גיל אוחיון נ. ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז

פסק-דין בתיק עע"מ 876/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 876/17 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ע' גרוסקופף המערער: גיל אוחיון נ ג ד המשיבים: 1. ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז 2. ועדה מקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה 3. יפית שמיר - רוזנצוויג 4. איריס שמיר - רוזנצוויג 5. יהודה ווכברויט 6. סוניה ווכברויט 7. אביטל חדור 8. שכונת פועלים חקלאית נווה עוז בפ"ת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ז' בוסתן), מיום 25.12.2016, בעת"מ 22647-12-15 תאריך הישיבה: כ"ד בניסן התשע"ח (9.4.2018) בשם המערער: בעצמו בשם המשיבה 1: עו"ד רנאד עיד בשם המשיבה 2: עו"ד יוני שורץ בשם המשיבים 8-3: עו"ד עדי פוקס פסק-דין השופט ד' מינץ: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ז' בוסתן) מיום 25.12.2016 בעת"מ 22647-12-15, בגדרו נדחתה עתירתו של המערער נגד החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז מרכז (להלן: ועדת הערר) מיום 26.10.2015, שדחתה את הערר שהגיש המערער נגד החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, פתח תקווה (להלן: הוועדה המקומית), לדחות את בקשת המערער לשימוש חורג בבית מגורים שבבעלותו לשם הפעלת גן ילדים. הרקע העובדתי 1. בשנת 2010 רכשו המערער ורעייתו זכות חכירה לדורות במקרקעין המצויים ברחוב הדקל 10 בשכונת נווה עוז בפתח תקווה (גוש 6371 חלקה 284) (להלן: המקרקעין). על המקרקעין בנוי בית מגורים חד-קומתי צמוד קרקע ששופץ על ידי המערער במטרה להפעיל בו גן ילדים (להלן: הגן). משיבים 7-3 הם בעלי הזכויות בנכסים הגובלים במקרקעין. משיבה 8 היא אגודה שיתופית שהקימה בשלהי שנות הארבעים של המאה הקודמת את שכונת נווה עוז. כיום מנהלת משיבה 8 את המקרקעין הציבוריים בשכונה ואחראית על הפעילות הקהילתית בה. 2. עם פרסום דבר פתיחת הגן, פנו משיבים 7-3 לבית משפט השלום בפתח תקווה ולבקשתם ניתן ביום 17.7.2011 צו מניעה האוסר על המערער ורעייתו להפעיל את הגן אם יהיו בו יותר מ-8 ילדים, אלא אם יינתן להם היתר לשימוש חורג (להלן: צו המניעה). ואכן, ביום 21.7.2011 הגישו המערער ורעייתו לוועדה המקומית בקשה למתן היתר לשימוש חורג במקרקעין המיועד למגורים, לגן ילדים (להלן: הבקשה הראשונה). לאחר שערכה סיור במקום, הוועדה המקומית דחתה את ההתנגדות שהוגשה על ידי משיבים 8-3 והתירה את השימוש החורג המבוקש בשטח של 89.3 מ"ר למשך 5 שנים. אלא שמתן ההיתר הותנה בתנאים, ובכללם שהכניסה לגן תהיה מכיוון רחבת החניה של המקרקעין בלבד, ולא מרחוב אחר (רחוב הדקל). בהחלטה צוין עוד כי על המערער לפנות באופן מיידי לקבלת אישור כיבוי אש וכי ההחלטה אינה מהווה היתר בניה אשר יינתן בחלוף 30 יום לאחר מתן ההודעה על ההחלטה, וככל שלא יוגש ערר לוועדת הערר על ידי משיבים 8-3. 3. משיבים 8-3 אכן הגישו ערר על החלטת הוועדה המקומית (להלן: הערר הראשון). ברם, ביום 18.3.2012 דחתה ועדת הערר את הערר ואישרה את בקשת המערער לשימוש חורג, אלא שהיא קיצרה את תקופת השימוש החורג ל-3 שנים. כמו כן, ועדת הערר התנתה את מתן ההיתר בתנאים נוספים על אלה שנקבעו על ידי הוועדה המקומית. בין היתר נקבע כי הפתח לרחוב הדקל ייסגר באופן קבוע. כן נקבע כי עמידה והקפדה על התנאים שנקבעו בהחלטה למתן השימוש החורג, תהווה שיקול מהותי להארכת תקופת השימוש החורג, אם תתבקש בעתיד הארכה שכזו (להלן: החלטת ועדת הערר הראשונה). על אף שלא מילאו אחר התנאים שנקבעו בהחלטות הוועדה המקומית וּועדת הערר, המערער ורעייתו המשיכו להפעיל את גן הילדים, כאשר הלכה למעשה לא היה בידיהם היתר לשימוש חורג. 4. נוכח האמור, בחודש ספטמבר 2014 הגישו משיבים 8-3 לבית משפט השלום בפתח תקווה בקשה לביזיון בית המשפט, במסגרתה טענו כי המערער ורעייתו אינם מקיימים את צו המניעה. ביום 8.12.2014 קבע בית המשפט שאם צו המניעה לא יקוים, יוטלו על המערער סנקציות. ברם, המערער המשיך בדרכו ולא קיים את צו המניעה. על כן, ביום 1.3.2015 קבע בית המשפט כי המערער ואשתו "ממרים, ומבזים את ההחלטה בעניין צו המניעה באופן מודע ובעזות מצח" והחל מיום 1.5.2015 ייקנסו בסך של 5,000 ש"ח לכל יום שבו ימשיכו להפעיל את הגן בניגוד לצו המניעה. ערעור שהגיש המערער לביטול הקנס, נדחה, אך הקנס היומי הופחת והועמד על סך של 2,000 ש"ח ליום החל מיום 1.9.2015. 5. מאחר שהמערער לא עמד בתנאים שהותנו לצורך קבלת היתר לשימוש חורג ולא קיבל היתר כאמור, פג תוקפו של האישור העקרוני שניתן לו בחודש דצמבר 2014. על כן, הוא הגיש לוועדה המקומית בקשה חדשה לשימוש חורג (להלן: הבקשה השנייה). משיבים 8-3 התנגדו גם לבקשה זו. הפעם הובהר למערער כי בקשתו לא תאושר על ידי פיקוד העורף מבלי שיציג פתרון למיגון, על כן ביקש המערער לדון תחילה בבקשה לתוספת בנייה שהגיש. בקשה זו אושרה על ידי הוועדה המקומית ונקבע מועד נפרד לדיון בבקשה לשימוש חורג לגן, ששטחו גדל בינתיים ל-136 מ"ר. בסופו של דבר, ביום 6.8.2015 החליטה הוועדה המקומית לקבל את התנגדות המשיבים ודחתה את הבקשה השנייה. בנימוקיה ציינה הוועדה המקומית כי: "דעת הועדה אינה נוחה כלל ועיקר מהתנהלות המבקש, אשר לא טרח עד כה להוציא היתר בניה חרף העובדה שאישור ועדת הערר ניתן לפני למעלה מ- 3 שנים!!. גם אישור כבאות הומצא רק ב- 30.10.2014. הבקשה להיתר נפתחה ב-12/14 אך המבקש התעכב בהשלמת הדרישות לדיון ממניעים לא ברורים. בנסיבות אלה, ונוכח טענות המתנגד, מחליטה הועדה לקבל את ההתנגדות ולסרב לבקשה". על ההחלטה האמורה הגיש המערער ערר לוועדת הערר. ביום 26.10.2015 נדחה ערר זה (להלן: החלטת ועדת הערר השנייה). בנימוקיה ציינה ועדת הערר כך: "1. בערר 234/11 (הערר הראשון – ד"מ) שעניינו בקשת העורר לשימוש חורג לאותו גן ילדים נשוא ערר זה שניתנה ביום 18.3.2012, נקבע כי יינתן לעורר שימוש חורג ל-3 שנים בהתקיים תנאים. עוד נקבע כי: 'עמידה והקפדה על התנאים בהחלטה זו תהווה שיקול מהותי אם בעתיד תתבקש הארכה של השימוש החורג'. 2. העורר לא עמד בכל התנאים שנקבעו בהחלטת ועדת הערר הנ"ל ולפיכך לא קיבל את ההיתר לשימוש חורג עד היום. אכן אי עמידתו של העורר בתנאים בהחלטת ועדת הערר וכן אי עמידתו בהוראות החוק לאורך השנים בכך שהפעיל את גן הילדים ללא היתר משנת 2011 ועד לתחילת שנת 2015, מהווה שיקול מהותי ומכריע לדחיית בקשתו של העורר לשימוש חורג. כפי שציינה נציגת הועדה המקומית אישור כיבוי אש הומצא רק באוקטובר 2014 לאחר מעל 3 שנות פעילות של הגן דבר שיש לראותו בחומרה רבה. 3. לשיקול מכריע זה מצטרפים שיקולים נוספים כגון קיומם של מתנגדים הטוענים למטרדים עקב פעילותו של הגן והעובדה שאין מדובר באזור שהשימוש החורג בו הוא לתקופת ביניים עד לשינוי הייעוד באופן שיתאם את השימוש המבוקש שכן מדובר בשכונת מגורים שאין כל כוונה לשנות את הייעוד בה. 4. כמו כן, כפי שהודה העורר בפנינו לאור הדרישה להקמת ממ"ד הרי שגם מתן היתר לשימוש חורג ל-5 שנים כפי שביקש לא יסייע לו שכן על מנת שהקמת הממ"ד תהיה כלכלית לעורר הוא נדרש להפעלת הגן למשך תקופה של 10 שנים ולא פחות מכך. 5. לפיכך, ועדת הערר סבורה כי החלטתה של הועדה המקומית נשוא הערר ניתנה כדין." על החלטה זו הוגשה העתירה לבית המשפט המחוזי. טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי 6. בבית המשפט המחוזי טען המערער כי החלטת ועדת הערר השנייה אינה סבירה, היא שגויה, נעדרת סמכות, בלתי מידתית ופוגעת בזכויות יסוד, בפרט בחופש העיסוק ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההחלטה גם פוגעת באינטרס הציבורי של העיר פתח תקווה בהיותה מונעת מהציבור שירות חיוני. אומנם, ייעוד המקרקעין על פי התב"ע שחלה עליהם איננו לגן ילדים, אך קיימת הכרה בכך שלגן ילדים מעמד מיוחד בתב"ע ומקום מיוחד באזור מגורים. עמדת הרשויות המקומיות בנושא גני ילדים היא "כולם היו גניי – החוקיים והלא חוקיים" ויש נטייה לאכיפה במינון נמוך נגד גנים לא חוקיים, כאשר נדיר למצוא בישראל גן ילדים עם היתר בתוקף לשימוש חורג. כמו כן, שגתה ועדת הערר בקבעה כי אי-עמידתו של המערער בתנאים שנקבעו בהחלטתה ובהוראות החוק לאורך שנים, בכך שהפעיל את גן הילדים ללא היתר משנת 2011 ועד לתחילת שנת 2015, מהווה שיקול מהותי ומכריע לדחיית בקשתו לשימוש חורג. זאת מהנימוקים הבאים: תקופת הניסיון שנקבעה בהחלטה הראשונה היא של 3 שנים, שתחילתה באביב 2012 וסופה בקיץ 2015, ובתקופה שקדמה לה לא היה צורך בהיתר, שכן הייתה הגבלה של 8 ילדים בגן; אוזלת ידה של הרשות המקומית מנעה את קבלת ההיתר, לאחר שהמערער שילם את כל הנדרש ממנו לקבלת ההיתר; חוסר שיתוף פעולה בין הרשות המקומית להג"א מנע ממנו לקבל פטור מהקמת מקלט, ובעניין זה הוא הופלה לרעה לעומת גנים אחרים שקיבלו פטור בכפוף לאי-הפעלה; היעדרו של ההיתר אינו מעיד על אי-עמידתו של המערער בכל הדרישות שנקבעו וּועדת הערר שגתה בכך שנמנעה מלפרט אילו דרישות לא קוימו; אישור הכבאות ניתן לו באיחור של שנתיים. בנוסף טען המערער כי השימוש המבוקש בגן אינו מהווה מטרד וכי טענות המתנגדים בעניין זה נסתרו ולא הוכחו. מאז ההחלטה הראשונה ועד היום קיימת ירידה בכמות המתנגדים ובאיכות ההתנגדות. כמו כן, בסיור שערכה הוועדה המקומית במקרקעין, לפני אישור הבקשה הראשונה לשימוש חורג, נמצא כי הגן גובל בצד מזרח במעבר ציבורי ובחניון ציבורי, כי לגן שער כניסה לכיוון מזרח הכולל פעמון, כי חצר הגן גדולה וכן כי שהו בגן 7 ילדים (מתוך 8 ילדים) בלבד. הוועדה אף מצאה כי מדובר במבנה המרוחק מן המבנים השכנים ב-90 מ"ר. הוועדה ציינה כי הקמת גני ילדים ופעוטונים לילדים רכים בשנים הינו אינטרס ציבורי ראשון במעלה. בנוסף טען המערער כי הדרישה להקמת ממ"ד, כאשר ההיתר לשימוש חורג ניתן לתקופה של 3 שנים או 5 שנים לכל היותר, אינה כדאית כלכלית. בנוסף לכל האמור, טען המערער לפגמים פרוצדורליים שונים שהיו בדיון שהתקיים בוועדה המקומית. 7. מנגד, ועדת הערר טענה כי העתירה שגויה מהותית וכי הטענות הנטענות בה הן "ערעוריות" במהותן. ברם, בית המשפט לעניינים מינהליים אינו משמש כערכאת ערעור על החלטות ועדת הערר, שהיא גוף מקצועי ובעל ידע בענייני תכנון ובנייה. בהיותה מוסד תכנון, מוסמכת ועדת הערר לקבוע ממצאים תכנוניים על פי שיקול דעתה והיא אינה מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד. כמו כן, המערער לא עמד בתנאים שנקבעו בהחלטת ועדת הערר הראשונה מיום 18.3.2012 וגם לא פעל להוצאת היתר לשימוש חורג, אלא התעלם מהחלטות מינהליות ושיפוטיות. המערער הפעיל גן ילדים החל משנת 2011 ללא היתר, ללא פתרון לבטיחות הקטינים שבחסותו ומבלי שיש בכוונתו לפעול לשינוי הייעוד. אין הוא יכול להיבנות מהטענה שקיימים גנים אחרים הפועלים ללא היתר. בסמכותה ואף מחובתה של ועדת הערר לשקול את התנהלותו ומעשיו של המערער, אשר במשך שנים ארוכות לא פעל על מנת לממש את האישור לשימוש חורג, תוך עשיית דין עצמי. 8. הוועדה המקומית טענה כי בית המשפט אינו מהווה "מוסד תכנון על", וכי חזקה על הוועדה המקומית ועל ועדת הערר שבחנו את הבקשה לשימוש חורג כראוי, טרם החליטו לסרב לה. כמו כן, הארכת תקופת השימוש החורג מעבר ל-3 השנים הותנתה על ידי ועדת הערר בהקפדתו של המערער על קיום כל התנאים בהחלטתה. בחלוף השנים שחלפו מאז אושר השימוש החורג, המערער לא עמד בתנאים ולא הוציא היתר. אף על פי כן, הוא המשיך להפעיל את גן הילדים תוך שהוא מסביר את התנהלותו בעלות הגבוהה הנדרשת ליישום פתרון המיגון בהתאם לדרישות פיקוד העורף. החלטת הוועדה המקומית שדחתה את בקשתו של המערער לשימוש חורג, התבססה על העובדה שהמערער עבר על החוק ויש לסרב לבקשתו על מנת שלא ייצא חוטא נשכר, שיקול שהוכר בפסיקה כשיקול לגיטימי. המערער לא תקף את החלטת ועדת הערר הראשונה שהתנתה את מתן ההיתר לשימוש חורג בסגירת הפתח לרחוב הדקל באופן קבוע. משכך, מדובר בהחלטה חלוטה אשר המערער לא עמד בתנאיה, ואין לאשר את השימוש החורג המבוקש על ידו. 9. משיבים 8-3 טענו כי העתירה נגועה בחוסר ניקיון כפיים, העלמת והסתרת עובדות ואי-צירוף צדדים נדרשים (רשות מקרקעי ישראל) ולכן יש לדחותהּ על הסף. במשך תקופה ארוכה של 4 שנים ביזה המערער והפר שורת החלטות וצווים שיפוטיים שניתנו על ידי בתי המשפט ומוסדות התכנון. המערער הסתיר עובדות רלוונטיות המצביעות על התנהלותו העבריינית ולא פירט אותן בעתירתו. הוא מחק את המשיבים 8-3 מעתירתו המתוקנת, על אף שהייתה עליו חובה לצרפם כפי שצירפם לעתירתו המקורית. מחיקתם נעשתה בכוונת מכוון כדי למנוע מהם לפרוש בפני בית המשפט את מעלליו של המערער, שמחשיפתם ניסה להימנע. בהתייחס לעתירה לגופה טענו משיבים 8-3, בנוסף לטענות שנטענו על ידי משיבות 2-1, כי התניית ההיתר באישור בטיחות, אישור הג"א וממ"ד נקבעו עוד בהחלטות הוועדה המקומית וּועדת הערר בבקשתו הראשונה של המערער משנת 2011. המערער לא תקף החלטות אלה ובחר שלא לקיימן. מדובר בהחלטות חלוטות שהמערער מושתק ומנוע מהעלאתן בחלוף למעלה מ-4 שנים. דרישת המערער להיתר לשימוש חורג לתקופה של 10 שנים הינה חסרת כל בסיס והועלתה לראשונה לפני ועדת הערר. השימוש החורג המבוקש על ידי המערער הוא שימוש החורג מתוכנית. בהיותו כזה, הוא לעולם זמני ואין כל בסיס תכנוני וחוקי לתתו ל-10 שנים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 10. ראשית, בית המשפט המחוזי קבע כי העותר פנה לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים, ולוּ משום כך דין העתירה להידחות. המערער לא ציין בעתירתו את ההליכים המשפטיים שהתנהלו נגדו בקשר עם הפעלת הגן. המערער גם לא ציין בעתירתו כי הוצא נגדו צו מניעה זמני האוסר עליו לנהל את הגן כאשר יש בו יותר מ-8 ילדים. עוד השמיט מעתירתו את ההליכים שננקטו נגדו על פי פקודת ביזון בית המשפט ואת העובדה כי סגר את הגן רק לאחר שהוטלה עליו סנקציה כספית בהליך הביזיון. המערער גם לא הזכיר בעתירתו כי במקביל להליכי ביזיון בית המשפט התנהל נגדו הליך פלילי על שימוש ללא היתר, בו הורשע וחויב לחתום על התחייבות כספית. בכך חטא המערער בהסתרת מידע מהותי ורלוונטי הנוגע לעתירה, מידע אשר היה עליו לפרטו ודי היה בהסתרת העובדות כדי לדחות את העתירה על הסף. 11. בית המשפט ציין עוד כי מעבר להסתרת העובדות מפניו, מתווספת התנהלות המערער שניהל את הגן במשך שנים, החל משנת 2011 ועד לשנת 2015, ללא היתר כדין. החלטת ועדת הערר הראשונה, בה אושר השימוש החורג לגן, לא מומשה מעולם. המערער לא מילא את התנאים שנקבעו בהחלטה ולא קיבל היתר לשימוש חורג. המערער הפעיל את הגן כאשר מספר הילדים המבקרים בו עולה על 8, תוך הפרת צו המניעה הזמני. הוא גם התעלם מהחלטת בית המשפט מיום 8.12.2014 שהורתה לו להפחית מיידית את מספר הילדים בגן. הוא חדל מהפעלת הגן רק לאחר שננקטו נגדו הליכי ביזיון בית המשפט ולאחר שהוטל עליו קנס על פי פקודת ביזיון בית המשפט בשל אי-קיום צו המניעה הזמני. כל זאת, לאחר שנקבע כי המערער מבזה את צו המניעה במודע ובעזות מצח. גם התנהלות זו, שעולה כדי התנהלות בחוסר ניקיון כפיים, מצדיקה את דחית העתירה על הסף. 12. לגופו של עניין, צוין כי בית המשפט לעניינים מינהליים אינו יושב כערכאת תכנון עליונה והוא אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתם התכנוני-מקצועי של מוסדות התכנון. על כן, הוא לא ימהר להתערב בהחלטה של מוסד תכנון, כל עוד לא נפל בה פגם בעילה מינהלית, כגון פגם בשיקול הדעת או בסבירות ההחלטה, אשר מצדיקים את התערבות בית המשפט. בעניינו הקונקרטי של המערער, התייחס בית המשפט לבקשתו לקבלת היתר לשימוש חורג לגן. בתוך כך, קבע כי אכן קיימת כיום גישה גמישה במתן היתר כזה לנוכח חשיבות הסדרת הגנים הפרטיים באמצעות היתר לשימוש חורג כתחליף לתיקון התוכנית, כמו גם בכך שהוא מהווה אופן הסדרה יעיל ביותר בנסיבות העניין. ואכן, לאור גישה זו קבעה הוועדה המקומית וגם ועדת הערר לאחריה בהחלטה הראשונה, כי יש להתיר לעותר שימוש חורג לגן ילדים. זאת כאשר נקבעו תנאים להפעלת הגן תוך שנערך איזון בין הצורך הציבורי בגן ילדים מחד גיסא, לבין איון המטרד לשכנים והבטחת אמצעי זהירות ובטיחות למשתמשים בגן מאידך גיסא. ברם, המערער כאמור לא עמד בתנאים אלה, ועל אף שלא הוציא את ההיתר, הוא המשיך להפעיל את הגן במשך מספר שנים בהיעדר קיומם של תנאי הבטיחות הנדרשים (אישור כיבוי אש והקמת ממ"ד) ותוך יצירת מטרד לשכנים, כאשר הכניסה מרחוב הדקל לא נסגרה. בנסיבות האמורות, לא נפל פגם בהחלטת ועדת הערר שאישרה את החלטת הוועדה המקומית אשר סירבה לאפשר לעותר את המשך השימוש החורג שאותו הוא ביצע במשך שנים תוך התעלמות מהחלטות מוסדות החינוך. בנוסף, בהחלטתן של הוועדה המקומית וּועדת הערר הובאה בחשבון אמירתו של המערער שהקמת ממ"ד, בהינתן שהשימוש החורג יהיה ל-5 שנים בלבד, אינה כדאית כלכלית עבורו. 13. בית המשפט גם דחה את טענת המערער לפיה הרשויות המקומיות מתירות שימוש לגני ילדים גם במקרים בהם לא ניתן היתר לשימוש חורג, מתוך תפיסת "כולם היו גני, גם החוקיים וגם הלא חוקיים". אמירה זו נאמרה בעלמא מבלי שהמערער הציג כל תשתית להוכחתה. נהפוך הוא, הפסיקה הרבה המתייחסת לשימושים חורגים בגני ילדים, סותרת טענה זו. על כך הוסיף בית המשפט כי יש לראות בעבריינות בנייה שיקול לגיטימי ואולי אף מחייב, בבוא מוסד תכנון לשקול את אישורה של תכנית או בקשה להיתר. שיקול הדעת הנתון לרשויות התכנון הוא רחב ובמסגרתו הן רשאיות להביא בחשבון שיקולים מסוגים שונים, בין היתר את השיקול של שמירה על שלטון החוק ומאבק בעבריינות ובשימוש בקרקע בדרך לא חוקית בניגוד לייעודה ותוך פגיעה באינטרס הציבורי. 14. בשולי הדברים דחה בית המשפט גם את טענות המערער לגבי הפגמים הפרוצדוראליים שנפלו בדיונים שהתקיימו לפני הוועדה המקומית. נקבע כי מרבית הפגמים הפרוצדורליים להם טוען המערער נבעו מהתנהלותו שלו. בחינת המסכת העובדתית מעלה כי במרבית ההליכים שננקטו בחר המערער שלא להיות מיוצג, התנהלות שאין בה כשלעצמה כל פגם, אך גרמה ללא מעט סרבולים וקשיים ולהארכת הדיונים שלא לצורך, על אף העובדה שוועדת הערר ואף בית משפט זה נהגו כלפי המערער בסלחנות. בסופו של דבר אפוא, דחה בית המשפט את העתירה. דחייה זו הולידה את הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעור 15. הצדדים חזרו על עיקר טענותיהם כפי שנטענו לפני בית המשפט המחוזי. המערער הוסיף וטען כי שגה בית המשפט בדחותו את העתירה ובתוך כך, העלה המערער טענות כרימון נגד התנהלותם של חברי הוועדה המקומית וּועדת הערר, כמו גם נגד דיירי שכונת נווה עוז כי הם אינם אלא "סוציומטים שמסרבים לשאת בנטל ציבורי מזערי" לצורך קידום אינטרס ציבורי חשוב כגון הפעלת הגן. רק בשולי דבריו התייחס המערער לגופו של עניין וטען כי לא הוכח שהפר את התנאים להבטחת אי-פגיעה באיכות חייהם של משיבים 7-3. לראיה, כך הוא טען, חלה ירידה משמעותית בכמות ובטיב ההתנגדויות לבקשתו לקבלת היתר לשימוש חורג. בנוסף, הוא חזר על טענתו לפיה רוב גני הילדים בעיר פתח תקווה פועלים ללא היתר. כן הדגיש כי לא היה ראוי להטיל עליו עול של מימון הקמת ממ"ד כאשר מדובר בהיתר קצוב בזמן, ומדובר בעלות אשר תגולגל לפתחן של משפחות צעירות הזקוקות למסגרות חינוך עבור ילדיהן. לגישתו, ועדת הערר חטאה לתפקידה בכך שלא הייתה קשובה לאינטרס הציבורי הכולל, ומכאן שקמה הצדקה להתערב בהחלטתה לדחות את בקשתו להיתר האמור. 16. מנגד, המשיבים סמכו את ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטענו כי דין הערעור להידחות. לשיטתם, השגות המערער עניינן בנושאים תכנוניים מובהקים אשר עומדים בליבת שיקול הדעת של ועדת התכנון, וכי בית המשפט אינו מתערב בשיקול דעתה כל עוד הופעל בסבירות. בקשות המערער נבחנו לעומקן וההחלטות התקבלו על בסיס שיקולים מקצועיים וענייניים. ההחלטות התבססו בין היתר על התנהלותו של המערער, אשר הפר באופן בוטה החלטות מינהליות ושיפוטיות כאחד, לכן אין לו להלין אלא על עצמו. כמו כן, הוא מנוע מלהעלות כל טענה נגד תנאי הבטיחות שנקבעו בהחלטת ועדת הערר הראשונה, שהרי לא תקף את אלה בשעתן אלא פשוט בחר שלא לקיימם. אל לו אפוא לבית המשפט לפתוח דלתותיו לפני מי שעושה דין לעצמו. על כן, לגישת המשיבים יש לדחות את הערעור, בין על הסף ובין לגופו. דיון והכרעה 17. לאחר עיון בטענות הצדדים בכתב ובעל-פה ובנספחים שצורפו להן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחבריי שנעשה. מבחן סף – אי-ניקיון כפיים 18. ייאמר כבר בפתח הדברים, כי יש רגליים מוצקות לסברה לפיה התנהלות המערער במהלך ההתדיינות בבית המשפט המחוזי, כמו גם ברקע שקדם לה, הצדיקה כשלעצמה את דחיית העתירה מפאת אי-ניקיון כפיים. כידוע, הליכים הנדונים לפני בית המשפט לעניינים מינהליים יידונו "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחייבים" (סעיף 8 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000). אחד ממבחני הסף במשפט המינהלי עניינו במידת ניקיון כפיו של עותר, ובשאלה האם ראוי ליתן לו את הסעד המבוקש בשים לב להתנהגותו במשפט ובאשר לעניינים הקשורים בו (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד' – משפט מינהלי דיוני 378 (2017) (להלן: משפט מינהלי דיוני)). כך למשל, העותר לסעד נדרש לפרוש לפני בית המשפט את מלוא התשתית העובדתית הצריכה לעניין. הסתרה של מידע רלוונטי, כמו הליכים קודמים שנדונו לפני ערכאות שיפוטיות, או אי-פרישת מלא יריעת המחלוקת, עלולה להיחשב כאי-ניקיון כפיים המצדיק את דחיית העתירה על הסף (ראו: עע"ם 3911/05 חוה נ' מועצה מקומית אזור, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (23.10.2006); עע"ם 7186/10 זילבר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, פסקה 13 (22.4.2013)). שהרי "מי שמסתיר עובדות, אשר להן משמעות לגבי העתירה, איננו ראוי לכך שבית המשפט יושיט לו סעד" (דברי הנשיא מ' שמגר בבג"ץ 421/86 אשכנזי נ' שר התחבורה, פ"ד מא(1) 409, 410 (1984); וראו גם: בג"ץ 761/79 טרוסקין נ' וינברג, פ"ד לד(2) 461, 463 (1979)). 19. בית המשפט המחוזי ציין כי בהליך שנערך לפניו גילה המערער טפח וכיסה טפחיים. הוא לא טרח לציין בעתירתו פרטים עובדתיים רלוונטיים, כגון: העובדה כי ביום 17.7.2011 הוּצא נגדו צו מניעה האוסר עליו להפעיל את הגן כל עוד הוא מונה למעלה מ-8 ילדים (ת"א 4264-06-11); הליך ביזיון בית המשפט שהתנהל נגדו ובמסגרתו הוטלה עליו סנקציה כספית (שם, וגם: ע"פ 18809-04-15); הליך פלילי שהתנהל נגדו ובו הורשע בגין שימוש ללא היתר (חע"ק 3118-06-15). המערער טען לפנינו כי שגה בית המשפט בקביעות אלו, שכן מספרי התיקים האמורים הוזכרו בכתב העתירה. אלא שעיון בכתב העתירה (שלא צורף לנספחי הערעור) באמצעות מערכת "נט המשפט" מעלה כי קשה להלום טענה זו. אכן, מספרי התיקים צוינו, אם כי קשה לומר שבאופן שמלמד על טיב ורוחב יריעת המחלוקת. כך למשל, אִזכר המערער באופן לקוני כי "הפעוטון לא פעיל. עקב רדיפה משפטית ע"י עו"ד פוקס בתיק 4264-06-11, סחבת ביורוקרטית בלתי מוסברת בעיריית פ"ת וביצוע סיקול [כך במקור – ד"מ] בועדה המקומית...". המערער אף טען לפנינו בהקשר זה, כי ממילא ההחלטה מיום 17.7.2011 בגדרה ניתן צו מניעה אינה בתוקף, מפני שלטענתו לא הופקד בה עירבון. לא רק שיש לדחות טענה זו, אלא שהיא אף מלמדת על גישתו העקבית של המערער בהתעלמו מהחלטות שאינן נראות לו. איש הישר בעיניו יעשה, ואין נפקא מינה מהי עמדת הרשות השלטונית או בתי המשפט בעניין. 20. לא זו בלבד, אלא שקיים טעם לפגם בהיבטים נוספים בהתנהלותו של המערער. אמרה השזורה כחוט השני בטענותיו עניינה בכך שהוועדה המחוזית וּועדת הערר הפרו ברגל גסה את עיקרון שלטון החוק. בהתאם, מצופה היה ממנו, כבעל דין שמעלה טענה כגון זו, שלא יפר בעצמו את הוראות הדין מושא העתירה (משפט מינהלי דיוני, עמ' 378). אלא שבית המשפט המחוזי קבע כממצא שבעובדה כי המערער התעלם מהחלטות מינהליות ושיפוטיות כאחד, המשיך בשלו והפעיל גן ילדים אשר מנה למעלה מ-8 ילדים, ללא היתר כדין. גם החלטת ועדת הערר הראשונה, בגדרה נקבעו תנאים לקבלת ההיתר לשימוש חורג, לא הייתה מבחינתו אלא בגדר המלצה. הוא חדל מהפעלת הגן רק לאחר שהושת עליו קנס כספי מוחשי בסך של 5,000 ש"ח בגין כל יום של הפרה (סכום אשר בהמשך שוּנה ל-2,000 ש"ח). עינינו הרואות, כי משעה שהחלטות הוועדות והתנגדויות משיבים 8-3 לא ערבו לחכו, נהג המערער בעשיית דין עצמי והעמיד את המשיבות, לרבות את רשויות השלטון, לפני עובדות מוגמרות. התנהלות זו מבטאת אי-ניקיון כפיים קיצוני, ולוּ בשל כך היה מקום לדחות את העתירה, והערות בית המשפט המחוזי בעניין זה מילים כדרבנות הן. מלבד האמור, גם מעבר לנדרש, בחינת העניין לגופו מוליכה למסקנה כי הוא אינו מגלה עילה לקבלת הערעור. אסביר. המסגרת הנורמטיבית 21. סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) מתווה את המסגרת הכללית לאסדרה התכנונית. כך, סעיף 145(א) לחוק מונה שימושים מסוימים במקרקעין אשר טעונים היתר מטעם רשות הרישוי המקומית. לצדו, סעיף 145(ב) תוחם את שיקול דעתה של הרשות וקובע כי לא יינתן היתר מעין זה, אלא אם הוא עולה בקנה אחד עם התוכניות, ההנחיות התכנוניות והוראות החוק החלות על המקרקעין או הבניין הנדונים. עם זאת, האינטרס הציבורי וצורכי החיים המשתנים מחייבים גמישות תכנונית מסוימת. גמישות זו מתאפשרת באמצעות מוסד ההקלות (בסעיף 147 לחוק) וההיתר לשימוש חורג מהתוכנית, כבענייננו (סעיף 146 לחוק). עמד על כך השופט ת' אור בציינו כי האפשרות לתת הקלות "מאפשרת התאמה של ההחלטה האינדיווידואלית בעניין פלוני למציאות המשתנה. היא מקנה לרשות אפשרות להתיר, מקום בו הדבר מתחייב ואפשרי, סטייה מן התוכנית הקיימת" (ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין, פ"ד נא(2) 825, 864 (25.6.1997)). 22. חרף האמור, מאחר שהליכי ההקלה וההיתר לשימוש חורג מהווים מעין הליכים "עוקפי תכנון", נקבע זה מכבר כי הם יינתנו רק בהתקיימן של נסיבות מיוחדות המצדיקות את הסטייה מהתוכנית (עע"ם 4875/12 גרומר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב, פסקאות 24-23 (3.11.2013) (להלן: עניין גרומר); עע"ם 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, פסקה י"ב (10.2.2010); בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד, פ"ד לא(1) 579, 584-583 (1976)). ברוח זו אף הגביל המחוקק את שיקול דעתה של הרשות המינהלית, בבואה ליתן הקלה או היתר לשימוש חורג. כך למשל, נקבע כי אישורים אלה יינתנו לתקופה קצובה מראש (סעיף 148 לחוק) ונדרש כי הם לא יסטו במידה ניכרת מהתוכנית (סעיף 151 לחוק). 23. מכל מקום, כידוע, בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של רשות מינהלית, באשר היא, בשיקול דעתו שלו. הביקורת השיפוטית שמורה למקרים שבהם נפלו פגמים מהותיים בקבלת ההחלטה או שהיא חרגה באופן קיצוני ממתחם הסבירות (דפנה ברק-ארז המשפט המינהלי כרך ב' 620 (2010)). כך גם באשר להחלטות מוסדות התכנון – בענייננו הוועדה המקומית וּועדת הערר – להם מסורה הסמכות להפעיל את שיקול דעתם המקצועי ולאזן בין השיקולים התכנוניים השונים (עע"ם 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 28 (30.10.2016); עע"ם 6240/12 דנקנר נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה, פסקה 15 (10.5.2015); עע"ם 317/10 שפר נ' יניב, פסקה 17 (23.8.2012)). מן הכלל אל הפרט 24. השאלה בענייננו איננה האם החלטות הוועדה המחוזית וּועדת הערר נבונות או משקפות מדיניות תכנונית מוצלחת, אלא האם הן חורגות באופן מובהק ממתחם הסבירות או שנפלו בקבלתן פגמים מהותיים, עד כי קמה הצדקה להתערבותנו ולמתן הסעד המבוקש. לאחר עיון בחומר שהונח לעיוננו, דעתי היא כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. 25. אין חולק כי קיימת חשיבות רבה בהפעלת גנים ומסגרות חינוכיות לילדים רכים בשנים והפסיקה אף הכירה בכך שצורך ציבורי זה עשוי להצדיק גישה מקלה במתן היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים (ראו למשל: עניין גרומר, פסקאות 36-33, שם נקבע כי לצורך מתן היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים, אין הכרח כי מפעיל הגן יוכיח רצון לתיקון התוכנית שחלה על המקרקעין). עם זאת, ודאי שאין בכך כדי להקנות למפעיל גן ילדים זכאות גורפת לקבלת היתר כאמור. בענייננו, הוועדה המקומית וכמוה גם ועדת הערר, הפעילו את שיקול דעתן המקצועי-תכנוני וערכו איזון בין הצורך הציבורי בגן הילדים מזה, לבין אינטרסים חשובים אחרים כגון הבטחת תנאי הבטיחות בגן, צורכי הקהילה ושמירה על רווחתם ואיכות חייהם של תושבי האזור מזה. כאמור, בהחלטות בבקשה הראשונה, קיבלו הוועדות באופן עקרוני את בקשת המערער להיתר לשימוש חורג, לתקופה של 5 שנים, שצומצמה בהמשך ל-3 שנים. אם כי, כאמור, מתן ההיתר הותנה במספר תנאים, חלקם בסיסיים ביותר אשר קשה לדמיין הפעלת גן ילדים בלעדיהם. דוגמה לכך היא הפנייתו של המערער להוציא באופן מיידי אישור כיבוי אש, לשם הבטחת בטיחותם של הילדים השוהים בגן. כן קבעה ועדת הערר כי עמידת המערער בתנאים אלה תהווה שיקול משמעותי בבחינת בקשתו להאריך את ההיתר בבוא העת. 26. השגותיו של המערער על קביעה אחרונה זו לפיה יינתן משקל לעמידתו בתנאים – אינה מן העניין. אך סביר כי בעת שקילת בקשתו של יזם להארכת היתר שניתן לו על ידי רשות שלטונית, תובא בחשבון התנהלותו במשך תקופת ההיתר הראשונה, ובכלל זה עמידה בתנאים שהוצבו לו לשם קבלתו. קביעה זו אינה אלא בגדר המובן מאליו (ראו והשוו: עע"ם 6738/13 מדינת ישראל נ' ש.י. שפץ וקנין קבלני בניין בע"מ, פסקה ד' לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (2.12.2014); עע"ם 65/13 הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (7.7.2013)). יתרה מכך, החלטת ועדת הערר הראשונה, במסגרתה נקבע עניין זה, ניתנה כאמור ביום 18.3.2012, בעוד שמאז ועד לשנת 2015, עת נדחתה בקשתו השנייה, המערער כלל לא השיג על קביעה זו של הוועדה. 27. חרף התנאים המתלים שנקבעו להיתר המבוקש בבקשה הראשונה, הן בהחלטת הוועדה המקומית והן בהחלטת ועדת הערר הראשונה, המבקש עשה דין לעצמו, התעלם מהתנאים האמורים והמשיך להפעיל את הגן כראות עיניו. כך למשל, אישור כיבוי האש הוּצא רק במהלך חודש דצמבר 2014, היינו, המערער הפעיל גן לילדים רכים בשנים במשך תקופה של כ-3 שנים ללא אישור כיבוי אש. כך, פעל המערער מבלי להקפיד על דרישות בטיחות מינימליות, דבר המהווה התנהלות חמורה, המעמידה את הבאים בשערי הגן בסכנה. באופן דומה, גם הדרישה כי יקים ממ"ד לא הייתה לרוחו. זאת, משום שלטענתו אין בכך כדאיות כלכלית, ועל הרשות השלטונית לכבד את האינטרס הפרטי שלו בקבלת תשואה סבירה על השקעתו. אלא שאין בטענות אלו כדי לסייע למערער בענייננו. הגם שכדאיות כלכלית בקידום מטרות תכנוניות עשויה, בנסיבות מסוימות, להוות שיקול לגיטימי (ראו למשל: עע"ם 9264/10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל, פסקה 20 (30.5.2012); ע"א 577/66 וולוכבינסקי נ' עופר, פ"ד כא(2) 36, 42 (1967); שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובנייה כרך א' 82 (2015)), המדובר בשיקול אחד מתוך מכלול רחב של שיקולים. כך או אחרת, מדובר בהשגה על שיקול דעתן המקצועי-תכנוני של הוועדות, אשר לא נמצאה עילה להתערב בהן. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לנוכח העובדה כי הוועדות ניאותו בתחילה להתיר את השימוש החורג בכפוף לתנאים, בעוד שהמערער קבע עובדות מוגמרות כראות עיניו. 28. באשר ליתר טענות המערער. בסיכומי הערעור הועלו טענות רבות נגד גורמים שונים ובהם חברי הוועדה המקומית, חברי ועדת הערר, משיבים 8-3 שנטען כי הם מתנגדים להיתר מ"מניעים סוציומטיים", באי-כוחם של המשיבים ובית המשפט המחוזי. חלקן כוללות האשמות אישיות המבקשות להטיל דפי ביושרם של אלה ובכנות מניעיהם. לא רק שטענות אלו אינן ענייניות ומוטב אילולא היו נשמעות, הן לא נתמכו ולוּ בבדל של ראיה, כך שאיני מוצא להידרש אליהן לגופן. הוא הדין גם באשר לטענת המערער כי נפלו פגמים בהליכי קבלת ההחלטות, כאשר כפי שגם קבע בית המשפט המחוזי, פגמים פרוצדורליים, אם נפלו בהליך, מקורם היה אך בשל התנהלות המערער עצמו. 29. עוד גרס המערער כי "אין סיבה בעולם שלא לאשר את הפעוטון" וכי לא הוכח שהפעלת הגן פגעה ברווחת התושבים, כך ששגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי המערער "לא עמד בתנאים". טענות אלו דינן להידחות, ולוּ מהטעם שקביעת בית המשפט לפיה המערער לא עמד בתנאים אינה מתייחסת רק לשאלה האם הפעלת הגן פגעה באיכות חיי התושבים אם לאו, אלא בראש ובראשונה לכך שהוא לא עמד בתנאים שנקבעו בהחלטת ועדת הערר הראשונה. 30. בשולי הדברים, המערער כאמור שב וטען כי הוא מופלה לרעה ביחס למפעילים אחרים של גני ילדים בעיר פתח תקווה. לשיטתו, לא ניתן למצוא ולוּ גן אחד הפועל בהיתר כדין, ואילו האכיפה הופנתה רק כלפיו על רקע אישי. באופן דומה הוא הלין על התניית ההיתר בפטור מהקמת מקלט, בטענה כי הדבר אינו עולה בקנה אחד עם החלטות אחרות של הוועדה המקומית. אלא שגם בעניין זה לא עלה בידי המערער להציג ראשית ראיה להוכחת טענותיו (ראו גם: עע"מ 4897/06 בוקובזה נ' עיריית ירושלים, פסקה 16 (16.1.2008)). בצדק קבע אפוא בית המשפט המחוזי כי קיים ספק אם יכול המערער להיתלות בטענה שגנים אחרים פועלים שלא כדין, על מנת להכשיר את התנהלותו שלו. 31. על יסוד האמור, לא נמצאה עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, על פיו נקבע כי לא נפל פגם המצדיק התערבות בהחלטות רשויות התכנון. לפיכך, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור וכי המערער יחויב בהוצאות משיבה 1 בסך של 20,000 ₪; משיבה 2 בסך של 20,000 ₪; ומשיבים 8-3 יחדיו בסך של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיאה א' חיות: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏י"ח באייר התשע"ח (‏3.5.2018). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17008760_N06.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il