שרון עצמון נ. אסם השקעות בע"מ

17 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8762/20 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערת: שרון עצמון נ ג ד המשיבים: 1. אסם השקעות בע"מ 2. Nestle S.A 3. אודיסיי מ.ס בע"מ 4. יוסף אלשייך 5. ד"ר ליאורה מרידור 6. יקי ירושלמי 7. דן פרופר 8. גד פרופר 9. אברהם פינקלשטיין 10. יצחק ירקוני 11. אלי זהר 12. גבי הייק 13. פיטר נוזיק 14. טרוור בראון 15. סדריק בוהם ערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כבוד השופטת ר' רונן) מיום 4.8.2020 ב-ת"צ 40404-03-16 תאריך הישיבה: כ"ד בתשרי התשפ"ב (30.9.2021) בשם המערערת: עו"ד עידן איידן; עו"ד דוד תירוש; עו"ד חן פלג בשם המשיבים 1, 15-7: עו"ד פנחס רובין; עו"ד נועם רונן; עו"ד תום אלקלעי בשם המשיבות 3-2: עו"ד אהרן מיכאלי; עו"ד יהודה רוזנטל; עו"ד עוז סאסי; עו"ד סיון עודד בשם המשיבים 6-4 : עו"ד דוד פורר; עו"ד אמיר אבני פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. לפנינו ערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ר' רונן) מיום 4.8.2020 בת"צ 40404-03-16. בפסק הדין נדחתה בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: בקשת האישור), שעניינה בגובה המחיר ששולם עבור מניות הציבור במשיבה 1, אסם השקעות בע"מ (להלן: אסם), במסגרת עסקת מיזוג מסוג משולש הופכי (להלן: עסקת המיזוג או העסקה). בגדר העסקה רכשה המשיבה 2, שהיא קונצרן מהגדולים בעולם בתחום המזון והמשקאות (להלן: נסטלה), את מניות הציבור באסם תמורת סך של 82.5 ש"ח למניה ובסכום כולל של כ-3.3 מיליארד ש"ח, והביאה להפיכתה של אסם מחברה ציבורית לחברה פרטית. המשיבה 3 היא חברה פרטית שהוקמה על ידי נסטלה לצורך עסקת המיזוג ונמחקה מהמרשם עם השלמת העסקה; המשיבים 15-4 כיהנו כחברי דירקטוריון באסם בעת הרלוונטית לעסקה. בבקשת האישור נטען על ידי המערערת כי התמורה ששולמה לבעלי המניות מהציבור בעסקת המיזוג אינה הוגנת, ונתבקש פיצוי בגין הנזק שנגרם להם. במסגרת פסק דין מפורט ומקיף, לא הותיר בית המשפט המחוזי אבן שלא נהפכה ונדרש לכל טענות המערערת בנוגע לפגמים שנפלו לגישתה בעבודתה של הוועדה המיוחדת – ועדה בלתי תלויה שמונתה על ידי דירקטוריון אסם וניהלה את המשא ומתן עם נסטלה (להלן: הוועדה המיוחדת). בעניין זה נקבע כי עבודתה של הוועדה המיוחדת היתה יסודית ומעמיקה, ועם זאת לא חפה מפגמים. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי בחן את טענות הצדדים בנושא הוגנות התמורה, ובכלל זה את חוות הדעת הכלכליות שהוגשו מטעמם, והגיע לכלל מסקנה כי לא הוכח שמחיר העסקה שעליו הסכימו נסטלה והוועדה המיוחדת חורג ממתחם הסבירות – וזאת בשים לב לסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על חברי הוועדה בנסיבות המקרה. במצב דברים זה, הורה כאמור בית המשפט המחוזי על דחייתה של בקשת האישור. 2. יובהר כבר בפתח הדברים, כי לא מצאנו מקום להתערבות בקביעות המפורטות שבפסק הדין בנוגע להתנהלותה של הוועדה המיוחדת – בהיותן מבוססות על ממצאי עובדה ומהימנות עדים, ונטועות היטב בחומר הראייתי שנפרש לפני הערכאה הדיונית. אף לא מצאנו עילה להתערבות בממצאים שנקבעו בנוגע להוגנות המחיר ששולם לבעלי המניות – שגם הם מבוססים על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מחוות הדעת שהונחו לפניו ומעדויות המומחים מטעם הצדדים. שיקפנו לצדדים את עמדתנו בנדון במהלך הדיון בערעור שנערך לפנינו, ובסיומו הודיעה המערערת כי היא מקבלת את המלצת בית המשפט ומוותרת על הערעור. התוצאה היא אפוא שהערעור נדחה; ועם זאת, מצאנו שיש מקום לתת את הדעת לסוגיה משפטית מרכזית שהתעוררה אגב הדיון בבקשת האישור ובערעור, ודורשת ליבון. הכוונה היא להיקף הביקורת השיפוטית על עסקת מיזוג משולש הופכי; ובכלל זה לשאלה על מי מוטל נטל ההוכחה ומהו סטנדרט הביקורת שלאורו יש לבחון את הוגנות התמורה. מדובר בשאלות שטרם נדונו לגופן בפסיקתו של בית משפט זה, וההכרעה נדרשת לנוכח השלכות הרוחב על עסקאות אחרות מסוג זה. לכך אפנה עתה. הרקע הצריך לעניין 3. ערב עסקת המיזוג היתה נסטלה בעלת השליטה באסם והחזיקה ב-63.68% ממניותיה; יתר המניות הוחזקו על ידי הציבור, מתוכן 24% הוחזקו יחד על ידי משפחות המייסדים של אסם. עסקת המיזוג היא אפוא עסקת בעלי עניין טיפוסית – שכן מצד אחד של המתרס ניצבת נסטלה שהיא בעלת השליטה באסם, ומהצד השני ניצבת אסם עצמה. בעסקאות מסוג זה, קיים חשש מובנה כי בעל השליטה יעדיף את טובתו האישית על פני טובת החברה, ויפעל לביצוע עסקה המיטיבה עימו על חשבון יתר בעלי המניות; ומשום כך עסקאות בעלי עניין כפופות למנגנון אישור סטטוטורי הקבוע בפרק החמישי לחלק השישי בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק). ביום 26.10.2015 נערכה ישיבת דירקטוריון אסם, שבמהלכה נדונה האפשרות כי נסטלה תרכוש את מלוא מניותיה של אסם והיא תהפוך מחברה ציבורית לפרטית. באותה ישיבה החליט הדירקטוריון על מינוי הוועדה המיוחדת כהגדרתה לעיל – שתורכב משלושה חברי דירקטוריון אסם שהם דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים, ותוסמך לנהל משא ומתן עם נסטלה לרכישת מניות הציבור. לוועדה מונו המשיבים 6-4: יו"ר הוועדה ד"ר ליאורה מרידור, ששימשה כדירקטורית חיצונית באסם; מר יקי ירושלמי, ששימש אף הוא כדירקטור חיצוני באסם; ומר יוסף אלשייך, ששימש כדירקטור בלתי תלוי באסם. במסגרת פעילותה, הוועדה המיוחדת מינתה לה יועצים משפטיים, את עו"ד דוד חודק ועו"ד רונה ברגמן-נווה ממשרד גרוס ושות'; התקשרה עם חברת טריגר פורסייט (2012) מקבוצת Deloitte בריטמן אלמגור זהר ושות' (להלן: טריגר פורסייט), לקבלת שירותי ייעוץ פיננסי והערכת שווי של מניות אסם; וכן התקשרה עם חברת אסכולה ייעוץ כלכלי ומימוני בע"מ (להלן: אסכולה) לצורך קבלת חוות דעת בדבר הוגנות העסקה. הוועדה המיוחדת קיימה 19 ישיבות, על פני חודשיים וחצי, וניהלה משא ומתן עם נסטלה בנוגע לעסקת המיזוג ולתנאיה תוך היוועצות ביועצים המשפטיים והכלכליים שמינתה. המחיר שהושג בסופו של יום עבור מניות אסם, היה גבוה בכ-4% מהגבול העליון של שווי המניות שנקבע בהערכת השווי שנערכה עבור הוועדה המיוחדת על ידי טריגר פורסייט. 4. ביום 31.1.2016 המליצה הוועדה המיוחדת על אישור עסקת המיזוג, ואישרה את העסקה אף בכובעה כוועדת הביקורת באסם. ביום 3.2.2016 אישר דירקטוריון אסם את עסקת המיזוג, ולמחרת פרסמה אסם דיווח מיידי בדבר זימון לאסיפה כללית מיוחדת של בעלי המניות; הדיווח כלל דוח מפורט בנוגע לעסקת המיזוג, שצורפו לו הערכת השווי שקיבלה הוועדה המיוחדת מטריגר פורסייט וכן חוות דעת בדבר הוגנות העסקה מאת אסכולה. ביום 17.3.2016 ניתן אישור גם מאת האסיפה הכללית לביצוע עסקת המיזוג – ברוב של 90% מבעלי המניות שלא סווגו כבעלי עניין, ושל 75% מהגופים המוסדיים. ביום 20.4.2016 הושלמה העסקה ואסם הפכה לחברה פרטית. המערערת החזיקה בעת הרלוונטית במניות אסם, השתתפה לדבריה באסיפת בעלי המניות באמצעות באי כוחה, והצביעה נגד עסקת המיזוג. בבקשת האישור נטען על ידה כי המחיר שבו נמכרו מניות הציבור הוא מחיר בלתי הוגן ומקפח את בעלי מניות המיעוט. לטענת המערערת, לא רק שהוועדה המיוחדת לא פעלה כנדרש ממנה על מנת להשיא את המחיר ששולם לבעלי המניות בעסקת המיזוג – אלא שלכתחילה פעלה הוועדה ככלי שרת בידי בעלת השליטה באסם (נסטלה), ועל מנת להצדיק את התנאים שבהם חפצה נסטלה לבצע את העסקה. הנזק שנגרם לבעלי המניות הוערך על ידי המערערת בסכום כולל של כ- 400,000,000 ש"ח. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי נדרש בהרחבה בפסק דינו לנטל ההוכחה ולסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על התקשרותה של אסם בעסקת המיזוג. תחילה הובהר בפסק הדין, כי העובדה שעסקת המיזוג אושרה על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של אסם בהתאם להוראות סעיף 275(א) לחוק החברות ("האישור המשולש"), אינה מקנה לה "הגנה אוטומטית" מפני ביקורת שיפוטית; ואולם מנגד, אף אין לומר כי האישור שניתן לעסקה מאת הרוב מקרב בעלי מניות המיעוט הוא חסר חשיבות לחלוטין. בית המשפט ציין כי "אישור כזה מעיד על כך שרוב מקרב בעלי המניות בחברה שאין להם עניין אישי בעסקה היו סבורים כי תנאי העסקה הם סבירים, שאלמלא כן, חזקה עליהם כי לא היו מאשרים את העסקה" (פסקה 23 לפסק הדין); ובהתאם נקבע כי באותם מקרים שבהם עסקת בעלי עניין אושרה כנדרש בחוק, הנטל להוכיח כי תנאי העסקה לא היו הוגנים מוטל לפתחו של הטוען לכך, ובענייננו – המערערת. 6. בהמשך ערך בית המשפט המחוזי דיון בסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל בעסקה מסוג Going Private, שבמסגרתה רוכש בעל השליטה בחברה את מניותיהם של בעלי מניות המיעוט בחברה. בהקשר זה נסקרו בפסק הדין "כלל שיקול הדעת העסקי", "כלל ההגינות המלאה" וסטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת" – שהם שלושת הסטנדרטים לביקורת שיפוטית המקובלים בפסיקה ובספרות המשפטית. לאחר דיון מעמיק, נמצא כי בבחירת הכלל המתאים יש משמעות מרכזית לשאלה אם תנאי עסקת המיזוג גובשו באמצעות ועדה בלתי תלויה (כדוגמת הוועדה המיוחדת במקרה דנן); וכן לשאלה אם בעבודת הוועדה נפלו פגמים כלשהם ומה טיבם. על יסוד האמור, נקבע כי "באותם מקרים בהם ניתן לקבוע כי הוועדה הבלתי תלויה אכן פעלה באופן המדמה משא ומתן בין צדדים זרים, וכי האישור שניתן על ידי בעלי מניות המיעוט ניתן על בסיס מידע מלא – על בית המשפט להימנע מהתערבות בתנאי העסקה לגופה, וההחלטה להתקשר בה תחסה כאמור תחת חזקת התקינות שבבסיס כלל שיקול הדעת העסקי" (פסקה 57 לפסק הדין). ואולם כלל שיקול הדעת העסקי לא יופעל מקום שבו מתברר כי נפלו כשלים בפעולת הוועדה הבלתי תלויה, העולים כדי הפרת חובת האמון של חבריה ומעידים על כך שחרף שמה, לא היתה הוועדה "בלתי תלויה"; כך שבפועל פעלה הוועדה לקידום עניינו של בעל השליטה ולא של בעלי מניות המיעוט. במקרים כאלה אין מקום לתת משקל להמלצות הוועדה, ועל בית משפט להתעלם מקיומה ולבחון את העסקה בהתאם לכלל ההגינות המלאה – שלפיו בית המשפט נדרש לבחון לא רק את תהליך העבודה של הוועדה הבלתי תלויה, אלא גם את תנאי העסקה והוגנות המחיר. בית המשפט הוסיף ונתן דעתו למקרי הביניים – כאשר הליקויים בעבודת הוועדה הבלתי תלויה אינם חסרי משמעות, אך אינם נוגעים לאי-התלות שלה אלא מתמצים באפקטיביות פעולתה והיקף המידע שהיה בפניה. במצבים אלה, כך נקבע, העסקה תיבחן כעסקה בניגוד עניינים אך תחת סטנדרט הביניים של כלל הבחינה המוגברת: "כאשר בית-המשפט סבור שהוועדה הבלתי תלויה קיימה הליך בעל משמעות וכי חבריה לא הפרו את חובת האמון שלהם, אולם בה בעת כי ההליך אינו חף מפגמים – על בית-המשפט להחיל על תנאי העסקה שהוועדה גיבשה ביקורת שיפוטית בסטנדרט ביניים. הסטנדרט הזה ישתנה בהתאם לקביעת בית-המשפט ביחס להליך שהוועדה קיימה. ככל שההליך היה נאות יותר – כך יורחב טווח הסבירות של המחיר ההוגן; וככל שנמצאו פגמים בעבודת הוועדה, יצומצם טווח סבירות המחיר ההוגן" (בפסקה 67 לפסק הדין). בעניין זה הובהר בפסק הדין, כי במסגרת כלל הבחינה המוגברת אין די בכך שמוכח כי ניתן היה לקבל בגדר העסקה שווי גבוה יותר עבור מניות המיעוט; אלא יש להוסיף ולהראות כי המחיר שנקבע אינו סביר, קרי: כי הוא חורג ממתחם הסבירות של השווי ההוגן של המניות. 7. בשלב הבא נפנה בית המשפט המחוזי ליישם את קביעותיו העקרוניות בנסיבותיה של עסקת המיזוג שעל הפרק. ראשית נקבע, כי יש לתת משקל לכך שכ-90% מבעלי המניות שלא סווגו כבעלי עניין אישי, ראו לנכון לאשר את עסקת המיזוג באסיפת בעלי המניות; ובהינתן האמור הטיל בית המשפט על המערערת את הנטל להוכיח כי חרף האישור שניתן על ידי בעלי המניות, המחיר שנקבע לא היה הוגן. שנית, בית המשפט המחוזי נדרש לשורה ארוכה של טענות שהשמיעה המערערת ביחס לפגמים שנפלו לגישתה בעבודתה של הוועדה המיוחדת בקשר עם עסקת המיזוג. בית המשפט ניתח ביסודיות כל אחד מהפגמים הנטענים, תוך שנדרש לעדויות ולראיות שהובאו לפניו, דחה חלק מן הטענות וקיבל אחרות. בסופו של דבר נקבע כי בעבודת הוועדה נפלו מספר פגמים משמעותיים – ובכלל זה "הוועדה שינתה טיוטות של הפרוטוקולים שלה, בחלק מהמקרים ללא שניתן לכך הסבר מניח את הדעת; היא לא תיעדה חלק מהפגישות, ובהן הפגישה בין היועצים המקצועיים של הצדדים; היא קיימה פגישה עם עו"ד הייק, בא-כוחה של נסטלה; והיא לא בחנה בצורה ביקורתית את השינוי בפרמיית הסיכון הספציפית של אסם שבוצע על-ידי מעריך השווי, ולא הציעה הסבר לשינוי זה"(בפסקה 270 לפסק הדין). בשים לב למשמעות המצטברת של הפגמים שנתגלו, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי "לא ניתן לתת אמון מלא בהליך ובהתאם בתוצרי עבודת הוועדה ולהחיל את כלל שיקול הדעת העסקי. נדרשת לכן בחינה של המחיר לגופו, ושל השאלה האם מדובר במחיר הוגן אם לאו". לצד זאת הדגיש בית המשפט, כי הוועדה המיוחדת ביצעה עבודה יסודית ומעמיקה במטרה להשיא את השווי שבעלי-מניות המיעוט יקבלו במסגרת עסקת המיזוג, וכי יש לתת לכך משקל במסגרת בדיקת הוגנות המחיר. על רקע הדברים הללו, נקבע כי יש לבחון את הוגנות המחיר ששולם לבעלי המניות במסגרת עסקת המיזוג מנקודת מבט של סבירות – להבדיל מנקודת מבט של המחיר הגבוה ביותר שניתן היה לקבל בתנאי משא ומתן אופטימליים. 8. ואמנם בית המשפט המחוזי הוסיף והתייחס בפסק הדין לשאלת הוגנות התמורה ששולמה לבעלי המניות בעסקת המיזוג. בעניין זה הובהר כי בחינה מהותית זאת מתאפשרת בנסיבות המקרה כבר בשלב הדיון בבקשת האישור, משהבקשה "נדונה לעומקה לאחר הליך גילוי מסמכים מקיף מאד, לאחר שהוגשו עדויות הצדדים ובהן חוות דעת מומחים, ולאחר חקירות מלאות של העדים ושל המומחים – שהתייחסו בין היתר לסוגיית תנאי העסקה והוגנות התמורה" (בפסקה 272 לפסק הדין). ועוד הובהר, כי המחיר ההוגן של המניות לא צריך לכלול מעבר לשווי החברה בעת הרלוונטית גם את השווי שבעל השליטה מקווה להפיק כתוצאה מהמיזוג. לשון אחר, נקבע כי בעל מניות זכאי לפיצוי אך ורק בגין מה שנלקח ממנו – "חלקו בחברה כעסק חי, על רווחיה הצפויים וללא רווחי הסינרגיה שהרוכש מקווה לקבל כתוצאה מהרכישה" (בפסקה 274 לפסק הדין). בית המשפט המחוזי נתן דעתו באופן יסודי ומלומד לטענות המערערת בנוגע לפגמים בהערכת השווי של אסם שביצעה טריגר פורסייט ושימשה את הוועדה המיוחדת – ומצא כי יש לדחות את כולן. בית המשפט המחוזי ניתח את חוות הדעת ואת עדויות המומחים מטעם הצדדים, וכן נתן דעתו ל"אינדיקציות שוק" נוספות שמצא כי מעידות אף הן על הוגנות התמורה – ובפרט לעובדה כי 75% מהמשקיעים המוסדיים, הנחשבים לגופים מתוחכמים, הצביעו בעד אישור העסקה; ולהסכמתן של משפחות המייסדים לעסקה, שהחזיקו בכשני שלישים ממניות הציבור כך שהיה להם אינטרס אישי משמעותי בגובה המחיר שייקבע. לאחר הדברים הללו, נקבע כי המערערת לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא הוכיחה ולו לכאורה, כי המחיר ששולם לבעלי מניות המיעוט במסגרת עסקת המיזוג חורג ממתחם הסבירות ואינו מחיר הוגן. לנוכח האמור הורה בית המשפט המחוזי על דחיית בקשת האישור, ואולם נמנע מלעשות צו להוצאות – מאחר שהדיון בהליך עורר שאלות תקדימיות ובעלות משמעות לעסקאות מיזוג עתידיות. טענות הצדדים 9. כפי שכבר הוברר לעיל, לא ראינו מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בפסק דינו המקיף של בית המשפט המחוזי, ואף המערערת אינה עומדת עוד על הערעור. על כן, יובאו להלן טענות הצדדים רק ככל שהן רלוונטיות לסוגיות המשפטיות שמצאנו להאיר בזרקור. המערערת סבורה כי בית המשפט המחוזי הציב רף הוכחה גבוה מן הראוי בשלב הדיון בבקשת האישור, המתקרב למאזן הסתברויות, ושהוביל לכך שנמנע ממנה לצלוח את שלב האישור ולהגיע לדיון בתובענה לגופה. על פי הנטען, גם בהינתן גילוי המסמכים המקיף שנערך במסגרת בקשת האישור נותרו פערי מידע משמעותיים בין הצדדים, ולא היתה הצדקה להטיל על המערערת נטל ראייתי כה כבד כפי שנעשה. בהתייחס לסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על דירקטוריון אסם – נטען כי לא היה מקום לקבוע שדי בעצם הקמתה של ועדה בלתי תלויה, על מנת לסטות מרף הביקורת השיפוטית המחמיר של הגינות מלאה ולהחיל תחתיו סטנדרט ביניים שהוא מקל יותר. לדברי המערערת, יש בכך משום הענקת יתרון דיוני למשיבים רק בשל עצם הקמתה של הוועדה המיוחדת, מבלי שנקבע כי ועדה זו אמנם פעלה באופן המפיג את החשש מפני ניגוד העניינים המובנה בעסקת המיזוג. המערערת מוסיפה כי הסטנדרט שנקבע סוטה לקולא מהמגמה המסתמנת בפסיקתו של בית המשפט העליון ומהספרות המשפטית, ואף מהפסיקה של בתי המשפט בדלאוור; וחמור מכך, בקביעתו של סטנדרט זה לא נתן בית המשפט המחוזי משקל הולם לפגמים שנמצאו בעבודתה של הוועדה המיוחדת ולעובדה שעסקת המיזוג היא עסקה שיש בה "ניגוד עניינים ישיר ואינהרטי". זאת ועוד. לגישת המערערת שגה בית המשפט המחוזי באופן שבו יישם את סטנדרט הביניים בנסיבות המקרה. ראשית, לפי הנטען היה על בית המשפט להטיל על המשיבים את הנטל להראות כי מחיר המניות אינו חורג ממתחם הסבירות, ולא להפך כפי שנעשה. שנית, לעמדת המערערת סטנדרט הביניים שנקבע מאפשר להכשיר שלא כדין עסקאות שנערכו תוך הפרה של חובות זהירות מצד נושאי המשרה ובעלת השליטה. עוד יצוין, כי לעמדת המערערת לא היה מקום לקבוע כי הליך האישור המשולש הקבוע בחוק החברות התקיים כדין ביחס לעסקת המיזוג. לפי הנטען, על מנת שניתן יהיה לתת משמעות לאישור מאת רוב בעלי המניות מקרב המיעוט, יש לבחון אם אישור זה ניתן על יסוד מידע מלא; ומאחר שבעלי המניות לא היו מודעים בזמן אמת לפגמים המשמעותיים שנפלו בעבודתה של הוועדה הבלתי תלויה, הרי שאין לומר כי הצבעתם באסיפה הכללית היתה מיודעת. 10. נסטלה, חברי הוועדה התלויה, ואסם ושאר הדירקטורים נטלו כל אחד ייצוג משפטי נפרד. עם זאת, טיעוניהם בערעור היו במידה רבה דומים, ומשכך יובאו במאוחד. לעמדת המשיבים, בדין קבע בית המשפט שהרף הראייתי שיש לעמוד בו בשלב המקדמי של בקשת האישור הוא תלוי נסיבות, וכי יש לתת משקל לאמצעים הדיוניים שעמדו לרשות המערערת – ובכלל זה גילוי המסמכים הנרחב שנעשה והביא לצמצום ממשי של פערי המידע בין הצדדים, ולעומקו של הליך ההוכחות שהתקיים. מכל מקום, בשים לב לחומר הראייתי הרב שהובא לפני בית המשפט – גם אם הרף הראייתי שהוצב בפני המערערת היה נמוך יותר, לעמדת המשיבים בכל מקרה אין אפשרות סבירה כי ההליך היה מוכרע לטובת הקבוצה. עוד נטען, כי לא היה מקום להחיל סטנדרט מחמיר יותר של ביקורת שיפוטית מסטנדרט הביניים שהוחל על נושאי המשרה בקשר עם עסקת המיזוג – שכן הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה המיוחדת היו לכל היותר מינוריים, ובכל מקרה אין לומר שעבודת הוועדה לא היתה אפקטיבית. לגישת המשיבים בית המשפט אף החמיר עם הוועדה המיוחדת יתר על המידה בקביעותיו לגבי אופן התנהלותה, ולמעשה לא היה כל צורך לבחון את הגינות מחיר המניות לגופו כפי שנעשה. כך או אחרת, מאחר שבית המשפט המחוזי נדרש בסופו של יום לשאלת הוגנות התמורה שנקבעה בעסקת המיזוג, והגיע לכלל מסקנה כי התמורה היא סבירה, אין עוד טעם ותוחלת לעיסוק בטיב עבודתה של הוועדה המיוחדת. היקף הביקורת השיפוטית בעסקת המיזוג 11. עסקת המיזוג נושא הדיון היא עסקת בעלי עניין טיפוסית, הנגועה באופן אינהרנטי ומובהק בניגוד עניינים מצדה של נסטלה – היא בעלת השליטה באסם. כידוע, החשש בעסקאות בעלי עניין הוא כי "מי שמופקד על קבלת החלטות בחברה ינצל את כוחו ומעמדו על מנת להפיק לעצמו או למקורביו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה" (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 607 (2006)); וכך גם בענייננו – החשש הוא שנסטלה תנצל את כוחה כבעלת השליטה באסם, לרכישת מניות אסם מהציבור במחיר בלתי הוגן. חוק החברות אינו אוסר על ביצוע עסקאות בעלי עניין, מתוך תפיסה שעסקאות מסוג זה עשויות דווקא להיטיב עם החברה ואף עם בעלי מניות המיעוט – אם יבוצעו בתנאים הוגנים. חלף זאת, החוק כולל שורה של הוראות שנועדו להתמודד עם עסקאות בעלי עניין, ובכלל זה עסקאות שנערכות על ידי חברה ציבורית ונגועות בניגוד עניינים של בעל השליטה. במישור המהות – עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי משרה, ולחובות תום לב והגינות המוטלות על בעל השליטה. ובמישור הפרוצדורה – החוק קובע הסדר תובעני של קבלת החלטות בחברה, שנועד להבטיח כי עסקת בעלי עניין תהיה כפופה לאישור מראש מאת אורגנים בלתי תלויים בחברה, שאינם מושפעים מניגוד העניינים, ועל בסיס גילוי מלא (ע"א 7594/16 עו"ד יצחק מולכו, המנהל המיוחד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 5 (25.3.2021), להלן: עניין חפציבה; (סעיפים 275-270 לחוק החברות; ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 331 (2006); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 31 (28.5.2012); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, 478-477 (מהדורה חמישית, 2018); עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, 377 (2013)). סעיף 275(א) לחוק מורה כי עסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה כפופה לאישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית – תוך שנדרש רוב מקרב בעלי מניות המיעוט (לעיל ולהלן: האישור המשולש): עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה: (1) ועדת הביקורת, ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – ועדת התגמול; (2) הדירקטוריון; (3) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה: (א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים; (ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה. נוסף על כך, חוק החברות מציב תנאי מהותי שלפיו עסקת בעלי עניין נדרשת להיות "לטובת החברה" (סעיף 270(1) לחוק) (להרחבה בנושא סטנדרט ההתנהגות הנגזר מדרישה זו ראו: עניין חפציבה, פסקאות 50-48). ועוד יצוין כי בתיקון מספר 22 לחוק החברות (שהותקן במסגרת החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013) נקבע כי טרם התקשרות בעסקאות עם בעל שליטה, אף כאלו שאינן חריגות, על ועדת הביקורת לקיים הליך תחרותי או הליך אחר שיבטיח את טובת החברה (ראו סעיף 117(1ב) לחוק החברות). 12. על רקע דברים אלה, מתעוררת שאלה מה צריכה להיות טיבה של הביקורת השיפוטית על עסקת בעלי עניין שזכתה לאישורים הנדרשים בחוק החברות, ובפרט כאשר מדובר בעסקה שבה רוכש בעל השליטה בחברה את מניות הציבור ומביא להפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית. ועוד נשאלת השאלה, על מי מוטל נטל ההוכחה בעניין זה. שאלות עקרוניות אלה מונחות עתה לפתחנו, והגיעה העת שתצא הלכה ברורה בנושא. כלל שיקול הדעת העסקי, המהווה עקרון יסוד בדיני החברות בארצות הברית, מורה כי החלטה שהתקבלה על ידי נושאי משרה בחברה נהנית מ"חזקת תקינות" – וזאת כל עוד ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים, בתום לב (סובייקטיבי) ועל יסוד מידע מלא. משמעות הפעלתו של כלל שיקול הדעת העסקי היא שניתנת לנושאי המשרה בחברה מעין חסינות מפני ביקורת שיפוטית, וככלל בית משפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. כיום, בכל שוקי ההון המפותחים בעולם ניתנת הגנה רחבה לשיקול הדעת העסקי של דירקטורים, במתכונת הכלל האמריקאי או באופן דומה לו; ואשר לישראל, כדברי השופט י' עמית – "לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל" (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 74 (28.12.2016); להלן: עניין אלוביץ). בהקשר זה, בעניין חפציבה ציינתי כי "תפיסת היסוד שעליה מושתת חוק החברות היא שחברה אמורה להיות מנוהלת על ידי האורגנים שלה, וכי בית משפט אינו הגוף המוסדי המתאים לשקול אם עסקאות הן הוגנות ומיטיבות עם החברה. הבירור המשפטי בעניין מידת הכדאיות הכלכלית של עסקה עלול להיות יקר ומורכב; להיות מוטה מעצם העובדה שנערך בדיעבד ובראי תוצאות העסקה בפועל; ואף עלול לפגוע בוודאות העסקית ככל שיוביל לבטלותן של עסקאות" (שם, פסקה 49). עם זאת כאשר מדובר בעסקת בעלי עניין, קבלת החלטה במצב של ניגוד עניינים סותרת כשלעצמה את חזקת התקינות – שאז לפי הדין האמריקאי נהוג להחיל סטנדרט ביקורת שיפוטית מחמיר, הידוע בכינויו "מבחן ההגינות המלאה" (entire fairness). לפי מבחן זה, הנטל מוטל לפתחם של נושאי המשרה בחברה, להוכיח את הגינותה המלאה של עסקת בעלי העניין – הן בהיבט ההליכי והאופן שבו היא אושרה (הגינות פרוצדורלית), הן בהיבט הכלכלי והעסקי ומבחינת תנאי העסקה (הגינות מהותית). ואולם יש לבאר, כי מבחן ההגינות המלאה נולד בפסיקה בדלאוור על רקע היעדר מנגנון לאישור מראש של עסקאות בעלי עניין כדוגמת המנגנון הקבוע בחוק החברות – ומכאן ההחמרה שבצידו של הכלל שהוחל שם. נוסף על כך, וכפי שצוין גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בשנים האחרונות חל ריכוך משמעותי בדין האמריקאי בכל הנוגע לסטנדרט הביקורת השיפוטית על עסקאות מסוג going private כדוגמת עסקת המיזוג שבה עסקינן, שבמסגרתן נרכשות מניות המיעוט לצורך הפיכת החברה מציבורית לפרטית. בפסק הדין שניתן בעניין Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A.3d 635 (Del. 2014) (להלן: עניין MFW), הוכרה האפשרות להחיל ביחס לעסקאות מסוג זה את הסטנדרט המקל של שיקול הדעת העסקי (חלף הסטנדרט המחמיר של הגינות מלאה) – וזאת בהתקיים שני תנאים מצטברים. התנאי הראשון הוא שהעסקה הותנתה באישור מאת ועדה מיוחדת ובלתי תלויה שמונתה על ידי הדירקטוריון; והתנאי השני הוא שהעסקה אושרה מראש על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט ועל יסוד מידע מלא. על פי פסק הדין בעניין MFW, תנאים מצטברים אלה מקנים לבעלי מניות המיעוט עמדת כוח ביחס לבעל השליטה, והעסקה מתקרבת במהותה לעסקה עם צד שלישי לא קשור, ומכאן שניתן בכל זאת להעמידה לבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי (ראו התייחסות לעניין MFW גם בעניין אלוביץ, פסקה 79; וב-ת"צ (מחוזי ת"א) 47490-09-13 תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ, פסקה 29 (6.8.2015); אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים" משפטים מז 761, 805-804 (תשע"ח), להלן: חמדני וחנס; מיכל אגמון גונן "הטוב (בעלי מניות המיעוט)?! הרע (בעלי מניות השליטה)?! ובית המשפט – התערבות בתי המשפט בעסקאות בעלי עניין שעברו את הליכי האישור בחברה" ספר גרוס 47, 53-52 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים 2015)). 13. ובחזרה לדין הישראלי. נראה כי הגישה הרווחת בפסיקה ובספרות הישראלית היא שככלל על בית משפט להימנע מלבחון לגופן עסקאות בעלי עניין שאושרו בהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות. הנחת המוצא ביחס לעסקאות כאלה היא שהאישור המשולש מנטרל את הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים שבו נתון בעל השליטה, בפרט לנוכח הדרישה כי העסקה תאושר על ידי רוב בעלי מניות המיעוט באסיפה הכללית. זו היתה עמדתו של השופט י' עמית בעניין אלוביץ, הגם שהובעה שם למעלה מן הצורך (ראו פסקה 85); ועמדה זו אומצה בעניין חפציבה, תוך שהובהר כי חזקת התקינות הנתונה לעסקת בעלי עניין שאושרה על פי המנגנון שבחוק ניתנת לסתירה: "חזקה על עסקת בעלי עניין, שאושרה בהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות, כי היא הוגנת ומקדמת את טובתם של החברה ובעלי המניות. ואולם חזקה זאת ניתנת לסתירה, למשל במקרים שבהם הוכח כי נפל פגם מהותי בהליך האישור בחברה; ובכל מקרה יישומה ייבחן על ידי בית משפט בהתאם לנסיבות העניין, ובין היתר בשים לב למהותה של העסקה העומדת על הפרק ולשאלה אם מנגנון האישור אמנם השיג את מטרתו והפיג את החשש מפני פגיעה בחברה או בבעלי המניות בשל ניגוד עניינים". (שם, פסקה 50) (לעמדה דומה ראו גם: עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "'תפשת מרבה, לא תפשת', האמנם? על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים" ספר דנציגר 133, 158-156 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים 2019)). 14. בשים לב לחזקת התקינות הנובעת מן האישור המשולש, ובפרט בהינתן שהעסקה אושרה על ידי רוב בעלי מניות המיעוט באסיפה הכללית, אני שותפה לקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה הנטל להוכיח כי עסקה שאושרה באישור משולש היא בלתי הוגנת, מוטל לפתחו של הטוען לכך. זאת ועוד. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע ביחס לעסקת המיזוג שבה אנו עוסקים, כי לא די באישור המשולש על מנת להפיג את החשש מפני פגיעה בבעלי מניות המיעוט. כך, משום שבעסקה מסוג זה קיים חשש מובנה שתנאי העסקה ייקבעו במשא ומתן בין בעל השליטה לחברה – ויובאו לאישור באסיפה הכללית כהצעה שניתן לאשר או לדחות אותה אך לא לדון על תנאיה, כמעין "אולטימטום", באופן המאפשר לבעל השליטה לגרוף בדרך לא הוגנת את עיקר הרווח מההתקשרות. אני שותפה אף לקביעה זו של בית המשפט המחוזי – שכן בנסיבות האמורות אישור האסיפה הכללית עלול שלא "לרפא" את החשש מפני היעדרו של משא ומתן אפקטיבי על תנאי העסקה בין בעל השליטה לבין החברה שבשליטתו; והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בעסקה דרמטית מבחינת בעלי מניות המיעוט, המביאה לסיום היחסים בינם ובין החברה תוך שהמיעוט מוכר את מניותיו לבעל השליטה (בעמדה דומה מחזיקים גם חמדני וחנס, ראו בעמ' 772; וראו גם: ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ (15.5.2011), להלן: עניין מכתשים אגן). ואולם בענייננו לא רק שניתן אישור משולש לעסקת המיזוג, ברוב גדול של בעלי מניות המיעוט (כ-90%) וגם של הגופים המוסדיים (כ-75%), אלא שהמשא ומתן לקראת עסקת המיזוג התנהל מטעם אסם על ידי הוועדה המיוחדת – שהיא כאמור ועדה בלתי תלויה שמונתה על ידי הדירקטוריון. כפי שיפורט להלן, לעובדה זאת נודעת השפעה משמעותית על סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי שלאורו תיבחן הגינות העסקה. 15. בפסק הדין בעניין מכתשים אגן שניתן במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ציינה השופטת ד' קרת מאיר כי בעסקת מיזוג שבה בעל השליטה מצוי משני צדי המתרס של העסקה, ראוי שתוקם ועדה בלתי תלויה שתנהל משא ומתן באופן המדמה ככל הניתן עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי תלויים. עוד הובהר, כי ועדה כזו צריכה להיות "מוסמכת באופן אפקטיבי להחליט נגד ביצוע העיסקה"; לנהל משא ומתן "בפועל ולא למראית עין"; ולמנות מומחים ויועצים שאינם תלויים בבעל השליטה. מטרת פעילותה של הוועדה, כך נקבע, היא להגביר את השקיפות בנוגע לתהליך קבלת ההחלטות בנוגע לעסקה עם בעל השליטה, ולשפר את ההצעה שתובא בסופו של דבר לאישורה של האסיפה הכללית. מאז אותו פסק דין, השימוש בוועדה בלתי תלויה לניהול משא ומתן בעסקאות שבולטות בניגוד עניינים, הפך נפוץ במשק הישראלי (חמדני וחנס, עמ' 765). הנה כי כן, פעולתה של ועדה בלתי תלויה מטרתה לדמות משא ומתן המתנהל על ידי החברה עם צד בלתי קשור. מינוי הוועדה מיועד לנטרל את השפעתו המזיקה של ניגוד העניינים שבו נתון בעל השליטה בחברה, ולאפשר קיומו של משא ומתן אפקטיבי הנותן ביטוי ראוי אף לאינטרס של בעלי מניות המיעוט בעסקה. משכך, כאשר המשא ומתן מתנהל באופן עצמאי באמצעות ועדה בלתי תלויה, והעסקה מאושרת בהתאם למנגנון האישור המשולש הקבוע בחוק החברות, קמה חזקה הניתנת לסתירה שלפיה העסקה שהושגה היא הוגנת. ביסוד חזקה זו עומדת התפיסה שבהינתן קיומו של מנגנון שוק – לבית משפט אין יתרון בקביעת שווי המניות והכדאיות הכלכלית של העסקה. זאת ועוד. חזקת התקינות מספקת תמריץ רב עצמה לחברות למנות באופן וולנטרי ועדה בלתי תלויה לצורך ניהול משא ומתן בעסקאות בעלי עניין, ולאפשר לה לפעול באופן עצמאי. זאת חרף העלויות והסיכונים הכרוכים בכך, ועל מנת לשפר את ההגנה על בעלי מניות המיעוט. משכך סבורתני שבדין קבע בית המשפט המחוזי כי הכלל הוא שבנסיבות ממין אלה יחול כלל שיקול הדעת העסקי, ובית המשפט יימנע מלהידרש לבחינת תנאי העסקה והוגנותם. זו העמדה העולה אף מפסק הדין בעניין MFW, וזו אף גישתם של חמדני וחנס שאומצה בעניין מכתשים אגן. 16. כאן המקום לבאר, כי החזקה בדבר הוגנות העסקה חלה כל עוד הוועדה שמונתה אמנם קיימה הליך אפקטיבי ובלתי תלוי כמצופה ממנה. כפי שפורט בעניין מכתשים אגן, על מנת שתוכל להגשים את תפקידה נדרש כי לוועדה ימונו דירקטורים שאינם תלויים בבעל השליטה; כי גם היועצים והמומחים ייבחרו באופן עצמאי על ידי הוועדה ויהיו בלתי תלויים בחברה ובבעל השליטה; וכי לוועדה יינתנו סמכות ושיקול דעת לניהול משא ומתן על תנאי העסקה המוצעת על ידי בעל השליטה, וכן לבחון חלופות לה. נוסף על כך, הוועדה הבלתי תלויה נדרשת לשמור על סודיות דיוניה ולא לחשוף בפני בעל השליטה את האסטרטגיה העסקית שלה; עליה לכלכל צעדיה על יסוד מידע מלא, ובפרט כזה הנוגע לקביעת השווי ההוגן של החברה (כדוגמת תחזיות רווח מטעם ההנהלה); על הוועדה לתעד באופן ראוי את עבודתה; ומעל לכל, "הלך הרוח" של הוועדה צריך להיות מכוון להשאת תמורת העסקה, ולא להיכנעות לתכתיביו של בעל השליטה (ראו: חמדני וחנס, עמ' 789-783). רשימה זו איננה רשימה סגורה, ויש להניח שהקווים המנחים לפעילותן של ועדות בלתי תלויות עוד יתפתחו בעתיד בפסיקה ממקרה למקרה. ככל שמתברר שבעבודת הוועדה נפלו פגמים שהובילו לכך שהיא לא דימתה מנגנון שוק ולא היתה אפקטיבית עבור בעלי מניות המיעוט – מטבע הדברים לא ניתן עוד להחיל את חזקת התקינות בנוגע לעסקה, ונדרשת ביקורת שיפוטית על הוגנות המחיר שנקבע. דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי, כי רק במקרים שבהם התברר כי הוועדה הפרה את חובות האמון שבהן היא חבה כלפי בעלי מניות המיעוט, כגון שפעלה בשירותו של בעל השליטה, או שנפגעה עצמאותה באופן ממשי, כגון שלא התאפשר לה להסתייע ביועצים לפי בחירתה או שנמנע ממנה לבחון חלופות להתקשרות – הסטנדרט שיוחל על העסקה הוא הסטנדרט המחמיר של הגינות מלאה. במקרים אחרים, שבהם הוכחו פגמים משמעותיים בעבודת הוועדה שאינם עולים כדי הפרת חובת אמון או פגיעה של ממש בעצמאות פעולת הוועדה, יש להחיל את סטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת" – שהוא סטנדרט גמיש, המתאים עצמו למידת חומרתם של הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה הבלתי תלויה והשפעתם על אפקטיביות פעילותה, ומתמצה בבחינה של סבירות המחיר (ראו גם: עניין אלוביץ, פסקה 88). ויובהר: ככל שההליך שקיימה הוועדה מדמה יותר משא ומתן עם גוף בלתי תלוי, כך טווח הסבירות של הוגנות העסקה יהיה רחב יותר; ולהפך. וכל עוד המחיר שנקבע נופל בגדרו של מתחם הסבירות, אין לייחס חשיבות לכך שייתכן שניתן היה להשיג מחיר גבוה יותר תמורת המניות. 17. בנקודה זו נדרש לייחד מספר מילים לאופן שבו בוחן בית המשפט את פעילותה של הוועדה הבלתי תלויה. בהינתן תפקידה של הוועדה כמפורט לעיל, הביקורת השיפוטית על פועלה נועדה בעיקרה לוודא שזו היתה אפקטיבית ומועילה לתכלית לשמה הוקמה. בבואו לבחון את שאלת האפקטיביות – על בית המשפט להידרש לאי התלות של חבריה, עצמאות יועציה והמומחים שמונו על ידה, היקף הסמכויות שניתנו לה, איכות המידע שהונח לפניה וכיוצ"ב. כל עוד הוועדה עשתה את עבודתה נאמנה, בית המשפט אינו נדרש להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הוועדה – והמשמעות היא שאין ככלל מקום לבחון את האסטרטגיה שבה נקטו חברי הוועדה, את טיב ההחלטות שקיבלו, ואם יכלו להשיג תוצאה טובה יותר. בהתאם לכך, עיון בפרוטוקולים של הוועדה דרוש אמנם על מנת להתרשם מהלך הרוח של הוועדה ומכוונתה להביא להשאת מחיר המניות, וכן כדי לוודא שהחלטותיה היו מושכלות; עם זאת, אין מקום להיכנס לקרביים של עבודת הוועדה ולהטיל ספקות במומחיות ובשיקול הדעת של חבריה. במקרה דנן, בית המשפט המחוזי הקדיש את עיקר פסק דינו להתנהלותה של הוועדה המיוחדת, תוך שירד לשורש עבודתה והתעמק בפרוטוקולים ובמסמכים ששימשו את חבריה. מתקבל הרושם כי בית המשפט המחוזי הקפיד הקפדה יתרה בבדיקתו. הפגמים הספורים שמצא בית המשפט המחוזי בעבודת הוועדה אינם עומדים בליבת העניין, ועל כן לא הצדיקו הפעלה של סטנדרט הביניים חלף כלל שיקול הדעת העסקי. ולזאת יש לתת את עיקר המשקל: ראשית, לא נטען וממילא אין יסוד לייחס בענייננו לחברי הוועדה המיוחדת הפרה של חובות האמון כלפי בעלי המניות, ואף לא נמצא כל יסוד להניח כי פעלו במטרה אחרת מלבד מיקסום התמורה שיקבלו בעלי המניות במסגרת עסקת המיזוג. שנית, חברי הוועדה נמנים עם הדירקטורים החיצוניים והבלתי תלויים באסם, והם בעלי ניסיון ומומחיות בתחום – וניכר על פני הדברים שאין עסקינן במצב שבו הוועדה הבלתי תלויה אינה נהנית מעצמאות מלאה, או כי היא קיימה הליך למראית עין בלבד. זאת ועוד, גם אם נפלו אי דיוקים ואף חסרים בפרוטוקולים, או תיקונים בלתי מוסברים – יותר מכל מלמדים פרוטוקולים אלה על העבודה הרצינית והמעמיקה שביצעו חברי הוועדה לבחינת עסקת המיזוג ולשיפור תנאיה. אף היועצים שנטלה לעצמה הוועדה הם מהשורה הראשונה, ובית המשפט המחוזי מצא שלא נפל כל פגם במינויים. זאת ועוד. הוועדה התבססה כנדרש ממנה על הערכת שווי שקיבלה לבקשתה מאת טריגר פורסייט, ובסופו של יום אף השיגה בעסקת המיזוג מחיר גבוה יותר מהנקוב בה. לכך מצטרפת העובדה שעסקת המיזוג אושרה על ידי רוב גדול מקרב בעלי מניות המיעוט, וכן על ידי רוב מקרב הגופים המוסדיים; וזאת לאחר שהוועדה הציגה בפני האסיפה הכללית דוח עסקה מפורט שצורפו לו הן הערכת השווי מאת טריגר פורסייט הן חוות דעת ההוגנות מאת אסכולה. בנסיבות אלה, איני סבורה כי יש מקום להטיל ספק באפקטיביות עבודתה של הוועדה המיוחדת – ונראה כי למרות אי אלו פגמים שנמצאו בעבודת הוועדה, ניתן היה לדחות את בקשת האישור על יסוד חזקת התקינות ותוך הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי. 18. בשים לב להתרשמות מפעילות הוועדה המיוחדת והאופן שבו ניהלה את המשא ומתן בעסקת המיזוג כמפורט לעיל, אין מקום לטענת המערערת כי המידע שהוצג לבעלי המניות באסיפה הכללית היה חסר. ועוד יצוין, כי לא מצאתי טעם להידרש לטענה שלפיה בית המשפט המחוזי הציב בפני המערערת רף הוכחה גבוה מן הנדרש בשלב האישור – שכן בכל מקרה אין בחומר הראיות יסוד לקבוע כי הוועדה המיוחדת לא הגשימה את ייעודה או שמחיר המניות היה בלתי הוגן. כפי שכבר צוין לעיל, בית המשפט המחוזי נדרש לחוות הדעת מטעם הצדדים והגיע לכלל מסקנה כי המחיר שהוסכם נופל בגדרו של מתחם הסבירות; ואין יסוד להתערבותה של ערכאת הערעור גם בממצא זה. 19. טרם סיום יש לחזור ולהדגיש: ביקורת שיפוטית על טיב עבודתה של ועדה בלתי תלויה בהחלט דרושה ואף חיונית על מנת למנוע מצב שבו הוועדה תתמנה למראית עין ורק כדי להכפיף את העסקה לסטנדרט הביקורת השיפוטית המקל של כלל שיקול הדעת העסקי. כן יש ערך בביקורת שיפוטית שתתמרץ את חברי הוועדה לפעול באופן אקטיבי לטובת החברה ובעלי מניות המיעוט, וכדי לוודא כי מילאו את תפקידם נאמנה. עם זאת, יש למקד את עיקר הביקורת השיפוטית באפקטיביות עבודתה של הוועדה – ובמקרים שבהם ניכר כי ההליך השיג את מטרתו, אין להוסיף ולדקדק בעבודת הוועדה הבלתי תלויה ובתוצריה ובכלל זה בסבירות העסקה. אחרת נימצא משיגים תוצאה הפוכה, של הימנעות ממינוי ועדות בלתי תלויות או הימנעות מלקחת בהן חלק; ואפקט מצנן מסוג זה עלול לפגוע בהגנה המשמעותית הניתנת לבעלי מניות המיעוט מעצם ניהולן של עסקאות בעלי עניין באמצעות ועדה בלתי תלויה. בכל הנוגע לעסקת המיזוג שבליבת הדיון – בדיעבד מתברר, כי גם לאחר בחינת סבירות העסקה לא הוכח ולו לכאורה כי המחיר שנקבע חורג ממתחם הסבירות, ועל כן בוודאי שלא היה מקום לאפשר את ניהול התובענה כייצוגית. עם זאת, יודגש כי הרושם הוא שבמקרה דנן ניתן היה לצמצם את הביקורת השיפוטית על אופן עבודת הוועדה המיוחדת, ולדחות את בקשת האישור על יסוד כלל שיקול הדעת העסקי – זאת משהעסקה אושרה בהתאם למנגנון האישור המשולש שבחוק החברות, בהינתן עבודתה האפקטיבית והמקיפה של הוועדה המיוחדת, היעדר טענות להפרת חובת אמון בפעולתה או לפגיעה של ממש בעצמאותה, ואופיים המינורי יחסית של הליקויים שנמצאו בעבודתה. סוף דבר 20. בהסכמת הצדדים ובכפוף להערות שפורטו לעיל, הערעור נדחה. בנסיבות המקרה, איננו עושים צו להוצאות. ניתן היום, ‏ה' בטבת התשפ"ב (‏9.12.2021). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20087620_G07.docx זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1