מפעלי תחנות בע"מ נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה

החלטה בתיק בר"ם 8777/06 בבית המשפט העליון בר"ם 8777/06 בפני: כבוד השופטת מ' נאור המבקשים: 1. מפעלי תחנות בע"מ 2. רמי בטאן 3. יואב בטאן נ ג ד המשיבות: 1. הועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה 2. דנילוף בזלת בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת ב-בש"א 1236/06 במסגרת עת"מ 1090/06 שניתנה ביום 4.10.2006 על ידי כב' השופטת גבריאלה (דה-ליאו) לוי בשם המבקשים: עו"ד בתיה בראף (מליכזון); עו"ד עירית רוטשילד בשם המשיבה 1: עו"ד דניאל רביבו בשם המשיבה 2: עו"ד גלעד זרם פסק דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מנהליים (כבוד השופטת ג' (דה-ליאו) לוי) מיום 4.10.06, לפיה נדחתה בקשה למתן צו ביניים שיורה על הפסקת ו/או עצירת ו/או עיכוב כל עבודות בנייה הנעשות על פי היתר בניה שניתן למשיבה 2, דנילוף בזלת בע"מ (להלן: דנילוף), על ידי המשיבה 1, הועדה המקומית לתכנון ובניה טבריה (להלן: הועדה המקומית). העובדות וההליכים 2. על מתחם התחנה המרכזית בטבריה חלה תכנית בניין עיר ג/13157 (להלן: התכנית), אשר אושרה בכפוף לדרישות תחבורתיות. התכנית הוכרזה כפרויקט התחדשות עירונית ובמסגרתה תוכנן אזור מסחר, משרדים ומלונאות, בצידו של מסוף תחבורה מודרני. למבקשים זכויות קניין במתחם התחנה המרכזית. מנהלה של דנילוף עתר כנגד אישור התכנית, אולם עתירתו נדחתה. ערעורו על אישור התכנית תלוי ועומד בפני בית משפט זה (עע"ם 5551/06, קבוע ליום 13.6.07). 3. ביום 13.7.06 הגישו המבקשים לבית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת עתירה מנהלית התוקפת את היתר הבנייה שהעניקה הוועדה המקומית לדנילוף ביום 30.5.06: מתחם התחנה המרכזית מצוי בסמוך לצומת הרחובות הירדן ויהודה הלוי, במרחק של מאות מטרים דרומית לשטח המקרקעין נשוא ההיתר. לטענת המבקשים, היתר הבניה שניתן לדנילוף מנוגד לתכנית התחנה המרכזית אשר אושרה, שכן תקנון התכנית קובע כי רחוב יהודה הלוי יהא רחוב דו מסלולי עם שני נתיבים בכל כיוון, ולכל אורכו. ביתר פירוט נטען כי בשטח המקרקעין נשוא ההיתר קיימת רצועת שטח פרטי פתוח (שפ"פ) ברוחב של כ- 15 מ', אשר על פי התכנית מיועד לנטיעת עצים ואסור לבנייה, בעוד שלפי ההיתר ניתן להקים בשטח זה חניון תת קרקעי ומעליו חנייה סלולה. המבקשים טוענים כי ההיתר לבניית החניון על רצועת השפ"פ לא הותיר רזרבות קרקע בחזית מגרשה של דנילוף לצורך הרחבת הכביש ברחוב יהודה הלוי הסמוך לו, אשר בלעדיהן לא ניתן יהיה לקיים את תנאי הוועדה לצורך מימוש זכויותיהם במתחם התחנה המרכזית. ביום 9.8.06 ביקשו המבקשים ליתן צו ארעי וצו ביניים שימנעו את המשך העבודות על פי ההיתר, עד להכרעה בעתירה. באותו יום נדחתה הבקשה למתן צו ארעי. המבקשים הודיעו כי יסתפקו בצו המונע ביצוע עבודות בתחום המגרש שיועד לשמש שפ"פ, ואילו דנילוף טענה מצדה כי מתן צו כזה ימנע את המשך בניית הבנין כולו, נשוא היתר הבניה. 4. לאחר הגשת תגובות החליט בית המשפט קמא ביום 4.10.06 לדחות את הבקשה למתן צו ביניים. בית המשפט קבע כי המבקשים השתהו בהגשת עתירתם, שכן הגישו אותה כחודש לאחר ש"גילו" את דבר עבודות הבנייה, ואילו הבקשות לסעד ארעי ולצו ביניים הוגשו רק בחלוף כחודש נוסף. לכן, למרות שהעתירה מעלה, כפי שנקבע, שאלות "ראויות לדיון", נקבע כי המבקשים אינם זכאים לסעד זמני לאור השתהותם בהגשת העתירה והקביעה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת דנילוף, אשר המשיכה כל הזמן בעבודות בניה, התקשרה עם קבלני משנה ונכנסה להוצאות כבדות. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני. טענות הצדדים 5. המבקשים חוזרים בבקשתם על טענותיהם בדבר אי חוקיות ההיתר. לדבריהם, אם הבניה נשוא ההיתר תהווה מכשול להרחבת כביש יהודה הלוי, עלול להיגרם למבקשים נזק חמור, כמו גם לציבור כולו, כתוצאה מסיכול האפשרות להוציא לפועל את תכנית התחנה המרכזית. לדעתם, סיכויי ההצלחה בעתירה המנהלית גבוהים ואף מאזן הנוחות נוטה לטובתם שכן הנזק העלול להיגרם להם מאי קבלת הצו כמבוקש עולה עשרות מונים על הנזק שייגרם, אם בכלל, בגין עיכוב הבנייה הנמצאת בשלבים של עבודות פיתוח ותשתית. עוד טוענים הם כי לא התקיים שיהוי סובייקטיבי בנסיבות העניין, לאור העובדה שרק כאשר התעורר חשדם בקשר להיקף העבודות הנעשות, שלחו מכתבים לוועדה בחודשים יוני-יולי ובעקבות תשובתה מיום 11.7.06, הוגשה העתירה. המבקשים טוענים עוד כי משלא הפסיקה דנילוף את עבודות הבניה בשטח השפ"פ בעקבות הגשת העתירה, אין לה אלא להלין על עצמה. 6. בהתאם להחלטתי, הגישו המשיבות תגובותיהן לבקשה. הוועדה המקומית טוענת כי העתירה מהווה חוליה נוספת במאבק בין המבקשים לדנילוף על הקמת קניונים בעיר טבריה. לשיטתה, פעלה כדין בהנפקת היתר הבניה לדנילוף. לגופו של עניין, טוענת היא כי הקמת חניה תת קרקעית ברצועת השפ"פ אינה סותרת את הוראות התכנית וניתן לנצלה אף לנטיעות. הוועדה המקומית מציינת כי יועץ התחבורה של העירייה קבע כי הרחבת כביש ברחוב יהודה הלוי תיעשה בחזית המערבית שלו ולא במקום רצועת השפ"פ. דנילוף טוענת כי בהתאם לנדרש בתכנית, ניתן לסלול ברחוב יהודה לוי כביש דו מסלולי דו נתיבי ברוחב של 18 מ' בלבד. אף לא הוכח כי הקמת חניון תת קרקעי מונעת סלילת דרך מעל השפ"פ, שכן כרגע היא מיועדת לחניה. לדעתה, המבקשים פעלו בחוסר ניקיון כפיים, גם בשל הסתרת העובדה שרצועת השפ"פ בוטלה לאורך חלקים רבים מרחוב יהודה הלוי וכל רצונם הוא להפעיל לחץ על דנילוף למשוך את הערעור שהגישה כנגד תכנית מתחם התחנה המרכזית. המשיבות הודיעו כי נדרשה תגובתם לעתירה עד יום 1.12.06 וכי טרם נקבע דיון בעתירה לגופה. דנילוף פירטה את ההוצאות שהוציאה עד כה ואת שווי הנזק העלול להיגרם לה לטענתה כתוצאה מעצירת הבנייה, אותו, לחילופין, יש להבטיח בערבויות מתאימות. 7. המבקשים הגיבו לתגובות בהתאם להחלטתי. לדעתם, תכנון הכביש ברחוב יהודה הלוי בסמוך למתחם נשוא ההיתר אמור להיערך באמצעות תכנית מאושרת כפי שנעשה טרם אישור פרויקט התחנה המרכזית. במצב הדברים בו טרם גובשה תכנית סופית ביחס לתוואי רחוב יהודה הלוי ואופן הרחבתו, היה על בית המשפט לקבע את המצב הקיים ולתת צו ביניים כפי שביקשו. המבקשים דוחים את הטענה בדבר הנזקים וגובה הערבויות הנדרש על ידי דנילוף, וחוזרים על טענתם כי לא התקיים שיהוי בנסיבות העניין. 8. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. אקדים ואומר כי דין הערעור להתקבל. דיון 9. על בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה למן צו ביניים את סיכויי העתירה ואת "מאזן הנוחות" (בר"מ 2077/06 ימית ניהולית 2000 בע"מ נ. עיריית ירושלים (טרם פורסם)). שני השיקולים משפיעים האחד על השני (בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (טרם פורסם), בר"ם 2870/06 שאול עבדו נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (טרם פורסם)). ואולם, אבן הבוחן העיקרית בסופו של יום היא בשיקולי "מאזן הנוחות". 10. אשר לסיכויי ההליך: בעניין זה קבע בית המשפט קמא כי השאלה העומדת במחלוקת בין הצדדים והטעונה בירור היא שאלה פרשנית: האם בניית חניון תת קרקעי בשפ"פ מהווה סטיה מהתכנית, ואם כן, הנזק שייגרם אם תימשך הבנייה. וכן, שאלה תכנונית-מקצועית, האם, בהנחה שייבנה החניון התת קרקעי, בנייתו תימנע את הרחבת הכביש ברחוב יהודה הלוי. בית המשפט קבע, כאמור, כי מדובר בשאלות ראויות לדיון וכי מן הראוי שיתבררו כדבעי בערכאה הדיונית. ואולם, בכך לא די, ויש לבחון את מאזן הנוחות בין הצדדים כדי להכריע בבקשה למתן צו הביניים. 11. לעניין מאזן הנוחות, שהוא, כאמור, השיקול המכריע: בבוא בית המשפט לבחון את שאלת מאזן הנוחות עליו לקחת בחשבון את הצורך שבשמירת המצב הקיים, לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו. נקבע, כי בית המשפט יעדיף, במסגרת שיקוליו, לשמר מצב קיים (בר"ם 10812/02 חן המקום בע"מ נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ (טרם פורסם), בר"ם 5793/06 ד"ר ח'אלד דיאב נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – נצרת (טרם פורסם)). כאן מדובר בביצוען של עבודות בניה אשר נמצאות בעיצומן של עבודות פיתוח ותשתית, ודנילוף טענה כי עצירתן למשך שנה תגרום להפסד ונזקים בשיעור של לפחות 5,000,000 ₪, אותם היא מבקשת להבטיח באמצעות ערבויות מתאימות. נראה כי בענייננו יש הצדקה למתן צו הביניים, בעיקר כדי למנוע היווצרותו של "מעשה עשוי", אשר עלול לגרום לכך שהבנייה תסכל את הרחבת הכביש ברחוב יהודה הלוי, באופן שיפגע באפשרות להוציא לפועל את התכנית לפיתוח התחנה המרכזית. זוהי, כאמור, אחת השאלות שעתידות להתברר במסגרת העתירה ואשר נמצאה ראויה לדיון. בנסיבות אלו גובר הצורך בשמירת המצב הקיים באמצעות צו הביניים, עד למתן פסק דינו של בית משפט קמא בעתירה העיקרית. 12. אשר לטענת השיהוי שהתקבלה בבית המשפט קמא והיתה לטעם העיקרי להחלטתו. כידוע, בסוגיית השיהוי יש לבחון שלושה יסודות: "היסוד הראשון הינו 'השיהוי הסובייקטיבי', קרי, האם יש בהתנהגות העותרים כדי לרמז על כך שויתרו על זכויותיהם. היסוד השני הינו 'השיהוי האובייקטיבי', במסגרתו נבדקת הפגיעה באינטרסים ראויים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים. היסוד השלישי עניינו במידת הפגיעה בשלטון החוק שיש במעשי הרשות, נשוא העתירה" (עע"ם 3874/02 עירית חדרה נ' חברת שיקרצ'י תעשיות (1995) בע"מ, פ"ד נח(5) 877, 884). לעניין היסוד הראשון, הסובייקטיבי, אליו התייחס בית המשפט: יסוד זה איננו אלא הצד החלש של טענת השיהוי, והוא איננו צריך להכריע, אלא אם הוא מלמד על ויתור על זכות (בג"ץ 2285/93 נחום נ' לב, פ"ד מח(5) 630, 640-641). בענייננו, לכאורה, רצף האירועים איננו מלמד על ויתור. כאמור, היתר הבניה ניתן לדנילוף ביום 30.5.06. המבקשים שלחו מכתבים לוועדה בסוף חודש יוני ותחילת חודש יולי בציפייה כי תפעל לעצירת העבודות. יומיים לאחר קבלת תגובתה מיום 11.7.06, הוגשה העתירה בגדרה ביקשו את ביטולו של ההיתר. בנסיבות אלה, נראה כי אין לומר שהמבקשים ישנו על זכויותיהם. אכן, הבקשה למתן צו ארעי וצו ביניים הוגשה בנפרד מן העתירה, ואולם יש בהסבר שסיפקו המבקשים כדי להניח את הדעת שלא ויתרו על זכותם כאמור. היסוד השני, האובייקטיבי, הוא היסוד החזק יותר של השיהוי. בגדרו יש לבדוק את מידת הנזק שנגרם לרשות ולצדדים שלישיים עקב ההשתהות בהגשת העתירה (ראו עע"ם 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובנייה - חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 678). השאלה הצריכה בירור בהקשר זה היא, "האם ההשתהות בהגשת העתירה הביאה לשינוי במצב, לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע אילו הוגשה העתירה במועד" (ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות 89' בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 398). בענייננו, דנילוף השיבה כי החל ממועד מתן תשובת הוועדה ועד להגשת הבקשה לצו ביניים ולצו ארעי בוצעו עבודות בסך של כ-800,000 ₪. הגם שלא צורפו ראיות, בנסיבות העניין, משכו של השיהוי האובייקטיבי והיקף הנזק שנגרם בעטיו, אין בהם כדי לחרוץ לשבט את גורל הבקשה לצו ביניים. מכל מקום, אין מדובר בנזק שאינו בר פיצוי באם יינתן צו הביניים המבוקש, אם כי יש להבטיחו בערבויות מתאימות. היסוד השלישי, עניינו חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נשוא העתירה. יסוד זה נותן ביטוי לעקרון לפיו בית המשפט לא יתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק, גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים. היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל אפוא בית המשפט מערכת איזונים על פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק (ראו, למשל, עניין נחום הנזכר לעיל). במקרה דנן, טענת המבקשים היא כי ההיתר שניתן לדנילוף, ניתן באופן לא חוקי וכי הוא סותר את התכנית שאושרה בנוגע למתחם התחנה המרכזית. טענה זו מן הראוי שתיבחן לגופה, בייחוד כאשר בית המשפט קבע כי העתירה מעלה שאלות ראויות לדיון. בענייננו, כאשר נשקלת מידת הפגיעה הנטענת בחוק אל מול השיהוי בהגשת העתירה, ובמיוחד לנוכח הפן האובייקטיבי של השיהוי - הפגיעה באינטרסים ראויים של הציבור ושל הרשויות - הכף נוטה לכאורה לטובת דחיית טענת השיהוי, תוך מתן ערבות. סוף דבר 13. לסיכום, ומבלי לנקוט עמדה במחלוקת הניצבת בבסיס העתירה, שוכנעתי כי האיזון בין הנזק העלול להיגרם למשיבים כתוצאה מעיכוב המשך העבודות, לבין הנזק שייגרם למבקשים אם לא יעוכבו, מוביל למסקנה לפיה קיימת הצדקה להורות על מתן צו ביניים. מאחר ומדובר בביצוען של עבודות בניה במקרקעין, ברי כי אם לא יינתן צו כאמור, הרי שדנילוף תמשיך בוודאי בעבודות הבניה, ואף אם יזכו המבקשים בעתירתם, בסופו של יום, הרי שקשה -עד בלתי אפשרי- יהיה להשיב את המצב לקדמותו (בר"מ 2577/06 תמר אריאלי (מזרחי) ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "זמורה" (טרם פורסם)). לפיכך, נוכח מכלול השיקולים, ובעיקר מאזן הנוחות, דין הערעור אפוא להתקבל, וניתן בזה צו ביניים כפי שביקשו המבקשים המונע ביצוע עבודות בתחום המגרש שנועד לשמש שטח פרטי פתוח עד למתן פסק דין בעתירה המנהלית שהוגשה לבית המשפט קמא. לאור הטענות לנזקים שייגרמו לדנילוף, חזקה על בית המשפט שינהל את ההליכים במהירות וכי ייקבע דיון בהקדם ככל שניתן לאחר קבלת תגובות המשיבות לעתירה העתידות להימסר עד 1.12.2006. הצו יכנס לתוקפו לאחר הפקדת ערבות להבטחת נזקי המשיבות, ככל שיוכחו. המבקשים יפקידו ערבות בנקאית בסך של 300,000 ש"ח. העתק הערבות ואישור על הפקדה יועבר לבאי כוח המשיבות. לאור תוצאה זו, מבוטלות ההוצאות שנפסקו בבית המשפט קמא לטובת המשיבות. שכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח והוצאות משפט, והכל בשתי הערכאות, ישולמו על פי תוצאות ההליך העיקרי. ניתנה היום, ‏כ"ח חשון, תשס"ז (19.11.2006). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06087770_C03.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il