אמזה דבוייב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8757/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8757/06 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערער: אמזה דבוייב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 10.9.08 בת.פ. 8313/05 שניתן על ידי כבוד השופט י' צלקובניק תאריך הישיבה: י"א בתמוז התשס"ח (14.7.2008) בשם המערער: עו"ד אורי בן-נתן בשם המשיבה: עו"ד בת עמי ברוט פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. כנגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע כתב אישום, המייחס לו עבירה של שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על פי הנטען בכתב האישום, ביום 8.6.2004 בשעה 9:30 או בסמוך לכך, משכה המתלוננת, ילידת 1929, סכום של 2,400 ש"ח במזומן מחשבונה בסניף בנק לאומי באשדוד. המערער שהה באותה עת בסניף הבנק, וכשיצאה ממנו המתלוננת החל ללכת אחריה. במרחק מה מסניף הבנק, נטען כי המערער הכה מאחור את המתלוננת, ולקח את תיקה. המערער נטל מן התיק את סכום הכסף האמור, והשליכו בסמוך למקום, יחד עם מסמכים שהיו בו. כתוצאה ממעשי המערער נחבלה המתלוננת, אבדה את הכרתה ואושפזה למשך יומיים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופט י' צלקובניק) הרשיע את המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום וגזר עליו עונש של שש שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו עבירת פשע או כל עבירה אחרת המנויה בפרק יא לחוק העונשין. כן הפעיל בית המשפט עונש של שישה חודשי מאסר שתלוי היה ועומד כנגד המערער, שירוצה במצטבר לעונש שהוטל עליו. עוד הורה בית המשפט כי המערער יפצה את המתלוננת בסכום של 25,000 ש"ח. 3. בית המשפט המחוזי ביסס את ההרשעה על ראיות "נסיבתיות", מהן למד את אחריותו של המערער למעשים שיוחסו לו. יש לציין, כי המתלוננת עצמה אינה זוכרת דבר מהאירוע – החל מזמן קצר לאחר יציאתה מסניף הבנק ועד להשבת הכרתה באמבולנס. נוכח גילה ומצבה הבריאותי אף לא זומנה המתלוננת להעיד בבית המשפט. משכך, הראיות העיקריות שהביאו להרשעתו של המערער היו טביעות אצבעותיו שנמצאו על תדפיס אותו הוציאה המתלוננת מחשבונה, ואשר נמצא במרחק מה מזירת האירוע, ועל זיהויו כמי ששהה זמן רב בסניף הבנק והעובדה שהתנהגותו שם עוררה חשד בקרב הנמצאים בו. בית המשפט קבע כי מכלול הנסיבות שהוכחו בפניו מצביע על כך שהמערער תקף את המתלוננת ונטל את כספה. בית המשפט דחה את ניסיונותיו של המערער להסביר את הימצאות טביעות אצבעותיו על תדפיס הבנק ואת עדותו, בקבעו כי אינה סבירה ואינה ראויה לאמון. 4. בעניין העונש קבע בית המשפט, על רקע עברו הפלילי, כי המערער יצר לעצמו מנהג קבוע של ביצוע עבירות שוד או גניבה המכוונות כנגד אנשים מבוגרים, חלשים, פגיעים ונטולי הגנה. משכך, קבע בית המשפט כי אין עסקינן רק בצורך להטיל ענישה שיש בה כדי להרתיע את הציבור, אלא אף בצורך ממשי בהרתעתו האישית של המערער מפני הישנות התנהגותו, לאחר שהוא מוכיח במהלך השנים כי הוא מתקשה בדיכוי היצר לחזור לאותו סוג עבריינות מזיקה ומסוכנת, העלולה להסתיים בטרגדיה. מכאן הערעור שבפנינו, המופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד גזר הדין. טענות הצדדים 5. לטענת המערער, אין בהצטברותן של הראיות הנסיבתיות כנגדו כדי להוביל למסקנה הגיונית יחידה לפיה ביצע את העבירה שיוחסה לו. לטענתו, הודעתה של המתלוננת במשטרה נגבתה שלא כדין, משלא נרשמה בשפה המובנת לה, וממילא אין באמרתה דבר המצביע על כך שהחבלה שנגרמה לה מקורה באירוע חיצוני. בנוגע לטביעות אצבעותיו מעלה המערער מספר תרחישים שיכלו להביא להימצאותן על התדפיס, ובהן נגיעתו בתדפיס בסניף הבנק עצמו, האפשרות שחטף את תיקה וגנב את כספה מבלי לעשות שימוש באלימות, או האפשרות שאדם אחר תקפה ונמלט והמערער נטל את הכסף והתדפיסים לאחר מכן. לטענת המערער, לנוכח תרחישים אפשריים אלו, היה על בית המשפט לזכותו מחמת הספק. בכל הנוגע להתנהגותו בסניף הבנק ביום האירוע, טוען המערער כי שגה בית המשפט עת העניק משקל רב מדי לעדויות התביעה בעניין זה, ומשהעדיף עדויות אלו על פני עדותו שלו. עוד טוען המערער, כי היה על המשטרה לתפוס את סרט הוידאו שהוקלט בסניף הבנק ביום האירוע, וכי בשל מחדלה זה יש לזכותו, לנוכח הפגיעה בהגנתו וזאת מחמת כך שנמנע ממנו להוכיח את טענותיו בדבר התנהגותו בסניף הבנק, לרבות האפשרות כי נגע בתדפיס כבר בעת הימצאותו בו. לחילופין, טוען המערער, כי בית המשפט המחוזי החמיר יתר על המידה בעונשו, לאור נסיבותיו האישיות. 6. לעומתו, סומכת המשיבה את ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, אשמתו של המערער הוכחה כדבעי, לאור הימצאות טביעות אצבעותיו על התדפיס, בהיעדר הסבר סביר לעובדה זו ולאור העדויות בדבר התנהגותו בסניף הבנק. עוד מוסיפה וטוענת המשיבה, כי העונש שנגזר על המערער הינו סביר, לאור עברו הפלילי ולאור הנסיבות החמורות של ביצוע העבירה. דיון 7. הרשעתו של המערער על ידי בית המשפט המחוזי נבעה בעיקרה מראיות נסיבתיות המסבכות אותו במעשה שיוחס לו, שכן אין כל ראיה הקושרת בצורה ישירה בינו ובין ביצוע השוד. כפי שציין בית המשפט בעניין זה בע"פ 524/77 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 682, 685-686 (1978): "כאשר בראיות נסיבתיות מדובר, צריכות הראיות להביא בדרך האלימינציה למסקנה האחת של אשמת הנאשם. אבל אין זאת אומרת שכל ראיה נסיבתית בפני עצמה חייבת להספיק להרשעת הנאשם. כל ראיה בפני עצמה חייבת הוכחה מעל לספק סביר, אך המסקנה הסופית יכולה להתקבל מתוך צירופן של כמה ראיות נסיבתיות כאלה, שכל אחת מהן אינה מספקת בפני עצמה להרשעת הנאשם. כדי לברר אם מסקנת האשמה היא המסקנה מחוייבת המציאות, מפעיל בית-המשפט את מבחני ההגיון ונסיון החיים הכללי, ולבסוף חייב כל ספק סביר לפעול לזכות הנאשם. דברים אלה אינם חדשים. הם הוסברו בספרו הקלסי של ויליאמס על ראיות נסיבתיות וממנו הועברו אל הפסיקה שלנו, עוד מימי ע"פ 38/49 מוחמד אחמד קנדיל, ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ב 813. ועוד יש להעיר שהרשעה המבוססת על ראיות נסיבתיות פתוחה לבקורת בדרגת הערעור יותר מאשר הרשעה שיסודה בראיות ישירות שנקבעו על-פי התרשמות הערכאה הראשונה ממהימנות העדים, כי ככל שעברו הראיות הנסיבתיות את מבחן ההגיון ונסיון החיים, יכולה דרגת הערעור לעקוב אחרי ההנמקה של הערכאה הראשונה. אך כנגד דרכי בקורת אלה הפתוחות לפני ההגנה, קיימת יכלתו של בית-המשפט שלערעור לבחון את הראיות מחדש על-מנת לגלות, אם ההגיון ונסיון החיים הצדיקו את מסקנת הערכאה הראשונה על-פי הנסיבות שהוכחו לפניה". בענייננו, אסף בית המשפט המחוזי את הראיות הנסיבתיות כנגד המערער זו אל זו, וקבע כי משקלן המצטבר מוכיח את אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. משבחנתי גם אני את הראיות שעמדו בפני בית המשפט המחוזי הגעתי למסקנה דומה, אך לטעמי יש לשנות את סעיף העבירה בה הורשע המערער. 8. לב ליבן של הראיות כנגד המערער, הינו הימצאות טביעות אצבעותיו על תדפיס אותו הפיקה המתלוננת בסניף הבנק, אשר נמצא יחד עם תדפיס נוסף במרחק של כארבעים מטרים מהמקום בו נמצאה המתלוננת. כאמור, מדובר בראיה נסיבתית, אשר אינה קושרת את המערער ישירות לביצוע השוד באמצעות זיהויו על ידי עד ראיה כמי שביצעו, אלא מהווה קשר הסתברותי בלבד בין המערער ובין המעשה. חרף זאת, מדובר בראייה שמשקלה רב ביותר. אמנם, דף נייר במהותו הינו עצם נייד, ולכאורה קיימת אפשרות כי "נדד" למקום מציאתו ממקום בו נגע בו המערער בדרך מקרה. עם זאת, הימצאותם של שני תדפיסים יחדיו, מחוץ לבנק, ובמקום אליו טרם הגיעה המתלוננת במסלול הליכתה מהבנק טרם איבדה את הכרתה, מעידה – במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי – על כך שהתדפיסים ניטלו מתיקה של המתלוננת והושלכו על ידי האדם שנטלם בהמשך מסלול מנוסתו. 9. לראיה זו מצטרפות העדויות בדבר התנהגותו החשודה של המערער בשעה ששהה בסניף הבנק למשך מספר שעות, עד לעזיבתו בעקבות המתלוננת. הגם שאין בכוחן של עדויות אלו בלבד כדי להרשיע את המערער בביצוע המעשה המיוחס לו, הרי שכשהן מצטרפות למסקנה דלעיל, הרי שיש בהן כדי לקשור, מעבר לכל ספק, את המערער לנטילת הכספים מהמתלוננת. לעניין זה, טוען המערער כנגד העדפתו של בית המשפט המחוזי עדויות אלו על פני גרסתו שלו להימצאותו בסניף הבנק. גם טענה זו אין ביכולתי לקבל. בית המשפט ביסס את קביעתו זו על עדותם של שני עדים – מאבטח הבנק ואחד הלקוחות. בטענתו מבקש המערער לתקוף את מהימנותן של עדויות אלו, ומנגד לחזק את מהימנותו שלו, בניגוד לדרך בה התרשם בית המשפט המחוזי מעדויות אלו. אלא שהלכה היא, כי רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדים בפניה, התרשמה מדבריהם ומהתנהגותם בעת מתן העדות, והתרשמה באופן בלתי אמצעי מיתר אותות האמת שנתגלו ביחס לעדים אלו בהמשך המשפט (ראו, למשל, ע"פ 5905/04 סולומון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.10.2007); ע"פ 10545/04 מדינת ישראל נ' אלדנקו (לא פורסם, 6.2.2006)). לא מצאתי כי עניינו של המערער נכנס לגדרי מקרים חריגים אלו, ובהתאם לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה המערער לא סיפק כל הסבר סביר להתנהגותו החשודה בסניף הבנק, וכי יש בהתנהגותו זו כדי לחזק את המסקנה בדבר אחריותו למעשים המיוחסים לו. 10. לא ניתן לקבל את התרחישים אותם מציע המערער לפיהם אך נגע בשוגג בתדפיסים בעת שנמצאה המתלוננת בבנק. כפי שנקבע בעניין זה, אמנם מקום בו מתבקשת הרשעתו של נאשם על בסיס ראיות נסיבתיות, נדרש בית המשפט לבחון האם ייתכן הסבר סביר לראיות אלו, מעבר למסקנה לפיה היה מעורב הנאשם במיוחס לו. אלא שכדי להפריך את המסקנה המרשיעה אין די בכל היפותזה דמיונית העשויה לענות על המסכת העובדתיות שנמצאה, ויש לבחון כל אפשרות שכזו על פי שיקולים של היגיון וניסיון חיים. כפי שציין בעניין זה בית המשפט בע"פ 8899/06 ארמין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.7.2007) – "על מנת שבית המשפט יגיע למסקנה כי מן הדין לזכות את הנאשם ולו מחמת הספק בשל קיומו של תרחיש חלופי תמים, יש צורך להראות כי תרחיש כזה הינו מבוסס וסביר דיו". כאמור לעיל, הסברים אלו של המערער אינם עומדים במבחן ההיגיון, ולא ניתן לומר כי יש בהם כדי לעורר ספק סביר בדבר מעורבותו במיוחס לו. 11. בעניין זה, לא מצאתי כי יש במחדלה של המשטרה מלתפוס כראיה את סרט האבטחה שצולם בסניף הבנק, כדי לפגוע באפשרותו להפריך את הטענות בדבר התנהגותו בבנק או לאשש את אחת ההיפותזות אותן הוא מעלה כהסבר להימצאות טביעות אצבעותיו על התדפיס. אמנם יש ומחדלי חקירה עשויים להביא לזיכויו של נאשם, אולם אין משמעות הדבר כי כל מחדל, אף אם מדובר במחדל חמור, יביא בהכרח לזיכויו, כאשר השאלה הנשאלת, על פי רוב, עודנה ונותרת באיזו מידה עמדה המאשימה בחובת ההוכחה המוטלת עליה (ראו ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.10.2006)). בענייננו, אכן ראוי היה כי המשטרה תתפוס במסגרת חקירתה את סרט הוידאו. אלא שליקוי זה אינו יורד לשורש הרשעתו, ואין בו כדי לפגוע בצורה משמעותית ביכולתו להתגונן. 12. לא ניתן לקבל גם את האפשרות אותה מעלה המערער לפיה אדם אחר הוא זה שתקף את המתלוננת, אך אדם זה נתקף בהלה בשל מעשהו ונמלט, ואילו המערער אך נטל את הכסף והתדפיסים מהתיק (פסקה 2.3.10 ה' להודעת הערעור המתוקנת). כזכור, המערער הכחיש בחקירתו ובעדותו כל קשר לפרשה וטען כי הימצאות טביעות אצבעותיו על התדפיס מקורה בטעות או, למצער, בצירוף מקרים. משכך, מנוע כעת המערער מלהעלות גרסה לפיה אכן נטל את הכסף מהמתלוננת, אך מבלי לתקוף אותה. 13. לאור כל האמור, מצאתי כי המסקנה הסבירה היחידה העולה ממסכת הראיות הינה כי המערער הוא זה שנטל את תיקה של המתלוננת, תוך כדי תקיפתה. 14. עם זאת, מקובלת עליי טענתו של המערער, לפיה לא ניתן לשלול את האפשרות כי מעשהו הסתכם בחטיפת תיקה של המתלוננת, מבלי שיפעיל כנגדה כל אמצעי אלימות אחר. אכן, המתלוננת איבדה את הכרתה זמן קצר לאחר עזיבתה את סניף הבנק בשל חבלה שנגרמה לראשה, אולם לא ניתן לקבוע בוודאות כי חבלה זו נגרמה למתלוננת כתוצאה מהפעלת אלימות ישירה מצד המערער. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע בוודאות כי המעשה שביצע המערער נכנס לגדרי עבירת השוד, הגם שיש בו כדי להוות, לכל הפחות, עבירה של תקיפה לשם גניבה. 15. לנוכח ספק זה, אני מציע כי נקבל את הערעור על הכרעת הדין במובן זה שהמערער יורשע בעבירה של תקיפה לשם גניבת דבר, לפי סעיף 381(א)(2) לחוק העונשין. יש לציין בעניין זה כי הגם שהמערער לא הואשם בעבירה זו בכתב האישום, אין כל מניעה להרשיעו בה, בין היתר לאור העובדה שהמערער עצמו העלה אפשרות זו במסגרת הודעת הערעור המתוקנת (בסעיף 2.3.10 ד'). גזר הדין 16. חרף שינוייה של העבירה בה הורשע המערער, כאמור לעיל, עומדים בעינם כל אותם השיקולים לחומרה אותם ציין בית המשפט המחוזי בגזר דינו. הגם שלא הוכח שהדבר נעשה בצורה ישירה, המערער הביא לכך שלמתלוננת נגרמה חבלת ראש חמורה. תקיפתו את המתלוננת לשם גזילת כספה לא היתה מקרית, אלא פרי תכנון ותצפית אותם ביצע בבוקר האירוע בסניף הבנק. המערערת, שהיתה בת 75 בעת האירוע, נבחרה על ידי המערער בשל גילה המתקדם ותוך ניצול נסיבה זו המונעת ממנה להתנגד לו. מעשה שפל זה של המערער אינו חריג או יוצא דופן בהתנהלותו, ובעבר הורשע מספר פעמים בביצוע מספר לא מועט של עבירות, ובהן עבירות זהות לעבירה דנן, בהן חטף תיקים מקורבנות מבוגרים בשעה שיצאו מסניף הבנק. לאור כל זאת, שותף אני למסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אין בכל הנסיבות אותן מונה המערער כדי להפחית מחומרת מעשיו. המערער הוכיח שוב ושוב כי התחשבות בנסיבותיו האישיות במסגרת גזירת דינו מובילה להמשך דרכו הרעה, תוך הותרת הסיכון אותו הוא מהווה לסביבתו, בעינו. עם זאת, השינוי בסעיף ההרשעה מוביל בהכרח להקלה בעונש. 17. אשר על כן, לטעמי אין מנוס מפני הטלת העונש המרבי הקבוע בחוק לעבירה לפי סעיף 381(א)(2) לחוק העונשין – שלוש שנות מאסר בפועל (בניכוי תקופת מעצרו בקשר לתיק זה). לאלו יצטרפו שישה חודשי המאסר על תנאי שהיו תלויים ועומדים כנגד המערער בשעה שביצע את העבירה בה הורשע, כך שסך הכל ירצה עונש של ארבעים ושניים חודשי מאסר, שמניינם יחל לאחר שהמערער יסיים לרצות כל עונש מאסר אחר בו הוא נושא. החיוב בפיצוי יעמוד בעינו. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ד' באלול התשס"ח (4.9.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06087570_H06.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il