מכבי שירותי בריאות נ. פלוני

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 8772/23 לפני: כבוד השופט יצחק עמית כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט עופר גרוסקופף המבקשת: מכבי שירותי בריאות נגד המשיבים: 1. פלוני 2. מרכז רפואי ד"ר לוינגר 3. שבע עיניים בנגב מרכז רפואי בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 25.6.2023 בת"צ 8050-02-22 שניתנה על ידי כבוד השופטת גאולה לוין בשם המבקשת: עו"ד אסף רנצלר; עו"ד אורי בוסתנאי; עו"ד סופיה טבצ'י בשם המשיב 1: עו"ד תומר יוסף בשם המשיב 3: עו"ד מרב בן-ארצי הלפרן; עו"ד תמר אדרי טרנר פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת גאולה לוין) בת"צ 8050-02-22 מיום 25.6.2023, במסגרתה נדחתה בקשת המבקשת לסילוקה על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המשיב 1 נגדה ונגד המשיבות 3-2 מחמת היעדר סמכות עניינית. בשל חשיבות הסוגיה המתעוררת, הנוגעת לחלוקת הסמכויות שבין בתי הדין לעבודה לבין בתי המשפט האזרחיים, מצאתי לנכון להורות כי ההחלטה בבקשת רשות הערעור תינתן בהרכב תלתא. רקע והשתלשלות העניינים ביום 2.2.2022 הגיש המשיב 1 (להלן: המבקש המייצג), באמצעות אמו (להלן: האֵם), בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשת, מכבי שירותי בריאות (להלן: מכבי), המשיבה 2, מרכז רפואי ד"ר לוינגר (להלן: מרכז לוינגר), והמשיבה 3, שבע עיניים בנגב מרכז רפואי בע"מ (להלן: שבע עיניים), מרפאה פרטית בבאר שבע שהיא חלק מקבוצת "ד"ר לוינגר מדיקל" (המשיבות 2 ו-3 תיקראנה להלן, יחדיו: המרכז הרפואי. מכבי והמשיבות 2 ו-3 תיקראנה: הנתבעות). בקשת האישור הוגשה לפי פרט 9(1) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006: "תביעה בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה'1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות" (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ו-בקשת האישור, בהתאמה). עניינה של בקשת האישור במדיניות הנתבעות בנוגע לאופן מתן טיפולים רפואיים הכרוכים בהרדמה כללית לחברי הקבוצה הנטענת – מטופלים הנמצאים על הרצף האוטיסטי או הסובלים מליקוי קוגניטיבי (להלן: הקבוצה המיוצגת ו-הלקויות, בהתאמה). על פי המתואר בבקשת האישור, המבקש המייצג, קטין יליד 2017 הנמצא על הספקטרום האוטיסטי, נפל ונחבל בשיניו הקדמיות ביום 29.1.2020, ופנה לקבלת טיפול רפואי ראשוני בסניף "מכבידנט". כשנה לאחר מכן, לאחר שהאֵם הבחינה כי שיניו הקדמיות אינן מתפתחות באופן תקין, הגיע המבקש המייצג לבדיקה נוספת, שבסופה הומלץ לבצע לו ניתוח לעקירת שיניו הקדמיות (להלן: הניתוח). בבקשת האישור נטען כי מכבי הפנתה את המבקש המייצג אל שבע עיניים, המספקת לה שירותים רפואיים, לצורך ביצוע הניתוח, וכי רופאת המשפחה של המבקש המייצג אישרה כי אין מניעה שהוא יעבור את הניתוח תחת הרדמה. ואולם, בביקור במרכז הרפואי הודיעה נציגת מרכז לוינגר כי לא ניתן לבצע את הניתוח במקום. זאת, שכן, בהתאם למדיניות מרכז לוינגר, לא מבוצעים במרכז הרפואי טיפולים הכרוכים בהרדמה כללית במי שסובלים מהלקויות. יצוין כי בסופו של דבר הופנה המבקש המייצג לבצע את הניתוח בבית החולים "אסותא באר שבע" (להלן: בית החולים), וזה עבר ללא סיבוכים או קושי מיוחד. נוכח האמור נטען, כי הנתבעות הפרו חובות המוטלות עליהם מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 וחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק ביטוח בריאות ו-חוק שוויון זכויות, בהתאמה), בכך שהן סירבו לספק למבקש המייצג, ובתוך כך לחברי הקבוצה המיוצגת, שירות רפואי המצוי בסל הבריאות – כל זאת בשל הלקות ממנה הוא סובל. כן נטען כי ההתנהלות המתוארת עולה לכדי הפרת חובה חקוקה הקבועה בחוק ביטוח בריאות, בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקנ"ז) ומהווה רשלנות, כמובנה בסעיפים 36-35 לפקנ"ז. בבקשת האישור נתבעו, לפיכך, פיצויים בגין נזקים לא-ממוניים, בסך כולל של 10,000 ש"ח בעבור כל אחד מחברי הקבוצה, וזאת בשל גרימת תחושות של "חוסר ביטחון, חוסר אונים, חוסר נוחות, עוגמת נפש ופגיעה באוטונומיית הרצון" לחברי הקבוצה (סעיפים 49 ו-56 לבקשת האישור) (להלן: הסעד הכספי). כן עתר המבקש המייצג למתן צו עשה נגד הנתבעות, לקיום הוראות חוק ביטוח בריאות וחוק שוויון זכויות (להלן: הסעד ההצהרתי). עוד בטרם הוגשה תשובתה לבקשת האישור, ביום 2.11.2022 הגישה מכבי בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף בשל היעדר סמכות עניינית (להלן: בקשת הסילוק). לטענתה, התובענה דנן נוגעת למערכת היחסים שבין מבוטח לבין קופת חולים ונותני שירות מטעמה. ככזו, הסמכות לדון בה נתונה לבית הדין לעבודה בהתאם לסעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, הקובע כי הסמכות לדון בכל תביעה בין מבוטח ובין קופת חולים (ומספר גופים אחרים הקשורים לתחום זה) נתונה לבית הדין לעבודה – וזאת "למעט תביעת נזיקין" (להלן: חריג הנזיקין). בבקשת הסילוק נטען כי התובענה הנוכחית אינה נופלת לגדר חריג הנזיקין אך בשל העובדה שחלק מהעילות הנטענות בה הן עילות נזיקיות, שכן התובענה עוסקת במערך הזכויות והחובות של מכבי ומבוטחיה מכוח חוק ביטוח בריאות. לחלופין, ביקשה מכבי לפצל את ההליך דנן לשניים – כך שרכיבי התובענה הנוגעים לעילות הנזיקיות יידונו בבית המשפט המחוזי, ואילו חלקה האחר של התובענה יידון בבית דין לעבודה. ביום 21.12.2022 הגיש המבקש המייצג את תשובתו לבקשת הסילוק, בה טען כי הסמכות להכריע בבקשת האישור נתונה לבית המשפט המחוזי, וזאת משום שהתביעה מבוססת, בעיקרה, על טענת ההפליה לפי חוק שוויון זכויות. המבקש המייצג סקר את הוראות חוק שוויון זכויות וציין כי הפרת איסור ההפליה על פי חוק זה מהווה עוולה אזרחית שמקנה עילה נזיקית, ועל כן, חוסה היא תחת חריג הנזיקין ונתונה לסמכות בית המשפט המחוזי. החלטת בית המשפט קמא ביום 25.6.2023 דחה בית המשפט קמא את בקשת הסילוק וקבע כי הסמכות העניינית לדון בבקשת האישור נתונה לו. לאחר שבחן את הטענות המועלות בבקשת האישור והסעדים המתבקשים במסגרתה, הגיע בית המשפט קמא למסקנה כי העוולות הנזיקיות מצויות "בליבה של בקשת האישור", ולא סוגיות מתחום הביטחון הסוציאלי (פסקה 14 להחלטה). בתוך כך, צוין כי הפרת חוק שוויון זכויות מהווה, בהתאם לסעיף 19נא(א) לחוק זה, עוולה נזיקית; כי יתר העילות הנטענות בבקשת האישור מבוססות על הוראות הקבועות בפקנ"ז עצמה; וכי בירור התובענה יחייב הידרשות לסוגיות נזיקיות שונות, כגון קשר סיבתי או קיומה של חובת זהירות. עוד הדגיש בית המשפט קמא כי הצדדים מסכימים שהמבקש המייצג היה זכאי לטיפול שלוֹ נזקק, ועל כן "[]לא מדובר במחלוקת עם המבטח על זכאות לטיפול רפואי, היקפו או איכותו, אלא בשאלות בתחום איסור הפליה במתן שירותים ונזקים בלתי ממוניים הכרוכים בפגיעה הנטענת בשוויון" (פסקה 14 להחלטה). בית המשפט קמא דחה גם את הבקשה להורות על פיצול ההליך, בקבעו כי פיצול זה יהיה "מלאכותי", שכן כלל הסעדים נוגעים לשאלה האם העובדה שהטיפול הרפואי ניתן בבית החולים, ולא במרכז הרפואי (כפי שנעשה ביחס למטופלים אחרים), מפרה את חוק שוויון זכויות וחוק ביטוח בריאות (פסקה 15 להחלטה). בקשת רשות הערעור בבקשת רשות הערעור טוענת מכבי כי הסמכות להכריע בתובענה נתונה לבית הדין לעבודה, ומבקשת, בהתאם, לסלק את בקשת האישור על הסף, ולחלופין, להורות על העברת ההליך לבית הדין לעבודה. מכבי מצביעה על מספר טעמים התומכים בעמדתה. ראשית, נטען כי העובדה שבקשת האישור כוללת עילות נזיקיות לא מביאה בהכרח להגדרתה כ"תביעת נזיקין" הנכללת בחריג הנזיקין, שהרי אחרת התוצאה היא ריקונו של סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות מתוכן. זאת, משום שכל תביעה תוכל להפוך ל"תביעת נזיקין" אך על ידי הוספת עילה נזיקית לה. מכבי גורסת כי יש לתת למונח "תביעת נזיקין" בסעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות פרשנות מצומצמת – כך שהוא יתייחס לתביעות בגין נזקי גוף, כגון תביעות בעילה של רשלנות רפואית. שנית, מכבי גורסת כי בקשת האישור עוסקת "בלב ליבה של מערכת היחסים שבינה לבין מבוטחיה מכוח חוק הבריאות" (ההדגשה במקור; סעיף 13 לבקשת רשות הערעור). ואולם, לטענתה, בית המשפט קמא נקט בגישה טכנית של בחינת העילות המוזכרות בבקשת האישור ושיוכן לתחום דיני הנזיקין – ולא בחינה מהותית של בקשת האישור כולה, כפי שמתחייב מפסיקת בית המשפט העליון בסוגיה. לדברי מכבי, העוולות הנזיקיות שנטענו בבקשת האישור הן "מלאכותיות ואינן נחוצות" (סעיף 35.1 לבקשת רשות הערעור), שכן ניתן להכריע בה רק על בסיס הוראות חוק ביטוח בריאות. שלישית, מכבי משיגה על קביעת בית המשפט קמא כי נוכח טענת ההפליה במתן שירותים יש לסווג את בקשת האישור כתביעת נזיקין, המצויה בסמכות בית המשפט המחוזי, וזאת להבדיל מהליך העוסק ב-"בזכאות לטיפול רפואי, היקפו או איכותו", אשר נמצא בסמכות בתי הדין לעבודה. לטענתה, בבסיס טענת ההפליה מצויה הטענה כי המבקש המייצג לא קיבל מהמרכז הרפואי את הטיפול הרפואי לו הוא זכאי מכוח חוק ביטוח בריאות. בהקשר זה מזהירה מכבי כי למעשה, כל תביעה הנוגעת לסירוב לתת שירות רפואי יכולה להיות מוצגת כתביעה בשל הפליה, ומוסיפה כי גם סעיף 19נא(א) לחוק שוויון זכויות, הקובע כי הפרת הוראות החוק היא עוולה עליה חלות הוראות הפקנ"ז, אינו מעלה או מוריד לעניין הסמכות העניינית לדון בהליך. זאת, שכן גם עילה זו, מבוססת הלכה למעשה, על חוק ביטוח בריאות, בו נקבעה חובתה של מכבי לנהוג "ללא כל הפליה" עם מבוטחיה (סעיף 21(א) לחוק). לבסוף, נטען כי בית המשפט קמא שגה כשדחה גם את בקשתה החלופית של מכבי להורות על פיצול הדיון בבקשת האישור, וזאת בניגוד לפסיקה המנחה של בית משפט זה בעניין. ביום 6.6.2024 הגיש המבקש המייצג, בשמו ובשם האֵם, את תשובתו לבקשת רשות הערעור (להלן: תשובת המבקש המייצג). המבקש המייצג מדגיש כי בהיעדר מחלוקת כי מכבי סיפקה לו את השירות הרפואי הנדרש, במוקד בקשת האישור שהגיש עומד חוק שוויון זכויות, והחובות המחמירות המוטלות מכוחו על מכבי, ולא די בחובת איסור ההפליה הכללית הקבועה בחוק ביטוח בריאות על מנת לגבור על חקיקה ספציפית זו. לדבריו, עוולות לפי חוק שוויון זכויות מהוות תביעה בנזיקין נוכח הוראת סעיף 19נא לחוק, בשל ההתאמה בין תכליות החוק ובין תכליות דיני הנזיקין, וכן בהתחשב בחובות המרחיבות שהוטלו במסגרתו על שירות רפואי בכלל, ועל קופות חולים בפרט (סי' ו' לפרק ה'1 לחוק שוויון זכויות). המבקש המייצג מוסיף כי גם העוולות האחרות עליהן התבסס – רשלנות והפרת חובה חקוקה – עומדות בפני עצמן. לשיטתו, אין הן נבדלות מתביעות בגין רשלנות רפואית (שאין מחלוקת כי דינן להתברר בערכאות האזרחיות), וכמותן, הכרעה בעוולות נטענות אלו מחייבת הידרשות לשאלות נזיקיות טיפוסיות. המבקש המייצג מציע להיעזר במבחן הבא על מנת להכריע האם מהות התובענה מצדיקה את הכללתה בגדרי חריג הנזיקין: "מהו החוק או החוקים העיקריים אליהם יידרש [בית המשפט]? אלו כלים או מבחנים יעמדו לרשותו? באלו הלכות וספרות משפטית ייעזר" (סעיף 44 לתשובת המבקש המייצג). בהתאם, בקשת האישור, כנטען, מבוססת על חוקים נזיקיים, והכרעה בה תדרוש שימוש בכלים, בהלכות וספרות מתחום דיני הנזיקין. המבקש המייצג מוסיף כי הנזק שנגרם, לטענתו, לחברי הקבוצה המיוצגת מעיד אף הוא על מהותה הנזיקית של התובענה. נזק זה כולל, בין היתר, נזק פיזי כתוצאה מהכאב שנגרם לחברי הקבוצה המיוצגת בשל התארכות הטיפול בבעיותיהם; הוצאות רפואיות שנגרמו בתקופת ההמתנה; והעלויות הכספיות שגררה ההמתנה למלוויהם של חברי הקבוצה המיוצגת (כגון, אובדן ימי עבודה בשל ליווי מטופל הסובל מהלקויות לניתוח שבסופו של דבר לא בוצע בשל המדיניות המפלה, לכאורה, של מכבי). לבסוף, דוחה המבקש המייצג את טענות מכבי באשר לפיצול סעדי בקשת האישור בין הערכאות השונות, ומוסיף וטוען כי העברת ההליך לבית הדין לעבודה משולה, למעשה, לדחיית הבקשה שכן משמעותה היא כי מכבי לא הפלתה את המבקש המייצג לפי חוק שוויון זכויות. ביום 23.6.2024 הגישה מכבי את תגובתה לתשובת המבקש המייצג. מכבי מציינת כי גם המבקש המייצג מכיר בכך שלא בכל מקרה בו אוזכרו בתביעה עוולות נזיקיות יצדיק הדבר את החלת חריג הנזיקין. בדומה, סבורה מכבי, כי לא כל אזכור של חוק שוויון זכויות בתביעה יביא להחלת חריג הנזיקין. בהתאם, נטען כי בהינתן שבליבת התובענה ניצבת טענה לאי מילוי חובת מכבי לספק שירות על פי חוק הבריאות, ברי כי הסמכות לדון בה נתונה לבית הדין לעבודה. כמו כן, מכבי דוחה את הטענות הנוגעות לסוג הנזק שהועלו בתשובת המבקש המייצג, הן בשל כך שסמכות בתי הדין לעבודה אינה נקבעת לפי סוג הסעד, והן בשל כך שבבקשת האישור לא הוזכרו הנזקים הגופניים והממוניים שפורטו בתשובת המבקש המייצג. לבסוף טוענת מכבי כי העברת ההליך לבית הדין לעבודה אינה שקולה לדחיית בקשת האישור שכן בית הדין יהיה מוסמך לדון במכלול טענות המבקש המייצג, ובכלל זאת בטענה להפרת חוק שוויון זכויות. לשלמות התמונה יצוין כי שבע עיניים הותירה את ההכרעה בבקשת רשות הערעור לשיקול דעת בית המשפט. מטעם מרכז לוינגר לא הוגשה תשובה בהליך זה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בעמדות הצדדים ובהחלטת בית המשפט המחוזי באתי לידי מסקנה כי בהתאם לסמכות הנתונה לנו לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. זאת, נוכח חוסר בהירות מסוים העולה מפסיקת הערכאות הדיוניות בסוגיה שלפנינו, בנוגע לקו הגבול שמתווה סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות בין סמכות בתי הדין לעבודה לבין סמכות בתי המשפט האזרחיים, והצורך להעמיד הלכה על מכונה. אקדים מסקנה לדיון ואומר כי אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור, ונורה על העברת הדיון בהליך לבית הדין לעבודה. עם הקמתם של בתי הדין לעבודה הקנה להם המחוקק סמכויות שיפוט ייחודיות בסכסוכים הנוגעים ליחסי עבודה ולביטחון סוציאלי. זאת, מתוך ההבנה כי תחום משפט זה "[]בנוי על עקרונות חברתיים וכלכליים מיוחדים לו, שנוצרו ונתפתחו מתוך נסיבות חיינו המיוחדות", ועל כן זקוק הוא "למערכת שפיטה משלו, לגיבוש הנסיון, הנוהג והפסיקה שנצטברו עד היום, ולפירושם של [החוקים] הקיימים והעתידים לבוא" (דברי ההסבר להצעת חוק בית הדין לעבודה ולביטוח לאומי, התשכ"ח-1967, ה"ח 15, 24). לפיכך, לבתי הדין לעבודה מסורות סמכויות שיפוטיות ייחודיות, הן, ובעיקר, מכוח חוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 (וראו במיוחד סעיפים 24 ו-25 לחוק זה; להלן: חוק בית הדין לעבודה)) והן מכוח חוקים אחרים (בג"ץ 3716/13 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקאות 31-28 (3.7.2014) (להלן: עניין אגד); רע"א 2407/14 רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ, פסקה 26 (14.10.2015) (להלן: עניין רוחם); רע"א 5338/20 המוסד לביטוח לאומי נ' טישמן, פסקה 21 (23.3.2023) (להלן: עניין טישמן)). מאז הקמתם של בתי הדין לעבודה עסקה הפסיקה בהתוויית קו הגבול שבין בתי הדין לעבודה לבין בתי המשפט האזרחיים, כאשר העקרון שנתגבש קובע כי "ענינים שבסמכות הייחודית של בית הדין האזורי לעבודה יידונו אך ורק בבית הדין לעבודה, אך לא יידונו בבית הדין לעבודה אלא עניינים אלה" (ההדגשות במקור; ע"א 2618/03 פי.או.אס (רסטורנט סוליושנס) בע"מ נ' ליפקונסקי, פ"ד נט(3) 497, 508 (2004) (להלן: עניין פי.או.אס). ראו גם: עניין רוחם, בפסקה 27; רע"א 2060/19 בית אריזה לפרחים "אביב" בע"מ נ' פנדלר, פסקה 14 (27.5.2019) (להלן: עניין פנדלר); ע"א 3017/21 התעשיה האווירית לישראל בע"מ נ' דקל, פסקה 12 (29.7.2021)). הוראת הסמכות שבמרכז דיוננו מצויה בסעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות אשר מורה כדלהלן: לבית הדין לעבודה תהיה סמכות ייחודית לדון בכל תובענה למעט תביעת נזיקין, שבין מבוטח או מי שהוא טוען שהוא מבוטח לבין שר הבריאות, המנהל [הכללי של משרד הבריאות], המוסד [לביטוח לאומי], קופת חולים, נותן שירותים לפי חוק זה, או הועדה שהוקמה לפי סעיף 3א, או שבין המוסד לבין קופת חולים או לבין מי שחייב בתשלום דמי ביטוח בריאות. הוראה זו מגדירה את סמכותו של בית הדין לעבודה על פי זהות הצדדים לסכסוך בלבד (כאשר המקרה הפרדיגמטי הוא סכסוך בין מבוטח לבין קופת חולים, אך הסעיף כולל התייחסות לשורת גורמים אחרים במשק הבריאות). בצד זאת, ועל אף שהדבר אינו כתוב במפורש, הנחת המוצא היא כי סכסוך כאמור יישען על עילת תביעה הצומחת מהוראותיו של חוק ביטוח בריאות (רע"א 363/08 פרפרה נ' קופת חולים מאוחדת, פסקה 7 (23.11.2009) (להלן: עניין פרפרה)). עם זאת, הסעיף שחל על "כל תובענה" בין הצדדים האמורים מחריג מגדרו סוג אחד של תביעות – "תביעת נזיקין" – אשר ידונו בבתי המשפט האזרחיים. אם כן, האופן בו מוכרעת השאלה האם תביעה שעניינה בסכסוך בין מבוטח לקופת חולים נתונה לסמכותו של בית הדין לעבודה נגזר מאופייה של התביעה. ככלל, תביעה כזו יש להגיש לבית הדין לעבודה. זאת, מלבד תביעות עליהן חל חריג הנזיקין. תביעות נזיקין לפי חריג זה הן, במהותן, תביעות המבוססות על עוולה הקבועה בפקנ"ז או על עוולה הצומחת מחוקים אחרים אשר מחילים עליהם את הוראות הפקנ"ז (עניין רוחם, בפסקה 67). ואולם, בכך לא מתמצת בחינתנו, כפי שנראה להלן. השאלה כיצד יש לשרטט את קו הגבול בין סמכות בתי הדין לעבודה וסמכות הערכאות האזרחיות לפי סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, ובכלל זה האופן בו יש לפרש את חריג הנזיקין, התעוררה במספר פסקי דין של בית משפט זה. פסק הדין המרכזי ניתן בעניין פרפרה, שם נדונה השאלה מי הערכאה השיפוטית המוסמכת לדון בתובענה הכוללת את שני הרכיבים הבאים: השבת סכומים ששילם מכיסו נפגע בתאונת דרכים עבור שירותים שנטען כי היה על קופת החולים לספק לו מכוח חוק ביטוח בריאות; ותשלום פיצויים בגין נזקים תוצאתיים – נזקי גוף ונזקים בלתי-ממוניים – שנגרמו לו בשל כך שהקופה לא סיפקה לו שירותים אלה. השופט אשר גרוניס (אליו הצטרפו השופטים אסתר חיות ו-יורם דנציגר) הגיע למסקנה כי יש לפצל את התובענה, שכן הסמכות לדון בחלק התביעה הנוגע להשבת סכומים ששולמו על ידי התובע נתונה לבית הדין האזורי לעבודה, ואילו הסמכות לדון בדרישה לפיצויים בגין הנזקים התוצאתיים שנגרמו נתונה לבית המשפט המחוזי. נפסק, כי תכליתו של סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות היא להקנות לבית הדין לעבודה סמכות לדון "במכלול ההיבטים המתעוררים בין קופת החולים למבוטחיה, ככל שהדבר נוגע לסוגיות של בטחון סוציאלי" (פסקה 8). לפיכך, נקבע כי אין חולק שסמכות בתי הדין לעבודה מתפרשת על טענת התובע להחזר סכומים שהוציא לצורך קבלת שירותים להם היה זכאי מכוח חוק ביטוח בריאות, בהינתן שטענה זו נוגעת למערך הזכויות והחובות בין קופות החולים לבין מבוטחיהן לפי חוק ביטוח בריאות. ואולם, שונים הם פני הדברים ביחס לרכיב התביעה הנוגע לנזקים תוצאתיים שנגרמו מאי-מתן טיפול כנדרש, משום שאינו מעורר שאלות הנוגעות לתחום הביטחון הסוציאלי אלא שאלות נזיקיות "קלאסיות". כל הצדדים בעניין פרפרה טענו כי יש להימנע מפיצול התביעה ולדון בשני רכיבי התביעה יחד באחת הערכאות הרלוונטיות. השופט אשר גרוניס ציין כי יש להעדיף פרשנות המובילה לתוצאה זו, אך באותו מקרה לא הייתה פרשנות כזו אפשרית, ולפיכך נמצא כי אין מנוס מפיצול התביעה. הסוגיה נדונה בהמשך במספר פסקי דין שעסקו בסמכות העניינית להכריע בהיקף הזכאות של נפגעי תאונות דרכים לשירותים הכלולים בסל הבריאות. זאת, נוכח תיקונו של חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: חוק הפלת"ד), שקבע כי נפגעי תאונות דרכים אינם זכאים לפיצויים בגין שירותים רפואיים הכלולים בסל הבריאות (להלן: התיקון ו-שירותי הסל, בהתאמה). כתוצאה מתיקון זה, התעוררה השאלה האם הסמכות לדון בטענות כלפי קופות החולים הנוגעות להיקף שירותי הסל להם זכאים נפגעי תאונות דרכים נתונה לבית הדין לעבודה, כפי שהיה נהוג עובר לתיקון בהתאם להוראת סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, או לערכאות האזרחיות, להן הסמכות לדון בתביעות לפיצויים שהוגשו מכוח חוק הפלת"ד. בית המשפט העליון הכריע כי הסמכות העניינית לערוך בירור בטענות מסוג זה מסורה לבית הדין לעבודה, גם לאחר תיקון חוק הפלת"ד (ראו רע"א 1001/11 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (18.7.2011) (להלן: עניין איילון); רע"א 7325/12 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות (12.11.2013) (להלן: עניין הפניקס)). יחד עם זאת, הגדרת תחום התפרשותו של חריג הנזיקין לא הושלמה בפסקי הדין האמורים. כתוצאה מכך, התעוררו בערכאות הדיוניות שאלות שונות הנוגעות לגבולותיו של החריג (ראו, בין היתר, במסגרת הליכים ייצוגיים: ת"צ (עבודה ת"א) 42181-10-13 אוסקר – שירותי בריאות כללית (22.8.2016) (כב' השופטת קרן כהן, נציג הציבור (עובדים), מר יגאל כוחלאני ונציג הציבור (מעסיקים) מר אפרים שלייפר); ת"צ (מחוזי מר') 7821-01-15 גרוס נ' שירותי בריאות כללית (13.12.2017) (כב' השופטת אסתר שטמר); ת"צ (מחוזי ת"א) 16511-01-20 קאופמן נ' קופת חולים מאוחדת (19.4.2022) (כב' השופטת הבכירה רחל ברקאי); ת"צ (מחוזי ת"א) 45748-08-21 גורביץ נ' קופת חולים המאוחדת המרכזית (10.11.2022) (כב' השופט עודד מאור)). ברי כי יש להימנע ככל האפשר מקשיים אלו, ומההתדיינויות הנלוות להם, שכן "הותרת שאלות סמכות בערפל של אי-ודאות או באזור דמדומים של סימני שאלה, אינה רצויה מבחינה מערכתית ומבחינת המתדיין הפרטי" (ע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(3) 822, 840 (2003) (להלן: עניין צ'רני). כן ראו רע"א 6500/19 גבריאל נ' אשד, פסקה 10 (7.5.2020) (להלן: עניין אשד)). ההליך שבפנינו מעורר סוגיה זו, ומצדיק התוויה מפורטת יותר של סוגי התביעות אשר, במהותן, מהוות תביעות נזיקין ומשכך נופלות בגדר חריג הנזיקין. קו הגבול אותו ראוי להתוות בין תביעות המצויות בסמכות בתי הדין לעבודה לבין תביעות הנופלות לגדר חריג הנזיקין, ועל כן נמצאות בסמכות הערכאות האזרחיות, מבחין בין תביעות שעיקר עניינן נזקים שאירעו בפועל למבוטח או קבוצת מבוטחים בגין מתן (או אי-מתן) של טיפול או שירות רפואי מסוים – אשר יידונו בערכאות האזרחיות (וזאת בין אם הוגשה בעניין תביעה פרטנית ובין אם הוגש הליך ייצוגי); לבין תביעות שעיקר עניינן בהיקף, אופן או טיב הזכאות של מבוטחי קופות חולים לטיפול רפואי – אשר יידונו בבית הדין לעבודה (וזאת, יובהר, אף אם תביעות אלו כוללות עילות נזיקיות נלוות). מכלל זה נובע כי בית הדין לעבודה הוא שידון בתביעות שליבת עניינן תקיפת החלטות מנהליות הנוגעות לעצם הזכאות לשירות רפואי, לאופן הענקתו או להיקף המימון בגינו (ראו והשוו: ת"צ (מחוזי חי') 17050-02-09 גיל נ' קופת חולים מאוחדת (8.7.2009) (כב' השופט יגאל גריל); ת"צ (מחוזי ת"א) 1743/09 גרצוולץ נ' שירותי בריאות כללית (26.5.2011) (כב' השופטת דרורה פלפל); ת"צ (מחוזי מר') 25925-07-20 גרטש נ' מכבי שירותי בריאות (26.1.2021) (כב' השופט רמי חיימוביץ') (ערעור על החלטה זו נדחה במסגרת ע"א 1371/21 גרטש נ' מכבי שירותי בריאות (13.5.2022)) (להלן: עניין גרטש)). מנגד, תביעות המתמקדות בשאלה האם עומדת למבוטח זכות לפיצוי בשל נזק שנגרם לו כתוצאה מהטיפול הקונקרטי שהוענק לו, ידונו, ככלל, בבית המשפט האזרחי. ודוק, לא בכל מקרה שבו נתקפת החלטת מדיניות של קופת חולים הערכאה המתאימה לדון בכך תהיה בית הדין לעבודה. דוגמה לכך היא תביעה לפיצוי בגין שימוש לקוי במכשור רפואי. ככל שהתוצאה של שימוש זה היא שנגרם למבוטח נזק בעקבות שימוש רשלני במכשור רפואי, הרי שהסמכות לדון בתביעה לפיצויים מסורה לבית המשפט האזרחי, וזאת גם אם השימוש שנעשה בפועל הוא בהתאם לנוהל שקבעה קופת החולים (השוו ת"צ (מחוזי מר') 33359-06-12 זבידה נ' בית חולים בלינסון (פסק דין המאשר הסדר פשרה ניתן ביום 7.11.2013)). לעומת זאת, ככל שהתביעה היא להשבה של עלות טיפול רפואי פרטי, לו נזקק מבוטח בשל כך שהשירות הרפואי שמעמידה קופת החולים על פי נהליה אינו הולם לטענתו, הרי שהסמכות לדון בתובענה מסורה לבית הדין לעבודה. מבחן עזר חשוב לעניין מהות התביעה הוא האפשרות לדון בה מלכתחילה, דהיינו בטרם ניתן הטיפול הרפואי. תביעות שעניינן נזק שנגרם מטיפול ניתן לבחון, במקרה הרגיל, רק בדיעבד (ex-post), לאחר שהפוטנציאל הנזיקי התממש. לעומת זאת, תביעות שעניינן זכאות לטיפול ניתן לבחון גם מלכתחילה (ex-ante), כלומר בטרם, ולמעשה במנותק, מהאופן בו השפיע הטיפול על מבוטח כלשהו. טלו, למשל, את שתי עילות התביעה שנדונו בעניין פרפרה: את הדיון בשאלת הפיצוי בגין נזקי הגוף והנזקים הלא ממוניים שנגרמו בשל מניעת טיפולים ניתן לנהל רק בדיעבד, משהתממשו הנזקים האמורים; לעומת זאת את הדיון בשאלה האם על קופת החולים לספק את השירותים להם טען המבוטח, ניתן לקיים, מבחינה משפטית, גם מראש וגם בדיעבד. את הבחינה בדבר מהות התביעה יש לבצע ביחס לעילות התביעה ולחקיקה המעגנת אותן – אך אין להסתפק רק בבחינת השיוך הפורמאלי של העילות השונות לתחום דיני הנזיקין (לדוגמה, על ידי בחינת השאלה אם הוראות הפקנ"ז הוחלו עליהן. השוו: עניין צ'רני, בעמ' 849; רע"א 7190/18 ש.ב.א מפעלי מתכת בע"מ נ' כהן, פסקאות 12-10 (28.10.2018) (להלן: עניין ש.ב.א מפעלי מתכת); רע"א 7379/19 אליעזר נ' מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ, פסקה 8 (3.2.2020) (להלן: עניין אליעזר)). יתרה מזאת, אין לשעות לניסיון של תובע "להלביש" באצטלה נזיקית-אזרחית תביעה הנמצאת, מהותית, בסמכות בתי הדין לעבודה (השוו: בג"ץ 1206/06 חזן אריה ובנו בע"מ ע"י מנהלה עמי חזן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה ה(2) (23.4.2006); רע"א 2389/18 לארי נ' עיריית נצרת עילית, פסקה 26 (10.5.2018) (להלן: עניין לארי); עניין ש.ב.א מפעלי מתכת, בפסקה 10; עניין אליעזר, בפסקה 8). חלף בחינה טכנית זו, יש לבצע בחינה מהותית של הסוגיות המרכזיות המתעוררות בתביעה. כך נעשה, לדוגמה, בהקשר הקרוב לענייננו, העוסק בסמכות בתי הדין לעבודה לפי סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה: הקביעה אם סכסוך הוא בסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה אינה נקבעת על פי פירוש מילולי ודווקני של הוראות החוק או על פי זהות הצדדים להליך, אלא על פי מבחנים מהותיים: מהות העניין הנדון או מהות העילה, והאם על פי תכלית חוק בית הדין לעבודה מן הראוי שבית הדין לעבודה ידון באותו עניין (ע"ע (ארצי) 738/06 זר – פרסקי, פסקה 14 (29.4.2007). כן ראו: דב"ע נז/4-16 מרכז השלטון המקומי בישראל – הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לב 1, 21 (1998); ע"ע (ארצי) 12583-07-11 אגד – אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ – קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ (בניהול מיוחד), פסקאות 15-14 לחוות דעתו של השופט אילן סופר (8.5.2013) (עתירה נגד פסק דין זה נדחתה בעניין אגד)). כידוע, סמכותו של בית הדין לעבודה, בשונה מסמכותן של הערכאות האזרחיות, אינה נגזרת מהסעדים המבוקשים בתביעה (עניין פי.או.אס, בעמ' 513-509; עניין רוחם, בפסקאות 30-29). עם זאת, ולצד הידרשות לעילות התביעה והטענות העולות במסגרתה, אין מניעה להיעזר בסעדים המבוקשים בתביעה על מנת להחיל את הכלל המתואר לעיל ביחס לחריג הנזיקין. כך, למשל, יהיה בית הדין לעבודה הערכאה הראויה במקרים בהם הסעד המבוקש נגזר מגובה המימון שלו זכאי, לטענתו, התובע מכוח חוק ביטוח בריאות (או מגובהה של ההתעשרות שלא כדין שהפיקה קופת החולים) (ראו לדוגמה ת"צ (מחוזי י-ם) 68088-06-22 אקסלרוד נ' קופת חולים מאוחדת (11.5.2023) (כב' השופטת מיכל שרביט) וכן עניין גרטש). לעומת זאת, במקרים בהם הסעדים המבוקשים נגזרים מהיקף הנזק שנגרם בפועל לתובע בעקבות קבלת (או אי קבלת) השירות הרפואי, הרי שהסמכות תינתן לבית המשפט האזרחי (ראו עניין פרפרה, שם, כאמור, פוצלה התביעה להליך העוסק בסעד ההשבה בשל הכספים ששילם התובע מכיסו, שנדון בבית הדין לעבודה, ולהליך העוסק בנזקים תוצאתיים בשל אי-מתן טיפול, שנדון בבית המשפט המחוזי. כן ראו ת"צ (מחוזי ת"א) 36297-02-19 בראשי אמון נ' מכבי שירותי בריאות (21.1.2020) (כב' השופטת עידית ברקוביץ)). מספר סיבות מצדיקות את שרטוט גבולותיו של חריג הנזיקין באופן האמור. ראשית, קו גבול זה תואם את תכליתו של סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות – ולפיו סמכות בתי הדין לעבודה "משתרעת על התחום הרחב אשר נועד להסדיר את זכויות המבוטחים להן הם זכאים על-פי דין, לאור ההיבטים הנורמטיביים שמתחום דיני הביטחון הסוציאלי" (ע"ע (ארצי) 1229/01 מכבי שירותי בריאות נ' וקסלר, פד"ע לז 241, 246 (2001); עניין פרפרה, בפסקה 5). זאת, כיוון ששאלת טיב הזכאות לסוג מסוים של טיפול או שירות רפואי היא דוגמה פרדיגמטית לסוגיה של ביטחון סוציאלי, בשונה, למשל, משאלות הנוגעות לאיכות הטיפול או השירות הפרטני שניתן למבוטח בפועל, ולטעויות שאירעו במהלכו (וראו גם פרוטוקול ישיבה 30 של הוועדה המשותפת (לוועדת העבודה והרווחה ולוועדת הכספים) לחקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, הכנסת ה-13, 4 (27.12.1993)). בנוסף, קו גבול זה חופף, ככלל, את המקרים בהם כל או מרבית הסוגיות המתעוררות בתביעה הן סוגיות "נזיקיות" מובהקות (השוו: עניין פרפרה, בפסקה 8). זאת, שכן הליך הממוקד בשאלות של נזק בגין טיפול או שירות רפואי, אינו מתרכז ביישום עקרונות חוק ביטוח בריאות והרגולציה הנלווית אליו ביחס להיקף שירותי הבריאות המוענקים לתושבי ישראל מכוח החוק (לתכליות השונות של חוק ביטוח בריאות ושל הפקנ"ז וחוקים נזיקיים אחרים ראו: ע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד, פ"ד נא(2) 724, 745 (1997); עניין איילון, בפסקה 17). שנית, הבחנה בין תביעות הנוגעות לתוצאות הנובעות מטיפול או שירות רפואי ובין תביעות שעניינן טיב או היקף הזכאות לטיפול או שירות רפואי נתמכת גם בשיקולי מומחיות ובמדיניותו הכללית של המחוקק ביחס לבתי הדין לעבודה. בתי דין אלה, על דרך הכלל, אינם עוסקים בסוגיות נזיקיות, בשונה מעילות אזרחיות אחרות, וזאת גם כאשר אלו מתעוררות בתביעה בין עובד למעסיק שעילתה ביחסי עבודה (סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה. להרחבה ראו עניין רוחם, בפסקה 49; עניין פנדלר, בפסקה 14; בג"ץ 3606/23 מימן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 17 (12.10.2023)). מנגד בתי הדין לעבודה הם הערכאה המתמחה בסוגיות הנוגעות למימון, הקצאת משאבים וזכאויות של מטופלים בקופות חולים בפרט, וסוגיות של ביטחון סוציאלי בכלל. לצורך זה הקנה המחוקק לבית הדין לעבודה את הסמכות לדון בתביעות הנוגעות לשורת דברי חקיקה בעלי אופי סוציאלי (עניין אגד, בפסקאות 30-29; עניין טישמן, בפסקה 21). כך נעשה גם ביחס לחוק ביטוח בריאות, ובתי הדין לעבודה קנו במרוצת השנים מומחיות ניכרת בהפעלתו (ראו: עניין הפניקס, בפסקה 9). קו הגבול שהותווה לעיל מאזן בין תחומי המומחיות השונים: במוקד של תביעות העוסקות בתוצאות של טיפול או שירות רפואי פרטני יעמדו, לרוב, שאלות נזיקיות שונות – לדוגמה, ביחס לקשר סיבתי, חלוקת אחריות, צפיות הנזק וחישובו. מנגד, תביעות הנוגעות לטיב ואופי הזכאות עוסקות במערך הזכויות והחובות בין המבוטח לקופת החולים ועל כן נטועות בתחומי מומחיותם של בית הדין לעבודה. זאת בפרט נוכח העיקרון לפיו "יש ליתן פירוש רחב לסמכות בית הדין לעבודה בנושאי ביטחון סוציאלי, נוכח התמחותו בתחום זה" (רע"א 7513/15 מנורה מבטחים פנסיה וגמל בע"מ נ' פלונית, פסקה י"א (21.3.2016) (להלן: עניין מנורה מבטחים)). שלישית, פרשנות זו של חריג הנזיקין תואמת את הפסיקה הקיימת שעסקה בסעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות. ההכרעה בעניין פרפרה יוסדה על ההבחנה בין תביעה, המתבססת על עילות נזיקיות, לפיצוי בגין נזקים תוצאתיים שנגרמו בעקבות אי-מתן טיפול רפואי, ובין תביעה, שעניינה בהתחשבנות כספית עקב קביעת היקף הזכאות של מבוטח בקופת חולים (ראו: שם, בפסקאות 5 ו-8). פרשנות זו תואמת גם את העמדה שבוטאה בעניין איילון ועניין הפניקס. בעניין הפניקס, לדוגמה, הבחין השופט יצחק עמית בין תביעות "במישור הנזיקי", כגון תביעות רשלנות רפואית, ובין תביעות "במישור הזכויות מכוח סל הבריאות" (שם, בפסקה 10). רביעית, פרשנות זו של חריג הנזיקין מתווה קו גבול ברור בין הסמכויות של הערכאות השונות. ראוי כי יישומם של כללים הנוגעים לסמכות עניינית, ובהם סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, ייעשה, ככל האפשר, באמצעות מבחנים פשוטים להפעלה אשר ימנעו ריבוי התדיינויות בנושא מקדמי זה, או הגשת תביעות לערכאה בלתי-מתאימה, באופן המביא לבזבוז משאבים מערכתיים וסרבול ההליך (עניין מנורה מבטחים, בפסקאות כ"א-כ"ב; ע"א 3347/16 פלונית נ' פלוני, פסקה 9 (20.2.2018); עניין אשד, בפסקה 10). ולבסוף, הבחנה זו מצמצמת (גם אם אינה מונעת באופן מוחלט) מצבים בהם יהיה צורך בפיצול ההתדיינות לשני הליכים נפרדים – האחד לפני בית הדין לעבודה, והשני לפני בית המשפט האזרחי. הטעם לכך הוא ששאלות הנוגעות לעצם הזכאות לטיפול או לשירות רפואי הן, לרוב, שאלות הנוגעות למערכת היחסים שבין קופת החולים לבין המבוטח, ואינן מערבות צדדים שלישיים (ככל שמעורב צד שלישי בשאלות מסוג זה, הרי שלבית הדין לעבודה עשויה להיות סמכות לדון גם בעניינו, לפי סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, ככל שמדובר ב"נותן שירותים", כהגדרת מונח זה בסעיף 2 לחוק ביטוח בריאות, דהיינו "בית חולים, מרפאה, מוסד לטיפול במשתמשים בסמים ומעבדה"). לעומת זאת, שאלות הנוגעות לתוצאות של מתן טיפול או שירות רפואי מסוימים מערבות לעיתים תדירות צדדים שלישיים שלבית הדין לעבודה אין סמכות לדון בעניינם (כגון, הצוות הרפואי שנתן או אמור היה לתת את הטיפול, או המבטח של פעילותו). מכלול הנימוקים שלעיל מצדיקים גם את דחיית הפרשנויות שמציעים, מזה ומזה, מכבי והמבקש המייצג, לחריג הנזיקין. מכבי טוענת כי חריג הנזיקין חל רק על תביעות לנזקי גוף, כגון תביעות רשלנות רפואית. מבחן זה, חרף פשטותו, אינו תואם את לשונו הברורה של סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות ואת הפסיקה שפירשה אותו עד כה. סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות אינו מתייחס רק לתביעות נזיקין שהסעד המבוקש בהן הוא פיצויים בגין נזקי גוף, אלא לתביעות נזיקין על דרך הכלל. כך הודגש כבר בעניין פרפרה (שם, בפסקה 8). ויוזכר – בעניין זה נקבע כי הסמכות לדון בסעד של פיצויים בגין נזקים תוצאתיים בעקבות אי-מתן שירותים רפואיים מסורה לבית המשפט האזרחי, הגם שנזקים אלו כללו, לצד נזקי גוף, גם נזקים בלתי-ממוניים (שם, בפסקה 2). גם האסמכתאות שמביאה מכבי אינן מהוות תימוכין מספקים לעמדתה. מכבי מתבססת, בין היתר, על עניין הפניקס, שם נאמר כי חריג הנזיקין חל על "תביעות כגון רשלנות רפואית [...] תביעות מעין אלה הן במישור הנזיקי ולא במישור הזכויות מכוח סל הבריאות". אלא שדומה כי התייחסות זו נוגעת למקרה הטיפוסי שבו יחול חריג הנזיקין – תביעות רשלנות רפואית – ולא לשאלה מהם גבולותיו של חריג זה (וכך נלמד גם מהשימוש במילה "כגון", שלא נועדה אלא לשם ההדגמה. וראו גם עניין איילון, בפסקה 18). יתרה מזאת, הפעלת המבחן המוצע על ידי מכבי עשויה להביא לפיצול הליכים רבים בין הערכאות במקרים בהם נתבעים פיצויים בגין מספר ראשי נזק. ברי כי יש לפעול לצמצם מצבים כאלה, בהם מתנהלים דיונים במספר ערכאות בגין נזקים שונים שנגרמו בשל אותו אירוע (עניין פרפרה, בפסקה 10). מנגד מציע המבקש המייצג לבחון את המקורות שעליהם יידרש בית המשפט להסתמך לצורך הכרעה בתביעה עצמה. ככל שמקורות אלו הם מתחום הנזיקין – אזי יחול חריג הנזיקין. אומנם, הצעה זו תביא לידי ביטוי את המומחיות היחסית של שתי הערכאות, כך שבתי המשפט האזרחיים, המנוסים יותר בהכרעה בשאלות נזיקיות באמצעות מקורות מתחום זה, ידונו בהליכים בהם מתעוררות בעיקר שאלות כאלה. עם זאת, בחינה כזו רחוקה מלהיות קלה להפעלה והיא תוביל להתדיינויות רבות בשלב המקדמי של התביעה – תוצאה שראוי, כאמור, להימנע ממנה. הגם שהתחשבות ברכיבים השונים של התביעה – ובהם המקורות אליהם מתייחס המבקש המייצג היא במקומה, הצעתו של המבקש המייצג חורגת באופן ניכר מבחינה של מהות התביעה בכללותה, כמוצע לעיל. אימוצה של הצעה זו יחייב את בית המשפט להידרש לבחינה ארוכה, וטכנית בעיקרה, של שורת המקורות עליהן נסמכת התביעה – ומשכך יש לדחות אותה. בנוסף, הצעת המבקש המייצג פותחת פתח למניפולציות על ידי התובע (בדומה לנאמר בפסקה 24 לעיל), וגם מטעם זה אין לקבלה. מהתם להכא. בענייננו, כזכור, קבע בית המשפט קמא כי בקשת האישור מצויה בסמכותו, שכן העילות המנויות בבקשת האישור הן עילות נזיקיות, המצויות בפקנ"ז או בחוק שוויון זכויות, המחיל את הוראותיו. בנוסף הוסבר כי אין מחלוקת בנוגע לעצם הזכאות של המבקש המייצג לניתוח שעבר, או בנוגע לזכאותו למימון הניתוח בידי מכבי. כפי שציינתי לעיל, אני סבור כי בקשת האישור אינה נופלת לגדרי חריג הנזיקין, כפי שיש לפרשו בהתאם לעקרונות שהותוו לעיל, ומשכך הסמכות לדון בהליך מסורה לבית הדין לעבודה, ולא לבית המשפט המחוזי. הטעם לקביעה זו הוא שבליבת ההליך לא מצוי דיון בנזקים או בתוצאות אחרות של מתן או אי-מתן טיפול רפואי מסוים. בקשת האישור מכוונת, רובה ככולה, נגד מדיניות מכבי והמרכז הרפואי בעניין מתן טיפולים בהרדמה כללית לחברי הקופה הסובלים מהלקויות. מדיניות זו נוגעת לטיב הזכאות לטיפולים רפואיים שמספקת מכבי לחבריה, ובמילים אחרות – לטיב הזכאות של מבוטחי מכבי בעלי הלקויות (ראו והשוו: ת"צ (מרכז) 16729-08-17 מנשה נ' רדמ – רפואה דחופה מיזמים, פסקה 13 (17.6.2018) (כב' השופטת אסתר שטמר)). ניתן לנסח את השאלה המרכזית שמעלה בקשת האישור כך – האם, במסגרת חובות מכבי כלפי מבוטחיה, עליה לספק לחברי הקבוצה המיוצגת ניתוחים בהרדמה מלאה גם מחוץ לבתי חולים? שאלה זו נוגעת לסוג המוסדות שבהם מספקת מכבי טיפולים רפואיים למבוטחיה. המבקש המייצג טוען כי היה על מכבי לספק לחברי הקבוצה המיוצגת שירותים רפואיים במגוון רחב יותר של מוסדות, ולמצער באותו האופן המסופק למבוטחים שאינם סובלים מהלקויות. זוהי סוגיה שהיא חלק ממדיניות הזכאות שהתוותה מכבי (לצד נותני השירות מטעמה) ביחס למבוטחיה. הגדרת התביעה כתביעה שעניינה הפליה אינה מעלה ואינה מורידה בהיבט זה. ויובהר, טענות להפליה ניתן להעלות בין אם כחלק מתביעה הנוגעת לתוצאות של מתן טיפול או שירות רפואי (לדוגמה, כאשר בעקבות הפליה קיבל המבוטח טיפול רפואי נחות, אשר גרם לו נזק, שהיה יכול להימנע אם היה מקבל טיפול רפואי שוויוני); בין אם כחלק מתביעה העוסקת בטיב והיקף הזכאות של מבוטחי קופת החולים (ראו והשוו: ת"צ (מחוזי ת"א) 3637-01-17 טיומקין נ' מכבי שירותי בריאות בע"מ (11.11.2020) (כב' השופט רחמים כהן)). בכל מקרה ייקבע הסיווג לפי קו הגבול שהותווה לעיל, ולא לפי זיהוי התביעה כתביעת הפליה. ודוק, במוקד התביעה לא עומדת השאלה מה אירע אחרי שניתן טיפול או שירות רפואי מסוים – אלא בשאלה מה הדרך הראויה לספק טיפול או שירות רפואי זה. כלומר, התביעה מעוררת שאלות שניתן לשאול גם מלכתחילה (ex ante), דהיינו, עובר לטיפול הרפואי, ולא שאלות שניתן לעורר רק בדיעבד (ex post), דהיינו, רק לאחר שטיפול זה ניתן. מטבען, שאלות הנוגעות לנזקים או לתוצאות האחרות של טיפול או שירות רפואי הן שאלות שניתן לשאול רק בדיעבד, והעובדה שההליך דנן אינו נוגע לשאלות מסוג זה מעידה אף היא כי ההליך לא נופל לגדרי חריג הנזיקין (למבחן עזר זה ראו פסקה 23 לעיל). למעשה גם המבקש המייצג, בבקשת האישור, מתאר את השאלה המרכזית בהליך כשאלה הנוגעת להפרת חוק ביטוח בריאות מצד הנתבעות בשל סירוב לספק קטגוריה מסוימת של טיפולים רפואיים: "טענות המבקש בדבר הפרת הוראות החיקוק הרלבנטיות על ידי ה[נתבעות], מבוססות על ראיות מוצקות [...] בנוגע לסירוב[ן] לספק טיפול רפואי בסיסי. לפיכך ברור כי קיימת אפשרות סבירה, אם לא למעלה מכך, שהתביעה תוכרע לטובת חברי הקבוצה" (סעיף 88 לבקשת האישור). תיאור השתלשלות העניינים במקרה הפרטני של המבקש מוצגת בבקשת האישור תחת הכותרת "ה[נתבעות] לא סיפקו ו/או סירבו לספק שירות בריאות המצוי בסל הבריאות" (פרק 3.א לבקשת האישור). לאחר מכן מפורטת העילה המרכזית הנטענת בבקשת האישור – הפרת חוק שוויון זכויות וחוק ביטוח בריאות (פרק 3.ב. לבקשת האישור. דומה כי העילות האחרות בבקשת האישור נשענות על עילה זו. ראו שם, בסעיפים 48-47 ו-55 ובתגובת המבקש המייצג לבקשת רשות הערעור, בסעיף 34). עילה זו מתוארת באופן הבא: בכך שהמשיבה הפרה באופן בוטה, ובחרה שלא לספק שירות בריאות בסיסי, היא הפרה גם את הוראות [חוק שוויון זכויות]... למעשה במעשיה[ן] ה[נתבעות] שתיהן הפרו את חוק ביטוח בריאות ממלכתי שעה שמנעו מהמבקש [המייצג] לקבל טיפול בריאות ממלכתי (בקשת האישור, בסעיפים 44 ו-46. ההדגשות אינן במקור). אכן, בקשת האישור נסמכת על עילות נזיקיות, ואף נטען בה כי נגרם לחברי הקבוצה המיוצגת נזק בשל התנהלות הנתבעות. אלא, שכאמור לעיל, תחולתו של חריג הנזיקין נסמכת על מהות התביעה, ולא על אפיונה הפורמאלי. קו הגבול שהותווה לעיל קובע את היקפה המהותי של ההגדרה "תביעת נזיקין" שבסעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, ולפי קו גבול זה – בקשת האישור אינה בגדר "תביעת נזיקין" לעניין זה, כך שהסמכות לדון בה מסורה לבית הדין לעבודה. אומנם, בבקשת האישור מתוארים גם נזקים שנגרמו, לטענת המבקש המייצג, כתוצאה ממדיניות זו. נטען כי זו גרמה לנזק בלתי-ממוני בדמות עוגמת נפש, תחושת חוסר אונים וכדומה (סעיפים 49 ו-56 לבקשת האישור). המבקש המייצג שיער את גובה סכום הנזק שנגרם לכלל חברי הקבוצה המיוצגת בהתבסס על גובה הפיצוי שניתן לתבוע ללא הוכחת נזק לפי סעיף 19נא לחוק שוויון זכויות (כ-20% מסכום המקסימלי הקבוע בסעיף זה, ללא הצמדה למדד), תוך שהוא מדגיש כי ההפרות הנטענות לא נעשו בשוגג או בתום לב. אלא שלא ניתן לאמץ כלל לפיו חריג הנזיקין חל על כל תביעה בה מתבקש סעד של פיצוי כספי. זאת שכן, כאמור לעיל, סמכות בתי הדין לעבודה אינה נבחנת לפי הסעדים שהתבקשו. יתרה מזאת, בענייננו, הדיון בנזקים צפוי להיות, על פני הדברים, דיון מוגבל יחסית, שהרי המבקש המייצג מסתמך על הערכה כללית של גובה הנזק בהתבסס על סעיף 19נא לחוק שוויון זכויות, וטוען כי נגרם לכלל חברי הקבוצה המיוצגת נזק בגובה זהה (סעיף 91 לבקשת האישור). בתשובתו לבקשת רשות הערעור טוען המבקש המייצג כי הנזק הנגרם בשל מדיניות הנתבעות כולל ראשי נזק שונים כגון פיצויים בגין כאב וסבל, הוצאות רפואיות ואובדן ימי עבודה (סעיפים 21-16 לתשובת המבקש המייצג). אך טענות אלו לא נזכרו בבקשת האישור, ולמעשה לא הועלו כלל בהליך בבית המשפט המחוזי. מדובר בטענות עובדתיות המעוררות את הצורך לדון בשאלות שלא בא זכרן בבקשת האישור (כגון, השאלה כמה נפוצים המקרים שבהם מבוטחי מכבי הסובלים מהלקויות הופנו בתחילה למוסד רפואי שאינו מטפל בהם, לפני שהופנו לבית חולים). מבלי להכריע בשאלה אם מדובר בהרחבת חזית אסורה בשלב הערעור, דומה כי טענות אלו מהוות ניסיון מלאכותי להרכיב טענות "נזיקיות" על הליך שאינו מהווה, במהותו, תביעת נזיקין, וזאת על מנת להקנות בדיעבד סמכות לערכאות האזרחיות. משכך, ובדומה למקרים דומים בהם נדחה ניסיון "להלביש" עילות נזיקיות על תביעה המצויה בסמכות בתי הדין לעבודה, אין בטענות אלו כדי להשפיע על שאלת הסמכות העניינית לדון בבקשת האישור (ראו והשוו: ת"צ (מחוזי ת"א) 53786-04-13 שמאי נ' קופת חולים כללית, פסקה 10 (21.7.2014) (כב' השופט יצחק ענבר); ת"צ (מחוזי ת"א) 35275-12-18 אופק – חזרה לחיים נ' מרכז רפואי ע"ש שיבא-תל השומר, פסקאות 17-14 (2.6.2022) (כב' השופטת צילה צפת)). בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה האם החוק המרכזי, המגדיר את חובותיהן של הנתבעות, הוא חוק ביטוח בריאות או חוק שוויון זכויות. אלא שאין צורך לדון במחלוקת זו על מנת להכריע בשאלת הסמכות. דיון בשאלת היחס בין חוק ביטוח בריאות לבין חוק שוויון זכויות יחייב הכרעה במחלוקות מהותיות בדבר היחס בין חוקים אלו – ולכך אין מקום בשלב זה של ההליך. ממילא, משעה שהועבר הליך לבית הדין לעבודה נתונה לערכאה זו הסמכות להכריע במלוא הטענות המועלות בהליך, ובכלל זה טענות המבוססות על חוק שוויון זכויות וחוקים דומים (ודוק – סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות קובע מבחן סמכות המבוסס על זהות הצדדים. הגם שלרוב סעיף זה יחול כאשר עילות התביעה נובעות מחוק ביטוח בריאות, זהות הצדדים ואי-תחולת חריג הנזיקין מספיקים לצורך הקניית סמכות לבית הדין לעבודה, ואין בהתבססות על חוקים אחרים כדי לשלול סמכות זו). נוכח האמור לעיל אין ממש בעמדת המבקש המייצג, הטוען שקביעה כי בקשת האישור נתונה לסמכות בתי הדין לעבודה מכריעה, הלכה למעשה, בשאלת תחולת חוק שוויון זכויות על עניינו. בשולי הדברים אוסיף כי נראה שמהמחלוקת בסוגיית הסמכות העניינית מתעוררת, בין היתר, בשל פער בין הנסיבות העובדתיות הפרטניות שהובילו להגשת בקשת האישור, ובין הטענות המצויות במרכזה. כאמור, בבקשת האישור תואר כיצד המבקש המייצג והאֵם הגיעו לביצוע הניתוח במרכז הרפואי, אך נדחו בשל מדיניותו שלא לבצע ניתוחים בהרדמה מלאה לסובלים מהלקויות. עוד תואר כי האֵם ובא-כוחה פנו טלפונית למרכז הרפואי למחרת, וכי הוסבר להם שהמרכז הרפואי "לא מנתחים ילדים מהסוג הזה" (עמוד 4 לנספח 7 לבקשת האישור). בתצהיר שהגישה האֵם נאמר כי התנהלות המרכז הרפואי הותירה אותה "המומה ופגועה עד עמקי נשמת[ה]" וכי בעקבותיה, האֵם ובנה עזבו את המרכז הרפואי "פגועים ומבוישים" (סעיפים 10-9 לתצהיר האֵם). ניתן להבין לליבם של המבקש המייצג והאֵם, ויש להעריך את נכונותם להיאבק נגד מה שמהווה להגדרתם "הפליה לשם הפליה" (סעיף 69 לבקשת האישור). ברם, הטענה כי נגרמה למבקש המייצג השפלה בשל כך שהופנה, מחמת טעות, למרכז הרפואי היא טענה פרטנית, ובבקשת האישור לא נטען כי כלל חברי הקבוצה חוו צירוף נסיבות דומה (למעשה, לפי תצהיר האֵם שצורף לבקשת האישור, בפנייתה לסניף "מכבידנט" נאמר כי מדיניות המרכז הרפואי בעניין ידועה, וכי המבקש המייצג הופנה אליהם בשל טעות (סעיף 12 לתצהיר האֵם)). במוקד בקשת האישור עומדת סוגיה אחרת – המדיניות הכללית של מכבי והמרכז הרפואי באשר לטיב הזכאות של המבוטחים בעלי הלקויות לטיפולים רפואיים מהסוג הנדון – עניין שאינו נכלל בגדר חריג הנזיקין. אשוב ואדגיש כי אין באמור כדי לקבוע כי דינו של כל הליך ייצוגי, העוסק לרוב במדיניות כללית, להתברר בבית הדין לעבודה (השוו: עניין טישמן, בפסקה 23). אלא שזהו המצב בנסיבות המקרה שבפנינו, כאשר הטענות לעניין נזק בעקבות אי-מתן טיפול רפואי הוצגו בפירוט רק ביחס לעילת התביעה האישית של המבקש המייצג. ביחס לחברי הקבוצה המיוצגת כל שנאמר הוא שמדיניות הנתבעות מפרה את חובותיהן לפי הדין (תוך הסתמכות משמעותית על חוק ביטוח בריאות) ומצדיקה פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 19נא לחוק שוויון זכויות. הטענה כי נגרם נזק בלתי-ממוני לחברי הקבוצה המיוצגת נטענה באופן סתמי, ומבלי להבהיר את דרך התגבשות הנזק. לבסוף, מתעוררת השאלה האם יש מקום לפצל את בקשת האישור ולדון בה בשתי ערכאות במקביל. המבקש המייצג דוחה את טענות מכבי בהקשר זה, ועומד על כך שיש לדון בבקשת האישור כולה בבית המשפט המחוזי. אכן, לשיטתי אין מקום לפצל את הדיון בהליך – ועליו להתנהל בבית הדין לעבודה כיחידה אחת. ככלל, יש לשאוף שלא להביא לפיצול הדיון, וזאת מטעמים ידועים – ובראשם מניעת הכרעות סותרות וחיסכון במשאבים (וראו: עניין פרפרה, בפסקה 10; רע"א 3749/12 בר-עוז נ' סטר, פ"ד סו(1) 678, 688-687 (2013); רע"א 2299/23 זילברברג נ' פרו, פסקה 30 (15.8.2023)). במקרה זה הסעד ההצהרתי הנדרש (צו עשה המורה לנתבעות לקיים את הוראות הדין האוסרת על הפליית מטופלים הסובלים מהלקויות) חופף מבחינה מהותית לסעד הכספי (פיצויים בגין הפרת חובות הנתבעות, המתבטאת בהפליית מטופלים הסובלים מהלקויות). ההבדל בין סעדים אלה הוא אך בכך שהסעד הכספי צופה פני עבר ואילו הסעד ההצהרתי צופה פני עתיד. במצב דברים זה, פשיטא כי הפעלת מבחן הסמכות שהוצג לעיל, המתייחס למהות התביעה ולא לטיב הסעד, תביא לאותה תוצאה ביחס לשני הסעדים – שניהם, כאחד, אינם נוגעים לנזקים או לתוצאות אחרות של מתן טיפול רפואי קונקרטי, ולפיכך חריג הנזיקין אינו חל עליהם (השוו והבחינו מעניין פרפרה, בו דובר בשני סעדים כספיים בעלי אופי שונה, אשר הפיצול ביניהם היה בלתי נמנע: האחד, השבת כספים שהתובע שילם בגין שירותים שלטענתו על קופת החולים היה לממנם – סעד המצוי בסמכות בתי הדין לעבודה; השני, פיצוי על נזקים פרטניים שנגרמו לתובע בגין אי מתן הטיפול על ידי קופת החולים – סעד המצוי בסמכות בתי המשפט האזרחיים). סוף דבר: לאור כל האמור, לוּ תישמע דעתי נורה על קבלת הערעור ועל ביטול החלטת בית המשפט המחוזי. מטעמי יעילות, ובשים לב לעובדה כי בהליך קמא הוגשו תשובות לבקשת האישור והתקיים דיון קדם משפט, אציע כי נימנע מסילוק ההליך על הסף, ותחת זאת נורה על העברתו לבית הדין לעבודה מכוח סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (בהתאם לסעד החלופי שהתבקש בבקשת רשות הערעור של מכבי). משכך, ההליך דנן יועבר לבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע. ההוצאות שנפסקו לחובת מכבי בבית המשפט קמא יבוטלו. נוכח שאלת הסמכות העקרונית שעמדה במוקד הדיון, ובשים לב לאופייה הסוציאלי של בקשת האישור, אציע שלא נעשה צו להוצאות בערכאתנו. עופר גרוסקופף שופט השופט יצחק עמית: אני מסכים. יצחק עמית שופט השופטת יעל וילנר: אני מסכימה. יעל וילנר שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, כ"ד אב תשפ"ד (28 אוגוסט 2024). יצחק עמית שופט יעל וילנר שופטת עופר גרוסקופף שופט