן נותקה מהמוניטור – בשעה 07:50 כבר היתה פתיחה מלאה, וכעבור עשר דקות נולדה המערערת ב"לידת עכוז נעזרת" במשקל 2.9 ק"ג. ציוני האפגר של המערערת היו 9 ו-10. בגליון השחרור של המערערת ממחלקת הילודים, נכתב כי קיים חשד לנזק למקלעת הברכיאלית (Erb's Palsy) מצד שמאל, וכן צויין ממצא של קול בכי גבוה שריקתי (Pitched cry Strifor). מספר חודשים לאחר הלידה אובחן אצל המערערת איחור התפתחותי, ואין חולק כי היא סובלת מפיגור שכלי קל-בינוני ומהפרעה מוטורית-קואורדינטיבית. עם זאת, ותודות להשקעה הברוכה והמפליגה של הוריה, המערערת מתפקדת כיום באופן עצמאי בפעולות היום יום ואפילו שרתה במסגרת שירות לאומי כעוזרת בגן ילדים. 3. הטענה המרכזית של המערערים בתביעתם הייתה כי הרופא התרשל בכך שלא יילד את האם בניתוח קיסרי, וכי הפיגור ממנו סובלת המערערת נובע מהיפוקסיה (חוסר חמצן) מוחית. בית משפט קמא עמד על עדויות המומחים מטעם הצדדים ומצא לבכר את עדויות המומחים מטעם המשיבה בשני הנושאים העיקריים: בשאלת ההתרשלות – נקבע כי בתקופה הרלבנטית נהגו ליילד בלידה נרתיקית יולדות עם עובר במצג עכוז מסוג frank, כי הרופא נהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, הפעיל שיקול דעת מקצועי, ומשלא נצפתה כל מצוקה לאם ולעובר החלטתו ליילד את האם בלידה רגילה הייתה סבירה ומוצדקת. בשאלת הקשר הסיבתי – נקבע כי לא נצפו אצל המערערת כל סימנים לתשניק סב-לידתי. לסופו של יום נדחתה התביעה ועל כך נסב הערעור שבפנינו. 4. המערערים טענו כי בהיעדר כל אינדיקציה לכך שנזקיה של המערערת נגרמו לפני הלידה או לאחריה, ובהיעדר בעיה גנטית מאובחנת אצל המערערת או הוריה, הרי שהמסקנה האחת והיחידה היא שנזקיה של המערערת נובעים מהלידה. לצד טענה מרכזית זו, הוסיפו המערערים וטענו, בין היתר, כי ההחלטה ליילד בלידה טבעית הייתה מוטעית; כי סרטי המוניטור אינם משקפים את שעת הלידה בפועל; כי רישום האפגר אינו יכול להיות נכון בהתעלמו מכך שהמערערת נולדה עם תסמונת ERB; כי נגרם למערערת נזק ראייתי בכך שלא ביצעו בדיקת PH; וכי נטל הראיה הועבר אל המשיבה והיא לא עמדה בנטל. 5. דין הערעור להידחות. אקדים ואומר כי המערערים נכשלו בהוכחת ההתרשלות המיוחסת למשיבה, משנקבע על ידי בית משפט קמא כי בשנת 1984 לא הייתה כל הוריה לבצע ניתוח קיסרי במצג עכוז מסוג Frank Breech. קביעה זו מושתתת על עדותם של מומחי המשיבה, אך כך ניתן להסיק גם מעדותו של המומחה מטעם המערערים. הלכה פסוקה היא כי יש לבחון את מעשיו ומחדליו של הרופא במבחן "הרופא הסביר" על פי הידע, הפרקטיקה והנורמות שהיו נהוגות באותה עת בעולם הרפואה (ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב (4) 849, 871 (1998); ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר מור, בפסקה 7 (20.3.2008); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 950 (2002); ע"א 1918/08 פולר נ' בית החולים העמק, בפסקה 28 (28.3.2010); ע"א 7756/07 נמרוד גרסטל נ' ד"ר עוזי דן, בפסקה יד (21.12.2010): ע"א 9249/06 יונתני נ' שירותי בריאות כללית, בפסקה 6 (8.12.2008);; ע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 172 (1991)). בית משפט קמא העדיף בנקודה זו את חוות דעת המומחים מטעם המשיבה, והלכה פסוקה עמנו כי רשאית הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת של מומחה על פני חוות דעת אחרת, לאמץ או לדחות חלקים מחוות הדעת, ואין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא, אלא במקרים חריגים שאינם מתקיימים בענייננו (ראו, לדוגמה, רע"א 4546/12 שירותי בריאות כללית נ' יעל מימון (14.7.2013); ע"א 1411/11 שירותי בריאות כללית נ' אברמוביץ (6.5.2013); ע"א 7079/09 שיבלי נ' בית החולים האנגלי, בפסקה 5 והאסמכתאות שם (13.2.2012); ע"א 10311/08 כבהה נ' מרכז רפואי הלל יפה, בפסקה 32 והאסמכתאות שם (1.8.2011); ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן, בפסקה 9 והאסמכתאות שם (20.7.2011); ע"א 7692/09 מרעי נ' בית חולים המשפחה הקדושה, בפסקה 4 והאסמכתאות שם (28.2.2011)). יישומו של כלל אי ההתערבות במקרה דנן, די בו כדי לדחות את התביעה ואידך זיל גמור. 6. עיון בשתי חוות הדעת שתמכו בכתב התביעה אף הוא מעיד על קלישותה של התביעה. חוות הדעת של ד"ר קוריצקי, המומחה מטעם המערערים בתחום הנוירולוגי (ואשר אינו נוירולוג ילדים), מתייחסת למצבה של המערערת בעת הבדיקה. בחוות הדעת אין כל התייחסות לשאלת הקשר הסיבתי בין הלידה לבין מצבה של המערערת או לקריטריונים שנקבעו בפסיקה בסוגית הקשר הסיבתי לתשניק סב-לידתי. כל שכותב המומחה בסיפא לחוות דעתו הוא, כי מדובר ב"צעירה בת 21 אשר סובלת מפיגור שכלי משמעותי והפרעה מוטורית קואורדינטיבית שהופיעו לאחר מצוקת עובר ונזק מוחי לאחר לידת עכוז נרתיקית". סתם המומחה ולא פירש מדוע ולמה הוא סבור כי היתה בכלל מצוקת עובר שהביאה לנזק מוחי. מכאן, שלמעשה, לא הוצגה כל חוות דעת נוירולוגית מטעם המערערים בסוגית הקשר הסיבתי. בחוות דעתו של ד"ר אשר אייל, המומחה מטעם המערערים בתחום המיילדותי, עומד המומחה על כשלים שהיו לשיטתו במהלך הלידה, אך מתעלם לחלוטין מכל הסימנים והקריטריונים שנקבעו בפסיקה בסוגית הקשר הסיבתי לתשניק סב-לידתי, ובשורה התחתונה קובע בחוות הדעת כי אין לשלול מצוקה עוברית. אבן יסוד למסקנתו של ד"ר אייל, היא העובדה שמהלך ההריון היה תקין עד ללידה והעובדה שלא אותרה בעיה גנטית במערערת ובהוריה. מכאן קצרה הדרך למסקנתו כי "סביר יותר להניח שהנזק שלפנינו נגרם בעת הלידה הנרתיקית". 7. על רקע קלישותן של חוות הדעת מטעם המערערים, אציין כי אפילו לא הוכח שהמערערת סובלת משיתוק מוחין ולא הוכחה כל מצוקה עוברית במהלך הלידה. הלידה עברה ללא סיבוכים, השלב השני של הלידה התנהל במהירות כאשר בשעה 07:00 הועברה המערערת לצילום ובשעה 07:50 היתה כבר פתיחה מלאה, ועשר דקות לאחר מכן חולצה המערערת ללא קושי. אכן, המערערת נותקה מהמוניטור בזמן בו נערך הצילום, אך לא היתה כל עדות לפני כן למצוקה עוברית. האפגר של המערערת היה טוב מאוד, ועל פניו נפלה ברשומה הרפואית של האפגר טעות קולמוס, באשר המספרים נרשמו ברובריקות של הדקה החמישית והעשירית במקום הדקה הראשונה והדקה החמישית. אולם, אפילו בהנחה המיטיבה ביותר עם המערערת, כי אכן לא נעשתה בדיקת אפגר בדקה הראשונה – תוך סטיה רבתי מהפרקטיקה הבסיסית ביותר - הרי שאחד הקריטריונים המובהקים לתשניק סב-לידתי, הוא ניקוד נמוך של האפגר גם אחרי חמש דקות. 8. אבן הראשה לתביעה ולערעור שבפנינו, היא טענת המערערים כי ניתן להסיק על דרך האלימינציה אודות הקשר הסיבתי בין הלידה לבין נזקיה של המערערת. זאת, בהעדר אינדיקציה לנזק במהלך ההריון ולאחר הלידה, ובהעדר בעיה גנטית אצל המערערת או מי מהוריה. טענה זו דינה להידחות. הלכה למעשה, גישתם של המערערים מאיינת לחלוטין את שאלת הקשר הסיבתי בתביעות שעילתן נזק שנגרם עקב תשניק סב-לידתי, והיא מקרבת את דיני הנזיקין לדיני הביטוח על כל הנובע מכך. התסמונות הגנטיות רבות ומגוונות ולא כולן ידועות ומזוהות, ובנוסף, בתחילת ההריון או במהלכו עלולים להיגרם לעובר נזקים שונים שאינם מאובחנים. הרפואה אינה מתיימרת ליתן שם ולמצוא את המקור לכל פגם ולכל נזק ביילוד. מהפסיקה בערכאות השונות, עולה כי ההנחה המקובלת כיום בקרב המומחים היא, כי רק לגבי כ-20% מכלל התינוקות הסובלים משיתוק מוחין או מפיגור, הגורם הישיר והבלעדי הוא תשניק סב-לידתי. הפסיקה עמדה על מספר קריטריונים אשר מעידים על קיומו של תשניק כאמור: ניטור המעיד על מצוקה עוברית; לידה קשה והתארכות השלב השני בלידה; אפגר נמוך ואפילו נמוך מאוד (בין אפס לשלוש) גם בדקה החמישית והעשירית; חמצת מטבולית (רמת PH נמוכה מהתקין); צורך בהנשמה, בדיקה נוירולוגית לא תקינה סמוך ללידה ואשר באה לידי ביטוי ברפלקסים או ברפיון שרירים או בשינויים בטונוס הגוף (היפוטוניה או היפרטוניה); פרכוסים; פגיעה רב מערכתית באיברים שונים (כמו כליות, לב, כבד); הפרעה בתפקודי קרישה; והדמייה של המוח המעידה על מצב של איסכמיה (לקריטריונים השונים ראו, לדוגמה, פסק דיני בע"א 6992/09 לזר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (29.12.2011) (להלן: עניין לזר); ע"א 9833/09 ליאור כהן נ' מדינת ישראל (25.8.2013) אף שם נדונה לידת עכוז; ע"א 9622/07 הולין נ' קופת חולים כללית (30.5.2010)). אכן, אין צורך בהתקיימות כל הקריטריונים דלעיל במצטבר, ויש לבדוק כל אחד ואחד מהם בזהירות באשר אינם בבחינת "כזה ראה וקדש" (עניין לזר בפסקה 8; ע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ' עדן מלול, פ"ד ס(1) 11 (2005)). אלא שבמקרה דנן אין בפנינו ולו קריטריון אחד המעיד על כך שהמערערת סבלה ממצוקה עוברית. הלידה הייתה מהירה וללא סיבוכים והשלב השני הסתיים במהירות; לא היתה כל עדות לירידה במצב ההכרה של המערערת סמוך לאחר הלידה והיא לא נזקקה להנשמה; אין עדות לבעיה נוירולוגית או לפרכוסים; אין עדות לפגיעה רב מערכתית; ציוני האפגר היו טובים; ולא אותר כל ממצא הדמייתי אשר תומך בנזק מוחי על רקע איסכמי-היפוקסי. אכן, לא נערכה למערערת בדיקת PH, אך כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, באותה תקופה לא היה נהוג לבצע את הבדיקה לכל יילוד בהיעדר סיבה לכך. אדרבה, דווקא העובדה שלא ביצעו בדיקת PH למערערת מעידה על כך שלא היה סימן מעיד כלשהו כי היא סבלה ממצוקה עוברית. 9. אף אין ממש בתילי התילים של טענות שהכבירו המערערים בנושא המוניטור. אכן הוכח כי היולדת נותקה מהמוניטור כאשר נשלחה לצילום, אך לא הייתה כל רשלנות בכך נוכח הצורך לבצע את הצילום, מאחר שבאותה תקופה היולדות הובאו אל מכשירי הצילום ולא להיפך. אף לא הייתה כל עדות למצוקה עוברית קודם לכן, וכאמור, הלידה התפתחה במהירות והמערערת חולצה ויצאה לאויר העולם במהירות וללא קושי. אף תסמונת ה-ERB נעלמה בהמשך, וכפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, המדובר בשיתוק חולף בזרוע שמאל שנבע מלחץ מקומי על מערכת העצבים הפריפרית, ומחוות דעת הנוירולוג מטעם המשיבה עולה כי אינה מעידה על מצוקה שיכלה לגרום לפגיעה מוחית. אשר לבכי השריקתי, הרי שהמומחים מטעם המערערים לא הציגו אסמכתא הקושרת בין תופעה זו לבין תשניק סב-לידתי, ובית משפט קמא קיבל עמדת מומחה המשיבה כי הדבר נבע מהיצרות מקומית בכניסה לכלי הנשימה, ואינו מעיד על מצוקה עוברית הנובעת מחוסר חמצן למוח. 10. סיכומו של דבר, לא הוכחה התרשלות ולא הוכחה אפילו אפשרות קלושה לקשר סיבתי בין הלידה לבין הלקויות מהן סובלת המערערת. נציין, כי בתום הדיון הצענו למערערים לחזור בהם מהערעור אך הם עמדו על ערעורם. סופו של דבר, שדין הערעור להדחות. המערערים ישאו בשכר טרחת המשיבה בסך 20,000 ₪. ניתן היום, ו' בניסן התשע"ד (6.4.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12087770_E04.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il