איילון חברה לביטוח בע"מ נ. מליבו חברה לבנייה בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8776/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8776/15 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת והמשיבה בערעור שכנגד: איילון חברה לביטוח בע"מ נ ג ד המשיבה והמערערת בערעור שכנגד: מליבו חברה לבנייה בע"מ ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 03.11.2015 בת"א 39617-03-12 שניתן על ידי כבוד השופט א' שוורץ בשם המערערת והמשיבה בערעור שכנגד: עו"ד יובל ראובינוף בשם המשיבה והמערערת בערעור שכנגד: עו"ד עמרי פרג'; עו"ד יעקב קפלנסקי פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. המשיבה והמערערת שכנגד היא חברה המבצעת פרויקטים שונים בתחום הבינוי (להלן: הקבלנית). הערעור הנוכחי נסוב סביב עבודות שביצעה לבניית כביש תת-קרקעי. במהלך העבודות פרצו מי תהום לאתר הבנייה התת-קרקעי, הציפו אותו וגרמו להוצאות ולנזקים שונים. הקבלנית סבורה כי הוצאות ונזקים אלה מכוסים בפוליסת הביטוח שאותה רכשה מחברת הביטוח – היא המערערת והמשיבה שכנגד (להלן: המבטחת). המבטחת, לעומת זאת, סבורה כי כלל לא ארע מקרה ביטוח, שבהתרחשותו זכאי המוטב לתגמולי ביטוח. לפיכך, לשיטתה, אין היא חבה בתשלום ההוצאות והנזקים השונים שנגרמו לקבלנית. בית המשפט המחוזי (ת"א 39617-03-12, כב' השופט א' שוורץ) קיבל את עמדתה העקרונית של הקבלנית, ופסק לזכותה תגמולים בגין מרבית ראשי הנזק שאותם ציינה בתביעתה. מכאן הערעור והערעור שכנגד, שבהם מלינה המבטחת על עצם אחריותה ועל גובה הנזק, ואילו הקבלנית מלינה על חלק מרכיבי תביעתה שנדחו. להלן יפורטו בתמצית עיקרי המסכת העובדתית הרלוונטיים לערעורים. רקע וטענות הצדדים 2. בשנת 2006 החלה הקבלנית בביצוע עבודות שתכליתן שינוי הסדרי התנועה באזור הרלוונטי – סלילה כביש שחלקו עובר מתחת לפני הקרקע, לשם מניעת המפגש בין הכביש למסילת רכבת וייתור הצורך במחסום. במכרז שנערך לשם ביצוע העבודות צוין כי אמורים להיות מי תהום מתחת לפני הקרקע, באזור שבו אמורים להתבצע העבודות. בהתאם כלל המכרז דרישה לבצע עבודות שתכליתן "השפלת" מפלס מי התהום, באופן שיאפשר את ביצוע עבודות הבינוי התת קרקעיות כאשר הקרקע יבשה ממים. הקבלנית ביצעה עבודות שונות שתכליתן השפלת מפלס מי התהום. למרות זאת, באפריל 2009 החלו לפרוץ מי תהום לאתר העבודות בעקבות פגיעת כף טרקטור במעין "צינור" טבעי של מי תהום. כתוצאה מכך נדרשה הקבלנית לשאוב את מי התהום מן החפירה – פרויקט שעלותו הוערכה בדיעבד בלמעלה ממיליון ש"ח. בנובמבר 2009, לאחר שהופסקה שאיבת המים מן החפירה מתוך מגמה להמשיך ולסיים את העבודות, החלו לחלחל מים פעם נוספת לאתר הפרויקט. הפעם לא פרצו המים במרוכז מאזור אחד, אלא חלחלו דרך שכבות האיטום שהותקנו על הרצפה והקירות. כתוצאה מכך היה צורך לבצע תיקונים רבים באתר הפרויקט, שעיקרם עבודות איטום, פירוק, הריסה פינוי ובניה מחדש. לב המחלוקת בין הצדדים הוא בשאלה האם פריצת המים לאתר העבודות היא בגדר "מקרה ביטוח" לפי החוזה שנכרת ביניהם. הקבלנית סבורה כי אירוע מעין זה כלול בפוליסה שאותה רכשה מאת המבטחת, ואילו המבטחת חולקת על עמדה זו. המבטחת ניסחה את טענותיה בשתי צורות שונות, השלובות זו בזו. לפי טענה אחת, הקבלנית נטלה על עצמה לשאוב כל מי תהום שיימצאו בקרקע, ולכן כל סיכון הקשור בפריצת מי תהום לחפירה והצורך לשאבם מוטל עליה מבלי שהדבר יעלה לכדי מקרה ביטוח. טענה שנייה מבטאת את אותה התפיסה תוך התאמתה ללשון החוזה בין הצדדים, המגדיר "מקרה ביטוח" כנזק שאינו צפוי מראש. לפי המבטחת, התרחיש של הצפת אתר העבודות במי התהום היה צפוי, ולפיכך אין הוא מכוסה על ידי הפוליסה. הקבלנית חולקת על שתי הטענות. היא סבורה כי לא הוטל עליה למנוע כל פריצה וחלחול של מי תהום באשר הם, וכי לא נצפה מראש כל תרחיש של חדירת מי תהום לחפירה, חריג ככל שיהא. באופן ספציפי, ובהתייחס לנסיבות המקרה, נטען כי מי התהום שהציפו את אתר העבודות היו מסוג מיוחד ועוצמתי, שלא היה צפוי להיות בקרקע גם לפי ההערכות המוקדמות. לפי קו זה, פעולות השאיבה והאיטום שאותן נדרש היה לבצע לפי תנאי המכרז שבו זכתה הקבלנית לא היו יכולות למנוע את חדירת מי התהום והצפת האתר. הצדדים הביאו מומחים מתחום הגיאולוגיה, ההידרולוגיה, ההידרו-גיאולוגיה וההנדסה לשם תמיכה בעמדותיהם. כן העידו גורמים שונים מטעם הצדדים והוצגו מסמכים ותכתובות רבות מן התקופות הרלוונטיות. מטעם הקבלנית אף הוגשה חוות דעת שמאית. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המומחים מטעם הקבלנית, לפיהם מי התהום שחדרו לחפירה לא היו מהסוג שאמור היה להיות בקרקע, אלא מסוג שונה ועוצמתי הרבה יותר. עוד נקבע, על סמך ניתוח התכתובות שנערכו בין הגורמים הרלוונטיים מזמן אמת, כי לא נפל פגם בעבודות שביצעה הקבלנית לשם השפלת מי התהום, כפי שנדרשה במסגרת התחייבויותיה החוזיות. המסקנה שהסיק בית המשפט מאלה היא כי פריצת מי התהום לאתר הפרויקט לא הייתה צפויה, וכי הקבלנית לא נטלה על עצמה סיכון זה במסגרת חוזה הביטוח. בית המשפט המחוזי קיבל גם את טענות הקבלנית, לפיהן הסכום שהוצא לשם שאיבת המים שחדרו לחפירה ודמי האיטום והבינוי המחודשים עולים לכדי "נזק פיזי" – הוא הנזק המכוסה בפוליסת הביטוח. מן הצד השני, נדחתה תביעתה של הקבלנית לתשלום הוצאות מימון והוצאות בגין הפעלת אתר הפרויקט בעת תיקון נזקי ההצפה, בין היתר מן הטעם שמדובר בנזקים כלכליים שאינם מכוסים בפוליסת הביטוח. בסופו של חשבון נקבע כי על המבטחת לשלם לקבלנית תגמולי ביטוח בסך העולה על שבעה מיליון ש"ח. 3. בערעורים שלפנינו שבים הצדדים על העמדות העקרוניות שהציגו בערכאה קמא. המבטחת סבורה כי המים שפרצו לאתר העבודות לא היו בגדר תופעת טבע חריגה, וכי מכל מקום עלויות שאיבת מי התהום – בכל תרחיש שהוא, לרבות אירוע טבע חריג – הוטלו במלואן על הקבלנית במסגרת חלוקת הסיכונים בין הצדדים. בהתאם לכך נטען כי עלויות השאיבה שבהן נשאה הקבלנית אינן בגדר "נזק פיזי" ובר פיצוי לפי חוזה הביטוח. עוד נטען, בקשר לעלויות תיקון התשתיות שנדרשו בעקבות ההצפה שארעה בנובמבר 2009, כי התשתיות נבנו מלכתחילה באופן לקוי, וכי זהו מקור הנזקים שנגרמו להן, שאינם בני פיצוי. הקבלנית, מנגד, סומכת את ידיה על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ועל הפרשנות שהעניק לחוזה הביטוח. עם זאת, בערעור שכנגד מלינה היא על דחיית תביעתה בקשר לרכיבים של הוצאות מימון ועלויות החזקת אתר הפרויקט בעת תיקון נזקי ההצפה. כן נטען כי שכר טרחת עורכי הדין שנפסק לזכותה נמוך במידה המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור. דיון והכרעה 4. השאלה המרכזית המתעוררת בערעורים שלפנינו היא האם הנזקים שנגרמו לקבלנית מוגדרים כמקרה ביטוח לפי החוזה שנכרת בין הצדדים. שאלה זו כפולת פנים. פן אחד הוא פירוש החוזה – מהם המקרים שעולים לכדי מקרה ביטוח. פן שני הוא השאלה העובדתית: מהי הסיבה לפריצת מי התהום לאתר הפרויקט שביצעה הקבלנית? האם מדובר באירוע חריג לפי הנתונים שהיו ידועים בעת כריתת החוזה, או שמא מי התהום שחדרו לחפירה אינם אלא אותם מים שהקבלנית התחייבה "להשפיל", ושלקיומם העקרוני הייתה מודעת? נפנה לדון בשתי שאלות אלה כסדרן. קודם לכן נציין כי לנוכח מחלוקת נוספת שנפלה בין הצדדים ביחס להצפת אתר הפרויקט בנובמבר 2009, שלב זה של הדיון יתייחס לאירוע פריצת המים לאתר העבודות בחודש אפריל 2009 בלבד. נפתח במושכלות יסוד. חוזה מבטא, בין היתר וככלל, את האופן שבו חילקו הצדדים את הסיכונים השונים ביניהם. כך בצורה מובהקת יותר ביחס לחוזה ביטוח. חוזה כזה נועד להתמודד עם חלוקת סיכונים. במסגרתו נוטלת חברת הביטוח על עצמה את הסיכון להתרחשותם של מקרי הביטוח, ואילו המבוטחת נוטלת על עצמה את הסיכון שבגרימת נזקים שאינם מכוסים על ידי הפוליסה (ע"א 8972/00‏ שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ''ד נז(4) 817, 843 (19.5.2003); סעיף 16(א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981). במלאכת פרשנות החוזה יש לבחון מהם הסיכונים שנטל על עצמו כל אחד מן הצדדים בענייננו. הצדדים הציגו שתי תשובות מתחרות לשאלה זו. המבטחת טוענת כי כל אירוע של הצפת מים, יהיה אשר יהיה, הוא בגדר סיכון שהקבלנית נטלה על עצמה. מנגד טוענת הקבלנית כי יש להבחין בין שני תרחישים אפשריים: הראשון עוסק בפריצת מי התהום שקיומם באתר החפירה היה ידוע, ולשם השפלתם נדרשה הקבלנית לבצע פעולות שונות. התרחיש האפשרי השני הוא הצפה על ידי מי תהום מסוג שונה, שעוצמתם רבה יותר, ושהאפשרות לקיומם בקרקע לא הוצגה ולא נדונה בעת כריתת החוזה. לטענת הקבלנית, פעולות ההשפלה והאיטום שנדרשה לבצע לפי תנאי המכרז לא התייחסו למים מסוג זה ולפיכך היא לא נטלה על עצמה את הסיכון שבפריצתם לאתר הפרויקט. אחד מעדי הקבלנית המחיש אפשרות זו באמצעות הדוגמא הציורית של מחסום שנועד למנוע מעבר כלי רכב, שנפרץ על ידי טנק. כדי להכריע בין שתי הפרשנויות יש להידרש ללשון חוזה הביטוח ולנסיבות העניין. הכללים הפרשניים החלים על חוזי ביטוח נדונו בפסיקה ענפה של בית משפט זה. נקבעו כללים, חריגים וחריגים לחריגים. כך לדוגמא אופן יישום כלל הפירוש נגד המנסח בחוזי ביטוח. אף קיימת כתיבה אקדמית המנתחת את אופן יישום הכללים באורח ביקורתי (ראו את סקירתו המקיפה של חברי, השופט י' דנציגר בע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומניום בע"מ נ' "אריה" חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 30-26 (21.8.2013)). כפי שיובהר להלן, בענייננו אין צורך להאריך בסקירת כל הכללים וביישומם. להשקפתי, עיקר הקושי בתיק שלפנינו נעוץ דווקא בפן השני שהוצג לעיל – מהי הסיבה לפריצת מי התהום לאתר הפרויקט שביצעה הקבלנית. בהיבט של פרשנות החוזה המקרה אינו גבולי. אבהיר את עמדתי. 5. לשון החוזה. הבסיס למחלוקת הפרשנית בין הצדדים מצוי בהגדרת "מקרה ביטוח" לפי החוזה: "אבדן או נזק פיזיים פתאומיים ובלתי צפויים מראש באתר העבודה לפרויקט או לחלק ממנו, וזאת מסיבה כלשהי אשר אינה מוחרגת על פי פוליסה זו" (ההדגשה אינה במקור). הנה כי כן, תנאי הכרחי לחיוב המבטחת בגין ההצפה שארעה והנזקים שנגרמו בעקבותיה הוא היותם "פתאומיים ובלתי צפויים מראש". החוזה קובע גם כי קיימים סיכונים בלתי צפויים שהוחרגו בכל זאת מהגדרתו של "מקרה ביטוח", אולם איש מן הצדדים לא טען כי ענייננו במקרה בלתי צפוי שהוחרג. השאלה אפוא היא האם האירועים מושא הערעור היו פתאומיים ובלתי צפויים אם לאו. כבר בנקודה זו ניתן להבחין כי ניסוח כה רחב של פוליסת הביטוח אין בו בהכרח כדי לסייע במידה משמעותית לצדדים לדעת מה מכוסה במסגרתה. ניתן להניח כי פגיעת ברק, למשל, אינה צפויה. אך מקרים "פרוזאים" יותר – והניסיון מלמד שהם אלה שנדונים על פי רוב – יוכלו להיות מסווגים הן כ"צפויים" והן כ"בלתי צפויים", על פי גישות שונות ורמות הפשטה שונות. כך גם בענייננו. האם מבחינה לשונית חדירת מים – כל מים שהם – לחפירה תת קרקעית היא "צפויה"? הבלשן, משכיל ככל שיהא, לא יוכל לענות על שאלה זו על בסיס מחקר לשוני. התשובה לה נובעת במישרין מהשאלה מה צפו הצדדים בעת כריתת החוזה, או אם תרצו – מהו אומדן דעתם (ראו סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. יחד עם זאת, גם המונחים "בלתי צפוי" ו"פתאומי" אינם חסרי משמעות מבחינה לשונית. יש בהם כדי ללמד על הבחנה בסיסית בין שני סוגים של מצבים – חריגים ושאינם חריגים. ניתן אמנם לטעון בהקשר ספציפי כי גם מה שבדרך כלל מוגדר כחריג – נצפה מראש, ולכן גם הבלתי צפוי הוא צפוי. אך עמדה כזו חורגת מפשט הדברים, שלפיהם ההבחנה בין החריג לשאינו חריג היא גורפת ותקפה בכל ההקשרים, אלא אם נקבע במפורש כי בהקשר מסוים הכל צפוי, לרבות אירועי טבע חריגים או למצער אזכור מפורש ונקודתי של אירוע. הלשון תומכת אפוא בעמדת הקבלנית, המבחינה בין שני סוגי הצפות, גם אם אין בניתוח הלשוני כשלעצמו כדי לטעת מסמרות נקודתיים. כעת נפנה לאמוד את דעתם של הצדדים כפי שהיא עולה מנסיבות העניין. הנסיבות. המבטחת מדגישה את הרקע לכריתת חוזה הביטוח – חפירת כביש מתחת לפני הקרקע, באזור שבו ידוע על קיומם של מי תהום. חלק מתנאי המכרז כללו במפורש הוראות לשם השפלת מי התהום. האם מכאן ניתן ללמוד כי הקבלנית נטלה על עצמה כל סיכון הכרוך בפריצת מי תהום לאתר העבודות, קטסטרופלית וחריגה ככל שתהא? סבורני כי התשובה לכך שלילית. אין בחומר שהוגש כל זכר לנטילת סיכון חריג, שבגדרו גם הבלתי צפוי – צפוי הוא. גם בחינת המפרט לביצוע העבודות, שעליו התבססה המבטחת, אינו מלמד על נטילת סיכון לכל פריצת מים לאתר העבודות. להפך, נקבעו סטנדרטים שבהם נדרשה הקבלנית לעמוד, מבחינת ציוד ושיטות שאיבה. מן הסטנדרטים שנקבעו ניתן ללמוד כי יש גבול למאמצים שצריכה הקבלנית להשקיע לשם ההתמודדות עם מי התהום, וכי אין המדובר בהתחייבות בלתי מוגבלת, שאינה תלויה כלל במצב העניינים בשטח. מכל מקום, ובנוגע ליחס שבין המבטחת לקבלנית, לא הוצגה אינדיקציה לפיה נטלה הקבלנית על עצמה במסגרת חוזה הביטוח את הסיכון לנזקים עצומים שייגרמו על ידי אירועי טבע חריגים, לרבות אירוע הקשור לפריצת מי תהום. דברים אלה משתלבים גם עם לשונו של החוזה. כאמור, בקריטריון של "צפוי" בלבד אין כדי ללמד על אופן חלוקת הסיכונים. אך כן יש בו כדי ללמד על חלוקה בין תרחישים צפויים לתרחישים שאינם צפויים. קשה יותר ליישב לשון זו עם פרשנותה של המבטחת, לפיה בהיבט של מי התהום גם הבלתי צפוי נחשב לצפוי. לו זה היה המצב, ניתן היה לצפות כי העניין יזכה לאיזכור כלשהו בתכתובות בין הצדדים, בסיור הקבלנים שנערך או בדרך אחרת. אלא שלא הוצג תיעוד בדבר התחייבות חריגה כזו. הזכרנו קודם כי קיימים כללים שאותם נהוג להחיל על חוזי ביטוח באופן ייחודי. כאמור – איני סבור כי בנסיבות העניין נדרשים אנו להיעזר בכללי הכרעה אלה לשם הכרעה בין שתי הפרשנויות שהוצעו. אין בלשון החוזה וביתר החומר שהוצג כל תמיכה לפרשנות לפיה הקבלנית נטלה על עצמה את הסיכון לכל חדירת מי תהום, ולו חריגה ונדירה ביותר. לעומת זאת, לשון החוזה ויתר הנסיבות מתיישבות היטב עם פרשנות הקבלנית, לפיה היא נטלה את הסיכון רק ביחס לחדירת מי התהום שנדונו במפורש בעת כריתת החוזה, אך לא ביחס לתרחישים חריגים ונדירים של פריצת מי תהום לאתר הפרויקט. כפי שהוקדם, הקושי העיקרי מצוי דווקא בפן העובדתי של הערעורים – מה התרחש בפועל. האם הסיכון שהתממש הוא אותו סיכון צפוי, שאותו נטלה הקבלנית? או שפריצת מי התהום כפי שארעה בפועל הייתה אירוע טבע חריג ונדיר, גם בהתחשב באופי העבודות שביצעה הקבלנית? על כך נעמוד כעת. 6. כדי להוכיח את שאלת חריגותם של מי התהום שפרצו לחפירה שביצעה הקבלנית הציגו הצדדים חוות דעת של מומחים מתחום הגיאולוגיה וההידרולוגיה. בית המשפט המחוזי ניתח באריכות ובפירוט את חוות הדעת, וקיבל את העמדה שהציגה הקבלנית. המבטחת מבקשת לערער על קביעות אלה. לשם כך מצביעה היא על אינדיקציות התומכות בחוות דעתה. העיקריות שבהן – קיומן של ראיות בדבר ספיקת מים דומה לזו שנצפתה באתר העבודות גם במקום סמוך; האפשרות שגם מי התהום ה"רגילים" שהיו צפויים להיות בקרקע יגיעו לספיקה חזקה מאוד; סיכומי ישיבות שערכו גורמים המלווים את הפרויקט, שבהן הובעה הדעה שלא מדובר באירוע חריג ונתונים נוספים שלדעת המבטחת נותחו באופן שגוי בערכאה קמא. אכן, בחינת חוות הדעת של המומחים משני הצדדים מלמדת כי קשה להסיק מסקנה חד משמעית. כל אחד מן המומחים הדגיש את הנתונים התומכים בעמדתו, והסביר כיצד ניתן ליישב נתונים אחרים, שמתיישבים טוב יותר דווקא עם עמדת הצד השני. לענייננו חשוב להדגיש את שני אלה: ראשית, מסקנותיו של בית המשפט המחוזי, בדבר קבלת חוות הדעת של מומחי הקבלנית, נטועות היטב בתשתית העובדתית שהוצגה. לא פחות חשוב מכך – היא אינה מבוססת ביסודה על הנקודות שלגביהן הועלו טענות בערעורים שלפנינו. ההכרעה בין עמדות המומחים התבססה בעיקר על העובדה שהמומחה מטעם הקבלנית ערך ניתוח כימי להרכב המים, בניגוד למומחים מטעם המבטחת; הימצאותו של מומחה הקבלנית בשטח "בזמן אמת", לעומת כתיבת חוות הדעת על ידי מומחי המבטחת, שנעשתה כמה שנים לאחר האירועים עצמם; והעדרו של הסבר משכנע מצד מומחי המבטחת לחלק מן התופעות שנצפו בשטח. שנית, קיומן של ראיות אחרות, המצויות "בתחום מומחיותו" של בית המשפט. בענייננו מדובר בבחינת אופן התנהלות הצדדים והגורמים המקצועיים בתקופה הרלוונטית, הנוגעת לעבודות שביצעה הקבלנית לשם השפלת מי התהום. נזכיר את חשיבותו של נתון זה להכרעה: עובר לתחילת ביצוע העבודות על ידי הקבלנית היה ידוע על קיומם של מי תהום מסוימים, ולפיכך נדרשה הקבלנית לבצע עבודות שונות שייצרו סביבת עבודה יבשה. ההנחה היא שפעולות אלה, שנדרשו לעמוד בסטנדרטים מסוימים ולעמוד תחת פיקוח מתמיד, אמורות היו למנוע את חדירת מי התהום לאתר העבודות. אם ייקבע כי הפעולות שננקטו עמדו בסטנדרטים שנקבעו מראש, תהיה זו אינדיקציה ראייתית משמעותית לכך שאם פרצו מי התהום למרות הכל והציפו את אתר הפרויקט – ההסבר לכך הוא שאין המדובר במי התהום הרגילים, שקיומם היה ידוע מראש. 7. ערכאה קמא קבעה, על בסיס העדויות שנשמעו בפניה והמסמכים שהציגו הצדדים, כי העבודות שביצעה הקבלנית לשם השפלת מי התהום עמדו בסטנדרטים הנדרשים. הנתון המרכזי שהואר בהקשר זה הוא ההערות השונות שהעירו חלק מגורמי הפיקוח לאורך השנה שקדמה לפריצת מי התהום לאתר העבודות. העבודות נעשו תחת פיקוח הדוק. המבטחת לא הציגה אינדיקציה לפיה גילה גורם כלשהו את דעתו, לפני פריצת המים, כי פריצה כזו עלולה להתרחש לנוכח אופן ביצוע העבודות. אף לא הוצגה תשתית לפיה נטען כי הקבלנית אינה מבצעת את עבודות השפלת מי התהום באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הדרישות שנדרשו במסגרת המכרז, או באופן שאינו תואם את הסטנדרט שנקבע במכרז. אכן, במהלך התקופה נרשמו בתכתובות מספר הערות לפיהן יש לייעל את אופן השפלת מי התהום או לבצעו באופן שונה. אך עיון באותן תכתובות מלמד כי הערות אלו לא נאמרו על רקע החשש לפריצת מי תהום והצפת האתר, אלא על רקע הצורך בעבודה על משטח יבש לחלוטין, והעובדה שבחלק מהפעמים נצפתה רטיבות מסוימת שעיכבה את קצב התקדמות העבודה. בנוסף לכך, ברוב התכתובות אין כל הערות בדבר שיטות העבודה של הקבלנית בהקשר זה. ניכר – כפי שאף העידו עדים שנמצאו מהימנים על בית המשפט המחוזי – כי ההערות אינן עקרוניות, ואינן מעלות בעיות רחבות הכרוכות באופן ביצוע העבודות. עיקרן הוא תיקונים "מקומיים", שאכן בוצעו בעקבות ההערות, באופן שאיפשר להמשיך את העבודה גם לפי המפקח. התכנית בכללותה אושרה על ידי המפקח, וכך גם המשך התקדמותה, מבלי שהובע כל חשש בדבר הצפת אתר העבודות. אין אפוא מקום להתערב בקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי בעניין זה. המסקנה היא כי עובר לפריצת מי התהום לאתר העבודות סברו הגורמים המקצועיים הרלוונטיים כי העבודות שבוצעו לשם התמודדות עם קיומם של מי התהום עומדים בסטנדרט המקצועי שנקבע. מכאן ניתן ללמוד שמי התהום שהיו צפויים להימצא באתר החפירה זכו למענה ולהתמודדות שנתפסה כהולמת. ההיסק הבא בשרשרת הוא כי אם בכל זאת פרצו מים – באופן משמעותי ואף הרסני – יש לייחס זאת לאירוע חריג שלא היה צפוי בעת תכנון וביצוע העבודות, ולא לפריצתם של מי התהום שהיו צפויים מלכתחילה באתר ושזכו למענה מקצועי. אם כן, אירוע פרימת המים באפריל 2009 עולה לכדי "מקרה ביטוח", הנכלל בפוליסת הביטוח שבה אחזה הקבלנית. המבטחת ערערה, בנוסף לאמור עד כה, על שלוש נקודות נוספות. ראשית, האם חוזה הביטוח בין הצדדים תופס ברשתו גם את האירוע השני של חדירת מים לאתר העבודות, שארע בנובמבר 2009. שנית, האם סוג הנזקים שנגרמו לקבלנית בעקבות חדירת המים הם נזקים בני פיצוי לפי חוזה הביטוח. שלישית, גובה הנזק שנקבע לטובת הקבלנית בערכאה קמא. מן הצד השני, טענה הקבלנית בערעור שכנגד את אלה: ראשון, ערכאה קמא שגתה עת לא פסקה לזכותה גם את הוצאות הפעלת אתר העבודות בעת ביצוע תיקון נזקי חדירת המים. שני, כי נדרש היה לפסוק לזכותה גם את הוצאות המימון של תיקון נזקי ההצפה. שלישי, כי יש לפסוק לזכותה שכר טרחת עורכי דין בשיעור גבוה מזה שנפסק לזכותה בערכאה קמא. נפנה לדון בשאלות אלה כסדרן. 8. חדירת המים בחודש נובמבר. כאמור לעיל, עד עתה עסקנו בפריצת המים לאתר העבודות באפריל 2009. בית המשפט המחוזי קבע כי המבטחת נושאת באחריות גם לנזקים שנגרמו בעקבות פריצת המים השנייה, שארעה בנובמבר 2009. המבטחת מלינה על קביעה זו. לשם הצגת המחלוקת נביא בקצרה את העובדות שאינן שנויות במחלוקת. בין חודש אפריל לחודש נובמבר עסקה הקבלנית בשאיבה מתמדת של מי התהום, כדי לאפשר את המשך והשלמת העבודות. בחודש נובמבר הוחלט שניתן להפסיק את שאיבת המים ולפעול לפתיחת הכביש. אלא שבעקבות הפסקת שאיבת המים החלו מי תהום לחדור דרך שכבות האיטום שהותקנו על קירות ורצפת אתר העבודות. הצדדים הציגו שתי תזות שונות בקשר לחדירת המים. לטענת המבטחת, הפסקת פעולות השאיבה הובילה לעלייה מחודשת של מי התהום שהיו צפויים להיות בקרקע מלכתחילה. המבטחת מוסיפה שהאיטום שנדרשה הקבלנית לבצע היה פגום, ולכן הוא לא הצליח למנוע את חדירת מי התהום. לפי קו זה, המים שחדרו הם מי תהום שקיומם נצפה מראש, ושאת חדירתם נועד האיטום למנוע. לפיכך לא מדובר בנזק בלתי צפוי העולה לכדי "מקרה ביטוח". מנגד, הקבלנית טוענת כי הפסקת שאיבת המים הובילה לפריצה של מי התהום שחדרו לאתר העבודות כבר בחודש אפריל. בעקבות הפסקת השאיבה עלה מחדש מפלס המים, והם הצליחו לחדור דרך הקירות והרצפה חרף האיטום שבוצע, שכן האיטום נועד להתמודד עם מי התהום ה"רגילים" שהיו צפויים להיות בקרקע, ולא עם תופעת הטבע הבלתי צפויה והעוצמתית שהתגלתה בחודש אפריל. לפי תזה זו, אין המדובר בשני אירועי פריצה נפרדים. המים שפרצו בחודש אפריל הם שהציפו את אתר העבודות בסופו של דבר גם בחודש נובמבר, לאחר ששאיבתם הופסקה. לכן יש לראות גם בהם מאורע בלתי צפוי, העולה לכדי "מקרה ביטוח". סוגיית מפתח לשם הכרעת הנקודה הנוכחית היא טיב האיטום שביצעה הקבלנית. אם האיטום בוצע כהלכה ולא היה לקוי, סביר להניח שהמים שפרצו דרכו – באופן משמעותי ובהיקף גדול – אינם המים שאת חדירתם נועד האיטום למנוע מראש. ערכאה קמא הכריעה כי האיטום בוצע כהלכה, על יסוד עדויות בעלי המקצוע שהעידו לפניה על טיב האיטום שבוצע ועל יסוד התכתובות בין הגורמים השונים שהיו אחראים על ביצוע האיטום והפיקוח עליו. בתכתובות אלה ניתן למצוא אמנם הערות שונות מטעם גורמי הפיקוח על תיקונים שנדרש לבצעם, אך העדים מטעם הקבלנית – שעדותם הייתה מהימנה על בית המשפט המחוזי – הסבירו כי גם כאן דובר על תיקונים נקודתיים, שתוקנו לפי הערות הפיקוח ושממילא אינם קשורים לנזילות שאירעו בפועל. לטענה זו סימוכין בתכתובות ובסיכומי הישיבות שנערכו בזמן אמת. עיון בסיכומי הישיבות מלמד כי כמעט בכל ישיבה נכתבה ביקורת ביחס לאי-עמידת הקבלנים בלוחות הזמנים שהוצבו. לעומת זאת, ביקורת על ענייני איטום מסוימים מופיעה מעת לעת אך אין המדובר בביקורת חוזרת ונשנית. בישיבות שהתקיימו לאחר הישיבות שבהן הושמעה הביקורת אין אזכור נוסף של הנושא, באופן המלמד על כך שאכן דובר בעניינים נקודתיים שטופלו ונסגרו (ראו למשל המסמכים שצורפו לתיק המוצגים מטעם המבטחת (נ/45)). יתר על כן, התכתובת שלה העניקה המבטחת את המשקל הרב ביותר בטיעונים לפנינו נערכה יום לפני פריצת המים בחודש נובמבר, ובה נכתב על ידי גורם הפיקוח כי קיימת רטיבות על אחד הקירות באופן המלמד כי מערכת האיטום לקויה. אלא שביקורת זו, בדומה לביקורות מאוחרות יותר, לא הוסקה מתוך בחינה של עבודות האיטום עצמן, אלא מעצם פריצת המים. ההנחה של גורם הפיקוח באותה העת הייתה שאין המדובר בפריצת מים חריגה, אלא במי התהום שהיו ידועים. ואם כך הוא הדבר, הרי שרטיבות מלמדת על איטום לקוי. אך בענייננו מדובר בהנחת המבוקש, שכן השאלה שעומדת למבחן היא האם אכן דובר בפריצת מים חריגה אם לאו. לכן אין לתת משקל לביקורות שהוסקו מעצם פריצת המים. ערכאה קמא ביססה את הכרעתה בנקודה זו גם על חוות דעתם של המומחים מטעם הצדדים, שאף אחד מהם לא התייחס לפריצת המים בחודש נובמבר כאל אירוע נפרד ועצמאי. עיון בחוות הדעת ובחקירות שנערכו מעלה כי קשה להסיק מחוות הדעת מסקנה נחרצת בעניין זה. דומה כי המומחים לא נתנו דעתם לסוגיה זו, ולא ביקשו לקבוע עמדה, אלא התייחסו בעיקר לפריצת המים בחודש אפריל. כך או אחרת, וכפי שהוזכר, עיקר המשקל ביחס לסוגיית טיב האיטום ניתן לעדויות העדים מטעם הקבלנית ולמסמכים שהוצגו. הקביעות בהקשר זה נטועות היטב בחומר הראיות. אין אפוא הצדקה להתערב בהכרעה העובדתית של ערכאה קמא, לפיה פריצת המים בחודש נובמבר היא בגדר המשך של פריצת המים בחודש אפריל, ולא מדובר במי תהום "רגילים" שחדרו את שכבות האיטום עקב התקנה לקויה שלהן. מכאן נובע שגם הנזקים שנגרמו כתוצאה מפריצת המים בחודש נובמבר הם בגדר "מקרה ביטוח", שבגינו יש לחייב את המבטחת. 9. הצפה – נזק פיזי? טענה נוספת שנשמעה מצד המבטחת היא כי עלויות שאיבת המים לאחר פריצתם אינן בגדר "נזק פיזי", שהוגדר בחוזה הביטוח כנזק המכוסה במסגרת הפוליסה. דומה כי טענה זו התבססה על עמדת המבטחת שנדחתה לעיל, לפיה פוליסת הביטוח לא כיסתה כלל תרחישים של פריצת מים, ולו בעקבות מאורע טבע חריג. מכל מקום, במשפט האזרחי מקובל לראות בנזקי הצפות נזקים פיזיים קלאסיים, בשונה, למשל, מנזקים כלכליים טהורים או אפילו נזקים כלכליים הנלווים לנזקים פיזיים. בהעדר אינדיקציה פרשנית אחרת בחוזה או בנסיבות כריתתו – וכך הוא המצב בענייננו – הפירוש הפשוט של הדיבר "נזק פיזי" כולל גם נזקי הצפות. גובה הנזק. המבטחת טענה כי חוות דעת השמאי מטעם הקבלנית, שאת מרבית רכיביה קיבלה ערכאה קמא, לא התבססה בחלקה הגדול על קבלות או חשבוניות מס. הקבלות לא הוצגו שכן קבלן האיטום, שביצע את התיקונים שנדרשו כתוצאה מחדירת המים, טרם קיבל את שכרו עת נוהל ההליך. המבטחת סבורה אפוא שלא הוצגה כל תשתית התומכת בגובה הנזק שנקבע, ולא הוצג כל קריטריון לחישובים שערך השמאי. דא עקא, בחקירתו הסביר השמאי לפי אילו פרמטרים חישב את גובה הנזק. כך, למשל, הוסבר כי התחשיב התבסס, בין היתר, על הערכת כמות חומרי העבודה, ימי העבודה, תעריף ששולם לקבלן איטום קודם והיחס החשבונאי בין עלות החומרים, עלות העבודה ורווחי הקבלן. נמצא כי חרף החסר בקבלות, הערכת הנזק התבססה על נתונים ופרמטרים מוכרים. אכן, בהעדר קבלות וחשבוניות, ולו באופן חלקי, יש לנהוג בזהירות יתרה באופן הערכת הנזק. אך עדיין אין פירוש הדבר שלא ניתן יהיה להוכיח כלל את שיעור הנזק. לצד עדותו של השמאי מטעם הקבלנית, שהסביר כאמור בחקירתו מדוע חסר מה שחסר, והוסיף והסביר כיצד חישב בכל זאת את גובה הנזק – המבטחת לא פרשה כל תשתית הסותרת את עמדת השמאי. בנסיבות אלה אין הצדקה לחרוג מהכלל הידוע, לפיו לא תתערב ערכאת הערעור בהחלטת הערכאה המבררת להעדיף חוות דעת שמאית, כשהעדפה זו מעוגנת בהתרשמות ממהימנות השמאי, וכאשר השיקולים ששקל נטועים בחומר שהוצג. 10. הקבלנית העלתה בערעור שכנגד שלוש סוגיות נוספות. נתייחס אליהן כסדר שבו הועלו בערעור. הוצאות הפעלת אתר העבודות. בערעור שכנגד טענה הקבלנית כי היה על בית המשפט לפסוק לזכותה גם את הוצאות הפעלת אתר העבודות בעת תיקון נזקי ההצפות. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו מטעמים שונים. לענייננו די בקביעה לפיה לא הוכח הקשר הסיבתי בין ההצפה לבין הפעלת אתר העבודות במועדים המדוברים. מהתכתובות השונות שצורפו על ידי הצדדים עולה כי הקבלנית הייתה מצויה בפיגור מתמיד מבחינת לוחות הזמנים, ולכן אין בהשלמת הפרויקט באיחור כדי להעיד שהאיחור נגרם דווקא בעקבות התיקונים שנדרשו. אף הוצגו נתונים לפיהם בוצעו באתר במועד הרלוונטי עבודות שלא היו קשורות לתיקון נזקי ההצפה. לא עלה ביד הקבלנית להוכיח אפוא כי עלויות תפעול האתר נבעו כתוצאה מהתיקונים שנדרשו, ודין הערעור בנקודה זו להידחות. הוצאות מימון. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הקבלנית לקבלת הוצאות מימון, דהיינו שיעור הריבית שאותו הייתה נאלצת לשלם לו הייתה לוקחת הלוואה לשם מימון התיקונים שביצעה על חשבונה. דחיית תביעה זו התבססה על כך שמדובר ב"נזק כלכלי" ולא נזק פיזי, ויש טעם בטענות הקבלנית בנקודה זו. תביעת הקבלנית לא הוגשה מכוח פוליסת הביטוח, שאינה מכסה נזקים כלכליים טהורים, אלא מכוח טענתה כי המבטחת לא שילמה לה את דמי הביטוח במועד הנדרש. התביעה להוצאות המימון היא אפוא מכוח סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. הפסיקה הכירה בתביעת נזקים תוצאתיים, לרבות הוצאות מימון, מכוח סעיף זה גם כאשר מדובר בחוזה ביטוח (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, פסקאות 70-69 (2006)). אלא שגם לפי קו זה, לא עלה ביד הקבלנית להוכיח בנסיבות העניין את זכותה לפיצויים. ראשית, הקבלנית לא פרשה תשתית עובדתית המאפשרת לקבוע מתי בדיוק נדרשה המבטחת לשלם את תגמולי הביטוח – שהיו כולם שנויים במחלוקת – בנסיבות העניין (ראו סעיף 27 לחוק חוזה הביטוח). שנית, לא הוכח הנזק התוצאתי עצמו, מעבר לטענות שטען גורם מטעם הקבלנית בדבר שיעור הריבית שהייתה נדרשת לשלם לו הייתה לוקחת הלוואות. בל נשכח כי לפי דברי הקבלנית עצמה, היא לא נדרשה לשאת בתשלום בעד מרבית התיקונים באופן מיידי, ואף לא ביצעה את התשלום במועד קיום ההליך קמא. כמו כן, לא הובאו כל נתונים בדבר קיומו של רכיב ריבית בחוזה שנכרת מול קבלן האיטום. אם כן, דין הערעור להידחות גם ביחס לנקודה זו. שכר טרחת עורכי הדין. הקבלנית מלינה על שכר טרחת עורכי הדין שנפסק לזכותה, בסך של 470,000 ש"ח. היא סבורה כי יש לפסוק לזכותה שיעור גבוה יותר, הואיל וסכום שכר הטרחה צריך להיגזר באופן בלעדי מגובה תגמולי הביטוח שנפסקו לזכותה, וכי על סכום שכר הטרחה לעמוד על שיעור של 20% מסכום זה בצירוף מע"מ. יש לדחות טענות אלה. בית המשפט המחוזי נימק את אופן חישוב שכר הטרחה, ובכלל זה מספר הדיונים שנערכו וסוגם, היקף החומר הראייתי, סד הזמנים ותחומי המומחיות שביחס אליהם נשמעו עדויות. לכך ניתן להוסיף את דחייתם של חלקים מן התביעה. תאמר האמת, כי גם בהתחשב במורכבות התיק ניתן לסבור כי שיעור שכר הטרחה הוערך על הצד הגבוה. במכלול הנסיבות, ולנוכח הסכום שנפסק בפועל לזכות הקבלנית, אין כל הצדקה לחרוג מן הכלל לפיו לא תתערב ערכאת הערעור בשיעור שכר הטרחה שנפסק בערכאה הדיונית, שנחשפה למכלול הנסיבות ולאופן ניהול ההליך על ידי הצדדים לאורכו. 11. סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגדו. בנסיבות אלה אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט אשר כל כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏י"א בכסלו התשע"ח (‏29.11.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15087760_Z09.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il