ממ"ל - מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ. מדינת ישראל- משרד האוצר ומשרד להגנת הסביבה

19 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 877/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת: ממ"ל – מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. מדינת ישראל – משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה 2. זירו וויסט בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 7.1.2021 בעת"ם 9621-07-20 שניתן על-ידי כבוד השופט א' רון תאריך הישיבה: ד' בתמוז התשפ"א (14.6.2021) בשם המערערת: עו"ד צבי אגמון, עו"ד יואב הירש, עו"ד משה פוקס בשם המשיבה 1: עו"ד יצחק ברט בשם המשיבה 2: עו"ד נועם רונן, עו"ד דניאל בר-לב פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. האם נפל פסול בהחלטה שנגעה לשינוי של פרטי ההתקשרות עם חברה שזכתה במכרז? באופן קונקרטי, האם החלטה זו הפרה את החובה לנהוג בשוויון בהליך המכרזי, ולכן יש להורות על ביטול החוזה עם החברה הזוכה? אלה השאלות העיקריות שעומדות במרכז ההליך שבפנינו. עיקרי התשתית העובדתית 2. בשנת 2010 החלה המדינה, היא המשיבה 1, במהלך שנועד להביא לבניית מתקן לטיפול בפסולת בסמוך למכון שפכי גוש דן (להלן: המתקן). לצורך זאת פורסם מכרז תשתית מורכב ורחב היקף, כך שהיזם הזוכה במכרז יקבל זיכיון לתכנון, הקמה והפעלה של המתקן לתקופה של 25 שנה, אשר בסופה יעבור המתקן לידי המדינה (כלומר, על בסיס העיקרון של BOT - Built, Operate, Transfer). כן נקבע כי במהלך התקופה האמורה שבה יופעל המתקן על-ידו, הזוכה ינהל משא ומתן עצמאי עם רשויות מקומיות הנדרשות לפנות אשפה לאתר טיפול בפסולת לצורך התקשרות עמן, כך שהסיכון הכלכלי יוטל עליו, בכפוף לרשת ביטחון שנקבעה במכרז, שנועדה להבטיח לו הכנסה מינימלית לתקופה מסוימת. המכרז נערך על-ידי ועדת מכרזים בין-משרדית שחברים בה נציגים של משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה (להלן: ועדת המכרזים). המכרז כלל מספר שלבים, ולשלב הסופי הגיעו שתי מציעות: חברת מפעלי מחזור לישראל בע"מ, היא המערערת (להלן: ממ"ל), שהוקמה כחברה ייעודית לצורך התמודדות במכרז; וחברת זירו וויסט בע"מ, היא המשיבה 2 (להלן: זירו). לאחר שנקבע כי הצעותיהן של ממ"ל וזירו עומדות בדרישות המינימום בהיבט הטכני ובהיבט הפיננסי, נבחנו ההצעות הכספיות שלהן. ועדת המכרזים מצאה, כי ממ"ל ביקשה לקבל מענק הקמה של 435 מיליון שקלים, וכן תשלום חצי שנתי קבוע בסך 3.8 מיליון שקלים, לאורך כ-25 שנות ההתקשרות העתידיות הצפויות על-פי המכרז, בעוד שזירו לא דרשה תשלום כלשהו. ביום 9.4.2018, לאחר שקלול ציוני ההצעות ברכיבים השונים שנבחנו, ובין היתר בהתחשב בפער הכספי שבין ההצעות, בחרה ועדת המכרזים את הצעתה של זירו כהצעה הזוכה במכרז. ממ"ל דורגה ככשירה שנייה במכרז. 3. ביום 11.4.2018, בעקבות ההחלטה שהתקבלה, פנתה ממ"ל בבקשה לקבל לעיונה את כלל מסמכי המכרז. ועדת המכרזים החליטה להעביר לידי ממ"ל את ההצעה הטכנית של החברה הזוכה, כמו גם התכתבויות ופרוטוקולים של הוועדה, אך לצד זאת נקבע כי חלקים מהם יושחרו. ממ"ל לא השלימה עם החלטה זו, וביום 27.5.2018 הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 58104-05-18, השופט ע' שחם) (להלן: העתירה הראשונה). עתירה זו כוונה לכך שיועברו לעיונה של ממ"ל כלל מסמכי המכרז, ללא מחיקות והשחרות, ובכלל זה המידע הנוגע להיבט הפיננסי של הצעת זירו. ביום 13.12.2018 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה הראשונה ברובה, למעט ביחס לשני פרוטוקולים של ועדת המכרזים שלגביהם נקבע כי יש להסיר חלק מההשחרות שבוצעו בעותק שנמסר לממ"ל. 4. עוד בטרם ניתן פסק הדין בעתירה הראשונה, הגישה ממ"ל עתירה מינהלית נוספת לבית המשפט המחוזי (עת"ם 65677-06-18, השופט שחם) (להלן: העתירה השנייה) ובה העלתה טענות שכוונו נגד הצעתה של זירו. בין היתר, נטען כי ועדת המכרזים אפשרה לזירו לתקן את הצעתה הטכנית ואת המודל הפיננסי שלה, בנוגע לפרט מהותי העומד בלב המכרז, שלא כדין, וכי קיים חשש ממשי שהצעתה של זירו גרעונית במובן זה שאין לה היתכנות פיננסית. לנוכח זאת, טענה ממ"ל כי יש לבטל את זכייתה של זירו ולקבוע כי היא הזוכה במכרז, ולחלופין להורות על החזרת הדיון לוועדת המכרזים לשם בחינת עמידתה של זירו בדרישות המכרז. ביום 14.2.2019 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה השנייה, בפסק דין מנומק ומפורט. ממ"ל לא הגישה ערעור על פסק דין זה, וזירו נותרה אפוא הזוכה במכרז. זוהי נקודת המוצא לדיון שבפנינו. 5. ביום 31.5.2018 חתמה המדינה על הסכם זיכיון עם זירו (להלן: ההסכם), ובכך החל "השלב החוזי" של ההתקשרות. ההסכם התייחס לשלוש תקופות של הפרויקט, כדלקמן: תקופת הפיתוח – הכוללת בין היתר את השלמת התכנון, הוצאת היתר בנייה, "סגירה פיננסית" מול הגורם המממן של הפרויקט, וקבלת Notice to Proceed (NTP); תקופת ההקמה – הכוללת את הקמת המתקן; ולבסוף – תקופת התפעול והתחזוקה. על-פי סעיף 3.4.5 להסכם, נדרשה הזוכה במכרז להשלים את התקופה הראשונה – תקופת הפיתוח – בתוך 15 חודשים שיימנו החל ממועד החתימה על הסכם הזיכיון (קרי, עד ליום 31.8.2019). בהמשך לכך, בסעיף 19.1(a) להסכם צוין כי המדינה תהא זכאית לבטל את ההסכם עם זירו אם בתוך 21 חודשים ממועד החתימה (קרי, עד יום 29.2.2020) לא תושג סגירה פיננסית. 6. הלכה למעשה זירו לא השלימה את הסגירה הפיננסית במהלך המועד שנקבע לתקופת הפיתוח, בשל קשיים שונים שהתגלו. זירו טענה כי הדבר נגרם כתוצאה מגילוי מאוחר של מגבלות טכניות הנובעות ממיקומו של צינור מים של חברת "מקורות" (להלן: מקורות). צינור זה המכונה "קו מקורות 100" עובר באתר שנועד להקמת המתקן וגורם בכך לצמצום גבולותיו. כמו כן, בדיעבד הסתבר לזירו, כי כבר ביום 17.9.2015 – בעת שהמכרז טרם הגיע לשלביו הסופיים – פנתה מקורות לחברה שסיפקה ייעוץ טכני לוועדת המכרזים ועדכנה אותה כי מצפון לאתר שבו צפוי להיבנות המתקן ממוקם מאגר חירום של מים, אשר הזרמת מים אליו עלולה לגרום לעליית מי תהום ולתופעה המכונה "בצבוצי מים" (seepage) באתר. עוד ציינה מקורות, כי על מנת למנוע פגיעה בתשתיות הפרוסות באתר, נדרש תכנון של "רצועת אחזקה" לאורך קו מקורות 100 העובר בו, כאשר בתחום רצועה זו, שרוחבה 66 מטרים, ייאסרו פעולות בנייה וכן נטיעה של עצים מעמיקי שורש (להלן: מכתב מקורות). בשל תקלה של ועדת המכרזים לא הועבר מכתב זה לידי המציעות במכרז (ולמעשה הוא הוצג לראשונה רק במהלך הדיון בערעור בפנינו). ממילא האמור בו לא היה בידיעת ממ"ל וזירו בעת הגשת הצעותיהן, ואלו כללו תכנון בנייה בתחום של קו מקורות 100. לאחר שנודע לה על קיומו של קו המים והשלכותיו על תכנון הבנייה באתר המיועד, טענה זירו כי היה על המדינה ליידע על כך את המציעות במכרז, וכי מכל מקום, משהדבר לא נעשה, בשלב זה עליה לאפשר הקלות או שינויים בהסכם כדי לתת ביטוי להוצאות הנוספות שייגרמו לזירו בקשר עם ביצוע הפרויקט. 7. ביום 22.1.2020 התכנסה ועדת המכרזים לדיון בנושא, ולאחר שסקרה את אופן קידום הפרויקט מאז החתימה על הסכם הזיכיון, הגיעה לכלל מסקנה כי "הזכיין [זירו – ד' ב' א'] ... איננו במצב שבו ניתן להשלים את מחויבויותיו ולהגיע להסדר שיאפשר סגירה פיננסית בזמן קרוב". ועדת המכרזים הוסיפה וקבעה כי "יש להודיע לזכיין על הפרה והפרה צפויה של ההסכם, ולהתריע על כוונתה לבטל את ההסכם בהתאם להוראותיו" (עמ' 4 לפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 22.1.2020). 8. חרף האמור, בסופו של דבר לא נשלחה לזירו הודעה על ביטול ההתקשרות עמה. זמן קצר לאחר החלטה זו של ועדת המכרזים הודיעה זירו על חילופים בזהותם של בעלי מניות בקבוצת החברות שאליה היא שייכת, ועל נכונותו של בעל המניות הנוכחי לנקוט בצעדים מידיים לקידום הפרויקט. בהמשך לכך, בישיבת ועדת המכרזים מיום 9.2.2020 הוחלט לחתום עם זירו על הסדר ביניים, אשר נועד להציג מתווה ומועדים קצובים לניהול משא ומתן לצורך פתרון המחלוקות והשלמת התנאים הנדרשים בתקופת הפיתוח. 9. ביום 26.4.2020 הציגה זירו מתווה שינויים להסכם, שנדחה למחרת היום על-ידי ועדת המכרזים. בעקבות זאת הציגה זירו "מתווה משופר" שעל בסיסו נוהל עמה משא ומתן. בסופו של דבר הוצג לוועדת המכרזים הסכם פשרה שאושר על-ידה בהחלטתה מיום 21.5.2020. לצורך הכרעה בערעור שלפנינו, אין צורך להידרש לכל פרטיו של הסכם הפשרה, שנחתם מיד לאחר אישורו על-ידי ועדת המכרזים. די יהיה בכך שנציין כי הוסכם על התחייבויות נוספות של המדינה כלפי זירו – תשלום סך של 150 מיליון שקלים בתוספת מע"מ בתמורה למילוי כלל התחייבויותיה על-פי ההסדר המוצע, תיקון של "רשת הביטחון" שנקבעה בהסכם המקורי, וכן על שינויים מסוימים במחויבויותיה של זירו ביחס לטיפול, מיון וקליטה של פסולת. יצוין כבר עתה, כי בטרם קיבלה ועדת המכרזים את ההחלטה לאשר את הסכם הפשרה, הוצגו לה חוות דעת מקצועית המנתחת את השלכותיו הכספיות (ראו עמ' 7 לפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 21.5.2020), וכן חוות דעת משפטית הדנה בסמכותה לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז, לפי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים) (שם, בעמ' 9-8). מכיוון שהחלטה זו של ועדת המכרזים היא שעומדת בלב המחלוקת בין הצדדים, ראוי להביאה כאן בלשונה: "לאחר שבחנה את עקרונות המתווה המוצע להסכם הפשרה והתיקון להסכם הזיכיון ואת החלופות העומדות כיום לצורך מימוש הפרויקט, ובשים לב לסמכות המוקנית לה על פי הוראות הדין לבצע שינויים בהתקשרות בהמשך להליך מכרזי, סבורה הוועדה כי בנסיבות שנוצרו, ובהן בין היתר, השינויים שנדרשו במתקן עקב מגבלות התשתיות באתר שלא היו ידועות לזכיין במועד הגשת ההצעות למכרז, השינויים בשוק הפסולת, ובשים לב להיקף התשלומים הנוספים (ובהם סכום הפשרה ועדכון רשת הביטחון) להם התחייבה המדינה כלפי הזכיין ולתועלות הסביבתיות והאחרות הנצמחות לה מההסדר, מחליטה הוועדה לאשר את ההסדר בהתאם לתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, ולחתום על הסדר הפשרה עם הזכיין" (שם, בעמ' 11). 10. בתמצית, יצוין כבר עתה כי טענתה העיקרית של ממ"ל היא כי ההטבות שניתנו לזירו בשלב זה מהוות שינוי מהותי בתנאי הסכם הזיכיון, באופן המחייב שלא להתקשר עם זירו אלא לחזור לשלב של תחרות על ההתקשרות. ההליך בבית המשפט המחוזי 11. בשלב זה, הגישה ממ"ל עתירה שלישית במספר לבית המשפט המחוזי (עת"ם 9621-07-20), שאף בה התבקש הסעד של ביטול זכייתה של זירו במכרז. זו הפעם, העתירה התמקדה בטענה שזירו לא קיימה את התחייבויותיה על-פי הסכם הזיכיון, ובעיקר כשלה במאמציה להשיג סגירה פיננסית גם לאחר ארכה שניתנה לה. בהמשך לכך, התבקש בית המשפט המחוזי להכריז על ממ"ל כעל הזוכה במכרז. כמו כן ביקשה ממ"ל להורות למדינה למסור לה את כל המידע והמסמכים הרלוונטיים הנוגעים להטבות ולסכום הכספי שסוכם כי יינתנו לזירו, שבשלב הגשת העתירה לא היו בידיעתה וברשותה של ממ"ל. 12. בעקבות הגשת העתירה השלישית העמידה המדינה לעיונה של ממ"ל את הסכם הפשרה שנחתם עם זירו ומסמכים רבים נוספים. ממ"ל בחרה שלא לתקן את עתירתה, אך לאחר שזירו והמדינה הגישו כתבי תשובה לעתירה, היא הגישה, על-פי רשות שניתנה לכך מאת בית המשפט המחוזי, תגובה לתשובות לעתירה. בתגובתה טענה ממ"ל, על בסיס כל העובדות שהיו ידועות לה בשלב הנוכחי, כי החלטתה של ועדת המכרזים שנועדה לסייע לזירו להגיע לסגירה פיננסית – באמצעות "מענק" בסך 150 מיליון שקלים וכן שינויים של דרישות מסוימות שצוינו בהסכם המקורי באופן ששקול להענקת הטבה כספית – אינה מתיישבת עם דיני המכרזים. יתר על כן, כך נטען, הצורך שעמד בבסיס החלטה זו מלמד שלהצעתה של זירו לא הייתה מלכתחילה כל היתכנות פיננסית, והיה על ועדת המכרזים לפסול אותה עוד בשלב המכרזי. לשיטתה של ממ"ל, לנוכח ההתפתחויות המתוארות יש לחזור לשלב התחרות במכרז, ולא להעדיף באופן פסול, לפי הנטען, את זירו. ממ"ל הדגישה, כי אין בסיס לטענה שקו מקורות 100 מצדיק להעניק הטבות כספיות לזירו בשלב הנוכחי, שהרי קיומו של קו זה והשלכותיו היו ידועים עוד בחודש ינואר 2020, בשלב שבו החליטה כאמור ועדת המכרזים לחתור לביטול ההתקשרות עם זירו. 13. מנגד, עמדת המדינה וזירו הייתה שדין העתירה להידחות. המדינה וזירו העלו טענות דיוניות באשר לאי-תיקון העתירה בידי ממ"ל ולהרחבת חזית אסורה במסגרת התגובה מטעמה. לגופם של דברים, המדינה גרסה שתם השלב המכרזי, וכי היא רשאית מטעמים טובים (כדוגמת שינוי נסיבות במקרה דנן, לנוכח העובדות שהתבררו בנוגע לקו מקורות 100, שמקומו ופרטיו לא היו ידועים בעת עריכת המכרז) לשנות את תנאי ההתקשרות בשלב הפוסט-מכרזי. המדינה הפנתה בהקשר זה לתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים אשר על-פיה קנויה לוועדת המכרזים הסמכות "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז". 14. ביום 7.1.2021 דחה בית המשפט המחוזי (השופט א' רון) את העתירה השלישית. בית המשפט המחוזי הדגיש בפסק דינו כי כל המציעות במכרז, וממ"ל בכללן, ידעו שעוד צפויים להיערך בו שינויים רבים, לנוכח אופיו המורכב והייחודי ולנוכח אורך חיי הסכם הזיכיון שצפוי היה להיחתם עם הזוכה במכרז. בנסיבות אלה, כך נקבע, היה על המציעות לקחת בחשבון כי ישנם דפוסי התנהלות ופעולות אשר אף אם היו מצדיקים את ביטול המכרז במקרים אחרים – אינם מצדיקים את ביטולו בנסיבותיו הייחודיות. 15. באשר למחלוקת העובדתית ביחס לשלב שבו נודע לצדדים על קיומו של קו מקורות 100 וההשלכה שהייתה לדבר על ביצוע הפרויקט, קבע בית המשפט המחוזי כי שני הצדדים הציגו גרסה חלקית לאירועים. מצד אחד, כך נקבע, לא ניתן לומר כי התנהלותה של זירו הייתה מיטבית, כפי שתעיד "גרירת הרגליים" מטעמה ביחס להשלמת שלב הפיתוח עוד במהלך שנת 2019. מצד אחר, נקבע כי מיקומו של קו מקורות 100 הוא נתון מהותי, המשליך באופן ישיר על היבטים רבים של ההתקשרות. בסופו של דבר, בית המשפט המחוזי השתכנע כי יש בקשיים הנובעים ממיקומו של קו מקורות 100 "כדי לסבך את המיזם וכדי לייקרו", גם אם הצדדים חלוקים על האומדן המדויק. 16. בית המשפט המחוזי קבע כי הגם שהתנהלות המדינה וזירו "אינה נקיה מן הספק", וועדת המכרזים אף "מתחה את סמכויותיה עד לקצה", לא ניתן לומר כי זו חרגה מסמכותה כשהורתה על שינוי תנאי ההתקשרות עם זירו. זאת, בשל כך שהייתה רשאית להסתמך על תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, ולנוכח טיבו, היקפו ומורכבותו של המכרז, המחייבים מתן גמישות לוועדת המכרזים בטיפול במכרז ובהתקשרות על-פיו. 17. לבסוף, בית המשפט המחוזי הדגיש כי בשקלול כל טענות הצדדים, יש ליתן את המשקל הרב ביותר לכך שאף לאחר השינויים הצעתה של זירו זולה באופן משמעותי מזו של ממ"ל, כך שגם אם התשלום הנוסף עליו הוסכם בהסכם הפשרה היה נלקח בחשבון מלכתחילה, עדיין הייתה ועדת המכרזים מכריזה על זירו כעל הזוכה במכרז. בעניין זה הפנה בית המשפט המחוזי לדבריו של בא-כוח ממ"ל בדיון, לפיהם ההטבה הכלכלית שבה זכתה זירו בסופו של דבר נוכח התיקונים שנערכו בהתקשרות היא שוות ערך ל-300 מיליון שקלים לפחות (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 30.12.2020), בעוד הצעתה של ממ"ל כללה בקשה למענק בסך 435 מיליון שקלים בתוספת תשלום חצי שנתי. נתון זה, כך סבר בית המשפט המחוזי, שומט את הקרקע מתחת לטענות ממ"ל והסעד המבוקש על-ידה, בפרט לנוכח העלויות הרבות של עריכת מכרז חדש והנזק שייגרם כתוצאה מכך לקופה הציבורית. 18. להשלמת התמונה העובדתית יצוין שמסיכומיה של המדינה בערעור עולה כי ביום 31.12.2020, כשבוע לפני מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הודיעה זירו על עמידתה בכל הדרישות של שלב הפיתוח, לרבות סגירה פיננסית, וזאת בהתאם להסכם הזיכיון לאחר השינויים שבוצעו בו. מאז ועד היום, כך נטען, המשיכו המדינה וזירו בהשקעת כספים ותשומות על מנת לקדם את הפרויקט. הטענות בערעור 19. ערעורה של ממ"ל מכוון כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במישור המשפטי, טוענת ממ"ל כי החלטתה של ועדת המכרזים נגועה בהפרתה של חובת השוויון בין המציעים במכרז, ועל כן דינה להתבטל. לעניין זה עמדת ממ"ל היא כי שינוי תנאיו של ההסכם שקול לשינוי בתנאי המכרז, שכן מדובר בשינוי מהותי של התנאים המסחריים שעל בסיסם נערכה התחרות בין המציעים במכרז. לשיטת ממ"ל, זירו סללה לעצמה "נתיב מכרזי" חדש, באמצעות עקיפת הקושי האינהרנטי הגלום במכרזים מורכבים וארוכי טווח, בכך שהגישה מראש הצעה זולה מאוד, ורק בהמשך – לאחר זכייתה וכאשר נחשפה כבר להצעות האחרות – דרשה הטבות כספיות נוספות, שיהפכו את הצעתה לרווחית. 20. ממ"ל מוסיפה וטוענת, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש לבחון בזהירות יתרה את הצורך בהתערבות שיפוטית בהחלטות הנוגעות למכרזים מורכבים היא שגויה מיסודה, שכן גם ביחס אליהם נדרשת הקפדה על דרישת השוויון ותקינות ההליך המכרזי. לשיטתה של ממ"ל, דווקא ההיפך הוא הנכון: במכרזים מורכבים יש לתמרץ את המציעים לתמחר מראש את כל הסיכונים שעלולים להתממש בשלב הביצוע, ועל כן אין לאפשר שינויים בדיעבד בתנאי המכרז ובמתן הטבות לזוכה. 21. כמו כן, נטען כי בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל ראוי לכך שתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים היא החריג לכלל הקובע כי לא ניתן לבצע שינוי מאוחר של התקשרות בעקבות מכרז. לשיטת ממ"ל, במקרה זה לא עמדה ועדת המכרזים במבחנים שנקבעו בספרות המשפטית להחלת תקנה זו. 22. במישור העובדתי, נטען כי השינויים המקלים לטובת זירו נעשו לאחר שהמדינה כבר הכירה בכך שהצעתה המקורית של זירו במכרז לא הייתה ריאלית כלל ועיקר, ללא קשר לשינוי נסיבות זה או אחר. עוד נטען כי היה על זירו לבחון את תנאי האתר שיועד להקמת המתקן, לרבות תנאים פיזיים וגיאולוגים, ולשקללם בגדר הצעתה. בנוסף, נטען כי במסמכי המכרז הובהר מפורשות למציעים שלא ניתן לבנות, לחפור, לכרות או לקדוח במתחם מקורות 100, וכי זירו עצמה ייעדה שימוש מוגבל מאוד למתחם זה בתשריט שצירפה להצעתה. בהמשך לכך, נטען כי ממילא, הגילוי בדבר קו מקורות 100 לא היה מפנה דרמטי שחייב שינויים כה משמעותיים בתנאי ההתקשרות, ולראיה – טענותיה של זירו ביחס לגילוי זה עמדו בפני ועדת המכרזים עוד בינואר 2020, וחרף זאת עמדת הוועדה באותו שלב הייתה כי יש לבטל את ההסכם עם זירו, בשל כך שהיא לא עמדה בהתחייבויותיה על-פיו. 23. ממ"ל מטעימה, כי הנימוק המכריע בעיני בית המשפט המחוזי – לפיו הצעת זירו נותרה עדיין זולה מזו שלה – אינו נכון מבחינה עובדתית. בעניין זה נטען כי בית המשפט המחוזי לא פירש נכונה את דברי בא-כוח ממ"ל בדיון, שהערכתו באשר לשווי ההטבות הכספיות בגובה של 300 מיליון שקלים לא הייתה כוללת, אלא התייחסה רק להטבות הכספיות ששיעורן היה גלוי וידוע (מענק בסך 150 מיליון שקלים ותיקון "רשת ביטחון" ששוויו מוערך ב-150 מיליון שקלים נוספים). ממ"ל מציינת כי לצדם של אלו כלל הסכם הפשרה גם שינויים בתפעול המתקן, שלהם משמעות כספית נרחבת. להערכת ממ"ל, שוויין של כל אותן הטבות כספיות שקול לכמה מאות מיליוני שקלים, הרבה מעבר להצעתה הכספית של ממ"ל. 24. מנגד, עמדת המשיבות היא כי דין הערעור להידחות. 25. במישור הדיוני המדינה טוענת, כי כלל לא היה מקום לדון בעתירתה של ממ"ל לגופה, מאחר שזו הוגשה בלי נספחים מהותיים לדיון ותוך העלאת טענות ספקולטיביות. המדינה מוסיפה ומטעימה כי גם אם רוב המסמכים האמורים לא היו תחילה בידי ממ"ל במועד הגשת עתירתה, הרי שהיא לא תיקנה אותה בשלב מאוחר יותר כאשר התמונה העובדתית התבהרה. 26. במישור המהותי טוענת המדינה, כי השינויים וההקלות לא נעשו בשלב המכרזי אלא בשלב החוזי, שבו הזוכה במכרז שוב אינו נמצא במעמד שווה למציעים האחרים. לטענת המדינה, בעוד שבשלב המכרזי חלות מגבלות נוקשות יחסית על קיום משא ומתן עם אחד המציעים במכרז, הרי שבשלב החוזי הדבר מתאפשר ביתר קלות, כל עוד הוא לא מנוהל כאמצעי שנועד לעקוף את דיני המכרזים. המדינה מדגישה, כי החלטתה של ועדת המכרזים לאשר את השינויים בהסכם מתיישבת עם סמכותה לעשות כן לפי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים. 27. המדינה מוסיפה וטוענת, כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות התערבות בשיקול הדעת של ועדת המכרזים, בשל מורכבותה וייחודיותה של ההתקשרות, שהיקפה הכספי גדול ביותר והיא כרוכה במנגנונים כלכליים מורכבים. המדינה מציינת כי הנסיבות החדשות חייבו ביצוע התאמות בהתקשרות, וכי לו הייתה ועדת המכרזים מחליטה לבטל את ההתקשרות עם זירו הדבר היה מוביל לפתיחה בהליך מכרזי חדש. זאת, מאחר שתוקף הערבויות שהעמידה ממ"ל כבר פקע ולכן היא אינה מוגדרת עוד כ"כשירה שנייה" במכרז. המדינה מדגישה בהקשר זה כי הדבר היה מוביל לייקור הפרויקט באופן משמעותי בשל פקיעתו בחודש אפריל 2020 של תעריף החשמל הייעודי שנקבע לפרויקט, באופן שמעיב על ההיתכנות הכלכלית להקמת המתקן. המדינה מדגישה עוד, כי ועדת המכרזים הביאה בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים בטרם אישרה את הסכם הפשרה, וכי החלטתה התבססה על חוות דעת מקצועית ועל חוות דעת משפטית שהמליצו שתיהן לחתום על הסכם הפשרה, בין היתר על רקע האפשרות של חשיפת המדינה לחיוב בפיצויים לזירו בשל הנסיבות החדשות הקשורות בגילוי קו מקורות 100, כמו גם בשל אומדן העלות הכרוכה בשינויים השונים שביקשה זירו לערוך בהסכם. כן הודגש, כי חלק מהשינויים שהתבקשו צפויים להביא תועלת מנקודת המבט של האינטרס הציבורי בשל תרומתם הצפויה למיקסום העבודה במתקן (הגדלת קיבולת, יכולות מיון, איכות המתקן ועוד). 28. במישור העובדתי נטען כי חמש "נסיבות חדשות" הצדיקו את שינוי ההסכם לאחר תום המכרז: הצורך בתכנון טכנולוגי חדש של המתקן, הכרוך בעלויות כספיות משמעותיות, בעקבות מגבלות קו מקורות 100; החשש מפני "בצבוצי מים" באתר בו יוקם המתקן, המצריך הקמת קיר באורך של 500 מטרים ובעומק מתאים; הצורך להעתיק קו מקורות נוסף בקוטר 40 צול שמיקומו התברר רק לאחר סיום המכרז; הצורך להעתיק קו ביוב תת-קרקעי לשם הסדרתו של כביש גישה למתקן; אילוצי "כוח עליון" הקשורים בהתפרצות מגפת הקורונה וההגבלות שהוטלו על המשק בעקבותיה. המדינה מדגישה בנוסף, כי פרק הזמן המשמעותי שחלף מאז המכרז הוביל לצורך ב"התאמות נוספות" בדרך ש"תמקסם את התועלת לאינטרס הציבורי". חלק מהתאמות אלו, שפורטו בסיכומי המדינה בערעור, נובע ישירות מהצמצום בגבולות האתר שעליו נועד המתקן לקום בזיקה לתוואי של קו מקורות 100, וחלקן האחר נדרש בשל סיבות אחרות. בסופו של דבר, המדינה מצביעה על העיכוב המשמעותי שנגרם בהליכים הנוגעים להקמת המתקן ולחשש מפני עיכוב נוסף, תוך גידול בהוצאות הכרוכות בהקמת המתקן. לנוכח זאת, נטען כי אף האינטרס הציבורי מחייב את דחיית הערעור. 29. זירו מדגישה מצדה, כי מרבית טענותיה של ממ"ל מכוונות כלפי ממצאי עובדה, שאין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהם. יתר על כן, זירו מטעימה כי טענת ממ"ל באשר לגרעוניות הצעתה נדונה ונדחתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה השנייה, שעליו לא הוגש ערעור. לגוף העניין, זירו מוסיפה וטוענת כי ההטבות שקיבלה הן מוצדקות בהתחשב בשינויים הצפויים בפרויקט ובהתקשרות בעקבות הנסיבות החדשות שהתגלו רק לאחר החתימה על ההסכם. בלשונה של זירו, בשלב זה היא נדרשה "לבנות את אותו פרויקט – על פחות שטח, ומבלי לפגוע ביכולת התפקוד של הפרויקט, רמת כלכליותו והיותו בר-מימון". זירו מדגישה, כי גם אם ממ"ל הייתה זוכה במכרז היא הייתה נדרשת בשלב מאוחר יותר לבצע התאמות משמעותיות בתכנון ובביצוע הפרויקט, כתוצאה מהמגבלות הנובעות ממיקומו של קו מקורות 100, שלא היו ידועות בעת הגשת ההצעות. לטענתה של זירו, ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים מגלמות פתרון מידתי, שקול ומאוזן בנסיבות העניין, המשרת את האינטרס הציבורי ועדיף על פני ניהול התדיינות משפטית ממושכת, תוך עיכוב הוצאתו של הפרויקט אל הפועל. 30. לשיטתה של זירו, החלטתה של ועדת המכרזים לאשר את השינויים בהסכם עולה בקנה אחד הן עם תכליותיו של המכרז הקונקרטי והן עם תכליותיהם של דיני המכרזים בכללותם. זירו עומדת גם היא על כך שמדובר בהחלטה שהיא למצער סבירה, ואין להתערב בה. זאת, בהתחשב בפער הכספי המשמעותי בין הצעתה להצעת ממ"ל, לנוכח היותו של המכרז מורכב, רחב היקף וחלוצי בתחומו, וכן על רקע העובדה שכל חלופה אחרת (עריכת מכרז חדש או העברת הזיכיון לממ"ל) אמורה להיות כרוכה בעלויות רבות ובעיכוב משמעותי ביישום הפרויקט. זירו מדגישה, כי אין לקבל את הטענה שוועדת המכרזים פעלה מתוך שיקולים זרים, על מנת להכשיר את הצעתה של זירו, כפי שטענה ממ"ל. בהקשר זה אף צוין, לראיה, שבחודש ינואר 2020 סברה ועדת המכרזים כי יש לבטל את ההסכם עם זירו. 31. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 14.6.2021 שבו הצדדים על טענותיהם כפי שהוצגו במסגרת סיכומיהם בכתב. בא-כוחה של ממ"ל קבל על כך שמכתב מקורות, אשר ממנו עולה כי המדינה ידעה כבר בשנת 2015 על כך שתוואי קו מקורות 100 עובר באתר שיועד למתקן, נזכר לראשונה רק בסיכומי המדינה בערעור, והוצג רק במהלך הדיון בו. לטענתו, העובדה שהמדינה לא הציגה את מכתב מקורות למציעות במכרז מהווה מחדל משמעותי. בד בבד הצהיר בא-כוחה של ממ"ל, כי בניגוד לטענת זירו, ממ"ל עודנה עומדת על התחשיב שהציגה בהצעתה במכרז, גם בהינתן המגבלות הנובעות מקו מקורות 100, שלא היו ידועות לה, וכי לשיטתה, גילוי זה אינו מצדיק הכנסת שינויים מהותיים בהסכם (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון). בא-כוחה של ממ"ל הדגיש עוד כי היא עומדת על ערעורה גם אם משמעות הדבר תהיה ביטול המכרז מראשיתו, ולא בחירתה כזוכה כפי שהתבקש על-ידה מלכתחילה. 32. להשלמת התמונה יצוין כי כשבוע לאחר הגשת הערעור הוגשה בקשה לסעד זמני, במסגרתה התבקש מתן צו מניעה זמני שיורה לזירו ולמדינה להימנע מלבצע כל פעולה בקשר לתכנון והקמת המתקן עד להכרעה בערעור. ביום 16.3.2021 דחה בית משפט זה (השופט ד' מינץ) את הבקשה, לנוכח הנזק המשמעותי שצפוי היה להיגרם לזירו מקבלתה, ומתוך התחשבות באינטרס הציבורי המשמעותי בפיתוח הפרויקט. עוד הודגש, כי אף אם ההתקדמות בהקמת המתקן על-ידי זירו תביא לכך שייווצר קושי להחזיר את המצב לקדמותו ולהפקיע את הזכייה מן הזוכה במכרז, אין מדובר בנזק בלתי הפיך, ומכל מקום ניתן יהיה לתבוע פיצוי בגינו, אם יתקבל הערעור בסופו של דבר. דיון והכרעה 33. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני סבורה כי דין הערעור להידחות. 34. המקרה שבפנינו מדגים את המתח המובנה במצב שבו נערך שינוי בתנאיה של התקשרות חוזית שמקורה במכרז. מנקודת מבט חוזית, השינוי יכול להיחשב לגיטימי ואף רצוי, כל עוד הוא נעשה בהסכמת שני הצדדים לחוזה. הצורך לשנות את תנאי ההתקשרות נובע לעתים קרובות משינויי נסיבות שלא היו צפויים במועד ניהול המכרז או אף במועד ההתקשרות עם הזוכה, באופן המצריך גמישות מסוימת מצד הצדדים לחוזה. הדברים אמורים במיוחד כאשר מדובר בהתקשרות חוזית בין רשות מינהלית לזכיין בעקבות מכרז מורכב, רחב-היקף וארוך טווח. לעומת זאת, מן הפרספקטיבה של דיני המכרזים, השינוי עלול לעמוד במתח עם החובה לנהוג בשוויון בין המציעים במכרז, וזאת במישור היחסים שבין הרשות המינהלית לצדדים שלישיים, ובהם מציעים אחרים במכרז, כמו גם מציעים פוטנציאליים. שינוי של תנאי ההתקשרות בדיעבד עשוי במקרים מסוימים להקים טענה מצד מציע שלא זכה במכרז לפיה לו היה השינוי נקבע עוד קודם לכן בתנאי המכרז, היה בו כדי להשפיע על תוצאתו. כמו כן, שינוי כזה יכול לשמש בסיס לטענה שעניינה פגיעה באינטרס הציפיה של מציעים פוטנציאליים, בהתייחס לכך שהם לא ניגשו למכרז מתוך הנחה שלא יעמדו בתנאיו המקוריים. מובן כי הדבר עלול לפתוח פתח לעקיפת תנאי המכרז. 35. אם כן, הפעולה של עריכת שינוי בתנאי ההתקשרות לאחר מכרז, ולמעשה ההחלטה המינהלית לאשר פעולה כזו, מצויה בתפר שבין השלב המכרזי לשלב החוזי. על-פי הדין, חלות מגבלות חמורות יחסית על ניהול משא ומתן בין הרשות לבעל ההצעה הזוכה בטרם השלמת ההתקשרות עמו, וזאת כדי שלא לחתור תחת השוויון בין המציעים במכרז (ראו: סעיף 4(א)(3) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992; תקנה 7 לתקנות חובת המכרזים. כן ראו: בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 736-735 (1984); עע"ם 3190/02‏ קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 606-601 (2003) (להלן: עניין קל בנין)). כאשר השלב המכרזי הושלם בחתימה על חוזה, מגבלות אלה אינן חלות באותו אופן, אך עריכתו של מכרז ברקע להתקשרות החוזית מוסיפה להיות עובדה בעלת משמעות. אין להלום מצב שבו מעבר פורמאלי גרידא לשלב החוזי יאפשר לפתוח דיון מחודש בכל תנאי התחרות, ללא קשר לתנאי המכרז ולשיקולים שעמדו ביסודם בשלב המכרזי. 36. כמו בהקשרים אחרים במשפט המינהלי, את השאלה של שינוי בתנאי המכרז יש לבחון גם כאן תוך הבחנה בין מישור הסמכות לבין מישור שיקול הדעת. 37. הסמכות להחליט על שינויים בתנאי התקשרות שמקורה במכרז מסורה לוועדת המכרזים, וזאת על-פי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, שהוספה במסגרת רפורמה שנערכה בהן (תקנות חובת המכרזים (תיקון), התשס"ט-2009). תקנה זו מסמיכה את ועדת המכרזים "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז". הגיונה של תקנה זו הוא ברור: ועדת המכרזים היא בעלת מומחיות מקצועית, וכן היכרות מעמיקה עם פרטי המכרז, ועל כן ביכולתה להעריך באופן מיטבי את השלכותיו של השינוי המבוקש על המכרז מחד גיסא, ועל ההתקשרות מאידך גיסא. זאת, להבדיל ממצב שבו היחידה המזמינה ברשות המינהלית, אשר נמצאת בקשר ישיר עם הזכיין לאחר ההתקשרות עמו, תהא מוסמכת בעצמה לאשר את השינויים, כאשר הבעייתיות במצב זה ברורה (ראו פרוטוקול ישיבה 683 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-17, 42-41 (10.11.2008); ראו גם עומר דקל "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז" משפט ועסקים ה 287, 320-318 (2006) (להלן: דקל)). 38. לצד זאת, הפקדת הסמכות בידיה של ועדת המכרזים אינה מהווה סוף פסוק במישור של שיקול הדעת. עדיין יש לבחון מה ייחשב ל"שינוי מהותי", כלשונה של התקנה, אשר ועדת המכרזים תהא מוסמכת לבחנו ולאשרו. באיזה מקרה ייחשב השינוי כמוצדק וראוי, ובאיזה מקרה יש לראותו כפוגע בעיקרון השוויון בין המציעים במכרז? שאלה זו התעוררה מספר פעמים בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים (ראו: עת"ם (ת"א) 26356-03-17 ביפר תקשורת ישראל בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (14.5.2017); עת"ם (ת"א) 45137-11-16 מילניום שרותים ולוגיסטיקה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסים בע"מ (18.12.2016)), אך טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה. 39. כאן המקום לציין כי על רקע ההסתייגות משינוי של תנאי בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, הועלתה בעבר בספרות המשפטית ההצעה לאמץ חזקה שעל-פיה שינוי מאוחר של תנאי התקשרות מסוג זה הוא אסור, אלא שזוהי חזקה הניתנת לסתירה. על-פי הצעה זו, על מבקש השינוי מוטל הנטל להוכיח כי מתקיימות נסיבות המאפשרות לסטות מהחזקה האמורה. בהקשר זה הוזכרו השיקולים הבאים: צפיות הצורך בשינוי ומועד השינוי, עיגון מנגנון שינויים בחוזה המקורי, לשון החוזה, אופיו של השינוי (טכני או מהותי), השפעת השינוי המבוקש על התחרות ההוגנת ועל שוויון ההזדמנויות, האפשרות להתקשר ביחס לשינוי במתכונת של התקשרות נפרדת ללא חובת מכרז, הזיקה בין החוזה המקורי לשינוי המבוקש, נחיצותו של השינוי להגשמת יעדי ההתקשרות, יעילותו, קיומה של חלופה סבירה לספק הנוכחי, היקף השינוי המבוקש, סוג ההתקשרות, והמניע העומד בבסיס השינוי (דקל, בעמ' 318-309). 40. כשלעצמי, אני נוטה להימנע מקביעת חזקה בעניין זה, כמו גם מפירוט יתר של מבחנים שיחולו על סתירתה. בעיקרו של דבר, אני סבורה כי השיקולים העיקריים הצריכים לעניין הם שינוי הנסיבות וחלוף הזמן מאז ההתקשרות. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם כלל היסוד במשפט המינהלי המאפשר לרשות לשנות את החלטותיה בהינתן שינוי נסיבות מהותי או גילוי של נתונים חדשים, ולמעשה אף בחובה המוטלת עליה לעשות כן (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 206 (2010)). ככל שפרק הזמן שחלף מאז המכרז וההתקשרות המקורית מכוחו ועד לשלב שבו מתרחש שינוי הנסיבות הוא ארוך יותר, ניתק לכאורה חבל הטבור בין המכרז לבין ההתקשרות שנולדה ממנו והחוזה הופך להיות חי הנושא את עצמו (ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 118-116 (2013)). יש לתת את הדעת גם למורכבותו של המכרז, היקפו ומשך ההתקשרות העתידית. לא למותר לציין כי במכרז שנסב על התקשרות שצפויה להימשך לאורך שנים, ניתן להניח שיידרשו לעתים שינויים במהלך שנות ההתקשרות. על שיקולים אלה יש להוסיף, כמובן, את השיקול החולש על הדיון כולו – ערך השוויון, שהוא עקרון על בדיני המכרזים. מפרספקטיבה זו יש כמובן הבחנה בין שינוי הנדרש בשל קושי מאוחר למועד ההתקשרות שכל אחד מהמציעים היה נתקל בו באותו אופן, לשינוי הנדרש בשל מאפייניו הספציפיים של אחד המציעים. 41. ראוי להוסיף, כי הצורך בשינוי בתנאי ההתקשרות יכול לנבוע הן משינוי נסיבות בלתי צפוי והן מעובדות שלא הובאו בחשבון, למרות שניתן היה לחזותן מראש (שכן אלו היו קיימות למעשה כבר במועד הכנתו של המכרז). המקרה של שינוי בגין מצב קיים שלא הובא בחשבון הוא קשה יותר – גם אם לא בלתי אפשרי – מכמה בחינות. ראשית, כאשר מדובר בעובדות שהיו קיימות עובר לפרסום המכרז, החשש להתנהלות שאינה בתום לב גובר. שנית, כאשר מדובר בעובדות קיימות שלא צוינו בתנאי המכרז קיימת אפשרות לכאורית שחלק מן המציעים הביאו אותן בחשבון באופן שתרם לייקור הצעותיהם. ממילא במקרה זה גובר החשש לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. 42. מבלי לגרוע מכך, מאחר שלפי תקנה 8א(א)(11) ההחלטה לשנות את תנאי ההתקשרות היא החלטה של ועדת המכרזים, הביקורת השיפוטית עליה נעשית על-פי אמות המידה הנוגעות להיקף ההתערבות בהחלטותיהן של רשויות מינהליות, תוך התחשבות במאפייניה של הרשות הנוגעת בדבר (ובמקרה זה, מתן משקל למומחיותה של ועדת המכרזים). 43. מצוידים בתובנות אלו נפנה עתה לבחון את נסיבות המקרה שלפנינו. 44. המכרז שעליו נסב הערעור הוא מכרז מורכב. אופיו הייחודי של מכרז מורכב ורחב היקף הוא בהחלט נתון המשליך על היקף ההתערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. לא ניתן להתעלם ממעגלי ההשפעה הרחבים שעשויים להיות להתערבות כזו, מהיבט ההיתכנות לביצוע הפרויקט והתמשכות תהליך הקמתו (ראו והשוו: עע"ם 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ, פסקה 83 (20.5.2021)). עם זאת, למותר לציין, כי שיקול זה, כשלעצמו, אינו מצדיק סטייה מדיני המכרזים. מורכבותו של מכרז אינה מטה קסם שבכוחו לגבור על עקרונות יסוד של שוויון בין המציעים במכרז ושמירה על כללי תחרות הוגנת (ראו: דבריה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בעניין קל בנין). 45. במקרה הנדון, מורכבותו של המכרז באה לידי ביטוי הן בהיבטים הטכניים שלו, והן באורך חיי ההתקשרות על-פיו – שמשכה, כפי שצוין לעיל, כחצי יובל. מובן אפוא – כך קבע בית המשפט המחוזי, ואף ממ"ל אינה חולקת על כך – כי כל המציעים במכרז ידעו שעשויים לחול בו שינויים ככל שהצדדים ייכנסו "עמוק" יותר אל תוך התקופה החוזית. אכן, במקרה דנן מדובר בשינוי שניזום כבר בשלב מוקדם יחסית, כשנתיים לאחר החתימה על הסכם הזיכיון, אך לא ניתן להתעלם מכך שמדובר בחוזה שלו מאפיינים ארוכי טווח. זאת ועוד, במקרה זה שינוי הנסיבות קשור לנתון מהותי שלא הובא לידיעת המציעות במכרז, והייתה לו השלכה משמעותית על מגבלות הבניה באתר, וממילא על הוצאת הפרויקט מן הכוח אל הפועל. בנסיבות אלה, מצטמצם המשקל שיש לתת לחלוף הזמן כשלעצמו. 46. נתון רלוונטי נוסף לענייננו, מבחינתו של היבט השוויון בין המציעות במכרז, הוא השפעתו של השינוי על הערכת ההצעות האחרות במכרז אל מול ההצעה הזוכה, דהיינו האם השינוי היה משפיע על הפן התחרותי בין המציעות. בקשר לכך יש לבחון, האם התמונה הייתה שונה לו ההטבות הנוספות שניתנו לזירו במסגרת הסכם הפשרה היו משוקללות בגדר הצעתה, במובן זה שוועדת המכרזים הייתה מעדיפה את הצעתה של ממ"ל על פניה? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה, לאחר שקבע כי אף לאחר השינויים הצעתה של זירו הייתה זולה באופן משמעותי מזו של ממ"ל. חרף טענותיה של ממ"ל, לא הונח נימוק משכנע להתערבותנו כערכאת ערעור בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי. 47. במישור העובדתי, ממ"ל טוענת עוד כי הנתון בדבר קיומו של קו מקורות 100 כלל לא היה צריך להשפיע על שינוי תנאי ההתקשרות. למעשה, בכך תוקפת ממ"ל את שיקול דעתה של ועדת המכרזים, אשר סברה כי לנתון זה יש השלכה משמעותית על יכולתה של זירו לעמוד בהתחייבויותיה על-פי הסכם הזיכיון. הגם שיש מידה של צדק בטענתה של ממ"ל כי נתון זה היה ידוע לוועדת המכרזים עוד בינואר 2020, ואף על פי כן לא היה בכך באותו שלב כדי להטות את הכף לזכותה של זירו, לא שוכנעתי כי נסיבות המקרה מצדיקות התערבות בשיקול הדעת המקצועי של ועדת המכרזים. מן הפרוטוקולים של דיוני ועדת המכרזים שהוצגו לעיוננו עולה כי הוועדה קיבלה את החלטתה לאחר שהוצגו לה חוות דעת מקצועית וחוות דעת משפטית באשר לצורך בהסכם הפשרה ובאשר לפרטי השינוי המוצע. למעשה, דרך הילוכה של ועדת המכרזים, אשר קיבלה החלטות שונות – בחודש ינואר 2020 (לפעול לסיום ההתקשרות), בחודש אפריל 2020 (לדחות את המתווה הראשוני שהציעה זירו) ובחודש מאי 2020 (לאשר את הסכם הפשרה על פי "המתווה המשופר") – מלמד על ההתלבטות הכנה שהייתה לוועדה בעניין המשך ההתקשרות עם זירו. התלבטות זו מעידה על מקצועיותה של עבודת ועדת המכרזים, ואין בה כדי להטיל צל על ההחלטה שהתקבלה בסופו של דבר. 48. עוד חשוב לציין כי הנתון שהתגלה – מיקומו של קו מקורות 100 – היה חדש מבחינת כל המציעות במכרז. ביטוי לכך נמצא בעובדה ששתי ההצעות – זו של ממ"ל וזו של זירו – כללו בנייה בתוואי קו מקורות 100, כך שגם ממ"ל הייתה נדרשת לבצע התאמות בהצעתה, לו הייתה היא זוכה במכרז בסופו של דבר. במובן זה, נחלשת מאוד הטענה לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז, שכן אין מדובר במצב שבו מציע אחד תמחר סיכונים באופן שהביא לייקור הצעתו. אכן, ממ"ל טענה כי לו הייתה ועדת המכרזים מכריזה עליה בשלב זה כעל זוכה במכרז, היא לא הייתה משנה את הצעתה הכספית, בניגוד לזירו. אולם, זוהי טענה שלא ניתן להוכיחה. מנגד, חשוב להדגיש כי אין בסיס להניח שהצעתה של ממ"ל הייתה מלכתחילה יקרה יותר בשל התחשבותה במגבלות הנובעות ממיקומו של קו מקורות 100. זאת, מן הטעם הפשוט שאף ממ"ל לא ידעה עליו. ממילא, שינוי הנסיבות המהותי עומד על כנו, ומצדיק, במקרה מיוחד זה, את השינוי בתנאי ההתקשרות. 49. לסיכום, במכלול הנסיבות שפורטו, כמו בית המשפט המחוזי אף אני סבורה כי החלטתה של ועדת המכרזים לאשר את הסכם הפשרה, ולהכשיר את השינויים המאוחרים בתנאי ההתקשרות, לא חרגה ממתחם הסבירות, ואין להתערב בה. 50. בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם, מצאתי לנכון להעיר כי התנהלותה של המדינה במסגרת הליכי המכרז, ובכלל זאת אי-גילוי מלוא המידע הרלוונטי למציעים בדבר תנאי האתר בו יוקם המתקן, אינה חפה מקשיים. על הרשות שעורכת את המכרז למסור למשתתפים בו את כל המידע המצוי ברשותה שיש לו רלוונטיות לנסיבות ההתקשרות, לרבות נתונים הפוגעים באטרקטיביות של המכרז או מגבלות שעשויות להקשות על ביצוע הפרויקט שעליו הוא נסב (ראו והשוו: ע"א 2642/19 מועצה מקומית הר אדר נ' מרכז קניות דוד ויונתן בע"מ, בפסקאות 49 ו-55 (‏7.2.2021)). במסגרת הסיכומים בכתב בערעור, הודה בא-כוח המדינה בהגינותו כי המידע המוקדם באשר למיקומו של קו מקורות 100, כמו גם באשר למאגר החירום באתר שבו תוכנן להיבנות המתקן, לא הועבר למציעות "בשל תקלה". אך למעשה, לו הייתה המדינה מקפידה למסור את מלוא המידע הרלוונטי למציעות במועד – ובכלל זה את המידע בדבר תוואי קו מקורות 100 ומגבלותיו – לא היינו מגיעים עד הלום, שכן מרכז הכובד של השינויים בתנאי ההתקשרות היה מתייתר. בניגוד לטענת ממ"ל, אין להסיק מהתנהלות זו של המדינה על כוונת זדון, במובן זה שכל מטרתה של ועדת המכרזים הייתה להכשיר הצעה שאינה רווחית ואינה אמינה. אך עלינו להתריע מפני הישנות הדברים בעתיד. 51. לא אוכל לסכם מבלי לחזור ולציין, כי פרקטיקה של שינויים בחוזה שהוא תולדה של מכרז אכן מעוררת אי-נחת. גם כאשר השינויים בהתקשרות עומדים באמות המידה שנקבעו לעניין זה, עלול הדבר ליצור פגיעה במראית פני הצדק. ככל שהדבר נעשה בסמיכות למועד עריכתו של המכרז, מתעורר החשש שמא תהליכי ההכנה והניסוח של המכרז לא היו מיטביים. הדבר מחייב משנה בדיקה. אולם, בסופו של דבר, אין בו כדי לשלול את ההכרה באפשרות לערוך שינויים על מנת לאפשר את קיומו של הפרויקט, ושלא מתוך העדפה פסולה. בסופו של דבר, התרשמתי שאלה היו פני הדברים במקרה שבפנינו. 52. סוף דבר: בנסיבות העניין אציע לחבריי לדחות את הערעור. המערערת תישא בהוצאותיה של זירו בסך 15,000 שקלים. עוד אציע, לנוכח האמור בפסקה 50 לעיל, כי המדינה תישא בהוצאותיה בהליך הערעור. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הנשיאה א' חיות: אני מסכימה לחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז ולתוצאה שאליה הגיעה, לפיה דין הערעור להידחות. כידוע, ביקורת שיפוטית על החלטותיה של ועדת מכרזים תיערך בראי כללי המשפט המנהלי, כך שיש לבחון בכל מקרה ומקרה אם מדובר בהחלטה סבירה שנתקבלה בסמכות ומשיקולים ענייניים (ראו, למשל: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פסקה 11 (18.1.2009); עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 46 (18.4.2017)). בענייננו, כפי שציינה חברתי השופטת ברק-ארז, מדובר במכרז מורכב וארוך-טווח. לאחר ההכרזה על זכייתה של המשיבה 2 וההתקשרות עמה בחוזה, התגלו עובדות מהותיות אשר לא היו ידועות למשתתפות בעת הגשת ההצעות, והתפתחות זו הובילה את ועדת המכרזים למסקנה כי יש לשנות את תנאי ההתקשרות עם הזוכה. באותו השלב חצו אמנם יחסיהן של המשיבות 2-1 את השלב המכרזי ועברו למישור החוזי, אך כפי שציינה חברתי השופטת ברק-ארז המקור המכרזי של ההתקשרות ממשיך להשפיע במידה מסוימת על יחסי הצדדים ועל עילות התביעה האפשריות (עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד, פסקה 28 לפסק דינו של השופט י' עמית (6.1.2013); עומר דקל מכרזים כרך ב 241 (2006); ראו גם פסקה 35 לחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז). לפיכך, העקרונות הנטועים בדין המנהלי בכלל ובדיני המכרזים בפרט, ממשיכים לחלוש על פועלה של ועדת המכרזים גם בהפעילה את הסמכות המסורה לה "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז" (תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993). במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי בהינתן ההתפתחויות שאירעו – עליהן עמדה חברתי בהרחבה – השינוי בתנאי ההתקשרות עם הזוכה לא הוביל לפגיעה בשוויון. בנסיבות אלו, וחרף הפגמים בהתנהלותה של המשיבה 1 (ר' פסקה 50 לחוות דעת חברתי), לא שוכנעתי כי קמה הצדקה להתערבות במסקנתו של בית המשפט קמא בדבר סבירות החלטתה של ועדת המכרזים. ה נ ש י א ה הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ‏י' באב התשפ"א (‏19.7.2021). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21008770_A11.docx מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1