עינת רון נ. בית הדין הרבני הגדול

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8754/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט י' אנגלרד העותרת: עינת רון נגד המשיבים: 1. בית הדין הרבני הגדול 2. בית הדין הרבני האזורי בתל אביב יפו 3. ארז רון עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד נבו אורית בשם המשיבים 1-2: עו"ד רוט אשר בשם המשיב 3: עו"ד שמעון שובר, עו"ד יואב טל פסק-דין השופטת ד' ביניש: העותרת (להלן גם: "האישה") והמשיב 3 (להלן: "המשיב" או "הבעל") הינם בני-זוג נשואים, החיים בפירוד. העותרת מתגוררת כיום בארצות הברית יחד עם שני הילדים של בני-הזוג, ואילו המשיב מתגורר בארץ. העתירה מופנית כנגד החלטת בית הדין הרבני הגדול, לפיה בית הדין הרבני האזורי מוסמך לדון בתביעת הגירושין שהגיש המשיב כנגד העותרת, וכן בסוגיות של החזקת הילדים וחלוקת רכוש שנכרכו בתביעת הגירושין. לבקשת העותרת ובהסכמת המשיב, ניתן צו על תנאי וכן צו ביניים, אשר ביטל את הדיון שנקבע בבית-הדין הרבני האזורי, והורה לו להימנע מלדון בהחזקת הילדים ובחלוקת הרכוש עד להכרעה בעתירה. עיקרי העובדות 1. בני הזוג, אזרחי ישראל, הכירו בארצות הברית ונישאו שם בשנת 1991 בנישואין אזרחיים. בשנת 1992 חזרו בני-הזוג לישראל, נישאו כדת משה וישראל, והחלו להתגורר יחדיו בארץ. כאן נולדו שני ילדיהם, הבן יליד 1993 והבת ילידת 1995. בשנת 1995 מכרו בני-הזוג דירה בבעלותם, ורכשו בית במושב הקרוב לעיר אשדוד, שנרשם על-שם שניהם בחלקים שווים. יחסיהם של בני-הזוג ידעו משברים לא מעטים. הדברים הגיעו לידי כך שבמאי 1996, עזבה העותרת עם שני הילדים כדי להתגורר אצל אחותה בארצות הברית, ואילו המשיב נשאר בישראל. באוקטובר 1996 נעתרה האישה לבקשת הבעל, וחזרה עם הילדים לארץ. המשפחה עברה להתגורר בבית שרכשו במושב. אולם כבר בדצמבר אותה שנה, הגישה העותרת לבית-המשפט לענייני משפחה תביעה כנגד בעלה למזונות, להחזקת ילדים ולצו הגנה, עקב אלימות שלטענתה הפעיל נגדה. התביעה נמחקה בהסכמה, לאחר שבני-הזוג הסכימו לנסות לשקם את יחסיהם בעזרת טיפול זוגי. באוגוסט 1997, בהמלצת יועצת נישואין, נסעו בני-הזוג עם ילדיהם להתגורר בארצות הברית. עובר לעזיבת המשפחה לארצות הברית, הושכר בית המגורים במושב לתקופה של שנה, עם אופציה לשוכר להארכת השכירות לשנה נוספת. חלק מתכולת הבית נמכרה, ואילו החלק האחר אוחסן בבית ההורים של בני הזוג. בעת רכישת כרטיסי הטיסה לארצות הברית, רכשו בני-הזוג גם כרטיסי-טיסה חזור לישראל, שתוקפם היה למשך שנה, עד אוגוסט 98'. הצדדים נתונים במחלוקת בנוגע למטרה לשמה נרכשו כרטיסי-הטיסה חזור: לטענת העותרת, החלטתם המשותפת היתה לעזוב את ישראל ולהשתקע בארצות הברית, וכרטיסי-הטיסה חזור נרכשו רק לצורך ביקור המשפחה בארץ ולצורך סידורים למכירת הבית בישראל. מנגד, טוען המשיב כי רכישת כרטיסי-הטיסה חזור מעידה כי מלכתחילה הוסכם בין בני-הזוג כי השהות בארצות הברית תהיה זמנית. עם הגיעם לארצות הברית, שכרו בני-הזוג דירה. העותרת, שברשותה אישור עבודה ("גרין-קארד"), החלה לעבוד כפקידה. הבעל, שהיה חסר אישור עבודה, הועסק לפרק זמן מסויים על-ידי אחיה של העותרת. המעבר לארצות הברית לא סייע לפתרון המתחים בין בני-הזוג, ובמאי 1998 עברה האישה להתגורר יחד עם הילדים בבית אחותה בארצות הברית, בנפרד מן המשיב. במהלך אותה תקופה, החלו להיבדק על-ידי שירותי הרווחה בארצות הברית חשדות כנגד הבעל להתעללות מינית בילדיו, עקב דיווח של הגננת על התנהגות מוזרה מצד אחד מילדי בני-הזוג. לטענתה של העותרת, הובהר לה על-ידי רשויות הרווחה כי עליה למנוע מגע בין הילדים לבין המשיב, שאם לא כן יועברו הילדים למשפחה אומנת. ביום 30.4.98 הגישה האישה לבית-משפט בניו-יורק, תביעת גירושין כנגד המשיב, במסגרתה תבעה גם את החזקת הילדים, מזונות, חלוקת רכוש וכן צו הגנה, נוכח אלימות שלטענתה הפעיל הבעל נגדה ונגד הילדים. בית-המשפט בניו-יורק נתן צו הגנה זמני לטובת האישה במעמד צד אחד, תוך שהעניק לה את המשמורת הזמנית על הילדים. הדיון במעמד הצדדים נקבע ליום 8.5.98, תוך שכתבי בי-דין והזמנות לדיון נמסרו לידי הבעל. בינתיים, נעצר הבעל בגין תלונה שהגישה העותרת במשטרה על אלימות שלטענתה הפעיל נגדה. בעניין זה התקיים דיון בפני שופט ביום 3.5.98. הבעל שוחרר מן המעצר בערובה, לאחר שחתם על התחייבות כי הוא מסכים שיוצא נגדו צו הרחקה מאישתו ומילדיו למשך שישה חודשים. למחרת, ביום 5.5.98, יצא הבעל את ארצות הברית וחזר לישראל. משלב זה, התנהלו הליכים שונים, לעיתים סותרים, בישראל ובארצות הברית. לשם נוחות הדיון, נבחין בין המשך ההליכים שהתקיימו בארצות הברית לבין ההליכים שנתקיימו בארץ. המשך ההליכים בארצות הברית 2. כאמור, המשך הדיון בבית-המשפט בניו-יורק בנוגע לתביעה שהגישה האישה נקבע ליום 8.5.98, ואמור היה להתקיים במעמד שני הצדדים. אלא שבתאריך זה כבר עזב הבעל לישראל, ולא מינה מי מטעמו לייצגו בדיון. נוכח העדר התייצבות מצד הבעל והעדר התנגדות מצידו לתביעה, האריך בית-המשפט בניו-יורק ביום 11.5.98 את צו ההגנה הזמני שנתן, וכן הוציא צו שהעניק לאישה באופן זמני משמורת בלעדית פיזית וחוקית בילדים. כן אסר בית-המשפט על דיספוזיציה ברכוש בני הזוג בארצות הברית ובישראל, עד למתן החלטה אחרת. ביום 27.7.98, נתן בית-המשפט בניו-יורק את החלטתו בתביעתה של האישה, שנכנסה לתוקף ביום 19.8.98. בהחלטתו, הורה בית-המשפט על גירושין אזרחיים בין בני-הזוג. כן ניתנה לאישה משמורת פיזית וחוקית בלעדית בילדים, ללא זכויות ביקור לבעל. נקבע כי הבעל ישלם מזונות ילדים בסכום של 350$ לחודש. כמו-כן, הורה בית-המשפט כי הבעל ישלם לעותרת את סכום כתובתה. כן הורה שביתם של בני הזוג בישראל יימכר לשם חלוקת שוויו בין בני-הזוג, תוך שהעותרת תקבל מן המשיב 30,000$ נוספים, בהיות סכום זה מתנה שניתנה לה בלבד על-ידי הוריה בעת רכישת הבית. לבסוף, הורה בית-המשפט לבעל למסור לאישה גט בבית-דין רבני בניו-יורק. סיומם של הליכים אלה הוא בצו שהוציא בית-המשפט בניו-יורק נגד הבעל, האוסר עליו לבוא במגע עם העותרת ועם הילדים עד שנת 2013, בהגיע הבת לגיל 18. על החלטות אלה של בית-המשפט בניו-יורק לא ערער הבעל. 3. בתחילת שנת 1999, הגיש המשיב לרשות המרכזית בישראל בקשה להחזרת ילדיו מארצות הברית לישראל לפי אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפת ילדים בינלאומית (להלן: "אמנת האג" או "האמנה"). הבקשה הועברה לרשות המרכזית המתאימה בארצות הברית, ובעקבותיה הוגשה לבית-המשפט בניו-יורק תביעת הבעל להחזרת הילדים לישראל. באוגוסט 1999 הגיע הבעל לארצות הברית, לצורך בירור בקשתו לפי אמנת האג, אולם עזב זמן קצר לאחר מכן לישראל מחשש שייעצר, עקב תלונה חדשה שהגישה נגדו העותרת. נוכח התפתחות זו, לא היה הבעל נוכח בדיון בבקשתו, אולם היה מיוצג בהליכים אלה על-ידי פרקליט אמריקאי וכן על-ידי בא-כוחו שלפנינו. טענתם של באי-כוח הבעל בפני בית-המשפט בניו-יורק היתה כי העותרת הרחיקה מהבעל את הילדים שלא כדין, כאשר לא החזירה אותם לישראל עד אוגוסט 98', עת פקעו כרטיסי-הטיסה חזור שרכשו בני-הזוג מראש. בית-המשפט בניו-יורק ניהל דיון בבקשה, במהלכו נחקר עד מטעמו של המשיב. החלטת בית-המשפט היתה כי לא הוכח שמקום מגוריהם הרגיל של הילדים אינו בניו-יורק, ולפיכך, נדחתה בקשת הבעל להחזרת הילדים לישראל על פי אמנת האג. על החלטה זו, ערער הבעל באמצעות פרקליטו לבית-המשפט לערעורים של מדינת ניו-יורק. בהחלטה מנומקת מיום 18.1.01, קבע בית-המשפט כי על הערעור להדחות. בית-המשפט הדגיש כי על אף שהילדים נולדו בישראל והם אזרחיה, הם בילו מחצית מחייהם בארצות הברית. כן נקבע כי לא הובאו ראיות משכנעות לתמיכה בטענת הבעל, לפיה שהות המשפחה בארצות הברית נועדה להיות זמנית בלבד. לדעת בית-המשפט, חומר הראיות מצביע על מסקנה הפוכה, לפיה בני הזוג התכוונו להשתקע ולבנות את חייהם בארצות הברית, וכי לא היתה הסכמה מצד האישה לחזור לישראל לאחר שהבעל עזב. מאחר שכך, לא הוכיח הבעל כי בעת שהאישה לא החזירה את הילדים לישראל, מקום מגוריהם הרגיל - כמשמעות ביטוי זה באמנת האג - היה מחוץ לארצות הברית. מטעמים אלה, לא ראה בית-המשפט לערעורים להורות על החזרת הילדים לישראל והערעור נדחה. ההליכים בישראל 4. לאחר שעזב את ארצות הברית והגיע לישראל ביום 6.5.98, הגיש המשיב ביום 18.5.98 תביעת גירושין בבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו. בתביעתו, כרך המשיב את חלוקת הרכוש של בני-הזוג, את סוגיית מזונות האישה ומזונות הילדים וכן את החזקת הילדים. בכתב-התביעה, ביקש הבעל כי בית-הדין יורה על השבתם המיידית של הילדים לישראל והעברתם לחזקתו, אם כי הוסיף שהוא נוקט בהליכים משפטיים לצורך השבת הילדים לפי אמנת האג. מספר שבועות לאחר מכן, ביום 13.7.98, הגישה העותרת בהיותה בארצות הברית, תביעה בבית-המשפט לענייני משפחה בישראל, לפירוק שיתוף בבית שרכשו בני-הזוג בארץ ולחלוקת המטלטלין שאוחסנו אצל הורי בני-הזוג. לטענתה של העותרת, היא הגישה תביעתה בארץ לאחר שקיבלה ייעוץ משפטי, לפיו החלטת בית-המשפט האמריקאי בנוגע לדירה בישראל, אינה תקפה לפי הדין הישראלי. מנגד, הגיש המשיב לבית-המשפט למשפחה בקשה לדחיית תביעתה של העותרת על הסף, בנימוק כי כרך את סוגיית הרכוש בתביעת הגירושין שהגיש לבית הדין הרבני קודם לכן. בעת כתיבת פסק-דין זה, הודיענו בא-כוח המשיב כי ביום 3.9.01 נענה בית-המשפט לענייני משפחה לבקשת מרשו, ודחה את תביעת העותרת על הסף, בנימוק כי הסמכות בנוגע לפירוק השיתוף נתונה לבית-הדין הרבני. ביני לביני, ביום 10.9.98 החל בית הדין הרבני האזורי לדון בתביעת הגירושין של הבעל ובכרוך בה. האישה, השוהה בארצות הברית, יוצגה בהליכים אלה על-ידי בא-כוחה דאז בארץ. בשלבים שונים של הדיון בפני בית-הדין הרבני, העלה בא-כוח האישה טענות כנגד סמכותו של בית-הדין לדון בתביעת הבעל, ואף הגיש לאחר הישיבה הראשונה בבית-הדין, בקשה למחיקת התביעה על הסף. הטעמים שהעלה בא-כוח האישה כנגד ההתדיינות בפני בית-הדין, היו שלושה: האחד- כי האישה אינה בישראל, כנדרש בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953; השני- כי העניינים שנכרכו בתביעת הגירושין בבית-הדין, ובמיוחד החזקת הילדים, נידונו והוכרעו כבר על-ידי בית-משפט מוסמך בארצות הברית, וכי הוא הפורום הנאות לדון בסוגיה. הטעם השלישי שהועלה לחלופין, היה כי בית הדין בתל-אביב-יפו חסר סמכות מקומית לדון בעניינם של בני-הזוג. נוכח הטענות שהעלה בא-כוח האישה כנגד ההתדיינות בפני בית-הדין בתביעת הגירושין והכרוך בה, התבקשו הצדדים להגיש סיכומיהם בכתב. ביום 23.11.99 נתן בית-הדין את החלטתו בעניין. בהחלטה, ציין בית-הדין כי בישיבה הראשונה שקיים ביום 10.9.98, לא כפר בא-כוחה של האישה בסמכותו העניינית של בית הדין לדון בתביעה, וטענתו היחידה התייחסה לסמכות המקומית. בית-הדין הוסיף כי במסגרת הגשת סיכומי הצדדים בנוגע לשאלת הסמכות, צירף בא-כוח האישה צווים שניתנו על-ידי בית-המשפט בניו-יורק בעניינם של הילדים, אולם בית-הדין קבע שהצווים ניתנו ללא בירור אובייקטיבי ובהסתמך על דברי האם בלבד, ועל כן אין בהם כדי לעמוד בדרכו. את מסקנתו זו תמך בית-הדין בהפניות לבג"צ 268/80, 349/80 ינסן-זהר נ' זהר, פ"ד לה(1) 1, וכן לבג"צ 672/84 אברבוך נ' אברבוך, פ"ד לט(1) 57. בסיום החלטתו, פסק בית הדין כי מסמכותו לדון בתביעת הגירושין ובכל הכרוך בה. כן ציווה בית הדין על האישה והילדים לחזור ארצה ולהתייצב לדיון הבא הקבוע בפניו. על החלטה זו ערער בא-כוח האישה לבית הדין הרבני הגדול. בערעור, העלה בא-כוח האישה מספר טענות. ראשית, טען הוא כנגד סמכותו של בית-הדין הרבני האזורי לדון בתביעת הגירושין והכרוך בה, מן הטעמים שהוזכרו. יצויין כי במהלך הדיון, יידע בא-כוח האישה את בית-הדין, כי בית-משפט בארצות הברית פסק שמשמורת הילדים תינתן לאישה, והוסיף כי תביעתו של הבעל להחזרת הילדים לפי אמנת האג- נדחתה. שנית, טען הוא כנגד חיובה של האישה לחזור לארץ עם הילדים ולהתייצב לדיון הבא בבית הדין הרבני האזורי. שלישית, טען בא-כוח האישה כנגד תוקפה של החלטת בית-הדין הרבני האזורי, מן הטעם שהדיינים שדנו בעניינם של בני-הזוג ישבו בהרכב חסר או משתנה במהלך ישיבות בית הדין, וכי על ההחלטה של בית הדין הרבני האזורי חתום דיין שלא השתתף בדיון כלשהוא בנוגע לבני-הזוג. בית-הדין הרבני הגדול דחה את ערעורה של האישה. בישיבה מיום 5.4.00, קבע בית-הדין כי אין פסול בכך שהחלטת בית-הדין הרבני האזורי חתומה בידי דיין שלא ישב בעניינם של בני-הזוג. בית-הדין הרבני הגדול סבר כי לשם הכרעה בשאלות של סמכות, די לעיין בסיכומי הצדדים בכתב ובפרוטוקולים, ללא צורך בשמיעת הצדדים בעל-פה. בנוגע לשאר טענותיו של בא-כוח האישה, נתן בית הדין הרבני הגדול החלטתו ביום 9.7.00, וכך קבע: "... לאחר שמיעת הצדדים ועיון בכל החומר שבתיק ובסיכומי הצדדים בכתב לכל הנוגע [כך במקור] לסמכותו של ביה"ד האזורי לדיון בתביעה וכל הכרוך לה, לא מצאנו כל טענה והוכחה מוצקים וחד משמעיים לטענת המערערת [העותרת] שהצדדים במוסכם עזבו את הארץ ע"מ להשתקע בארצות הברית ולחיות שם חיים של קבע לצמיתות. יש להניח בסבירות רבה שכל טענותיה אלו של המערערת נולדו רק לאחר המשבר והקרע הקשה שהתחולל בין בני הזוג ובעיקר המאבקים וההליכים המשפטיים שנקטה המערערת כנגד המשיב בארצות הברית ובעיקר בכל הנוגע לענין ילדי בני הזוג ועקירתם ונתוקם מהמשיב-אביהם. לא מצאנו כל טענה אצל המערערת שתסתור את קביעתו של ביה"ד האזורי שבישיבה הראשונה שהתקיימה בביה"ד...לא כפר ב"כ האישה בסמכותו של ביה"ד לדון בתביעה וכל טענתה היתה שהסמכות היא בביה"ד הרבני באשדוד. יש לקבל את טענתו של המשיב, שאין להפריד בין הטפול בתביעת הגרושין ובצוע הגט לשאר הענינים שנכרכו ובעיקר ענין משמורתם והסדרי ראית הילדים ושמירת הקשר החי והרצוף שבין המשיב לילדיו בישראל מקום לידתם שזהו לב הענין וכל משאת נפשו של המשיב. ...". מטעמים אלה דחה בית-הדין הרבני הגדול את ערעורה של העותרת, בכפוף לכך שקבע כי בשלב זה, אין היא חייבת להגיע לארץ לדיון בבית הדין הרבני האזורי, ורשאית היא להיות מיוצגת על-ידי בא-כוחה. בית-הדין הרבני הגדול הוסיף כי: "...[]לאחר שישמע ביה"ד את טענות ועמדות הצדדים יהיה הדבר נתון לשקול דעתו לחייב האשה להופיע באופן אישי להמשך הדיונים, וכן לחייב הבאתם של הילדים חזרה לישראל". על החלטה זו של בית-הדין הרבני הגדול הוגשה העתירה בפנינו. השאלות המרכזיות הטעונות הכרעה הן האם בית הדין הרבני האזורי מוסמך לדון בסכסוך בין בני-הזוג, והאם רשאי הוא להפעיל סמכותו. שאלות אלה צריכות בחינה נפרדת לגבי כל אחד מהעניינים עליהם נסובה העתירה- הגירושין, חלוקת הרכוש ומשמורת הילדים. הסמכות בנוגע לתביעת הגירושין 5. סמכויותיו של בית הדין הרבני קבועות בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953 (להלן: "החוק" או "חוק שיפוט בתי דין רבניים"). סעיף 1 לחוק מתייחס לסמכותו של בית-הדין הרבני לדון בענייני נישואין וגירושין. וזו לשון הסעיף: ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה, יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי הדין הרבניים. 1. שיפוט בענייני נישואין וגירושין סעיף 1 הנ"ל מקנה, איפוא, לבית הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית בתביעות גירושין, וקובע הוא גם את תנאי הסמכות מבחינה בין לאומית. הסעיף קובע שלושה תנאים, שרק בהתקיימם לגבי שני בני-הזוג גם יחד, ירכוש בית-הדין הרבני סמכות לדון בענייני הגירושין מבחינה בינלאומית. התנאי האחד, כי בני הזוג יהודים הם; התנאי השני, כי בני-הזוג אזרחי המדינה או תושביה; התנאי השלישי טמון בתיבה "בישראל". מה טיבו של תנאי זה? בשנים המוקדמות, פורשה התיבה "בישראל" באופן שנדרשה נוכחותם הפיזית של בני-הזוג בארץ (ראו למשל: בג"צ 129/63 מטלון (מזרחי) נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד יז(3) 1640, 1650; בג"צ 297/77 חן נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה ואח', פ"ד לא(3) 679,691-690). אלא שהתברר כי דרישה זו מכבידה מדי, שכן עלולה היא למנוע פנייה לבית-הדין הרבני בישראל, על-מנת שיסדר גט בין בני-זוג שנישאו כדת משה וישראל. אמנם, סידור גט יתכן גם על-ידי בית-דין דתי בחו"ל, אולם להבדיל ממנו- בית הדין הרבני בישראל הוא ערכאה מערכאות המדינה, ועל כן הוא בעל סמכות ליתן פסקי גירושין דתיים, שיהיו מוכרים וניתנים לביצוע במדינות אחרות כבישראל. זאת ועוד, בית הדין הרבני בישראל הוא בעל אמצעים על-פי חוק, לנקוט בסנקציות כנגד סרבני-גט המעגנים את בנות-זוגם (ולהפך). לפיכך, הקשחת התנאים הנדרשים כדי להקנות לבית הדין הרבני בישראל סמכות בינלאומית בענייני גירושין, אינה רצויה (ראו: ע"א 3868/95, בג"צ 5385/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5) 817, 846). בהתחשב בכך, חלה משך השנים התפתחות הלכתית בפרשנותה של התיבה "בישראל" לפי סעיף 1 לחוק. התפתחות זו נותחה באופן מקיף בפסק הדין שניתן מפי השופט חשין, בבג"צ 1480/01 חג'ג' נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים ואח' (טרם פורסם). מקובלת עליי מסקנתו של השופט חשין (אליה הצטרפתי באותו פסק דין), לפיה כאשר עסקינן במי שהוא נתבע בבית-הדין הרבני, הרי התיבה "בישראל" דורשת "זיקה" בינו לבין ישראל, מעבר להיותו יהודי בעל אזרחות (או תושבות) ישראלית. השאלה מהי אותה "זיקה" ומתי תהא "הזיקה" מספקת דיה כדי למלא אחר התיבה "בישראל", היא שאלה תלוית-נסיבות והקשר, וקשה ליתן לה הגדרה ממצה. תכליתה של התיבה "בישראל" בסעיף 1 לחוק היא להקפיד, כי סמכותם של בתי הדין הרבניים בישראל לא תשתרע על כל יהודי באשר הוא, אלא תחול היא בגבולות המוכרים והמקובלים בקהילה הבינלאומית. לעיתים, זיקת האזרחות, כשלעצמה, אינה חזקה דיה כדי להצדיק הקניית סמכות שיפוט לבית-הדין הרבני, אם למשל אותו נתבע אזרח ישראל, נטש את הארץ לפני שנים רבות. במצבים מעין אלה, ברי כי אין די בקשר פעוט או ארעי בלבד של הנתבע לארץ; על הזיקה להיות אמיצה וממשית דיה, כדי להצדיק רכישת סמכות על-ידי בית-הדין הרבני. עם זאת, כל עוד הנתבע הוא יהודי אזרח ישראל, לא חייבת זיקתו לארץ להגיע כדי תושבות, שהרי נאמר בסעיף 1 הנ"ל "אזרחי המדינה או תושביה" (ראו גם: ע"א 3868/95, בג"צ 5385/95 ורבר הנ"ל, בעמ' 847; אך ראו דעת היחיד של השופטת נתניהו בבג"צ 3664/92 ביגר נ' ביגר, פ"ד מז(1) 244, 248). 6. אין חולק בפנינו כי הן המשיב והן העותרת הם יהודים אזרחי המדינה, וכי מתקיימת במשיב התיבה "בישראל". טענתה של העותרת הינה כי בית הדין הרבני חסר סמכות לדון בתביעת הגירושין שהגיש נגדה המשיב, שכן לגביה לא מתקיים התנאי "בישראל" לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. עיון בפרוטוקול הישיבה הראשונה שנתקיימה בפני בית הדין הרבני האזורי ביום 10.9.98, מלמד כי בא-כוח האישה העלה בפני בית-הדין טענת העדר סמכות, אולם הטענה התייחסה בעיקרה לתביעת המשמורת ולקיומם של הליכים מקבילים בארצות הברית באותה סוגיה, בלא להתייחס לתנאים המנויים בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. הטענה בעניין זה, הועלתה לראשונה על-ידי בא-כוח האישה בבקשת מחיקה על הסף שהגיש מספר ימים לאחר שנתקיימה הישיבה הראשונה בבית-הדין. בפנינו, טענה באת-כוח האישה כי הפרוטוקול הידני של ישיבתו הראשונה של בית-הדין הרבני האזורי, אינו משקף את הדיון שאירע בפועל, וכי בא-כוחה דאז העלה באותה ישיבה טענת העדר סמכות לפי סעיף 1 חוק. טענה זו סתמית ואין לה על מה לסמוך. העותרת אף לא ביקשה לאחר קיום הישיבה בבית-הדין, את תיקונו של הפרוטוקול האמור, ועל כן אין לשעות לטענתה כי נפלה טעות ברישומו (השוו: י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך, 1995) 514). אשר על כן, לא ראינו להתערב בקביעתו של בית-הדין לעניין זה כי טענת העדר הסמכות לפי סעיף 1 לחוק, לא הועלתה על-ידי העותרת בהזדמנות הראשונה הסבירה שהיתה לה, וכי על טענתה להידחות מטעם זה (ראו: סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה; וכן ראו: בג"צ 141/71 הספל נ' בית-הדין הרבני האזורי, תל-אביב-יפו ואח', פ"ד כה (2) 471, 474). מעבר לנדרש ולגוף העניין, אעיר כי אין ממש בטענתה של העותרת גם במישור המהותי. בחינת נסיבות המקרה מלמדת, כי העותרת אזרחית ישראל, ולפי טענת המשיב, היא עודנה רשומה במירשם התושבים בארץ; היא נישאה למשיב כדת משה וישראל בארץ, כאן נולדו ילדיה והיא חיה עימם בארץ עד אוגוסט 97'; העותרת בעלת נכסי מקרקעין בישראל (בבעלות משותפת עם המשיב), והיא אף יזמה הליכים בארץ לפירוק השיתוף בנכס זה; היא בעלת חשבון בנק פעיל וקופות גמל בארץ; משפחתה מצויה בישראל, והיא שומרת עימה על קשר הדוק. ממכלול נסיבות אלה עולה, כי אף שהעותרת אינה נוכחת עתה בארץ, הרי זיקתה לישראל היא הדוקה דיה עד כי ניתן לומר שהיתה "בישראל", כהוראת סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, עת הוגשה על-ידי המשיב תביעת הגירושין בבית הדין הרבני בתל-אביב-יפו. 7. יצויין כי העובדה שבית-המשפט בניו-יורק הורה על גירושיהם של בני-הזוג, אינה משפיעה על ההתדיינות בפני בית-הדין הרבני בישראל, שהרי צו הגירושין האזרחי שניתן בארצות הברית, אין בכוחו להתיר את נישואיהם הדתיים של בני-הזוג. העובדה כי העותרת פנתה לבית הדין הרבני בניו-יורק לשם סידור גט, אף היא אינה משליכה על ההתדיינות בפני בית-הדין הרבני בישראל בתביעת הגירושין שהגיש המשיב. ראשית, מן החומר בתיק עולה כי פנייתה של העותרת לבית-הדין בניו-יורק, נעשתה לאחר שהמשיב הגיש תביעתו לבית-הדין הרבני בארץ. שנית, בית-הדין הרבני בניו-יורק אינו ערכאה ממלכתית, ומכאן הקושי לאכוף את החלטותיו, ולהוציאן לפועל במדינות אחרות. משכך, אין בפנייה אליו כדי לפגוע בהתדיינות בפני בית-הדין הרבני בישראל. 8. באת-כוח העותרת הוסיפה וטענה בפנינו כטענה חלופית, כי בית הדין הרבני בתל-אביב-יפו חסר סמכות מקומית לדון בתביעת הגירושין בין בני-הזוג, וכי הסמכות בעניין זה נתונה לבית-הדין באשדוד, כעולה מתקנה י(1) לתקנות הדיון של בתי הדין הרבניים בישראל - התשנ"ג (להלן: "תקנות הדיון"). מנגד, טען בא-כוח המשיב כי בית-הדין בתל-אביב יפו הוא המוסמך לדון בתביעת הגירושין, נוכח תקנה ז(4) לתקנות הדיון. הן בית-הדין הרבני האזורי והן בית-הדין הרבני הגדול איזכרו בהחלטותיהם את טענתה האמורה של העותרת בדבר העדר סמכות מקומית, ודומה כי דחו אותה, אך לא נתנו נימוקיהם לכך. הטענה בדבר העדר סמכות מקומית הועלתה על-ידי העותרת כטענה חלופית, עוד בישיבה הראשונה שהתקיימה בפני בית-הדין הרבני האזורי. עם זאת, העותרת לא הגישה לבית-הדין הרבני האזורי בקשה בכתב למחיקת התביעה בשל חוסר סמכות מקומית, כנדרש בתקנה יט לתקנות הדיון. זאת ועוד, עיון בחומר שהוגש לנו ובפרוטוקולי הדיונים בפני בית-הדין הרבני מלמד, כי הטענה נזנחה על-ידי העותרת בהמשך הדיונים בפני בית הדין האזורי. הטענה לא הועלתה על-ידה בבקשה שהגישה לבית-הדין הרבני האזורי למחיקת התביעה על הסף, ואף לא בסיכומים שהגישה לו בנוגע לסמכותו. בהתחשב בכך, אין מקום להיזקק לטענה והיא נדחית מן הטעמים האמורים (השוו: י' זוסמן הנ"ל, בעמ' 513-512). המסקנה היא כי בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, מוסמך לדון בתביעת הגירושין שהגיש המשיב כנגד העותרת. הסמכות בנוגע לחלוקת הרכוש 9. עיקרו של הרכוש הנתון במחלוקת בין בני-הזוג הוא ביתם במושב, הרשום על-שם שניהם בחלקים שווים. מלבדו, מצויים בני-הזוג במחלוקת בנוגע לחלוקת המטלטלין המאוחסנים אצל הוריהם בארץ, חשבון בנק וקופות גמל בארץ, וכן מכונית בשימוש האישה בארצות הברית. על אף שבית-המשפט בניו-יורק הורה על פירוק שיתוף בבית הרשום על-שם בני הזוג בישראל, ראתה העותרת להגיש תביעה לפירוק שיתוף בארץ. מכאן שהיא אינה חולקת על-כך שהסמכות הבינלאומית בעניין זה נתונה לבית-משפט בישראל. בגישה זו יש ממש: על-פי העקרונות המקובלים במשפט הבינלאומי הפרטי, הסמכות לדון במקרקעין קנויה לפורום של מקום הימצאם (ה- situs). (ראו: בג"צ 599/76 החברה הימית להובלת פרי בע"מ נ' שר התחבורה ואח', פ"ד לא(3) 309, 312; ע"א 45/90 עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(2) 77, 83; ע"א 3868/95, בג"צ 5385/95 ורבר הנ"ל, בעמ' 839; והשוו: Dicey & Morris The Conflict of Laws (London, 13th ed. by Lawrence Collins and others, 2000, Vl. II) 938, 945). אשר לערכאה המוסמכת בישראל לדון בפירוק השיתוף, ביקשה העותרת כי נקבע שהערכאה המוסמכת לדון בכך, הוא בית-המשפט לענייני משפחה. טענתה בפנינו היתה כי תביעת הגירושין שהגיש המשיב אינה כנה ואף כריכת הרכוש אינה כנה; על כן, אין בית-הדין הרבני מוסמך לדון בסוגיית הרכוש, והסמכות בעניין זה נתונה לבית-המשפט לענייני משפחה. מנגד טען בא-כוח המשיב בפנינו, כי הסמכות בעניין פירוק השיתוף נתונה לבית-הדין הרבני, באשר כריכתו של עניין זה הינה כנה, והעניין נכרך כדין בתביעת הגירושין טרם שהעותרת הגישה את תביעתה לבית-המשפט לענייני משפחה. כאמור, ביום 3.9.01 נענה בית-המשפט לענייני משפחה לבקשתו של המשיב, ודחה את תביעתה של העותרת לפירוק שיתוף על הסף. בהחלטתו, קבע בית-המשפט לענייני משפחה כי הוכחו תנאי הסמכות המנויים בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. כן קבע כי תביעת הגירושין שהגיש המשיב לבית-הדין הרבני כנה, ואף כריכת הרכוש בתביעת הגירושין כנה היא ונעשתה כדין. בהתאם לכך, נפסק כי סמכות הדיון בנוגע לחלוקת הרכוש נתונה לבית-הדין הרבני. בהתחשב בכך שבית-המשפט לענייני משפחה הכריע כי אינו מוסמך לדון בתביעה לפירוק שיתוף שהוגשה לו, לא ראינו אנו להיזקק לשאלה. השגות שיש לעותרת, אם ישנן, כנגד החלטתו של בית-המשפט לענייני משפחה מקומם בערכאת הערעור ולא בפנינו. הסמכות בנוגע למשמורת הילדים והפעלתה 10. העניין המרכזי הטעון הכרעה בפרשה שלפנינו נוגע לסוגיית משמורת הילדים ולשאלת הערכאה המוסמכת והמתאימה להכריע בה. תביעת משמורת הילדים נכרכה על-ידי המשיב בתביעת הגירושין שהגיש לבית-הדין הרבני האזורי במאי 98'. באת-כוח העותרת העלתה שני טעמים כנגד ההתדיינות בפני בית-הדין הרבני בנוגע למשמורת. הטעם האחד נעוץ בכך שלטענת העותרת, תביעת הגירושין שהגיש המשיב אינה כנה; על כן מבקשת היא שנקבע, כי כריכת המשמורת בתביעת הגירושין אינה מקנה לבית-הדין סמכות דיון בסוגיה. טענה זו אינה פשוטה. ככלל, נקבע בפסיקתנו כי החזקת הילדים מהווה סוגיה הכרוכה מעצם טיבה וטבעה בתביעת הגירושין (כל עוד לא נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת), ועל כן אינה זקוקה לכריכה מפורשת (בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457, 1467). הרציונל בבסיס הלכה זו הוא כי החזקת ילדים מהווה נושא רגיש, הדורש פתרון מיידי בצמוד לגירושי הצדדים. בהתחשב בכך, אינני רואה צורך להכריע בשאלה האם על תביעת הגירושין עצמה להיות כנה, על-מנת שהחזקת הילדים תיחשב כרוכה בה מעצם טיבה ומהותה. כן אינני רואה להכריע בשאלה האם ניתן לבחון את כנות הכריכה בנוגע למשמורת ילדים, בהתחשב בהיותה כרוכה מעצם טיבה ומהותה (השוו: ע"א 184/75 דויטש ואח' נ' דויטש, פ"ד כט(2) 525, 529; בג"צ 552/83 שליו נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים, פ"ד לח(2) 67, 75). הטעם השני שהעלתה באת-כוח העותרת כנגד ההתדיינות בפני בית-הדין בנוגע למשמורת הילדים, התייחס לכך שבית-המשפט בניו-יורק כבר דן ופסק בעניין משמורתם של הילדים, הנמצאים כיום בתחום שיפוטו. לטענת באת-כוח האישה, היה על בית-הדין הרבני לכבד את ההליכים שהתנהלו בארצות הברית ואת ההכרעה שניתנה שם, ולא לאפשר למשיב לבצע "forum-shopping", כלשונה. כן טוענת היא כי בית-המשפט בארצות הברית מהווה את הפורום הנאות לדון במשמורת הילדים. מנגד, טוען בא-כוח המשיב כי סוגיית משמורת הילדים התעוררה בישראל ונכרכה בתביעת הגירושין, ומשכך מוסמך בית-הדין הרבני לדון במשמורת ועליו להכריע בעניין. עמדתנו במחלוקת זו הינה כי גם אם לבית-הדין הרבני נתונה הסמכות לדון במשמורת הילדים, הרי בנסיבות העניין אין הוא רשאי להפעיל את סמכותו בנושא זה. להלן נימוקנו לכך. ההליכים לפי אמנת האג 11. אמנת האג קיבלה בישראל מעמד של חוק הכנסת, עם חקיקת חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א - 1991 (להלן: "חוק אמנת האג"), אשר אימץ את רוב סעיפי האמנה כלשונם. מכוח סעיף 2 לחוק אמנת האג, זכתה האמנה לעדיפות נורמטיבית על-פני דינים אחרים, שכן היא חלה "...על אף האמור בכל דין". בהתאם לכך, מחייבת האמנה גם את בתי הדין הדתיים בישראל (ראו גם: א' רוזן-צבי "דיני משפחה וירושה" ספר השנה של המשפט בישראל- תשנ"א (א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב) 184, 188; ע"א 6056/93, בג"צ 6860/93 עדן נ' עדן, פ"ד נא(4) 197, 203; בג"צ 1480/01 חג'ג' נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים ואח' (טרם פורסם)). כידוע, קובעת אמנת האג הסדר בין-מדינתי שנועד להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים שהורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל, תוך הפרת זכויות משמורת (בדרך כלל של אחד ההורים), על דרך הברחתם למדינה אחרת או אי החזרתם ממנה. האמנה מבטאת הסכמה בינלאומית מצד המדינות החתומות עליה, ביחס לצורך שלא לאפשר להורה לקבוע באופן חד-צדדי עובדות בנוגע למשמורתו של קטין, על-ידי שינוי מקום מגוריו של הילד שלא על דעת ההורה השני. האמנה קובעת הסדרים אחידים לשיתוף פעולה בינלאומי, שתכליתם להחזיר המצב לקדמותו, ולהשיב הקטין באופן מיידי למקום מגוריו הרגיל; זאת, אם אמנם הוכח כי הרחקתו או אי החזרתו היו שלא כדין לפי סעיף 3 לאמנה, וכל עוד לא הוכח אחד מהחריגים לכלל ההשבה המיידית, הקבוע בסעיף 12 רישא לאמנה. לצד ההסדרים המהותיים, קובעת האמנה גם הסדרים מוסדיים ודיוניים. בין היתר, קובעת האמנה בסעיף 12 רישא, כי בקשה להשבת ילד תוגש למדינה מתקשרת שבשטחה נמצא הילד אותה עת (להלן: "המדינה המתבקשת"). מדינה זו היא המוסמכת על-פי האמנה, לקבוע האם הילד הורחק או לא הוחזר שלא כדין לפי סעיף 3 לאמנה. לצורך זה, אמורה הרשות המוסמכת במדינה המתבקשת, להכריע היכן היה מקום מגוריו הרגיל של הילד סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו הנטענת, ולקבוע האם הרחקת הילד הפרה זכויות משמורת על-פי דין מקום מגוריו הרגיל. הרשות המוסמכת במדינה המתבקשת היא, איפוא, זו שתחליט אם להחזיר את הילד לתחומה של המדינה המבקשת או להימנע מכך (ראו גם: בג"צ 1480/01 חג'ג' הנ"ל, בפיסקה 39 לפסק-דינו של השופט חשין). נוסיף ונציין כי בהתאם לתפיסת היסוד של האמנה, קובע סעיף 16 לאמנה כי משנתקבלה הודעה על הרחקה או אי החזרה של ילד שלא כדין, לא תחליט המדינה המתבקשת לגופן של זכויות המשמורת, עד שייקבע כי אין להחזיר את הילד על-פי האמנה, או אם לא הוגשה בקשה לפי האמנה תוך זמן סביר לאחר קבלת ההודעה. ודוק, האיסור על המדינה המתבקשת להכריע לגופן של זכויות המשמורת, חל רק לאחר שהתקבלה בה הודעה בדבר חטיפת הילד. אפשרי, איפוא, כי המדינה המתבקשת תכריע לגופן של זכויות המשמורת, טרם קבלת הודעה כאמור. במצב כזה, קובע סעיף 17 לאמנה כי עצם העובדה שניתנה במדינה המתבקשת החלטה בעניין משמורת, לא תשמש נימוק לסרב לבקשה להחזרת ילד לפי אמנה זו, אך רשויות המדינה המתבקשת רשאיות להתחשב בנימוקים לאותה החלטה, בבואן להפעיל את האמנה. 12. במקרה שלפנינו, סבר המשיב כי ילדיו הורחקו ממנו שלא כדין, באשר העותרת לא החזירה אותם מארצות הברית לישראל. מאחר שישראל וארצות הברית צדדים לאמנת האג, הגיש המשיב לבית-המשפט במדינת ניו-יורק, בקשה להחזרת ילדיו לישראל. בית-המשפט בניו-יורק הוא אכן המוסמך על-פי האמנה לדון בבקשת המשיב, באשר בתחום שיפוטו שוהים הילדים. בקשתו של המשיב להחזרת הילדים על פי האמנה הוגשה שם בשנת 1999, לאחר שבית-המשפט בניו-יורק כבר נתן הכרעתו בנוגע למשמורתם של ילדי בני-הזוג וקבע כי יהיו בחזקת אמם. כאמור, בית-המשפט בניו-יורק דן בבקשתו של המשיב לפי אמנת האג ודחה אותה. נקבע כי האמנה אינה חלה, באשר לא הוכח כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים אינו בניו-יורק. ערעורו של המשיב על החלטה זו, נדחה אף הוא. בית-המשפט לערעורים במדינת ניו-יורק קבע כי אף שהילדים נולדו בישראל והם אזרחיה, הם חיו מחצית חייהם בארצות הברית. עוד קבע בית-המשפט כי מחומר הראיות עולה שבני-הזוג התכוונו להשתקע בארצות הברית, וכי לא היתה הסכמה מצד האישה לחזור לישראל, לאחר שהבעל עזב את ארצות הברית. בהתחשב בכך, קבע בית-המשפט כי לא הוכח שבעת שהעותרת לא החזירה את הילדים לישראל, היה מקום מגוריהם הרגיל - כמשמעות ביטוי זה באמנה - מחוץ לארצות הברית, ועל כן אישר כי אין מקום להורות על החזרת הילדים לישראל. 13. בפנינו טען בא-כוח המשיב כי העותרת הרחיקה ממרשו את ילדיו שלא כדין החל מאוגוסט 98', עת פקע תוקפם של כרטיסי הטיסה לישראל, שנרכשו על-ידי בני-הזוג טרם הנסיעה לארצות הברית. לגישת המשיב, הילדים נולדו בישראל ועד לנסיעת המשפחה לארצות הברית באוגוסט 97' חיו הילדים כאן (למעט חמישה חודשים בהם שהו בארצות הברית); על כן ישראל היוותה את מקום מגוריהם הרגיל. לטענתו, נסיעת המשפחה לארצות הברית היתה אמורה להיות לתקופה מוגבלת בלבד, ולא היה בה כדי לשנות את מקום מגוריהם הרגיל של הילדים לפי האמנה. בטענותיו האמורות של המשיב בפנינו, אין כדי לסייע לו. כאמור, הסמכות לקבוע לפי האמנה היכן היה מקום מגוריהם הרגיל של הילדים סמוך לפני הרחקתם או אי החזרתם הנטענת, היא בידי בית-המשפט של המדינה המתבקשת שבשטחה הם מצויים. במקרה דנן- הסמכות היתה נתונה בידי בית-המשפט של ניו-יורק, ולשם אמנם הגיש המשיב את בקשתו להחזרת הילדים לפי האמנה. המשיב היה מיוצג בעת ניהול ההליכים, וטענותיו הובאו בפני בית-המשפט בניו-יורק, הן בערכאה הראשונה והן בערכאת הערעור. כידוע, "מקום מגורים רגיל" של ילד אינו ביטוי טכני, אלא בוחן הוא מציאות חיים נמשכת, ומשקף את המקום בו גר כרגיל הילד עובר להרחקתו או לאי החזרתו הנטענת (ראו: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 241, 254). בית-המשפט בניו-יורק, על שתי ערכאותיו, בחן את מהלך חייהם של הילדים ושל הוריהם, והגיע למסקנה כי אף שהילדים נולדו וחיו בישראל, הרי בתקופה הרלוונטית לבקשה, מקום מגוריהם הרגיל היה בניו-יורק. מאחר וישראל היא צד לאמנת האג, מחוייבים אנו לכבד את הכרעתה של הרשות המוסמכת על-פי האמנה בנוגע למקום מגוריהם הרגיל של הילדים. אין אנו יושבים כערכאת ערעור על הכרעתן של הערכאות המוסמכות בניו-יורק לפי אמנת האג, שכן בכך יהיה כדי לעקוף את התחייבויותיה של ישראל על-פי האמנה, ואף לפגוע בכוחה של האמנה המושתתת על כיבוד הדדי בין מדינות שהן צדדים לה (השוו: בג"צ 4365/97 טור-סיני נ' שר החוץ ואח', פ"ד נג (3) 673, 697). דברים אלה יפים גם כלפי בית-הדין הרבני: המשיב ציין עוד בכתב התביעה שהגיש לבית-הדין הרבני האזורי, כי הוא מתכוון לפתוח בהליכים להשבת הילדים לפי אמנת האג. בית-הדין הרבני אף עודכן במהלך הדיונים בפניו, בנוגע להכרעתו של בית-המשפט בניו-יורק על-פי האמנה. נוכח קליטתה של אמנת האג למשפטנו על-ידי חוק הכנסת, שאף העניק לה עדיפות על-פני דינים אחרים, ובהתחשב בכך שבית-הדין ידע על התנהלותם של ההליכים לפי האמנה, עליו לכבד את הקביעה שניתנה בהתאם לה, ולפיה מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בניו-יורק. הסמכות על פי המשפט הבינלאומי הפרטי 14. ילדיהם של בני-הזוג מתגוררים כיום יחד עם אימם בארצות הברית. בית-המשפט המוסמך לפי אמנת האג קבע, כאמור, כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בניו-יורק. בהתחשב בכך, מתעוררת השאלה האם לערכאות בישראל סמכות לדון במשמורת הילדים מבחינת כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. בשאלה זו עוסק סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, שחל גם על בתי-הדין הרבניים, כקבוע בסעיף 79 סיפא לאותו חוק. וזו לשון הסעיפים: בתי המשפט בישראל מוסמכים- (1)... (2) לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל. סמכות מבחינה בין-לאומית 76. ...ומקום שבית-דין דתי מוסמך על-פי דין לשפוט, יראו כל הוראה בחוק זה, פרט לסעיף 75, שמדובר בה בבית-משפט, כאילו מדובר בה בבית-דין דתי. שמירת דינים ושיפוט 79. סעיף 76(2) הנ"ל מעניק בסיס רחב לסמכותם של הערכאות בישראל מבחינה בינלאומית לדון במשמורתו של קטין: "...בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל". השאלה אימתי מתעורר הצורך לדון בעניינו של קטין בישראל היא שאלה שבשיקול-דעת, ועל בית-המשפט להכריע בה על-פי מכלול נסיבות העניין, ובוודאי על-פי טובת הילד שהיא תמיד לנגד עיניו של בית-המשפט. עוד לפני שנים נקבע בפסיקתנו כי הצורך לדון במשמורת ילדים יכול להתעורר, גם כאשר הקטין אינו בארץ, למשל כאשר הוא הוצא למדינה זרה שלא כדין. כיום, השאלה האם הוצא הילד שלא כדין מישראל, תוכרע בדרך-כלל, לפי אמנת האג. (ראו: ע"א 100/76 פרלמוטר נ' פרלמוטר, פ"ד ל(3) 355, 359-358; ע"א 25/78 בסנר נ' הרפז, פ"ד לב(2) 795, 798; ע"א 86/82 חלו נ' חלו, פ"ד לז (4) 525, 529; ע"א 232/89, 233/89 לויאן ואח' נ' לויאן ואח', פ"ד מג(4) 663, 668; וראו גם: בג"צ 201/76 מסארווה נ' מסארווה, פ"ד ל(3) 288, 294-293, 296). במקרה שלפנינו אמנם נקבע בהתאם לאמנה כי הילדים לא נחטפו מישראל, וכי מקום מגוריהם הרגיל הוא בארצות הברית, שם הם מצויים כיום. אף-על-פי-כן, זיקתם לארץ לא נותקה; הילדים והוריהם הם אזרחים ישראליים; הילדים נולדו בארץ וחיו בה עד אוגוסט 97'; כפי שהובהר לעיל, ממשיכה האישה לשמור על זיקתה לארץ, ואילו האב חי כיום בישראל ומבקש כי ילדיו יגדלו כאן. בהתחשב בנסיבות אלה, מוכנה אני לקבוע כי הצורך לדון בעניין משמורתם של הילדים מתעורר בארץ, ועל כן לערכאות בישראל סמכות מבחינה בינלאומית לדון במשמורתם (השוו: Dicey & Morris - Vl. IIהנ"ל, בעמ' 808, 812-811). בהתאם לכללי המשפט הפנימי שלנו, ניתן היה לקבוע כי לבית הדין הרבני סמכות הדיון בנוגע למשמורת הילדים. במקביל, לפי העקרונות המקובלים במשפט הבינלאומי הפרטי, מוסמך היה בית-המשפט בניו-יורק לדון במשמורתם של הילדים, באשר הם מצויים בתחום שיפוטו (השוו: שם, בעמ' 811; בג"צ 562/81 קוטיינה נ' עלמי ואח', פ"ד לו(1) 375, 380). יתר על כן, מאחר ושאלת משמורת ילדים מהווה עניין הולך ונמשך הכפוף תמיד לטובת הילדים, ובהתחשב בכך שהילדים חיים כיום בארצות הברית, הרי בית-המשפט בניו-יורק שדן כבר במשמורת הילדים, הוא בעל סמכות נמשכת לדון במשמורתם. המסקנה היא כי הן הערכאות בארצות הברית והן הערכאות בישראל הן בעלות סמכות לדון במשמורתם של ילדי בני-הזוג לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, ויש להכריע מה הן ההשלכות הנגזרות מכך במקרה דנן. 15. ככלל, משקנתה ערכאה בישראל סמכות-שיפוט לדון בתביעה שהוגשה לה, עליה לעשות שימוש בסמכותה ולהפעילה (ע"א 300/84 אבו-עטיה ואח' נ' ערבטיסי ואח', פ"ד לט(1) 365, 384). עם זאת, במשך השנים הוכרו לעקרון זה מספר חריגים, המקנים לבית-המשפט ואף לבית-הדין הרבני, שיקול-דעת שלא להפעיל את סמכותם, ובנסיבות מסוימות אף מחייבים אותם שלא להפעיל את סמכותם. מבין חריגים אלה, נימנה שניים הרלוונטיים לדיוננו: החריג האחד עניינו כיבוד הליכים שנתקיימו בערכאה מוסמכת בחו"ל. החריג השני עניינו היות הפורום המקומי "פורום לא נאות" (Forum non conveniens). טרם נדון בחריגים אלה ובתוצאה המתחייבת מהם במקרה דנן, ולאחר שראיתי את הדברים שכתב חברי השופט אנגלרד בפיסקה 7 לחוות-דעתו, רואה אני להרחיב בשאלת תחולתם של החריגים האמורים על בית הדין הרבני. תחולת כללי הכיבוד ההדדי בין ערכאות ודוקטרינת הפורום הלא נאות בבית הדין הרבני הלכה פסוקה מזה שנים היא כי בית הדין הדתי אינו כפוף לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי, המחייבים להכיר בתוקפן של פעולות משפטיות שנעשו על-פי דין זר. בעומדו על-כך שלא תמיד יעלה פסק-דינו של בית-המשפט האזרחי בקנה אחד עם פסק-דינו של בית-הדין הדתי, אף-על-פי שלכאורה דנים שניהם בעניין על-פי דיני ישראל, ציין השופט זילברג את הדברים הבאים: "...הסיבה לכך היא, בין השאר, בשוני העמדה שלהם כלפי העקרונות המקובלים בתורת משפט הבינלאומי הפרטי, המחייבים להכיר בתקפן של פעולות משפטיות אשר נעשו בעבר, מחוץ לתחומי המדינה, תחת שלטון חוק זר, כמו: החוק הלאומי של בעלי-הדין, חוק מקום המושב שלהם וכו' וכו'. בית-הדין הדתי רואה עצמו פטור לגמרי מן הכללים 'הכובלים' הללו, ופורש מצודתו של החוק הדתי - למפרע, וללא כל סייג - גם על מעשים שנעשו בעבר, ע"י נתינים זרים, מחוץ לגבולות המדינה, והוא רשאי לעשות כן..." [ההדגשה במקור; ע"א 238/53 בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 4, 19]. במה דברים אמורים? בהעדר כפיפותו של בית-הדין הרבני לדין מהותי זר, בעניינים בהם לפי המשפט הישראלי חל הדין הדתי, כגון נישואין וגירושין. כך עולה עוד מן הפסיקה המנדטורית עליה השתית השופט זילברג את דבריו הנ"ל (ראו: C.A. 158/37 - Leib Neussihin and ors. v. Miriam Neussihin (1937) P.L.R vl. 4, p. 373), וכך אף עולה מפסיקה מאוחרת יותר של בית-משפט זה (ראו דברי הנשיא אולשן בע"א 313/59 בלבן נ' בלבן, פ"ד יד 285, 291; כן ראו: בג"צ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(2) 221, 237). כלל הכיבוד ההדדי בין הערכאות ודוקטרינת הפורום הלא נאות, אין בהם כדי להחיל על בית הדין הרבני דין מהותי זר, שהרי אין עניינן בכללי ברירת הדין. דוקטרינות אלה רלוונטיות לעקרונות המקובלים בשיטתנו המשפטית באשר להפעלת סמכותן של ערכאות בעלות סמכות מקבילה, ותכליתן להכריע בשאלה מי היא הערכאה שתפעיל סמכותה על-פי שיקולי יעילות ונוחות דיונית. מקורן של דוקטרינות אלה במשפט המקובל, אולם הרציונלים המונחים בבסיסן הם אוניברסליים, והן נטמעו זה מכבר בשיטתנו המשפטית. אמנם, עקרונות אלה הם בדרך-כלל עניין של שיקול-דעת, אך בנסיבות חריגות כפי שיפורט להלן, יש שהפעלת הכלל היא בגדר חובה כדי למנוע מערכאה בלתי מתאימה לקיים את ההליך. (השוו: ע"א 3868/95, בג"צ 5385/95 ורבר הנ"ל, בעמ' 834-831). כיבוד הדדי בין ערכאות בנוגע להליכי משמורת 16. בעת הגשת תביעת הגירושין והעניינים הכרוכים בה לבית-הדין הרבני האזורי, היתה תביעתה של העותרת בניו-יורק תלויה ועומדת, לרבות בנוגע למשמורת. המשיב לא התגונן מפני התביעה שהגישה העותרת בניו-יורק, על אף שקיבל לידיו את כתב התביעה וההזמנה לדין. עד לישיבתו הראשונה של בית-הדין הרבני בתביעת הגירושין של המשיב ובכרוך בה (10.9.98), כבר פסק בית-המשפט בניו-יורק כי המשמורת הבלעדית על הילדים תהיה בידי העותרת, ללא מתן זכויות ביקור לאב. המשיב לא הגיש בקשה בניו-יורק לביטול פסק-הדין שניתן בהעדר הגנה, ולא ערער עליו. טענתה של באת-כוח העותרת הינה כי בהתאם לכללי הכיבוד ההדדי בין מדינות בנות תרבות, היה על בית הדין הרבני בישראל לכבד את הליכי המשמורת שהתנהלו בניו-יורק, ולא לאפשר למשיב לנהל בארץ התדיינות סותרת, שתכליתה לעקוף את פסק-המשמורת שניתן שם. מה דינה של טענה זו? שאלת כיבודם של הליכי משמורת ופסקי-דין בענייני משמורת שניתנו בבתי משפט זרים היא מורכבת, ומשך השנים חלה התפתחות בגישת בתי המשפט בסוגיה זו. במשפט המקובל האנגלי, ממנו שאבנו את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, שלטה משך שנים הגישה כי כללי הכיבוד ההדדי הנהוגים בין מדינות, לפיהם יכובד פסק-דין זר סופי והחלטי שניתן על-ידי ערכאה מוסמכת בחו"ל, ייסוגו כשמדובר בפסקי משמורת זרים. נקבע כי מאחר ומשמורת ילדים מהווה עניין מתמשך הנתון לשינויים והכפוף תמיד לטובת הילד, אין בצו משמורת שניתן על-ידי ערכאה זרה, כדי למנוע מבית-משפט אנגלי לדון בהחזקת הילד, אם טובתו מחייבת הסדר החזקה שונה ממה שנקבע בפסק הזר. כנגד גישה זו נטען כי העדר כיבוד פסקי משמורת זרים, מוביל לחוסר וודאות ולחוסר יציבות בחיי הילד, וכן מעודד התדיינויות סותרות בין הורים בנוגע להחזקת ילדיהם ואף חטיפות של ילדים מסמכות שיפוט אחת לשניה. (Dicey & Morris - Vl. II הנ"ל, בעמ' 825-824). נוכח הביקורת, ובהשפעתה של אמנת האג, הנטייה כיום של בתי-המשפט באנגליה ובמדינות אחרות שהן צד לאמנה, היא לכבד צווי משמורת זרים כאשר מדובר בילד שנחטף שלא כדין על-ידי אחד מהוריו, בכפוף לאמור באמנה (שם, בעמ' 828; Cheshire & North Private International Law (London, Edinburgh & Dublin, 13th ed. by P. North & J.J.Fawcett, 1999) 883 ; R. Schuz “The Hague Child Abduction Convention: Family Law & Private International Law” 44 Inetrnational & Comparative L. Q. (1995) 771, 795). בפסיקתנו נידונה שאלת כיבוד צווי משמורת זרים, במספר מקרים שנגעו לחטיפת ילדים עוד בימים שטרם אמנת האג. נקבע שככלל, יש לכבד פסק זר סופי והחלטי, המקנה משמורת לאחד ההורים אגב הליך גירושין. יחד עם זאת, נקבע כי כיבודו של הפסק הזר, כפוף תמיד למתחייב מטובת הילדים. (ראו: בג"צ 125/49 אמאדו נ' מנהל מחנה העולים, פרדס חנה ואח', פ"ד ד 4, 20-19, 24; בג"צ 330/72, המ' 676/72, 688/72 גולדשטיין נ' גולדשטיין, פ"ד כו (2) 634, 641-640; בג"צ 562/81 קוטיינה הנ"ל, בעמ' 379; ע"א 443/81 ארשיד (סלייח) נ' סלייח, פ"ד לו(4) 1, 7-5). במקרה דנן, מעוררים ההליכים שהתקיימו בארצות הברית ופסק-הדין שניתן שם בנוגע למשמורת הילדים קושי: בית-המשפט בניו-יורק הכריע הכרעות מרחיקות לכת מבחינת הקשר בין הילדים לאביהם על-בסיס הגירסה שהציגה בפניו העותרת, מבלי ששמע כלל את טענותיו של האב, ומבלי שיכול היה להתרשם ממנו, עקב אי התייצבותו למשפט והעדר הגנה מצידו. כמו כן, לא הוגשה לבית-המשפט חוות-דעת מקצועית שעניינה הישיר הוא משמורת הילדים וטובתם. עקב כך, ספק אם הוצגו בפני בית-המשפט מכלול הנתונים בנוגע לטובת הילדים, וספק אם התקיים בעניין זה דיון ממצה. יתר על כן, מאז מתן פסק-דין המשמורת בארצות הברית, חל שינוי בנסיבות, שהרי האב מתגורר כיום דרך קבע בישראל. בהתחשב בכך, שאלה היא האם בכל זאת יש לדון במשמורת הילדים בישראל, על אף שבית-המשפט האמריקאי כבר דן והכריע בסוגיה (השוו: בג"צ 95/62 רואי נ' רואי, פ"ד טז (2) 1384, 1390; בג"צ 268/80, 349/80 ינסן-זהר הנ"ל, בעמ' 8-7, 32-31; בג"צ 672/84 אברבוך הנ"ל, בעמ' 64-62; ע"א 493/85 פדידה הנ"ל, בעמ' 583). יצויין, כי כל ההלכות האמורות, שאל חלקן הפנה בית הדין הרבני האזורי בפסק-דינו, ואשר לפיהן ניתן לדון מחדש בישראל במשמורת ילדים שנידונה כבר בחו"ל, התייחסו לצווי משמורת זמניים זרים, להבדיל מפסק-משמורת זר. בהתחשב בצורך ביציבות ובוודאות בכל הנוגע למשמורת קטינים, ובהתחשב בצורך להרתיע מפני חטיפות ילדים, כפי שצויין לעיל, יש ליתן משקל לכלל בדבר הכיבוד ההדדי בין הערכאות בכל הנוגע למשמורת קטינים. בהתאם לכלל האמור ובנסיבות העניין, באתי למסקנה כי מקומה של התדיינות חדשה שמבקש המשיב לקיים בנושא המשמורת הוא בארצות הברית: טענותיו של המשיב בנוגע למשמורת ילדיו, לא נשקלו על-ידי בית-המשפט בניו-יורק טרם מתן החלטתו, עקב העדר הגנה מטעם המשיב. נוכח היותה של החזקת ילדים עניין שביצועו הולך ומתמשך בעתיד וכפוף תמיד לטובתם של הילדים, יש להניח כי פסק המשמורת של בית-המשפט בניו-יורק, נתון שם בנסיבות מסויימות, לשקילה מחדש או לשינוי. בהנחה כי המשיב אכן יוכל להישמע בפני בית-המשפט בניו-יורק בנוגע למשמורת ילדיו, אל לבית דין רבני בישראל לשמש לשם עקיפת הכרעה של בית-משפט מוסמך זר, בעל סמכות נמשכת לדון בסוגיה. ראוי כי בית-המשפט האמריקאי שדן כבר בעניין המשמורת הוא שידון בטענותיו של המשיב ויכריע בהן נוכח טובת הילדים, ואף ישקול שינוין של נסיבות, אם יוכחו בפניו. (השוו: בג"צ 391/71 פלונית נ' אלמוני, פ"ד כו(1) 85, 90-89 בפסק דינו של הנשיא זוסמן, שהיה שם במיעוט לעניין התוצאה; בג"צ 565/80 אוונס נ' עציון ואח', פ"ד לה(1) 184, 189; ע"א 443/81 ארשיד הנ"ל, בעמ' 6). אין יסוד לקבוע כי טובת הילדים מחייבת כי ההתדיינות שיזם המשיב בנוגע למשמורתם, תתקיים בישראל דווקא. כפי שאבהיר להלן, מטעמים הנוגעים לטובת הילדים ולזכויותיהם, עדיף כי המשך הדיון במשמורתם יתקיים בארצות הברית. חזקה על בית-המשפט האמריקאי כי יהיה קשוב לטענותיו של המשיב וכי יבחן את טובת הילדים כשטענות אלה נגד עיניו. דוקטרינת הפורום הלא נאות 17. טעם נוסף העומד למכשול לבית הדין הרבני ומונע בעדו מלדון במשמורת הילדים, נעוץ בדוקטרינת הפורום הלא נאות. לפי דוקטרינת הפורום הלא נאות, בהתעורר שאלה של ברירת מקום-שיפוט בין בית-משפט מוסמך בישראל, לבין בית-משפט של ריבון אחר שאף הוא בעל סמכות בינלאומית לדון בתובענה, רשאי בית-משפט בישראל בתנאים מסויימים, למחוק או לעכב תביעה שהוגשה לו, כדי שתנוהל בפני בית-המשפט הזר. הלכה זו, שהינה חלק מן המשפט הבינלאומי הפרטי, נקלטה למשפטנו מן המשפט המקובל באנגליה. בתחילתה, התגבשה הדוקטרינה באנגליה כהלכה צרה ונוקשה. אולם עם השנים, חלו בה שינויים הן במשפט האנגלי והן במשפט האמריקאי, ואומצה גישה רחבה וגמישה יותר. התפתחויות אלה נידונו בפסיקתנו מספר פעמים, ולא אחזור עליהן. (ראו: ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"ד מ(2) 141, 149 ואילך; ע"א 300/84 אבו עטיה הנ"ל, בעמ' 374 ואילך; ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד מח(1) 554, 559 ואילך; רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3) 265, 268). בית-משפט זה ראה אף הוא להשתחרר מהכבלים הנוקשים שאפיינו את הדוקטרינה בעבר. נפסק כי כאשר מתעוררת שאלה של ברירת מקום-שיפוט, על בית-המשפט לשקול האם הפורום המקומי הוא "הפורום הטבעי" (Natural Forum), או שמא קיים פורום טבעי זר, בעל סמכות לדון בתובענה. קביעת "טבעיות הפורום" היא שאלה שבשיקול-דעת, ועל בית-המשפט להפעילו על-פי קריטריונים מקובלים ובהתחשב במכלול הנסיבות, הציפיות והאינטרסים הרלוונטיים לעניין. (ראו: ע"א 300/84 אבו עטיה הנ"ל, בעמ' 378-377, 385). הפורום הנאות לדיון יהיה זה שאליו מובילות מירב הזיקות הרלוונטיות, ושהוא בעל הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי למקרה נשוא הדיון. (ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה הנ"ל, בעמ' 569; רע"א 1705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., פ"ד נב (1) 109, 114-113). בין השיקולים הרלוונטיים, נהוג למנות את מקום מושבם של הצדדים והמקום בו הם מנהלים את חייהם או את עיסקם, גישה למקור הראיות, האפשרות לחייב עדים להעיד בבית-המשפט, ההוצאות הכרוכות בהבאת עדים, ועוד (ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה הנ"ל, בעמ' 569; רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם הנ"ל, בעמ' 269). אחת השאלות שטרם ניתנה להן תשובה אחידה בפסיקתנו, הינה האם בגדר בחינת טבעיות הפורום, ניתן לשקול קשיים באכיפתו של פסק-דין לכשיינתן (ראו: רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ הנ"ל, בעמ' 118; והשוו: רע"א 9141/00, 9211/00 Franz Lang ואח' נ' מרכס ואח' (טרם פורסם) וכן דנ"א 7059/01 Forum Bruno Krieski ואח' נ' מרקס ואח' (טרם פורסם)). כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי קשיים באכיפה עשויים אף הם להוות שיקול רלוונטי במכלול השיקולים לעניין התאמת הפורום, אם כי אינם בגדר השיקול הדומיננטי או המכריע. תנאי חשוב לתחולתה של דוקטרינת ה"פורום לא נאות", הוא כי ההתדיינות בפורום הזר היא בת-השגה, כך שבידי התובע אפשרות מעשית להגיש את תביעתו שם. יש הגורסים כי גמישותה של דוקטרינת הפורום הלא נאות, מאפשרת לבית-המשפט להתחשב באפשרות תביעה בפורום הזר, אף כאשר הדבר כרוך בויתור מצד הנתבע על טענות הגנה דיוניות, כגון- חלוף הזמן להגשת ערעור. (ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה הנ"ל, בעמ' 564-563; Dicey & Morris The Conflict of Laws (London, 13th ed. by Lawrence Collins and others, 2000, Vl. I) 396-397, 399). נטל ההוכחה בעניין קיומו של פורום זר מוסמך בעל מירב הזיקות למקרה נשוא התביעה, מוטל על הנתבע. המבחן בו עליו לעמוד אינו מאזן-נוחות רגיל; על נתבע הטוען טענת "פורום לא נאות", לשכנע את בית-המשפט כי המאזן נוטה בבירור ובאופן משמעותי אל עבר הפורום הזר. (ראו: ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה הנ"ל, בעמ' 573-572; Dicey & Morris - Vl. I הנ"ל, בעמ' 395). כאמור, דוקטרינת הפורום הלא נאות היא דוקטרינה החלה על כל ערכאות המדינה ובית הדין הרבני בכללן, אולם הפעלתה ראויה רק בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. יודגש כי על אף שהכלל הוא כי השימוש בדוקטרינת הפורום הלא נאות הוא עניין שבשיקול-דעת המסור לבית-המשפט, הרי במקרים חריגים ומיוחדים, מצטמצם שיקול-הדעת בעניין זה, עד כי הפעלת כללי הפורום הלא נאות תהיה בגדר חובה והיא יורדת לשורש הסמכות. חובה כזו מתקיימת כאשר התדיינות בפורום המקומי היא בבחינת שימוש לרעה בהליכים, או שהיא פוגעת בזכויות מהותיות של המתדיינים. על טיבו של שיקול-הדעת בעניין זה, נעמוד בהמשך. 18. כעולה מדיוננו עד כה, תכליתה של דוקטרינת הפורום הלא נאות היא למנוע מהנתבע ומבית-המשפט הליכים שאינם יעילים באופן בולט, עקב ניהול התביעה בפורום המקומי (ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה הנ"ל, בעמ' 560). יחד עם זאת, הגישה המסתמנת בפסיקתנו הינה כי הערכאות בישראל לא ייטו להיענות בקלות לטענת פורום לא נאות. הטעם לכך כפול: ראשית, כפי שכבר נאמר, הכלל הוא כי משקנתה ערכאה בארץ סמכות-שיפוט, עליה להפעיל סמכותה. סטייה מכלל זה לא תעשה כדבר שבשיגרה. הטעם השני הינו כי נוכח ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניים, יינתן פחות משקל לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת. משכך- הנטייה להיעתר לטענת פורום לא נאות, מצטמצמת. (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ הנ"ל, בעמ' 114; רע"א 2903/96 מסיקה נ' דולנס, פ"ד נב(1) 817, 821; רע"א 9141/00, 9211/00 Franz Lang הנ"ל). 19. הנטייה שלא להיענות בקלות לטענת פורום לא נאות, מחייבת בחינה קפדנית של הנסיבות בכל מקרה לגופו. במקרה שלפנינו, הטענה בדבר הפורום הלא נאות אינה מתייחסת לתביעה אזרחית רגילה, אלא מתייחסת היא לתביעה שעניינה משמורת ילדים. בהתאם לכך, בעת בחינת טבעיות הפורום, יש להתחשב בשיקולים נוספים ומיוחדים הרלוונטיים לעניין. בתביעת משמורת מעורבים לא רק בני-הזוג כצדדים ישירים לסכסוך, אלא גם ילדיהם. מאחר והכרעה היכן יתקיים הדיון בנוגע למשמורת הילדים, היא בעלת השפעה גם על ילדיהם של בני-הזוג, חובה על הערכאה הדנה בטבעיות הפורום, לבחון בראש ובראשונה את השלכות הכרעתה על הילדים, על טובתם ועל זכויותיהם. ככלל, אין זה ראוי לדון בעניינו של ילד שלא במקום מגוריו, כאשר הוא נמצא כדין במקום מגוריו הרגיל לפי האמנה. במצב כזה, אין גם לצוות על העברת הילד ממקום למקום לצורך התדיינות במשמורתו, כאילו היה חפץ מטלטל. בעניין שלפנינו, ביטל בית הדין הרבני הגדול את הוראת בית הדין האזורי המצווה על הבאת הילדים לתחום השיפוט, וכך ראוי היה. אלא שהחלטתו לדון במשמורתם של הילדים בישראל, קשה היא. יש להביא בחשבון כי בתקופת הדיונים בפני בית-הדין הרבני בנוגע לסמכותו לדון במשמורת הילדים, הכריע בית-המשפט המוסמך בהתאם לאמנת האג, כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בניו-יורק. להכרעה זו - בה אנו מחוייבים - עשויה להיות חשיבות רבה בקביעת הפורום הנאות לדיון בעניין המשמורת. ככלל, הדיון במשמורתם של הילדים במקום מגוריהם הרגיל משרת את טובתם ומביא בגדר השיקולים את זכויות הילדים ליטול חלק בהליך המתייחס למשמורתם. בהתאם לכך, ככלל, במקום המגורים הרגיל של הילדים בו הם שוהים (או שאליו הם צריכים להיות מוחזרים במקרי חטיפה), יוכל בית-המשפט לעמוד מקרוב על כל ההיבטים הקשורים בטובת הילדים ולעמוד על זכויותיהם, בלא שהילדים יטולטלו ממקום למקום לצורך התדיינות בין הוריהם, תוך התנתקות מן הסביבה המוכרת להם. זאת ועוד; מקום המגורים הרגיל של הילד מהווה את מרכז חייו, ולכן בדרך כלל מצויים בו אנשי המקצוע שטיפלו בילד, ורוב העדים הצריכים לבירור תביעת המשמורת. בנוסף, התדיינות בתביעת המשמורת במקום מגוריו הרגיל של הילד, תמנע תופעה בלתי-רצויה של Forum-Shopping, במסגרתה מנהלים ההורים התדיינויות סותרות במדינות שונות בנוגע למשמורת על גבם של ילדיהם, תוך העצמת חוסר הוודאות שחשים הילדים ממילא בתהליכי פירוד וגירושין בין הוריהם. הילד כאדם זכאי לכך שעניינו יבורר במקום מגוריו הרגיל, מקום בו ניתן יהיה לפרוש במירב האפשרויות את כל ההיבטים של ההליך הנוגע אליו. יצויין כי אמנת האג, העוסקת בחטיפת ילדים, מתבססת במידה רבה על הגישה שהמדינה בה מצוי מקום המגורים הרגיל של הילד, היא שתדון במשמורתו. עמדת האמנה היא כי חטיפתו של ילד, אינה צריכה להביא לשינוי במקום הדיון באשר להחזקתו. לפיכך, פועלת האמנה להחזרת קטין חטוף למקומו ולהשבת המצב לקדמותו, על-בסיס ההנחה כי בית-המשפט במקום מגוריו הרגיל של הקטין, הוא שיכריע בנושא המשמורת. גישה זו עולה, למשל, מסעיף 16 לאמנה, שהוזכר לעיל. מהסעיף ניתן להסיק שאם המדינה המתבקשת מורה להשיב את הילד למקום מגוריו הרגיל, הרי ששם יתנהל הדיון במשמורתו. ולהפך; קביעה מצד המדינה המתבקשת כי הילד לא יוחזר, משמעותה בדרך-כלל כי מקום המגורים הרגיל של הילד מצוי בתחומה (או שהוכח חריג לכלל ההחזרה הקבוע בסעיף 12 רישא לאמנה), שאז המדינה המתבקשת רשאית על-פי האמנה לדון במשמורת הילד. ודוק, אמנת האג עניינה בהשבת המצב לקדמותו ובהחזרת ילדים שהורחקו שלא כדין למקום מגוריהם הרגיל; היא אינה מיועדת לקבוע כללי ברירת מקום-שיפוט בין מדינות בנוגע למשמורת ילדים. כך, אין באמנה התייחסות ישירה לשאלה איזו היא המדינה שתדון במשמורת ילדים במקרים בהם נפתחו הליכי משמורת בלא שהוגשה בקשה לפי האמנה או טרם הגשתה של בקשה כזו, או במקרים בהם נקבע על-פי האמנה כי כלל לא בוצעה חטיפה. יחד עם זאת, מסעיפי האמנה ומתכליתה מסתמנת גישה לפיה מקום המגורים הרגיל של הילד הוא הפורום שידון במשמורתו, לפחות באותם המקרים בהם הילד נחטף ממקום מגוריו הרגיל והמדינה המתבקשת הורתה על החזרתו לשם. הנחתה של האמנה היא כי זהו הפורום הנאות לדיון במשמורת, וכי בהשבת הילד למקום המגורים הרגיל לשם ניהול ההתדיינות שם, יש כדי להרתיע מפני חטיפת ילדים ולשרת את טובתם (השוו: ע"א 6056/93, בג"צ 6860/93 עדן הנ"ל, בעמ' 204; ע"א 7206/93 גבאי הנ"ל, בעמ' 251; ע"א 4391/96 רו נ' רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5) 338, 345; A. E. Anton “The Hague Convention on International Child Abduction” 30 Inetrnational & Comparative L. Q. (1981) 537, 553; Schuz הנ"ל, בעמ' 781-780, 784). 20. ענייננו במצב דברים בו נקבע כי הילד לא נחטף על-ידי מי מהוריו, תוך ששתי מדינות הן בעלות סמכות בינלאומית לדון במשמורתו- ישראל מחד, והמדינה בה מקום מגוריו הרגיל של הילד לפי אמנת האג מאידך. (לצורך הדיון כעת, רשאים אנו להתעלם מן העובדה שבית-המשפט בניו-יורק כבר פסק בנוגע למשמורת, שהרי אנו מניחים כי בית-המשפט שם עשוי לשוב ולדון בסוגיה). אמנת האג אינה דנה בשאלה מי משתי המדינות תדון במשמורת, אלא רק קובעת בסעיף 16, כי המדינה המתבקשת רשאית לדון במשמורת הילד, מאחר ונקבע כי לא בוצעה חטיפה. כדי להכריע האם בסיטואציה המתוארת תפעיל ישראל סמכותה ותדון במשמורת, יש לפנות לדוקטרינה הכללית במשפט הבינלאומי הפרטי, בדבר פורום לא נאות. הטעמים שהוזכרו לעיל מלמדים כי במצב הדברים המתואר, הפורום הנאות להתדיינות בעניין משמורת של ילד הינו מקום המגורים הרגיל שלו לפי האמנה. אף-על-פי-כן, אין לקבוע כלל נוקשה וגורף, לפיו הפורום הנאות לדיון במשמורת יהיה תמיד במקום המגורים הרגיל של הילד לפי האמנה. הרתיעה מקביעת כלל גורף כאמור מבוססת על שני נימוקים: ראשית, נוכח היותו של עקרון טובת-הילד שיקול מרכזי בשיטתנו, ולפיו על בית-המשפט לבחון בכל מקרה לגופו את השפעת הכרעתו בנוגע לטבעיות הפורום, על ילדי בני-הזוג ועל טובתם. שנית, דוקטרינת הפורום הלא נאות היא מעצם טיבה גמישה, ומושתתת על בחינת מכלול הזיקות למקרה הקונקרטי נשוא ההתדיינות. מטעמים אלה, אינני רואה לכבול את שיקול דעתו של בית-המשפט בכלל קשיח. יחד עם זאת, ברי כי מקום מגוריו הרגיל של הילד - כפי שנקבע על-ידי ערכאה מוסמכת לפי אמנת האג - יהווה שיקול מרכזי, ולעיתים אף מכריע, בשאלה היכן הפורום הנאות לדון במשמורת הילד (השוו: Dicey & Morris - Vl. II הנ"ל, בעמ' 814, 819; H v. H (Minors) (Forum Conveniens) (No. 2) (Family Division) [1993] 1 FLR 958). 21. האם עמדה העותרת בנטל המוטל עליה, לשכנע כי בית-המשפט בניו-יורק הוא הפורום הנאות לדון בטענותיו של המשיב בנוגע להחזקת הילדים? בהתאם לאמור עד כה, יש לייחס משקל ניכר לקביעה לפי אמנת האג, כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בארצות הברית, שם הם מתגוררים כיום. דיון בתביעת המשמורת בישראל, יחייב הבאתם של הילדים לארץ על-מנת שבית-הדין יוכל להתרשם מהם ולקבל תסקיר משירותי הרווחה בישראל בעניינם (ולראיה- בית הדין הרבני האזורי אמנם ציווה על הגעת העותרת והילדים ארצה לדיון במשמורת). התנתקותם של הילדים ממקום מגוריהם הרגיל ומהמסגרת בה הם לומדים, והגעתם ארצה לצורך התדיינות בין הוריהם בנוגע למשמורת, אינה עולה בקנה אחד עם זכותם שלא להיות מועברים ממקום מגוריהם הרגיל לצורך ההתדיינות בין הוריהם. זאת ועוד, בארצות הברית מצויים עדים רבים הרלוונטיים להתדיינות במשמורת הילדים: אנשי החינוך שמטפלים בילדים, עובדים סוציאליים משירותי הרווחה בניו-יורק וכן פסיכולוגים ואנשי מקצוע שטיפלו בחשדות בנוגע להתעללות מינית בילדים. אם הדיון במשמורת יתקיים בארץ, ספק אם ניתן יהיה לגבות עדותם של עדים אלה. למכלול השיקולים האמורים עלולים להצטרף קשיי אכיפה משמעותיים. כאמור, בית-המשפט בארצות הברית כבר דן והכריע במשמורת הילדים, ויש לו סמכות נמשכת לדון בעניין. לכל אלה מתווספים הטעמים עליהם עמדנו לעיל, הנוגעים לכיבוד ההדדי בין הערכאות, ולפיהם ראוי כי בית-המשפט בניו-יורק הוא שיתייחס לטענותיו של המשיב שלא הוצגו לפניו ולעדויותיהם של העדים האמורים, ויבחן את טובת הילדים כשלפניו פרושה התמונה בשלמותה. בהתחשב בכך, המסקנה המתבקשת היא כי הזיקות בנוגע להמשך ההתדיינות במשמורת הילדים, נוטות בבירור ובאופן משמעותי לטובת בית-המשפט בניו-יורק, ועל כן זהו הפורום הנאות לדון בעניין. טענותיו של המשיב כאילו העדים הדרושים לעניין המשמורת מצויים בארץ הן סתמיות ואין בהן כדי לשנות מן המסקנה האמורה. לא נעלמה מעינינו גם טענה אפשרית לפיה בית-הדין הרבני יהיה רגיש יותר מאשר בית-המשפט בארצות-הברית לקשר של הילדים לישראל, אולם אין בטענה זו כדי להועיל למשיב: אף אם הטענה נכונה היא (ומבלי להביע עמדה בעניין), הרי העובדה שלתובע יתרון אישי או משפטי כלשהוא בפורום המקומי, היא כלשעצמה, אינה מונעת קבלת טענה של פורום לא נאות, כאשר מירב הזיקות נוטות לפורום החלופי וכאשר מנגד עומד השיקול המיידי של עקירת הילדים בשלב זה של ההליך ממקום מגוריהם הרגיל; והכל כשבית-המשפט השתכנע כי באותו פורום ייעשה צדק מהותי (השוו: ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה הנ"ל, בעמ' 570; Dicey & Morris - Vl. I הנ"ל, בעמ' 396). 22. המשיב הוסיף וציין בפנינו כי יקשה עליו לממן ניהולם של הליכי משמורת בארצות הברית. כן ציין בפנינו את קשייו להיכנס לארצות הברית ולשהות שם בעת ניהול ההליכים, נוכח חששו ממעצר בעקבות הגשת תלונות מצד העותרת נגדו. הקושי האחרון שציין המשיב, אכן מטריד. כפי שכבר הובהר, כדי שטענה בדבר פורום לא נאות תתקבל, על בית-המשפט להשתכנע כי קיימת אפשרות בידי התובע, לנהל את תביעתו בפורום הזר. דיון במשמורת בלא שהמשיב יוכל לנכוח בהליכים וליטול בהם חלק פעיל - אם יחפוץ בכך - אינו מבטיח הליכים מלאים ויסודיים כנדרש (השוו: בג"צ 71/80 סלייח נ' ארשיד (סלייח), פ"ד לה (1) 100, 111). בהתאם לכך, קבלת טענתה של העותרת בדבר פורום בלתי נאות, כפופה לכך שעליה לעשות כל שתלוי בה להסיר את המכשולים המשפטיים ששמה בדרכו, כדי לאפשר את כניסתו של המשיב לארצות הברית ולאפשר שהייתו שם לשם ניהול ההליכים. כן מניחים אנו כי העותרת לא תתנגד ברמה הדיונית, להגשת תביעה או ערעור מצד המשיב, באופן שהמשיב יוכל גם כיום להביא טענותיו בפני בית-המשפט המתאים בניו-יורק בנוגע למשמורת הילדים. הפעלת סמכותו של בית-הדין הרבני 23. כפי שהוסבר לעיל, נתונה לבית-הדין הרבני בישראל הסמכות לדון במשמורתם של ילדי בני-הזוג. בית הדין הרבני חייב להפעיל את סמכותו בסבירות ובהתאם לכללים המקובלים ולעקרונות המחייבים בשיטתנו המשפטית. בתנאים מסויימים, אפשר שערכאה בישראל תהיה חייבת להימנע מהפעלת סמכותה, בעניין שפורום אחר הוא המתאים והראוי לדון בו מטעמים מעשיים ועקרוניים כאחד. על התנאים המיוחדים המחייבים ערכאה בישראל להימנע מלקיים דיון עקב קיומו של פורום מתאים אחר, עמד השופט לנדוי בפסיקתו עוד לפני שנים, וכך קבע לעניין זה: "...(א) על הנתבע לשכנע את בית-המשפט שהמשכת התביעה היתה גורמת לו עוול, בהיותה מציקה או מטרידה אותו, או בהיותה באופן אחר שימוש לרעה בהליכי משפט; ו- (ב) ההפסקה אינה גורמת עוול לתובע". (המ' 280/57, ע"א 334/57, 335/57, 336/57, 337/57 חכמוב נ' שמידט ואח', פ"ד יב(1) 59, 65-64). התנאי הכפול הנזכר הוא תנאי נוקשה ומחמיר, ומקורו במשפט המקובל האנגלי. כיום אין הוא נדרש עוד במולדתו - אנגליה, ואף לא בהכרח אצלנו. תנאי כפול זה עמד בבסיס צמיחתה של דוקטרינת הפורום הלא נאות, שהתפתחה משך השנים להלכה רחבה וגמישה יותר. בימינו, הוכחת התקיימותו של התנאי הכפול המחמיר, עשויה לחייב את העמדת הדיון בפורום המקומי, והפניית התובע לפורום הנאות והטבעי להתדיינות, אף כי תנאי זה אינו מבחן בלעדי. (ראו: ע"א 3868/95, בג"צ 5385/95 ורבר הנ"ל, בעמ' 833-832). מכל מקום, בחינת נסיבות המקרה שלפנינו מלמדת, כי התנאי הכפול הוכח במקרה זה: בעת שהמשיב כרך את סוגית המשמורת בתביעת הגירושין שהגיש בארץ, כבר החל בית-המשפט בניו-יורק לדון במשמורת הילדים, בלא שהמשיב דאג להתגונן מפני אותה תביעה. עקב כך, ניתן לראות בכריכת המשמורת בתביעת הגירושין, ניסיון בלתי ראוי לעקיפת הליכים שנפתחו בחו"ל והוכרעו שם זמן לא רב לאחר הגשת התביעה בארץ. בהתחשב בכך, לו יתנהלו הליכי המשמורת בישראל, יהיה בכך כדי להוות שימוש לרעה בהליכי משפט כלפי העותרת. יהיה בכך גם כדי להטריד את העותרת, עקב הצורך להגיע לישראל ולהעיד כאן עדים לא מעטים הרלוונטיים לדיון, ונמצאים בארצות הברית. זאת ועוד, ניהול ההתדיינות שיזם המשיב בנוגע למשמורת הילדים בישראל, עלולה לגרום לילדים לא רק טירדה והצקה, אלא גם פגיעה של ממש כתוצאה מהבאתם לארץ לצורך ההתדיינות בין הוריהם. נוכח קביעתנו כי על העותרת לעשות כל שתלוי בה, כדי לאפשר למשיב לנהל בארצות הברית הליכי משמורת, בלא להעלות התנגדויות דיוניות להגשת תביעה בסוגיה זו, הרי הפסקת ההליכים בישראל, לא תגרום למשיב עוול. המסקנה המתבקשת היא כי היה על בית-הדין הרבני להימנע מהפעלת סמכותו בנוגע למשמורת הילדים. כך היה צריך להחליט כל בית-משפט בישראל, לו נתגלגלה תביעתו של המשיב והגיעה אליו בנסיבות דומות. וכך צריך לנהוג בית-הדין הרבני. משאמרנו כך, לא ביקשנו לשנות מהדין המהותי החל בבתי הדין הרבניים, אלא לתת ביטוי מפורש לעקרונות מקובלים משכבר על הערכאות בישראל. 24. סיכומם של דברים; נוכח העובדה שילדי בני-הזוג מתגוררים בניו-יורק וכי בית-המשפט שם דן והכריע כבר במשמורת הילדים בלא שנשמעו בפניו טענותיו של המשיב, אנו קובעים כי על בית הדין הרבני להימנע מלדון במשמורת הילדים. קבלת עמדתה של העותרת בעניין זה, כפופה לכך שתעשה כל שיש לאל ידה לעשות, כדי לאפשר כניסתו של המשיב לארצות הברית וכדי לאפשר שהותו שם לצורך ההליכים. כן תצהיר העותרת בכתב שלא תעלה התנגדויות דיוניות נגד תביעה שתוגש על-ידי המשיב - אם תוגש - לבית משפט המתאים בניו-יורק בנוגע למשמורת ילדיהם. ודוק, בדברים אלה אין כדי להתערב בצו ההגנה שהוציא בית-המשפט בניו-יורק כנגד המשיב, שעודנו בתוקף. נוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אנו מורים לרשות המרכזית בישראל לעניין אמנת האג, לסייע ככל יכולתה למשיב תוך תיאום עם רשויות התביעה בארצות הברית, כדי לאפשר למשיב כניסתו ושהותו בארה"ב לשם ניהול הליכים שם, אם יחפוץ בכך. טענת הפגיעה בכללי צדק הטבעי 25. באת-כוח העותרת העלתה בפנינו טענה נוספת, לפיה בית-הדין הרבני האזורי פעל בניגוד לכללי הצדק הטבעי. לטענתה, הדיונים בעניינם של בני-הזוג התקיימו בבית-הדין הרבני בהרכב של שלושה דיינים שזהותם השתנתה מדיון לדיון, ולעיתים אף בהרכב חסר של שני דיינים; ההחלטה שניתנה על-ידי בית-הדין האזורי ואשר עליה הוגש הערעור לבית הדין הרבני הגדול, נחתמה אמנם על-ידי שלושה דיינים, אולם אחד מהדיינים החתומים, כלל לא ישב בעניינם של בני-הזוג, ואילו דיין אחר שחתום אף הוא על ההחלטה, ישב רק בחלק מהדיונים בעניינם. בית-הדין הרבני הגדול התייחס לטענה האמורה של העותרת, בהחלטתו מיום 5.4.00. לגישתו של בית-הדין הרבני הגדול, אין פסול בכך שהחלטת בית-הדין הרבני האזורי חתומה בידי דיין שלא ישב בעניינם של בני-הזוג, שכן הדיונים בבית-הדין נגעו לשאלות של סמכות, ובעניינים כגון דא, די לעיין בסיכומי הצדדים בכתב ובפרוטוקולים, ללא הכרח בשמיעת הצדדים בעל-פה. 26. ככלל, על-פי סעיף 8(ה) לחוק הדיינים, התשט"ו- 1955 (להלן: חוק הדיינים), על בית-הדין הרבני לדון בשלושה, למעט בעניינים הבאים: עניינים שלא על ריב; צווים לעיקול נכסים או לעיכוב יציאה מהארץ; עניין שהסכימו עליו הצדדים שיידון בדיין אחד; ענייני סדר ומינהל; ועניינים הנידונים במעמד צד אחד (ראו גם תקנה ד(2) לתקנות הדיון). החובה המוטלת על בית הדין לדון בשלושה, למעט החריגים האמורים, מתייחסת לכל שלבי הדיון. זאת ועוד; מאחר והחובה לדון בשלושה היא הולכת ונמשכת, הרי כאשר הישיבות עוסקות באותו עניין, כל ישיבה וישיבה צריכה להתקיים בפני אותם שלושה דיינים (אלא אם נבצר מחבר במותב שהחל בדיון לסיימו - סייג שלא נטען כי התקיים במקרה שלפנינו). (ראו: בג"צ 6334/96 אליהו נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב ואח', פ"ד נג(2) 153, 169-168). בהתאם לכך, החלטה בנושא שנידון בהרכב, צריכה להינתן על-ידי אותו הרכב שישב בדיונים, ואשר שמע את טיעוני הצדדים. בעניין זה נאמר מפי השופט בייסקי: "דומה כי אין צורך להסביר את חשיבותו של העקרון כי כל חברי מותב בית-המשפט, בית הדין או טריבונל שיפוטי, ישתתפו בדיונים בעל-פה המתנהלים לפניו- ורק אם עשו כן יקחו חלק בהחלטה בעקבות הדיון. לא רק על מנת שעשיית הצדק גם תיראה, אלא שהשיקול וההחלטה יהיו מושתתים על התרשמות אישית ועצמית של כל חבר במותב השיפוטי". (בג"צ 7/83 ביארס (לשעבר לוי) נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה ואח', פ"ד לח(1) 673, 688). החלטה שניתנה על-ידי הרכב של שלושה דיינים, שאחד (או יותר) מביניהם לא שמע את טיעוני הצדדים בפני בית-הדין בנוגע לעניין נשוא ההחלטה, כמוה כהחלטה שניתנה בהרכב חסר (השוו: בג"צ 6334/96 אליהו הנ"ל, בעמ' 170-169). פגם זה בניהול ההליך מהווה חריגה מסמכות דיונית, המביאה בדרך כלל לבטלות ההחלטה של בית-הדין ומצדיקה התערבותו של בית-משפט זה. בשתיקתו של בעל דין בפני בית-הדין הרבני האזורי בנוגע לפגם האמור, אין כדי לרפאו, שכן הפגם יורד לשורש סמכותו הדיונית של בית-הדין (ראו: בג"צ 7/83 ביארס הנ"ל, בעמ' 690; בג"צ 1750/91 מסלתי נ' בית הדין הרבני האזורי פתח-תקווה ואח', פ"ד מה(5) 360, 362). זאת ועוד; התדיינות בעניין מסויים שלא בפני הרכב של שלושה דיינים קבועים, חורגת מסמכותו הדיונית של בית-הדין, בלא שיהא צורך להוכיח כי הפגם השפיע על תוצאות ההחלטה או פסק-הדין (בג"צ 1750/91 מסלתי הנ"ל, בעמ' 363). 27. מעיון בפרוטוקולים של הישיבות שנתקיימו בפני בית-הדין הרבני האזורי בעניינם של בני-הזוג עולה, כי הנושא העיקרי שנידון בכולן היה שאלת סמכותו של בית-הדין הרבני האזורי לדון בתביעת הגירושין ובעניינים שנכרכו בה. התדיינות בנוגע לסמכותו של בית-דין רבני, אינה נכללת בין החריגים המנויים בסעיף 8(ה) לחוק הדיינים. על כן, עליה להיעשות בהרכב של שלושה דיינים, תוך שעל אותם שלושה דיינים לשבת בכל הישיבות הדנות באותה סוגיה ולהכריע בה. לא זה היה מצב הדברים במקרה דנן; ההרכבים שהשתתפו בישיבות בית-הדין הרבני האזורי השתנו מישיבה לישיבה, ובדיון שהתקיים ביום 18.11.98 אף ישב הרכב של שני דיינים בלבד. החלטת של בית-הדין הרבני האזורי בנוגע לסמכותו, חתומה אמנם על-ידי שלושה דיינים, אולם הדיין תם כלל לא ישב בדיונים שקדמו לה, ואילו הדיין אלמליח ישב רק בחלק מן הדיונים. על-פי הכללים האמורים, יש בכך כדי להוות חריגה מסמכות דיונית, באופן הפוגם באופן יסודי בתוקפה של ההחלטה שניתנה. העובדה כי הצדדים הגישו סיכומים בכתב בנוגע לסמכותו של בית-הדין, אין בה כדי לרפא את הפגם שנפל בדיונים בפני בית-הדין ובהחלטתו. סיכומים בכתב מצטרפים הם לטיעונים שנשמעו בעל-פה, ואינם באים במקומם. קל וחומר שכך הוא הדבר במקרה דנן, שהרי לאחר הגשת הסיכומים, קיים בית-הדין הרבני האזורי ישיבה נוספת בה טענו הצדדים בפניו בנוגע לסמכותו, ורק לאחריה- מסר החלטתו בנוגע לסמכות. בית הדין הרבני הגדול בהחלטתו מיום 5.4.00, ציין כי הדיינים עיינו בפרוטוקולים של הישיבות שנתקיימו, טרם שחתמו על ההחלטה. ברי, איפוא, כי החלטת בית-הדין הרבני האזורי ניתנה גם על-סמך טיעוניהם של הצדדים בפניו, ולא רק על-סמך הסיכומים בכתב. הצדק, ואף מראית פני הצדק, עלולים להיפגע מקום בו הכריע בית-הדין בנוגע לסמכותו, בהרכב שונה מזה שישב בדיונים שהתנהלו בפניו באותה הסוגיה (ראו: בג"צ 3520/95 צוברה נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים ואח', פ"ד נ(5) 50, 54-53). המסקנה המתבקשת הינה כי נפל פגם יסודי באופן התנהלות הדיונים בפני בית-הדין הרבני האזורי. נוכח המסקנה אליה הגענו באשר לסמכות בית הדין הרבני והפעלתה, פטורים אנו מלהתייחס לתוצאות הפגמים שנפלו כאמור בהליכים בפניו. 28. בהתחשב במכלול הטעמים שהובאו לעיל, אנו קובעים כי לבית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו סמכות לדון בתביעת הגירושין שהגיש המשיב. שאלת הסמכות בנוגע לחלוקת הרכוש הוכרעה על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה; השגות על החלטתו, אם ישנן, מקומן בערכאת ערעור ולא בפנינו. אשר למשמורת הילדים, הצו על תנאי יהפוך למוחלט, במובן זה שבית-הדין הרבני יימנע מלדון בעניין, בכפוף לתנאים המפורטים בפיסקה 24 לעיל. בנסיבות העניין, לא ראינו לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: 1. אני מסכים לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ביניש בעניין סמכות הדיון של בית הדין הרבני בתביעת הגירושין ובחלוקת הרכוש. באשר לסוגיית משמורת הילדים, מגיע אני לתוצאה אליה הגיעה השופטת ביניש, אם כי לאו דווקא מנימוקיה. חברתי השופטת ד' ביניש ביססה את שלילת סמכותו של בית הדין הרבני על יסוד דוקטרינת הפורום הלא נאות (forum non conveniens). יצויין, כי שאלת סמכותם של בתי הדין הרבניים במקרה שבית משפט זר נזקק לעניין שבמעמד אישי (או לעניין הכרוך בתביעת גירושין) של יהודים אזרחי ישראל - שאלה זו טרם נתבררה די צורכה במשפטנו. 2. אמנם, בפרשת ע"א 3868/95, 5385/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5) 817, בה היו הנסיבות מורכבות למדי, דן בית משפט זה, בין היתר, בשאלה מה הדין כאשר בית משפט מוסמך בארצות-הברית התחיל לדון בתביעת מזונות של אשה, אזרחית ישראל, ובעוד עניין זה היה תלוי ועומד לפניו, הגיש הבעל תביעת גירושין בבית דין רבני בישראל, תוך כדי כריכתו של עניין המזונות של אשתו. בסוגייה זו, אומר בית משפט זה בפרשת ורבר, מפי השופט י' זמיר, את הדברים הבאים: הלכה פסוקה היא מימים ימימה כי הכריכה אינה מספיקה כדי לאפשר התדיינות בבית-הדין הרבני בעניין בכריכה, אם קודם לכן הוגשה תביעה באותו עניין לבית-המשפט האזרחי. השורש הרעיוני של הלכה זו נעוץ בדוקטרינה של Lis Alibi Pendens: העניין תלוי ועומד. דוקטרינה זו, כפי שהיא נתפסת במשפט הישראלי, אינה שוללת את הסמכות של בית-המשפט, אלא רק מהווה מרכיב בשיקול-הדעת שלו: בית-המשפט נוטה, על-פי שיקול-הדעת שלו, שלא לדון בעניין התלוי ועומד בבית-משפט אחר. אולם, בעניין של חלוקת הסמכויות בין בתי-המשפט האזרחיים לבין בתי-הדין הדתיים ההלכה שונה: הכלל איננו כלל של שיקול-דעת, אלא הוא כלל השולל שיקול-דעת. כלומר, קיומו של הליך משפטי בבית-משפט אזרחי, בעניין המסור לסמכות מקבילה של בית-משפט אזרחי ובית-דין דתי, מחייב את בית-הדין הדתי להימנע מלדון במקביל באותו עניין. (שם, בעמ' 831). בהמשך קובע בית המשפט בפרשת ורבר כי בית המשפט בארצות-הברית היה בית משפט מוסמך בעיני בית המשפט הישראלי. והוא מוסיף את הדברים הבאים: האם כתוצאה מכך, יש בכוח התביעה שהגישה האישה לבית-המשפט המוסמך בארצות-הברית למנוע את הדיון בבית-הדין הרבני בישראל? כפי שראינו, השורש הרעיוני של הכלל המונע את הדיון בערכאה שאליה הוגשה התביעה המאוחרת, נעוץ בדוקטרינה של Lis Alibi Pendens. דוקטרינה זאת, כידוע, אינה מצמצמת עצמה להליכים מקבילים שנפתחו בתוך תחום השיפוט של ישראל. על יסוד דוקטרינה זאת קובעת ההלכה שבית משפט בישראל עשוי לסרב, לפי שיקול דעתו, לדון בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט מחוץ לישראל. ראו, לדוגמה, ע"א 100/76 פרלמוטר נ' פרלמוטר, פ"ד ל(3) 355; ע"א 529/76 סבירסקי נ' סבירסקי, פ"ד לא(2) 233, 238. האם הלכה זאת, החלה על בית משפט בישראל, חלה גם על בית דין דתי בישראל? לכאורה כן, שהרי הלכה מבוססת היא, כאמור, שדוקטרינה זאת חלה על בית דין דתי ככל שמדובר בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט בישראל, ומדוע זה לא תחול, כפי שהיא חלה בדרך כלל, גם כשמדובר בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט מחוץ לישראל? יתירה מזאת. ההלכה אף מחייבת את בית הדין הדתי שלא לדון בעניין מסויים אם בית משפט אזרחי החל, קודם לכן, לדון באותו עניין.... ואם כך חייב בית דין דתי לנהוג כלפי בית משפט אזרחי בישראל, יש מקום לטענה שכך חייב הוא לנהוג גם כלפי בית משפט מוסמך מחוץ ישראל. הטענה האחרונה ראויה לעיון, אך במקרה שלפנינו אין היא טעונה הכרעה, ולפיכך נוכל להשאיר אותה בצריך עיון. במקרה שלפנינו נוכל להניח כי לבית דין דתי נתון שיקול דעת, כמו לבית משפט אזרחי, בשאלה אם לסרב לדון בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט מוסמך מחוץ לישראל. אך שיקול דעת זה אינו מוחלט. הוא כפוף, כדרכו של שיקול דעת, לכללים ותנאים. בתנאים מסויימים אפשר שבית המשפט בישראל יהיה מחוייב לסרב לדון בעניין התלוי ועומד בפני בית משפט מחוץ לישראל. מה הם תנאים אלה? התנאים, כפי שהציג אותם השופט לנדוי בהמ' 280/57, ע"א 334/57, 335, 336 חכמוב נ' שמידט, פ"ד יב 65, 59, הם אלה: "(א) על הנתבע לשכנע את בית המשפט שהמשכת התביעה היתה גורמת לו עוול, בהיותה מציקה או מטרידה אותו, או בהוותה באופן אחר שימוש לרעה בהליכי בית המשפט; ו-(ב) ההפסקה אינה גורמת עוול לתובע". האם תנאים אלה מתקיימים במקרה שלפנינו בנוגע לתביעת המזונות? לדעתי, התשובה חיובית. (שם, בעמ' 833-832). 3. מהלך מחשבתו של חברי השופט י' זמיר בפרשת ורבר, ניתן לסכמו כדלקמן: ראשית, נקודת המוצא היא כי ביסוד ההסדר של סמכות מקבילה במשפט הישראלי מונחת הלכת ה- lis alibi pendens; שנית, הלכה זו חלה, על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, גם על ערכאה המצויה במדינה אחרת; שלישית, אפשרית המסקנה כי לפי גיבושה המיוחד של הלכת ה- lis alibi pendens במשפט הפנימי הישראלי, עצם היזקקותו של בית משפט זר לתביעת מזונות, שוללת את סמכותו של בית הדין הרבני. עם זאת, במקרה הנדון בפרשת ורבר, אין צורך להכריע בשאלה של שלילת סמכות אוטומטית, מאחר שעל כל פנים, גם אם החלת הדוקטרינה משאירה שיקול דעת לבית הדין הרבני, הרי על פי המבחנים של הפעלת שיקול דעת זה, בית הדין הרבני חייב היה להימנע מהפעלת סמכות השיפוט שלו. 4. לטעמי, אין לקבל את נקודת המוצא הנזכרת, לפיה הסדר הסמכות המקבילה במשפט הישראלי מבוסס באופן מהותי על הלכת ה- lis alibi pendens החלה במשפט הבינלאומי הפרטי (אם כי תוך כדי שלילת שיקול הדעת, המקובל במסגרת הלכה זו). בתוך מערכת השיפוט במדינה פנימה, השאלה הבסיסית ביחסים בין מוסדות השיפוט היא של סמכות עניינית. ברוח זו יש להבין את הדימוי של התחרות בין ערכאות פנימיות למצב של lis alibi pendens להבדיל מהלכת lis alibi pendens ; עיין ודוק ע"א 15/64, 138/64 מוזס נ' מוזס, פ"ד יח(3) 141, בעמ' 150, מפי השופט י' זוסמן: משמע, המחוקק הלביש טענה של lis alibi pendens באיצטלה של חוסר סמכות, והפקיע את סמכותו של בית-המשפט המחוזי. התוצאה היא, כי בענין כזה אין בית-המשפט המחוזי יכול לנהוג עוד כבכל ענין אחר שבו הוגשו שתי תובענות באותה עילה, ואין הוא רשאי לחייב את האשה לבחור היכן תתבע, אלא עליו לדחות את התובענה מחמת חוסר סמכות. ראה גם י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ש' לוין, תשנ"ה1995-) 23. 5. המסקנה כי לפנינו עניין של סמכות שיפוט עניינית עולה בבירור מן ההוראות השייכות לכאן: כך, לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבנים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953: הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג. לפי סעיף 4 לחוק: הגישה אשה יהודיה לבית דין רבני תביעת מזונות, שלא אגב גירושין, נגד אישה היהודי או נגד עזבונו, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית דין רבני שיפוט בענין. ולפי סעיף 9 לחוק: בעניני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף 51 ל"דבר המלך במועצתו על ארץ-ישראל 1947-1922" או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך. ההוראה המקבילה לגבי בית המשפט המחוזי מצויה בסעיף 40(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, לפיו "בעניין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין אחר יהיה בית המשפט המחוזי מוסמך לדון כל עוד אין אותו בית דין דן בו". וכן ראה סעיף 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995. 6. מן ההוראות האלה עולה כי עם הפעלת בחירתו של בעל דין לגבי הסמכות המקבילה של שתי ערכאות שיפוט, הסמכות של הערכאה הנבחרת הופכת להיות ייחודית. יצויין, כי ההסדר של שלילת סמכות השיפוט פועל לשני הכיוונים, הן כלפי בית הדין הדתי לאחר היזקקות בית המשפט האזרחי, הן כלפי בית המשפט האזרחי לאחר היזקקות בית הדין הדתי. לכן, מלכתחילה, אין לקבל את האפשרות, שהועלתה על ידי חברי השופט י' זמיר בפרשת ורבר, כי עצם ההיזקקות של בית משפט זר לעניין של מעמד אישי שוללת את הסמכות של בית הדין הדתי; כי אם כך הדין לגבי בית דין דתי, הרי ההגיון היה מחייב שאותו דין יחול גם על בית המשפט האזרחי. והנה, אין רעיון זה תואם את הגישה הכללית ביחסים בין בית המשפט האזרחי בארץ לבית משפט אזרחי בחוץ-לארץ. 7. מאחר שאין ללמוד מן ההסדר הפנימי, החל לגבי סוגיית הסמכות המקבילה בין בית המשפט האזרחי לבין בית הדין הדתי, על היחס בין סמכות השיפוט של מוסדות אלה לבין זו של ערכאות במדינות אחרות, אנו שבים בהכרח לדוקטרינה הכללית של lis alibi pendens. כאמור, דוקטרינה זו מקורה בעקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי, שנקלטו במשפטנו דרך המשפט המקובל האנגלי. בית משפט זה בפרשת ורבר הניח כי דוקטרינה זו חלה גם על בית הדין הדתי. ברוח זו, הניחה גם חברתי השופטת ד' ביניש כי הדוקטרינה הקרובה של forum non conveniens - שגם מקורה שלה מצוי במשפט הבינלאומי הפרטי - חלה על בתי הדין הרבניים. והנה, הלכה מושרשת היא כי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי אינם חלים במסגרת השיפוט הרבני. מאחורי ההלכה הזו עומדת התפיסה העצמית של בתי הדין הדתיים, כי, עקרונית, תחולתו של דין דתי היא אוניברסלית. ראה ע"א 238/53 בוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 4, 19; ע"א 313/59 בלבן נ' בלבן, פ"ד יד 285, 291; בג"צ 301/63 שטרייט נ' הרב הראשי לישראל ואח', פ"ד יח 598, שם כותב השופט מ' זילברג את הדברים הבאים: ידוע ידע מחבר דבר-המלך, כי החוק הדתי מצטיין בבלעדיות ובאוניברסליות שבו. הוא אינו מכיר גבולות ותחומים - לא מבחינת הזמן ולא מבחינת המקום. לכן פטר אותו (את בית-הדין הדתי), בתחומים הנתונים לשלטונו, מן המשפט המקובל המכיל בקרבו את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. (שם, בעמ' 621). 8. ייתכן, ואפשר להבדיל בסוגייה זו בין הלכות ה- forum non conveniens וה- lis alibi pendens לבין כללי ברירת דין אחרים. יש לזכור, כי בהחלת הלכות אלה נהנים בתי המשפט משיקול דעת, המבוסס, בין היתר, על רעיונות פרגמטיים של יעילות ושל נוחות. יש להניח, כי גם בתי דין דתיים עשויים לשקול שיקולים מעין אלה בבואם להפעיל את סמכותם. עם זאת, איני רואה צורך להכריע בשאלה הבסיסית של תחולתן של הלכות אלה על בתי הדין הרבניים, משום שקיימת דרך אחרת לתת מהלכים לרעיונות העומדים מאחוריהן, וזאת במסגרת הדינים הפנימיים הקיימים. כוונתי היא לדיני הכריכה, שמכוחם מוסמכים בתי הדין הרבניים להיזקק לעניין משמורת הילדים אגב תביעת גירושין. 9. כריכת עניינים לתביעת גירושין היא ביסודה הפעלתה של סמכות מקבילה. לכן, כלל גדול הוא שאין לכרוך עניין בתביעת גירושין בבית הדין הרבני, כאשר לעניין זה נזקק כבר בית המשפט האזרחי. חל כאן העיקרון כי כל הקודם בשיפוט זוכה בסמכות ייחודית. בג"צ 706/80 סופר נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד לה(3) 13, 16; ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר ואח', פ"ד לו(4) 757, 762; בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', פ"ד נ(3) 321, 329. הרעיון העומד מאחורי שיטת הכריכה, המרחיבה את שיפוטו של בית הדין הרבני אגב תביעת גירושין, הוא כי בני הזוג, העומדים בפני בית הדין הרבני ומתדיינים בעניין הגירושין, יוכלו להסדיר בבת אחת את כל ענייניהם בבית הדין ולא יצטרכו לפנות לפני מתן הגט או אחריו לערכאות אחרות. התכלית של הסדר הכריכה היא למנוע פיצול של הדיון בעניינים העולים מהפקעת הנישואין. ראה ע"א 501/64 וינשטוק נ' וינשטוק, פ"ד יט(1) 533, 537. 10. כפי שניתן היה לצפות, בעלי הדין עשויים להשתמש לרעה באפשרות הכריכה, המעניקה כאמור סמכות ייחודית למוסד השיפוט הנזקק תחילה לעניין. ואמנם, כדי למנוע ניצול לרעה של הסדר הכריכה, פותחו בבית משפט זה כללי עזר לשימוש בכריכה. נדרש יסוד של "כנות" בהגשת תביעת הגירושין ובכריכת העניינים הנילווים לתביעה זו. עיין ע"א 120/62 מאירוביץ נ' מאירוביץ, פ"ד טז 2514, 2517; ע"א 423/79 צברי נ' צברי, פ"ד לה(4) 242, 247. "הכנות" נבחנת על-פי מבחן אובייקטיבי-חיצוני, המתחשב הן במניעיו של בעל הדין והן בנסיבות המקרה. ההכרעה בשאלה "הכנות" היא על-פי מכלול הנסיבות האופפות את התביעה, תוך בחינת מניעיו של מבקש הכריכה - האם הוא מבקש אך לסכל פנייה לערכאה האזרחית או שהוא מעוניין בקיום התדיינות צודקת, יעילה ומעשית בעניין הכרוך. ראה ע"א 384/84, ב"ש 1035/84 בן יאיר נ' בן יאיר, פ"ד לט(4) 775, 781-780. כן ראה ע"א 866/75 שביט נ' שביט (לא פורסם); ע"א 22/70 זעירא נ' זעירא, פ"ד כד(1) 475, 476. יצויין, כי בעל דין המבקש להקנות לבית הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בעניין הכרוך נושא בנטל ההוכחה של דרישת "הכנות". ראה ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פ"ד לד(4) 155, 157. סבור אני, כי ביסוד מבחן "הכנות" מצוי עקרון תום הלב הכללי, כפי שהתגבש בפסיקה ובחקיקה. ברוח זו כתב השופט מ' אלון בע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2), 736, 744: דומה עלי, שמשבא לעולמנו עקרון תום הלב בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, ומשנתקבל עיקרון זה כעיקרון, אשר מצודתו פרושה - מכוח הוראת סעיף 61 (ב) של חוק החוזים (חלק כללי) - על כלל המערכת המשפטית בישראל (ראה בג"צ 566/81, בעמ' 10-9), מן הראוי שעיקרון זה ישמש כנקודת מוצא וכקו מנחה גם בסוגיית הכריכה לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ואולי מתוך כך תבוא סוגיה זו על הסדרה הנאות, עיון זה אשאיר לעת מצוא, בבוא שעתו ועניינו. השווה ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (ירושלים, תשנ"ט-1999) 47; רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5) 638; דברי השופט א' ברק בפרשת בר"ע 305/80 שילה ואח' נ' רצקובסקי ואח', פ"ד לה(3) 449, 461. 11. יצויין, כי בנושא הכריכה, הבחין בית משפט זה בין שני סוגים של עניינים; הסוג האחד הוא עניין אשר לפי עצם טיבו ומהותו כרוך בתביעה של גירושין; והסוג האחר הוא כל עניין אחר, לאו דווקא עניין של המעמד האישי, אשר בפועל נכרך על-ידי בן הזוג בתביעת הגירושין. ראה ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג(2) 1085, 1091. הפרקטיקה המשפטית הגדירה את רוב העניינים הניתנים לכריכה בתביעת הגירושין כשייכים לסוג השני. עם זאת, משמורת הילדים, שהיא הנושא שלפנינו, נתפסה באופן עקבי כעניין אשר לפי עצם טיבו ומהותו כרוך בתביעה של גירושין. ראה בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457, 1467; בג"צ 552/83 שליו נ' בית הדין הרבני האזורי, פ"ד לח(2) 67, 75; בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', פ"ד נ(3) 321, 329. אחת התוצאות של תפיסה זו היא כי אין צורך להזכיר, לשם כריכה בבית הדין הרבני, את משמורת הילדים במפורש בכתב התביעה. אזכיר שוב, כי אם לפני תביעת הגירושין הוגשה תביעת משמורת לבית משפט אזרחי מוסמך, התגבשה הסמכות אצל האחרון ואין אפשרות של כריכה בבית דין רבני. ראה בג"צ 181/81 מור ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי, פ"ד לז(3) 94, 100. בבית משפט זה התעורר ספק אם לנוכח סיווגה של משמורת הילדים כעניין שמעצם "טיבו ומהותו כרוך בתביעה של גירושין", יש להחיל לגביה את מבחן "הכנות". ראה ע"א 184/75 דויטש נ' דויטש, פ"ד כט(2) 525, בעמ' 529, מפי השופט י' כהן. לביקורת על פסק הדין ראה א' מעוז "כרוך זה הכרוך על עקבנו" - על הכריכה בתביעת הגירושין" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 101, 104; לפי המחבר, "מי שמגיש תביעת-גירושין וכורך בה עניינים אחרים, צריך לצפות 'שיפשפשו במניעיו להגשת התביעה'". לטעמי, מאחר שבעיניי מבחן "הכנות" אינו אלא החלת העקרון הרחב והמקיף של תום-לב, אין להוציא את משמורת הילדים מתחולתו. עם זאת, אפשר גם אפשר כי בסוגייה של משמורת ילדים ההנחה היא כי קיים תום לב והמבקש לסתור אותו, עליו נטל השכנוע. במילים אחרות, בסוג הנזכר השני של העניינים הנכרכים בתביעת גירושין, "הכנות" היא תנאי מוקדם לכריכה, בעוד אשר בנוגע למשמרות הילדים, חזקה כי יסוד זה התקיים. 12. יהא הדין בסוגייה זו אשר יהא, הרי סבור אני כי במקרה של תביעת משמורת, התלויה ועומדת בבית משפט זר, יש להחיל את מבחן "הכנות", כנהוג לגבי הסוג השני הנזכר של עניינים הניתנים לכריכה. ואלה נימוקיי: העקרון ביחסים בין בית דין רבני לבין בית דין אזרחי במערכת המשפט הישראלית הוא, כאמור, כי אם הוגשה תחילה תביעה בבית המשפט האזרחי, נשללת באופן אוטומטי אפשרות הכריכה בבית הדין הדתי. לכן, לו היינו מדמים את בית המשפט הזר לבית משפט אזרחי במדינה, הרי אפשרות הכריכה הייתה נמנעת מלכתחילה. כפי שציינתי, אין לזהות זיהוי מלא בית משפט זר עם בית משפט אזרחי בתוך המדינה. עם זאת, אין גם להתעלם לחלוטין מהיזקקותו של בית משפט זר, המוסמך לדון במשמורת הילדים במדינה שלו, סמכות הנבחנת, בין היתר, גם לאור הכללים של אמנת האג. התוצאה היא, כי אין לשלול מראש את סמכותו של בית הדין הרבני, אך, עם זאת, מן הראוי להחיל את דרישת "הכנות" לגבי בעל הדין המבקש לכרוך את משמורת הילדים, המצויים מחוץ לתחום השיפוט, לתביעת הגירושין בבית הדין הרבני בישראל. דרישה זו מוצדקת בשל החשש המוגבר הקיים בנסיבות אלה של שימוש לרעה בהסדר הכריכה. כמו כן, התכלית הבסיסית של רעיון הכריכה - והיא הסדרת כל ענייני בני הזוג בפני ערכאה אחת - תכלית זו ממילא אינה יכולה להיות מושגת, כאשר עניין המשמורת נדון בפני ערכאה אחרת, המצויה, כאמור, מחוץ לתחום השיפוט. 13. אם אחיל כעת על המקרה הנדון את מבחן "הכנות", כמקובל בכריכת רוב העניינים בבית הדין הרבני, מסקנתי היא כי אין לאפשר למשיב לכרוך את משמורת הילדים לתביעת הגירושין שלו בפני בית הדין הרבני. המשיב כרך את משמורת הילדים בתביעת הגירושין שהגיש לבית הדין הרבני, על אף שידע כי מתנהלים באותה עת הליכי משמורת בארצות-הברית, שבהם לא דאג לייצוג מטעמו, על אף שזומן על ידי בית המשפט בניו-יורק. יתרה מזו, עובדה היא כי ילדיו חיים בארצות-הברית ובדיקת הנסיבות הרלוונטיות לקביעת המשמורת אינן יכולות להתבצע באופן יעיל בישראל, בהעדרם של הילדים. בנסיבות אלה, נראה כי יסוד "הכנות" אינו מתקיים לגבי כריכת המשמורת. התוצאה היא כי בית הדין הרבני לא היה מוסמך לדון במשמורת ילדיהם של בני הזוג. יצויין, כי מצטרף אני לאמור בפסקה 24 לחוות דעתה של השופטת ביניש בעניין מתן אפשרות למשיב, מצד העותרת, להיכנס לארצות-הברית ולאפשר את שהותו שם לצורך הליכי המשמורת. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: מסכים אני לחברתי, השופטת ד' ביניש, כי הכללים בדבר הכיבוד ההדדי של ערכאות בכלל והדוקטרינה של פורום בלתי נאות בפרט, חלים בפסיקתו של בית הדין הרבני. כן מסכים אני לגישתו של חברי, השופט אנגלרד, כי בגדרי בחינתה של הכריכה - בחינה הנגזרת מעקרון תום הלב - יש מקום לבחון - מקום שתביעה להחזקת ילדים תלויה ועומדת בבית משפט זר - אם כריכתה של החזקת הילדים בתביעת גירושין בישראל היא "כנה". שאר העניינים בהם דן חברי אבקש להשאיר בצריך עיון. ה נ ש י א לעניין התוצאה, הוחלט כאמור בסעיפים 24 ו-28 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, י"ט בטבת תשס"ב (10.1.02). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 00087540 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי חכ/ בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444