יאסר אבו חמד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8768/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8768/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט א' שהם המערער: יאסר אבו חמד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 22.10.2012, בתפ"ח 1103/06, שניתן על ידי כב' השופטים ר' יפה-כץ – סג"נ; א' ואגו; י' צלקובניק תאריך הישיבה: ד' באדר ב התשע"ד (6.3.2014) בשם המערער: עו"ד מוחמד ג'בארין בשם המשיבה: עו"ד דפנה שמול פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 22.10.2012, בתפ"ח 1103/06, שניתן על-ידי כב' השופטים ר' יפה-כץ – סג"נ; א' ואגו; ו-י' צלקובניק. 2. המערער הורשע, לאחר ניהול משפט הוכחות, בעבירות אלה: מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); חברות בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 3 לפקודה למניעת טרור (להלן: הפקודה למניעת טרור או הפקודה) (6 עבירות); פעילות בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 2 לפקודה (4 עבירות); קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין (5 עבירות); אימונים צבאיים אסורים, לפי סעיף 143 לחוק העונשין (5 עבירות); עבירות בנשק (נשיאת נשק), לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין (5 עבירות); עבירות בנשק (נשיאת תחמושת), לפי סעיף 144(ב) סיפא לחוק העונשין (3 עבירות); עבירות בנשק (החזקת נשק), לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין (4 עבירות); עבירות בנשק (החזקת תחמושת), לפי סעיף 144(א) סיפא לחוק העונשין; וניסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין (7 עבירות). 3. בעקבות הרשעתו בדין, נגזרו על המערער העונשים הבאים: 30 שנות מאסר לריצוי בפועל שמניינן מיום מעצרו של המערער ביום 16.8.2006; ושתי שנות מאסר על-תנאי, לבל יעבור בתוך שלוש שנים מתום מאסרו, כל עבירה נגד הביטחון שהיא פשע. כתב האישום שהוגש נגד המערער 4. כתב האישום בעניינו של המערער, יליד 1987, תושב עבסאן הגדולה ברצועת עזה, מונה עשרה אישומים, ולהלן יפורטו בתמצית העובדות הרלבנטיות. באישום הראשון נטען, כי במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, בשנת 2000, נפגש המערער עם אדם בשם רפיק איסמעיל אבו דקה (להלן: רפיק), פעיל בארגון הג'יהאד האסלאמי (להלן: הארגון) והמערער נענה להצעתו של רפיק להצטרף לארגון. לאחר הצטרפותו לארגון, החל המערער לעסוק בהדבקת כרוזים ותמונות של חללי הארגון, והשתתף בהפגנות וכנסים מטעם הארגון. עוד נטען, כי במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, הצטרף המערער לחוליית טרור של הארגון, שפעלה במסגד עומר אל חטיב בעבסאן הגדולה, ושימש במסגרתה כאחראי על ועדת הספורט. באישום השני מסופר על ביצוע אימונים צבאיים על-ידי המערער מטעם הארגון, שכללו אימונים גופניים, צעידות וזחילות. בהמשך, התאמן המערער בזחילה וירי מכלי נשק אותו נשא, וכן למד כיצד להכין מטעני חבלה. באימון הרביעי שביצע המערער, הוא התאמן ביחד עם אחרים בהפעלת טילים. האימון החמישי כלל שימוש וירי ברובי קלצ'ניקוב, באקדחים, ירי טילי אר.פי. ג'י, והפעלת מטעני חבלה. האישום השלישי מדבר בביצוע עבירות שונות לאחר סיום האימון החמישי, המתואר באישום הקודם. המערער הצטרף לחוליה צבאית של הארגון, שפעלה ברצועת עזה. בחודש יולי 2006, התמנה המערער לראש חוליה שכללה ארבעה פעילי הארגון. תפקידם הראשון של חברי החוליה היה לאתר משתפי פעולה עם ישראל באזור מגוריהם. עוד נטען, כי לאחר חטיפתו של החיל גלעד שליט, ביום 25.6.2006, קשר המערער קֶשֶר עם חברי חולייתו לשמור על גבול הרצועה עם ישראל, להזהיר מפני כניסת חיילי צה"ל, "ולירות לעבר חיילי צה"ל כדי לגרום למותם". המערער קיבל מפעיל הארגון רובה מסוג קלצ'ניקוב ומחסנית שבה 24 כדורים, ונשק זה נותר, באופן קבוע, ברשות המערער. במסגרת משימות השמירה, יצא המערער במספר מקרים לגבול הרצועה עם ישראל, ביחד עם חברי חולייתו, כאשר כולם מצויידים ברובי קלצ'ניקוב ובתחמושת. כמו כן, נשא עמו המערער מכשיר קשר, על-מנת ליצור קשר עם פעילי ארגון אחרים. האישום הרביעי מתאר אירוע ספציפי שהתרחש ביום 12.8.2006 בסמוך לשעה 20:00, כאשר המערער וחברי חולייתו התמקמו על גג מסגד בבניה, המצוי במרחק של כ-3 ק"מ מגבול ישראל. לאחר שהמערער קיבל דיווח על רכב צבאי המתקרב למקום, הוא ירה 4 יריות לעבר המכונית, דיווח לממונים עליו על ירי זה, והסתלק מהמקום עם חבריו. כנטען בכתב האישום, במעשיו אלה ניסה המערער "לרצוח ישראלים בשל היותם ישראלים". האישום החמישי עניינו בירי טיל מדגם אלקודס-1 לכיוון ישראל, בקיץ 2005, מתוך כוונה לרצוח ישראלים. מסופר באישום זה כי המערער נפגש עם שני פעילים של הארגון שמסרו לו כי בכוונתם לירות טיל לעבר ישראל, והוא נענה להצעתם לחבור אליהם. בהמשך, נעו השלושה לעבר גבול ישראל, כאשר הם מצויידים בכלי נשק אישיים ובטיל. בהגיעם למרחק של כ-3 ק"מ מהגבול, ירה אחד מחברי החבורה את הטיל לכיוון ישראל, אך הטיל נפל בשטח פלסטיני. באישום השישי מסופר באירוע שהתרחש למחרת ניסיון הירי הקודם, כאשר השלושה החליטו לירות טיל נוסף לעבר ישראל, מתוך כוונה לגרום למותם של ישראלים. המערער ושני חבריו נשאו טיל מדגם אלקודס-1 וניסו לירות אותו לעבר ישראל, אך הטיל לא נורה. האישום השביעי מתאר ניסיון נוסף לירות טיל לעבר ישראל, בחודש אוקטובר 2005, כאשר המערער וחבריו ניסו לירות טיל שהיה ברשותם, אך גם הפעם "הטיל לא עבד", כלשון כתב האישום. האישום השמיני עוסק אף הוא בירי טילים לעבר ישראל, מתוך כוונה לרצוח ישראלים. נטען באישום זה, כי בחודש אוגוסט 2006 פגש המערער מספר רעולי פנים שמסרו לו טיל מתקדם יותר, מדגם אלקודס-2 או אלקודס-3. רעולי הפנים הכינו את הטיל לירי לעבר ישראל, ולאחר מכן נורה הטיל המשופר לכיוון ישראל, בנוכחותו של המערער, וזאת מתוך כוונה לרצוח "ישראלים בשל היותם ישראלים". באישום התשיעי מדובר במפגש נוסף עם חמישה רעולי פנים, אשר הוציאו מספר טילים מתוך מטע זיתים, לצורך ירי לכיוון ישראל. המערער הצטרף לירי הטילים, כאשר אותה חבורה ירתה שני טילים לעבר ישראל. אחד הטילים נפל בשטח ישראל והאחר בשטח הפלסטיני. האישום העשירי והאחרון מתאר שמירה של מטען חבלה במשקל 30-25 ק"ג בביתו של המערער. נאמר למערער כי עליו להשתמש במטען זה במידה שכוחות צה"ל יכנסו לאיזור מגוריו. המערער החזיק את המטען ברשותו, מיום 9.8.2006 ועד ליום 15.8.2006. בהמשך, נפגש המערער עם פעיל הארגון והציע לו להצטרף אליו להנחת המטען, כדי לפגוע בג'יפ של צה"ל ולגרום למותם של חיילים. לאחר זאת, יצא המערער ביחד עם שלושה פעילים נוספים של הארגון כדי להניח את המטען ולגרום לנפגעים בקרב כוחות צה"ל. המערער וחבורתו הלכו לכיוון הגבול כדי להניח את המטען, כאשר המערער עצמו נשא "את החוט והבטריה שנועדו להפעלתו". בהגיע המערער לאזור הגבול, ומשנעשה ניסיון להניח את המטען, הבחינו חיילי צה"ל בפעילות זו ופתחו באש לעבר חברי החוליה. אחד מהפעילים נהרג ואילו המערער עצמו נפצע ונעצר על-ידי חיילי צה"ל. גזר דינו של בית משפט קמא 5. בית משפט קמא ציין בגזר דינו כי פעילותו הטרוריסטית של המערער הלכה והסלימה במהלך השנים. המערער לא בחל "מקטינות ועד בגירות, במשך מספר שנים, מלשלוח ידו בדבקות ובהתלהבות, בכל סוג של פעילות פוגענית נגד ישראל, באמצעות כלי משחית שונים". למרות שלא הוכח כי מעשיו של המערער הביאו לפגיעה בנפש, נקבע על-ידי בית משפט קמא, כי מדובר "בתוצאה אקראית", כאשר רק סיכול הנחת המטען על-ידי כוחות הביטחון, הביא למעצרו ולהפסקת פעילותו של המערער. לצד הקולה, התחשב בית משפט קמא בעובדה כי מרבית המעשים בוצעו על-ידי המערער בהיותו קטין, וכי הוא נפצע כתוצאה מירי צה"ל, בהיותו כבן 19 "עדיין צעיר לימים". עוד ציין בית משפט קמא, כי המערער יצטרך לרצות עונש מאסר ממושך כשהוא מנותק מבני משפחתו השוהים בעזה. עם זאת, הוסיף וקבע בית משפט קמא, כי לגילו הצעיר של המערער יש ליתן משקל מופחת לקולה, מאחר שכמו צעירים אחרים בעזה, גם המערער "הוכשר למעשי הטרור משחר נעוריו" וכי התחשבות יתר בנתון זה עלולה להחטיא את מטרת ההרתעה. צוין בנוסף, כי המערער לא הודה במיוחס לו ולא הביע חרטה על מעשיו, דבר שאינו פועל לזכותו. לאור האמור, ומתוך התחשבות בעובדה כי "ניסיונות הרצח באמצעות כלי הנשק השונים, לא הביאו לפגיעה באדם או רכוש", גזר בית משפט קמא על המערער את העונשים המפורטים בפיסקה 3 לעיל. הערעור על חומרת העונש 6. עו"ד מוחמד ג'ברין, אשר ייצג את המערער בערעור שלפנינו, ציין בהודעת הערעור כי בית משפט קמא הטיל "עונש חסר תקדים בחומרתו, שאינו מאוזן וחורג באופן קיצוני לחומרה מרמת הענישה אשר הוטלה עד כה בפסיקת בתי המשפט". עו"ד ג'ברין הוסיף וטען, כי במסגרת האישומים החמישי, השישי, השביעי, השמיני והתשיעי, המערער לא היה היוזם של ירי הטילים, אלא היה "גורם פסיבי" ובלתי מרכזי. אמנם באישום העשירי נטל המערער חלק בהנחת המטען, אך "למרבה המזל הפעילות לא גרמה לנפגעים או לנזק". לגישתו של עו"ד ג'ברין, יש ליתן את הדעת לעובדה כי המערער הינו נתין של ישות זרה והוא אינו חב חובת נאמנות כלפי מדינת ישראל. נטען בנוסף, כי בית משפט קמא לא נתן משקל לעובדת פציעתו של המערער ולמצבו הרפואי בעת חקירתו, ונראה לעו"ד ג'ברין כי בית משפט קמא ראה כשיקול לחומרה את העובדה כי המערער בחר לכפור באשמה ולנהל משפט הוכחות. עוד נטען, כי לא היתה התחשבות מספקת בגילו הצעיר של המערער, שהוא ללא עבר פלילי או בטחוני, כאשר "הוא נפל קורבן לפעילי הארגון הבוגרים אשר ניצלו אותו והשפיעו עליו". 7. בדיון שהתקיים לפנינו, חזר עו"ד ג'ברין וטען כי המערער נגרר אחר גורמים אחרים בארגון, ופעילותו "קרובה לרמת סיוע לניסיון לרצח". נטען עוד, כי הוא לא יזם דבר, כאשר הוא התלווה לפעילי הארגון האחרים, שכולם היו מבוגרים ממנו. עו"ד ג'ברין הגיש פסיקה המלמדת, לטעמו, על רמת ענישה מתונה הרבה יותר מזו שנקבעה על-ידי בית משפט קמא, הגם שהוא אישר כי קיימת מגמה של החמרה בענישה בשנים האחרונות. לפיכך, התבקשנו לקבל את הערעור ולהקל באורח משמעותי בעונשו של המערער. תגובת המשיבה לערעור 8. המשיבה, אשר יוצגה על-ידי עו"ד דפנה שמול, סבורה כי יש לדחות את הערעור, למרות שגם לגישתה העונש, אשר הושת על המערער, מצוי ברף העליון של טווח הענישה. המערער היה מעורב בשישה מקרים של ירי טילים לעבר מדינת ישראל, מתוך כוונה לגרום למותם של חיילים ואזרחים, ויש ליתן לכך ביטוי ממשי בגזירת עונשו של המערער. בחלק מהמקרים, כך נטען, היה המערער פחות פעיל אך בחלק אחר הוא גילה פעילות רבה ואף ניסה לירות טיל בעצמו. נטען בנוסף, כי פעילותו של המערער הלכה והסלימה, ובשלב מסוים הוא אף התמנה כראש חוליה. המערער פעל בנפש חפצה ואם לא היו פגיעות בנפש, הרי שהדבר אינו קשור למעשיו או כוונותיו של המערער. התבקשנו בנוסף שלא ליתן משקל מיוחד לגילו הצעיר של המערער שכן, לטענת המשיבה, זהו פרופיל המגוייסים לטרור, אשר מקבלים על עצמם את האידיאולוגיה הרצחנית של הארגון כבר מגיל צעיר. לאור האמור, מבקשת המשיבה לדחות את הערעור. דיון והכרעה 9. המערער, צעיר יליד 1987, תושב רצועת עזה, הורשע, לאחר ניהול משפט הוכחות, בשורה של עבירות חמורות, כשהוא חובר לאחרים בפעילות המכוונת לפגוע בבטחון המדינה ובשלומם של אזרחיה. כפי שציין, בצדק, בית משפט קמא, פעילותו הטרוריסטית של המערער הלכה והסלימה ברבות השנים, כאשר בשלב ראשון הוא הצטרף לארגון הג'יהאד האיסלמי, ארגון טרור רצחני, ועסק בהדבקת כרוזים, וכן נטל חלק בהפגנות ובכנסים של הארגון. לאחר מכן, ביצע המערער אימונים צבאיים שונים, ובין היתר רכש מיומנות בהפעלת כלי יריה, מטעני חבלה וירי טילים. כמתואר באישום השלישי, המערער התמנה עד מהרה כראש חוליה, וכאשר הוא וחבריו מצויידים בנשק, התמקדה הפעילות בפגיעה במשתפי פעולה ובפעילות צבאית נוספת על גבול ישראל. בכל האישומים הנוספים מדובר בעיקר בעבירות של ניסיון לרצח של ישראלים, בין אם בירי של נשק קל (אישום רביעי), ובין אם בירי טילים מסוגים שונים (אישומים 9-5), ובין אם בהנחת מטען חבלה (אישום עשירי). המערער נטל חלק בפעילות הנפשעת הכוללת, כאמור, ירי טילים לעבר מדינת ישראל, בנפש חפצה, ואין שחר לטענה כי הוא נגרר אחר פעילים בוגרים ממנו. אכן, בחלק מהמקרים לא נטל המערער חלק בירי עצמו, אך אין לראות בכך משום נסיבה מקלה, מאחר שמדובר בפעילות של צוות שתפקידו לשגר את הטילים לעבר ישראל ובחלוקת תפקידים פנימית בתוך הצוות. באישום העשירי מדובר "בעליית מדרגה", כאשר המערער גילה יוזמה רבה בהנחת מטען חבלה רב עוצמה, שנועד להביא למותם של חיילי צה"ל. למרבה המזל, סוכלה פעילות זו לאחר שהמערער וחבריו התגלו על-ידי כוחות צה"ל שפתחו לעברם באש, והמערער עצמו נפצע ונעצר על-ידי החיילים. כפי שצוין בע"פ 6274/12 אבו גראבה נ' מדינת ישראל (31.10.2013) (להלן: עניין אבו גראבה) פעילות של ירי רקטות ומרגמות, וירי טילים אינו יוצא מהכלל, היא בגדר מעשה טרור מובהק, שנועד להביא למותם של חיילים ואזרחים, ללא כל אבחנה. בע"פ 2651/10 שריף נ' מדינת ישראל (28.2.2011) (להלן: עניין שריף), הושם הדגש על שיבוש שגרת יומם של התושבים המתגוררים בישובי עוטף עזה, כתוצאה מירי טילים בלתי פוסק לעבר ישובים אזרחיים, וגם אם אין נפגעים בנפש כתוצאה מירי זה, גורם הדבר ל"חוסר ביטחון ותחושות חרדה המלוות לפחות את חלקם [של התושבים – א.ש.] על בסיס יומיומי". עוד ראוי להדגיש, כי אין לייחס משקל רב לקולה לגילו הצעיר של המערער, שכן ארגוני הטרור נוהגים לגייס לשורותיהם ולפעילותם הנפשעת קטינים בגילאים צעירים ביותר, המזדהים עם מטרותיו של הארגון, ועוד יש להזכיר כי את העבירות החמורות ביותר ביצע המערער שעה שהיה כבן 19 שנים. 10. אשר לרמת הענישה שנקבעה בעבירות מסוג זה, ניתן להצביע על מנעד רחב למדיי של עונשים, כאשר המגמה המסתמנת בשנים האחרונות היא בכיוון של החמרה בענישה. בע"פ 8965/10 פלוני נ' מדינת ישראל (24.4.2013), הופחת עונשו של המערער מ-13 שנות מאסר ל-11 שנים לריצוי בפועל, לאחר שניתן משקל לעובדה כי המערער חדל ממעשיו כארבע שנים טרם מעצרו, וכי הוא הביע חרטה על מעשיו ולא שב לפעילות טרוריסטית. בע"פ 3140/10 פלוני נ' מדינת ישראל (23.11.2012), אושר עונש של 10 שנות מאסר לריצוי בפועל בגין ביצוע עבירות דומות, תוך דחיית ערעורי הנאשם והמדינה על מידת העונש. פסקי דין אלה אוזכרו על-ידי בא כוחו של המערער, כתמיכה בטיעונו כי עונשו של המערער סוטה במידה ניכרת מרמת הענישה המקובלת. על מגמת ההחמרה בענישה ניתן ללמוד מפסקי הדין שניתנו בעניין אבו גרבה ובעניין שריף, כאשר בשניהם הועמד עונש המאסר לריצוי בפועל על 17 שנים, תוך הקלה מסוימת בעונשיהם של שני המערערים, אשר נקבעו על-ידי בית משפט קמא. בע"פ 6306/12 מהרה נ' מדינת ישראל (23.2.2014), נדון המערער בבית משפט קמא ל-35 שנות מאסר לריצוי בפועל, לאחר שהורשע בשורה של מעשים טרוריסטיים שכללו הטמנת מטעני חבלה, הצבת טילים ומשגרים, ואיסוף מידע על פעילות כוחות צה"ל. באמצעות מידע שמסר המערער, בעקבות ביצוע תצפיות ואיתור מקום מתאים לפגיעה במוצב צה"ל, בוצע פיגוע רצחני על-ידי שני מחבלים מתאבדים, וכתוצאה מכך נהרג חייל צה"ל ונפצעו שלושה חיילים נוספים. בדונו בערעור על חומרת העונש, קבע בית משפט זה, כי "שיקול משמעותי בגזירת העונש בגין עבירות נגד בטחון המדינה, הוא שיקול של הרתעה", כאשר שיקולי ענישה אחרים נדחים מפניו. עם זאת, הוחלט להקל בעונשו של המערער בשל העובדה כי הוא הפסיק את פעילותו החבלנית מספר שנים טרם מעצרו; בשל הודאתו באשמה; ובשים לב למדיניות הענישה הנוהגת "במקרים בעלי מאפיינים דומים". לפיכך, התקבל הערעור ועונשו של המערער נקבע לכדי 26 שנות מאסר לריצוי בפועל. 11. על רקע התקדימים שפורטו לעיל, וחרף מגמת ההחמרה בענישה עליה עמדתי, נראה כי בית משפט קמא החמיר קמעא בעונשו של המערער שלפנינו, וזאת מבלי להקל ראש בחומרת מעשיו. סבורני, כי יש מקום, בנסיבות העניין, ליתן משקל רב יותר לקולה לגילו הצעיר של המערער ובעיקר לעובדה כי מעשיו לא גרמו לנפגעים בנפש. כמו כן, יש לתת משקל מסוים לעובדת פציעתו של המערער מירי חיילי צה"ל. שיקולים אלה מצדיקים הקלה מסוימת, גם אם לא דרמטית, בעונשו של המערער. לאור האמור, הננו מחליטים לקבל את ערעורו של המערער ולהעמיד את עונש המאסר לריצוי בפועל על 27 שנים, שמניינם מיום מעצרו 16.8.2006. אין שינוי ביתר חלקי גזר הדין. ניתן היום, ח' באייר התשע"ד (‏8.5.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12087680_I03.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il