פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8750/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8750/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער: יבגני טומשצ'וק נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, מיום 17.10.2012, בת"פ 41974-10-11, שניתן על ידי כב' השופטת ל' ברודי תאריך הישיבה: ח' באדר ב התשע"ד (10.3.2014) בשם המערער: עו"ד יעקב שקלאר בשם המשיבה: עו"ד ארז בן-ארויה בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' שהם: 1. זהו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, מיום 17.10.2012, בת"פ 41974-10-11, שניתן על-ידי כב' השופטת ל' ברודי. 2. המערער הורשע, על פי הודאתו, בעבירות אלה: הריגה, לפי סעיף 298 ביחד עם סעיף 29(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); תקיפה הגורמת חבלה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 382(א) ביחד עם סעיף 29(א) לחוק העונשין; וגניבה, לפי סעיף 384 ביחד עם סעיף 29(א) לחוק העונשין. 3. בעקבות הרשעתו בדין, נגזרו על המערער עונשים אלה: 8 שנים ו-3 חודשים כמאסר לריצוי בפועל; הופעל עונש מאסר על תנאי בן 9 חודשים (ת"פ 493/09, בימ"ש לנוער ראשל"צ), כאשר 4 חודשים יצטברו לעונש שהוטל ו-3 חודשים יופעלו בחופף, כך שעל המערער לרצות 8 שנים ו-7 חודשים כמאסר בפועל, וזאת מיום מעצרו – 29.9.2011; 12 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור, בתוך 3 שנים מיום שחרורו, כל עבירת אלימות שהיא פשע; 6 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור, בתוך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירת אלימות שהיא עוון, לרבות איומים או עבירה שיש בה יסוד של שליחת יד ברכוש הזולת. המערער אינו משלים עם חומרת העונש שנגזר עליו ומכאן הערעור. עובדות כתב האישום 4. בכתב אישום מתוקן שהוגש נגד המערער נטען, כי ביום 29.9.2011, בסמוך לשעה 02:00 לפנות בוקר, הגיע המערער למועדון "סקורס" בעיר ראשון לציון, שבו מצויים בר לשתייה חריפה וכן מספר שולחנות ביליארד. לקראת שעה זו, הגיעו למועדון הקטינים א.ס. ו-ג.ק. (להלן ביחד: הקטינים), שהם חבריו של המערער. אותה עת, שהה במקום אולג גרוס (להלן: אולג), יליד 1944, שהינו חסר בית ומתגורר בהוסטל בראשון לציון. המערער והקטינים הבחינו באולג, והמערער התיישב לידו ופתח עמו בשיחה, ובהמשך אף שתה עימו אלכוהול. בשל השפעת האלכוהול שצרך, השתרע אולג על כיסאות הבר ונמנם. בשל כך, סולק אולג מהבר בסמוך לשעה 03:20, אך הוא המשיך לשוטט בקרבת מקום. המערער והקטינים נותרו במועדון והמשיכו לשתות משקאות אלכוהוליים בחברת צעירים נוספים. בכתב האישום מסופר, כי בסמוך לשעה 04:00, הגיע לקרבת המועדון ולדימיר ספיבק (להלן: המנוח), יליד 1963, שאף הוא חסר בית המתגורר בהוסטל. המנוח הגיע למקום כשהוא שתוי, והשתרע בכניסה למועדון, תוך שהוא חוסם את דלת הכניסה. בהמשך הורחק המנוח, על-ידי בעל המקום, לעבר רחבת הכניסה למועדון "שם הוסיף לרבוץ על הרצפה". נטען בכתב האישום, כי סמוך לאחר מכן הבחינו המערער והקטינים באולג ובמנוח, שהיו ברחבת הכניסה למועדון "והחליטו להתעמר בהם". בשלב מסוים, הלכו אולג והמנוח למגרש חניה חשוך הסמוך למועדון (להלן: הזירה), ובסמוך לשעה ארבע ורבע לפנות בוקר, הגיעו המערער והקטינים לכיוון הזירה "כדי לממש את תכניתם להתעמר" באולג ובמנוח. נטען בכתב האישום, כי בהיותם בזירה ותחת חסות החשיכה, התנפלו המערער והקטינים על אולג והמנוח, הכו אותם ובעטו בהם. בשלב מסוים, נפלו אולג והמנוח על הקרקע, כאשר המערער והקטינים מוסיפים לבעוט בהם בעודם שוכבים. עוד נטען, כי המערער והקטין ג.ק. בעטו בראשו של המנוח ובפניו עד זוב דם, ואילו א.ס. בעט בגופו של המנוח אך לא בראשו. לאחר זאת, הותירו המערער והקטינים את אולג, כשהוא שוכב חבול על הקרקע, ואת המנוח כשהוא מתבוסס בדמו. נאמר בכתב האישום, כי טרם לכתם המערער והקטינים הפשילו את מכנסיהם של אולג והמנוח "ופתחו את חולצותיהם, כך שהם נותרו עירומים". בשלב כלשהו של האירוע, נטל הקטין ג.ק. את שעון היד של אולג, והמערער והקטינים נטלו מאולג ומהמנוח "או ממי מהם", כסף מזומן בסכום שאינו ידוע למאשימה. כתוצאה ממעשיהם של המערער והקטינים נגרמו למנוח חבלות מרובות, ובהן שברי ריסוק בעצמות הפנים, כולל בעצמות ארובת העין והאף. כתוצאה מחבלות אלה נגרם מותו של המנוח במקום, עקב נזק חמור למוח. אולג נחבל בפניו ונזקק לטיפול רפואי. גזר דינו של בית משפט קמא 5. בפתח גזר הדין, ציין בית משפט קמא כי הודייתו של המערער באשמה באה במסגרת הסדר טיעון שלפיו ביקשה התביעה לגזור עליו מאסר בפועל בן 9 שנים ולהפעיל במצטבר מאסר על תנאי לתקופה של 9 חודשים. עוד הוסכם, כי המערער לא יהיה מוגבל בטיעוניו. במסגרת גזר הדין עמד בית משפט קמא על האמור בתסקיר מבחן שהוגש בעניינו של המערער. מהתסקיר עולה כי המערער מנהל, מזה שנים, אורח חיים עברייני "המאופיין בדפוסים של כוחניות". בחירתו של המערער באורח חיים שולי מעניקה לו, כך נאמר בתסקיר, תחושת כוח וביטחון. מגיל צעיר מרצה המערער עונשי מאסר בפועל, אשר לא היה בהם כדי להרתיעו מלשוב ולעבור על החוק. גם נסיונות שנעשו בכדי לרתום את המערער לתהליך טיפולי עלו בתוהו, עקב קשייו לשתף פעולה עם הגורמים המטפלים. בהידרשו לעבירות בהן הורשע, התקשה המערער להתייחס לחומרת המעשים "הן מבחינה ערכית והן מבחינה מוסרית", וכן לתוצאותיה ההרסניות של העבירה – קיפוח חייו של המנוח. שירות המבחן התרשם כי סיכוייו של המערער לשיקום הם נמוכים, ואילו הסיכון להישנות מעשים דומים הינו גבוה. לפיכך, נמנע שירות המבחן מלבוא בהמלצה כלשהי בעניינו של המערער. בית משפט קמא סקר גם את עברו הפלילי של המערער, שהוא צעיר יליד דצמבר 1991. למערער הרשעות קודמות מבית משפט לנוער בעבירות רכוש (לרבות שוד), עבירות אלימות והפרת הוראה חוקית. הרשעתו האחרונה של המערער היתה במסגרת ת"פ 493/09 (בימ"ש לנוער בראשל"צ), שם הוא נדון ל-19 חודשי מאסר (כולל הפעלת תנאי) ול-9 חודשי מאסר על תנאי, שהם חבי הפעלה בתיק זה. 6. בית משפט קמא ציין כי המשיבה הציגה את השיקולים שעמדו ביסוד הסדר הטיעון, שהושג בעקבות הליך של גישור, שבראשם ניצב קושי ראייתי. בית המשפט הוסיף כי קושי ראייתי זה, הוא בעל עוצמה גבוהה בעניינו של המערער, כאשר בעניינם של הקטינים "עוצמת שיקול זה היא פחותה". המשיבה הבהירה, כי לנוכח חומרת מעשיו ועברו הפלילי של המערער, הרי שאלמלא הקושי הראייתי, היא הייתה עותרת לעונש משמעותי וכבד הרבה יותר. בא כוחו של המערער טען בבית משפט קמא כי המערער והקטינים היו שיכורים, ולמרות שהדבר אינו מצדיק את התנהגותם, אין מדובר במעשים מתוכננים ומתואמים מראש. הסנגור הציג פסיקה שבמסגרתה הוטלו עונשים מתונים יחסית על עבריינים שהורשעו בעבירות דומות. בית משפט קמא ציין בגזר דינו כי המערער פעל בחבורה תוך גילוי אכזריות רבה ובחירת קורבנות חלשים, שאף הושפלו על-ידי המערער וחבריו, במהלך האירוע. לצד הקולה זקף בית משפט קמא את הודאתו של המערער באשמה, בציינו כי הגם שהמערער התייחס למעשיו בצמצום, עדיין יש לראות בהודאתו בבית המשפט משום נטילת אחריות על-ידו. עוד הזכיר בית משפט קמא, כי בדברו האחרון טרם מתן גזר הדין הביע המערער חרטה על מעשיו. לאחר זאת, החליט בית משפט קמא לכבד את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים, בציינו כי "אלמלא הקושי הראייתי הממשי, היה מקום לשקול ענישה מחמירה יותר מזו שלה עתרה המאשימה". בית משפט קמא, החליט כאמור, לאמץ את הסדר הטיעון אך זאת ברף העליון שעליו הוסכם. לפיכך, נגזרו על המערער העונשים שפורטו בפיסקה 3 לעיל. הערעור על גזר הדין 7. בהודעת הערעור שהוגשה על-ידי עו"ד יעקב שקלאר, בא כוחו של המערער, נטען כי הראיות שהיו נגד המערער הן קלושות (במובחן מהקטינים), ולמרות זאת הוא "ויתר על הגנתו, הודה, וחסך זמן שיפוטי יקר". עוד נטען, כי חרף הקושי הראייתי המשמעותי בעניינו של המערער, החליט בית משפט קמא להשית עליו את העונש המצוי ברף העליון של הסדר הטיעון. לגישת המערער, היות שהקשיים הראייתיים לא באו לידי ביטוי בשינוי עובדות כתב האישום או בשינוי העבירות שיוחסו למערער, היה על בית משפט קמא להתייחס לעונש המצוי ברף העליון של הסדר הטיעון כעונש המירבי הקבוע בצד העבירה, ולהעניק לעובדה זו משקל מכריע. עו"ד שקלאר מסתמך בטיעון זה על דברי השופטת ע' ארבל בע"פ 2862/10 באדיר נ' מדינת ישראל (2.4.2012) (להלן: עניין באדיר). לגישת המערער, בית משפט קמא לא נתן משקל ממשי לקושי הראייתי עליו הצביעה המשיבה, שעה שעונשו היה חמור יותר מזה שנגזר על הקטינים. עוד נטען כי הקטין ג.ק., שהיה הרוח החיה בפרשה, נדון ל-8 שנות מאסר בלבד, כאשר הוא זה שיזם את התקיפה והוא זה שחבל במנוח חבלות קטלניות. נטען בנוסף, כי העונש שנגזר על המערער חורג ממדיניות הענישה המקובלת בעבירות דומות, ובהודעת הערעור פורטו מספר פסקי דין שבהם הושתו עונשים מתונים יחסית על עבריינים שהורשעו בעבירת הריגה. המערער גם קובל על כי עונש המאסר המותנה הופעל בחלקו במצטבר, למרות שהמערער הודה באשמה "על אף הראיות הדלות נגדו ביחס לאחרים". עוד נטען, כי לא ניתן משקל של ממש לנסיבותיו האישיות של המערער, להודאתו באשמה ולהבעת חרטתו. כמו כן, טען עו"ד שקלאר, וייאמר כבר עתה כי מדובר בטענה מקוממת ביותר, כי היה על בית משפט קמא לתת את דעתו לגולגולתו הדקה של המנוח, שהיה שרוי בהזנחה גופנית מתמדת, ומצבו הבריאותי היה ירוד. לו היה מדובר, כך נטען, במי שמנהל אורח חיים נורמטיבי, התוצאה הטראגית היתה, לדידו של עו"ד שקלאר, נמנעת. עובדה היא, כך לטענת עו"ד שקלאר, שגם המתלונן השני נפטר בינתיים, ללא קשר לחבלות מהן סבל במקרה דנן. לאור האמור, התבקשנו להקל בעונשו של המערער באורח משמעותי. 8. בדיון שהתקיים בפנינו, חזר עו"ד שקלאר ושטח את עיקרי טענותיו, תוך הדגשה חוזרת ונשנית של הטענה המרכזית, לפיה בית משפט קמא לא נתן משקל ראוי לקשיים הראייתיים שעמדו בפני התביעה. עו"ד שקלאר חזר על טענתו כי בית משפט קמא התעלם מההלכה שנקבעה, לשיטתו של הסניגור, בעניין בדיר. עוד נטען, כי בית משפט קמא גזר את עונשו של המערער בניגוד לרמת הענישה שנקבעה במקרים דומים, ולמרות חלקו המשני באירוע, כך לפי הטענה, נגזר דינו ביתר חומרה לעומת העונש שהושת על הקטינים. בהתייחס לרמת הענישה הנוהגת, הזכיר הסניגור, בין היתר, את ע"פ 1196/99 ממדוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 700 (1999); ע"פ 1094/07 מדינת ישראל נ' דדון (3.7.2008); ע"פ 107/08 אלמהדי נ' מדינת ישראל (3.2.2010); ע"פ 2638/10 פלוני נ' מדינת ישראל (24.3.2011). בבקשה להוספת אסמכתאות ששלח עו"ד שקלאר לאחר הדיון, ביקש עו"ד שקלאר להסתמך גם על ע"פ 2994/12 זגורי נ' מדינת ישראל (23.12.2012). נציין, בהקשר זה, כי עו"ד שקלאר גורס כי הוא רשאי להוסיף אסמכתאות, לאחר שהסתיים הדיון בערעור, מבלי לקבל את תגובת הצד שכנגד וללא רשותו של בית המשפט. גישה זו אינה מקובלת עלינו, שכן לאחר סיום הדיון בערעור אין מקום להוספת טיעונים או אסמכתאות, ללא קבלת רשותו של בית המשפט. גזר הדין שניתן בעניינם של הקטינים 9. הקטינים נתנו את הדין בנפרד מהמערער, והם הורשעו, על יסוד הודייתם, באותן עבירות שיוחסו למערער. ביום 17.10.2012, נגזר דינם של הקטינים על-ידי כב' השופטת ל' ברודי, אשר כזכור גזרה באותו יום בדיוק גם את דינו של המערער. צוין בגזר הדין כי בהתאם להסדר עם הקטין ג.ק. תבקש התביעה לגזור עליו 9 שנות מאסר כעונש ראוי, והקטין עצמו לא יהיה מוגבל בטיעוניו. אשר לקטין א.ס., הוסכם על-ידי המאשימה כי מעשיו "קרובים יותר לסיוע לאחרים לעבור את העבירות". לפיכך, הודיעה המאשימה כי תבקש לגזור עליו 5 שנות מאסר לריצוי בפועל כעונש ראוי, ואילו הקטין לא יהיה מוגבל בטיעוניו. יצוין, כי הקטינים הודו בכתב אישום זהה בעובדותיו ובסעיפי העבירה לכתב האישום שהוגש נגד המערער. בהתייחס לקטין ג.ק., ציין בית משפט קמא כי הוא יליד ינואר 1994, ובמועד ביצוע העבירה היה כבן 16.5 שנים. ג.ק. ידע קשיים רבים מגיל צעיר, ונעשו ניסיונות לשלבו במסגרות טיפוליות שונות ובפנימיות, אך ללא הצלחה. רק בתקופת כליאתו החל ג.ק. להשתלב בתהליכים טיפוליים, והוא מצוי בתחילתו של תהליך, אשר מסייע לו להפנים את חומרת מעשיו. בהתייחס לעבירות שביצע, טען ג.ק. כי אינו זוכר את פרטי האירוע כיוון שהיה שתוי, ולדבריו אין מדובר בתכנון מוקדם לפגוע במאן דהוא. אשר לקטין א.ס., הוא יליד דצמבר 1994 והיה כבן 17.5 שנים במועד ביצוע העבירות. אף הוא גדל בצל רקע משפחתי קשה, אך משהתבגר חל שינוי משמעותי באופן התנהלותו, לרבות בתחום הלימודים ובמישור ההתנהגותי. א.ס. חש רגשות אשמה קשים בעקבות מעשיו, ומבין את חומרתם, והוא מתייסר בשל הכאב שגרם למשפחתו. בבית הסוהר עובר א.ס. תהליך חיובי של שיקום והוא מנצל לחיוב את הכלים החינוכיים והטיפוליים הניתנים לו. 10. לאחר בחינת שיקולי הענישה בעניינם של קטינים, בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה, והתייחסות פרטנית לשני הקטינים שלפניו, נפנה בית משפט קמא לערוך איזון בין השיקולים לחומרה ולקולה לגבי כל אחד מהם. לאחר זאת, גזר בית משפט קמא על הקטין ג.ק. 8 שנות מאסר לריצוי בפועל, החל מיום מעצרו 29.9.2011, ועל הקטין א.ס. 52 חודשי מאסר לריצוי בפועל מיום 29.9.2011. יצוין, כי בין יתר השיקולים נתן בית משפט קמא את דעתו גם לקשיים ראייתיים שעמדו בפני התביעה בעניינם של הקטינים, הגם ש"עוצמתו של שיקול זה גבוהה יותר בעניינו של הבגיר [המערער]". תסקיר מבחן מעודכן בעניינו של המערער 11. לקראת הדיון בערעור, ביקשנו לקבל תסקיר מבחן עדכני בעניינו של המערער. בתסקיר נאמר כי בשל העובדה שהמערער ביצע את העבירות המיוחסות לו בהיותו בגילופין, הוצע לו להשתלב בקבוצה טיפולית לנפגעי אלכוהול, אך הוא סרב לכך. המערער ביקש ליטול חלק בקבוצה לשליטה בכעסים, אך הוסבר לו כי תחילה עליו לטפל בבעיית האלכוהול, שכן "אין אפקט לטיפול באלימות לפני ששוללים תחילה בעיית התמכרות או שימוש לרעה". עוד צוין בתסקיר, כי ביום 18.7.2013, נענש המערער לאחר שנמצא דוקרן במהלך חיפוש בחדרו, אך פרט לכך דווח כי תפקודו בכלא תקין. בשל קשייו של המערער להירתם למהלך טיפולי, נמנע שירות המבחן מכל המלצה בעניינו. תגובת המשיבה לערעור 12. המשיבה, אשר יוצגה על-ידי עו"ד בן ארויה, מבקשת לדחות את הערעור. המשיבה ציינה כי הבסיס להסדר המקל עם המערער נעוץ בקושי הראייתי. עוד נטען, כי בעמדתה העונשית בתיק זה שיקללה המשיבה את כלל הנסיבות, ובכלל זה נתנה משקל לנסיבותיו האישיות של המערער, להודאתו באשמה והבעת חרטתו, כמו גם לקשיים הראייתיים שעמדו בפניה להוכחת אשמתו של המערער. נטען בנוסף, כי היה מקום לגזור על המערער עונש חמור יותר משל הקטינים, הן בשל היותו כבן 20 במועד ביצוע העבירה והן בשל עברו הפלילי. לפיכך, התבקשנו לדחות את הערעור. דיון והכרעה 13. בפתח דיוננו בערעור על חומרת העונש, מן הראוי לחזור ולהזכיר את ההלכה המושרשת לפיה ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים של סטייה קיצונית ממדיניות הענישה במקרים דומים, או כאשר מדובר בטעות מהותית שנפלה בדבר הדין (ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 6095/10 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל (18.7.2012); ע"פ 9074/12 מדינת ישראל נ' אבו אחמד (13.6.2013); ע"פ 4568/12 מדינת ישראל נ' סראחין (11.6.2013); ע"פ 6577/10 פלוני נ' מדינת ישראל (28.11.2013)). לאחר שבחנו את נסיבות המקרה שלפנינו ונתנו דעתנו לטיעוני הצדדים, הגענו למסקנה כי אין כל בסיס להתערבות במידת העונש, מאחר שהוא אינו מגלם כל סטייה ממדיניות הענישה בעבירות דומות. 14. המערער הורשע, על-פי הודאתו, בעבירות חמורות ביותר, שבראשן עבירה של הריגה, שהעונש הקבוע בצידה הוא 20 שנות מאסר. תיאור מעשיהם של המערער ושל שני חבריו הקטינים מעורר חלחלה ושאט נפש. המערער וחבריו החליטו להתעמר בשני חסרי בית, שהיו שתויים וחסרי אונים. ללא כל סיבה והתגרות תקפו השלושה את חסרי הבית, אולג והמנוח, תוך שהם מכים אותם, בועטים בהם, ומפילים אותם ארצה. בעוד חסרי הבית האומללים שוכבים על הקרקע, וכפי שעולה מכתב האישום, בעטו המערער והקטין ג.ק. בראשו ובפניו של המנוח "עד זוב דם", ואילו הקטין א.ס. בעט בגופו של המנוח אך לא בראשו. לשיא השפלות הגיעו המערער וחבריו, שעה שהפשיטו את אולג והמנוח מבגדיהם והותירו אותם ערומים, וחבולים על הקרקע, בעוד המנוח מתבוסס בדמו. בנוסף, גנבו המערער והקטינים שעון יד מרשותו של אולג וכסף מזומן משני חסרי הבית. המדובר בהתעללות בנוסח "התפוז המיכני" בחסרי אונים וישע, שכאמור לא הרעו ולא התגרו במערער וחבורתו. כתוצאה ממעשיהם הנפשעים ומעוררי התיעוב של המערער וחבריו, נגרם מותו של המנוח עקב חבלות קשות בעצמות הפנים, בארובת העין והאף. גם אולג נחבל כתוצאה מתקיפתו על-ידי המערער וחבר מרעיו ונזקק לטיפול רפואי. מעשים מעין אלה, אשר הובילו לקיפוח חיי אדם, מחייבים ענישה קשה ומחמירה, מתוך מתן משקל הבכורה לעקרונות הגמול וההרתעה, ובמטרה להביע את סלידתה של החברה מתופעות חמורות כגון אלה. אשר לרמת הענישה בעבירות הריגה, ניתן למצוא בפסיקתו של בית משפט זה קשת רחבה של עונשים וניתן להצביע, כפי שעשה הסניגור, על עונשים המסתכמים בשנות מאסר בודדות ובצד זאת גם על ענישה המתקרבת לעונש המירבי הקבוע בחוק. אין צריך לומר, כי כל מקרה יבחן לגופו ועל פי נסיבותיו המיוחדות, ברוח הענישה האינדיווידואלית המקובלת עלינו. במקרה הקרוב מאוד לענייננו, אושר עונש בן 16 שנות מאסר על מערער אשר גרם למותו של המנוח, עוזר לנספח הצבאי בשגרירות פרו בישראל, לאחר שתקף אותו באמצעות מכות בכל חלקי גופו, תוך שימוש בידע שצבר בתחום אומנויות הלחימה (ע"פ 329/13 ורגס נ' מדינת ישראל (9.3.2014). בדחותו את הערעור קבע בית משפט זה כי "אין מקום להקל בדין עם נאשם אך לאור ההבחנה בין שימוש בנשק, חם או קר לבין שימוש באלימות פיסית 'גרידא', כאשר תוצאות האלימות היא קיפוח חיי אדם". זאת, בעיקר כאשר מדובר במכות ממוקדות לעבר אזורים רגישים בגוף "על ידי מי שיש לו ידע באומנות לחימה" (וראו גם, ע"פ 9846/02 פופוב נ' מדינת ישראל (11.12.2003), שגם שם אושר עונש של 16 שנות מאסר לריצוי בפועל, בגין ביצוע עבירת הריגה בנסיבות דומות). לאחרונה, דן בית משפט זה בעניינם של נאשמים שגרמו למותו של המנוח אריק קרפ ז"ל, ובעקבות הרשעתם בעבירה של הריגה ובעבירות נוספות נגזרו עליהם 26 שנות מאסר לריצוי בפועל. נקבע, כי אין להקל בעונשם של העבריינים רק משום שהם עשו שימוש באלימות ללא הסתייעות בנשק קר או חם, ובלשון בית המשפט: "אכן, המערערים לא השתמשו בנשק קר או חם אך אולי דווקא משום שגרמו לתוצאה הקטלנית תוך שימוש בידיהם וברגליהם, ניתן ללמוד על האלימות הקשה והקיצונית שהפעילו כלפי המנוח, כפי שאף עולה מהממצאים הפתולוגיים" (ע"פ 6294/11 פלוני נ' מדינת ישראל (20.2.2014) בפסקה 172 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר). 15. כך גם בענייננו, המערער וחבריו גרמו למותו של המנוח תוך שהם מכים ובועטים בו בכל חלקי גופו ובעיקר בראשו. כפי שהובהר לעיל, אין לראות כנסיבה מקלה את העובדה שלא נעשה שימוש בסכין כמו גם בנשק קר או חם אחר, שכן שברי הריסוק והחבלות הקשות בראשו של המנוח מעידים על עוצמת האלימות שהופעלה נגדו. נחזור ונציין, כי אין בידינו לקבל את טיעונו המקומם של עו"ד שקלאר, לפיו מותו של המנוח נגרם עקב מצבו הרפואי הירוד. טיעון זה הוא בגדר חרב פיפיות מבחינתו של המערער, שכן עולה מכתב האישום כי דווקא עקב מצבם הירוד של אולג ושל המנוח והיותם חסרי אונים וחסרי מגן, הם נבחרו על-ידי המערער וחבר מרעיו כקורבנות לתקיפה והתעמרות אכזרית, ובודאי שאין לראות בכך משום נסיבה מקילה, ולטעמי ההפך הוא הנכון. לסיכום, ועל יסוד פסיקתו של בית משפט זה, ברי כי עונשו של המערער אינו חמור כלל ועיקר, והוא אינו סוטה לחומרה מרמת הענישה המקובלת. 16. ומכאן לטיעונו המרכזי של עו"ד שקלאר, לפיו לא ניתן משקל של ממש לקשיים הראייתיים שניצבו בפני המאשימה, ככל שהדבר נוגע להוכחת אשמתו של המערער. נקדים את המאוחר ונציין כי לא מצאנו ממש בטיעון זה ודינו להידחות. המערער הודה בעובדות כתב האישום המתוקן ובעבירות שיוחסו לו, ומבחינתו של בית משפט קמא – זוהי התשתית העובדתית המלאה ואין בלתה. כפי שנקבע בעניין באדיר "בשיקולי הענישה אין להביא בחשבון כל עובדה או עבירה שלא בא זכרה במסגרת כתב האישום המתוקן, ועליו להתעלם מכל הנטען בכתב האישום המקורי". עוד נקבע בעניין באדיר, כי בית המשפט אינו אמור להתחשב, בדרך כלל, "בקשיים הראייתיים עליהם התבסס הסדר הטיעון כנימוק להקלה בעונש". זאת, וכפי המצב בענייננו "ההסדר בין הצדדים מגלם בתוכו את המשקל שנתנו הצדדים לקשיים הראייתיים הללו, ולפיכך אין מקום כי גם בית המשפט יתן להם משקל". כאמור, בנידון דידן הגבילה המאשימה את עצמה לתקרה עונשית של 9 שנות מאסר בלבד, וזאת אך ורק בשל הקשיים הראייתיים עליהם הצביע הסנגור, ואין כל סיבה כי המערער "יהנה" מאותם קשיים ראייתיים פעם נוספת. כפי שהובהר, "הקשיים הראייתיים רלוונטיים רק לצורך הדיון באישור הסדר הטיעון. משאושר ההסדר, ובית המשפט פונה לבחון את שאלת העונש ההולם הוא צריך לשוות לפניו את עובדות כתב האישום המתוקן בהן הודה הנאשם, ואין הקשיים הראייתיים צריכים לבוא בגדר שיקוליו" (עניין באדיר, בפיסקה 8 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל). בעניין באדיר התייחס בית המשפט לאפשרות שהחולשה הראייתית אינה באה לידי ביטוי בהסדר הטיעון, בין אם במסגרת שינוי עובדות כתב האישום, ובין אם בשינוי העבירות המופיעות בכתב האישום המתוקן. נקבע כי בנסיבות אלה, "על בית המשפט להזהיר עצמו כי לאור הקשיים הראייתיים יש להתייחס לענישה המקסימאלית בטווח הענישה שנקבע בהסדר כאילו היתה זו היא שקבועה כעונש המקסימאלי על העבירות בהן הורשע הנאשם על פי הודאתו" (שם, בפיסקה 8). עו"ד שקלאר סבור כי זה הדין גם בענייננו, ולשיטתו יש לראות, במקרה דנן, את העונש המירבי הקבוע בצד העבירות בהן הורשע המערער כ-9 שנות מאסר בלבד. סבורני, כי עו"ד שקלאר למד מעניין באדיר את מה שאין בו. כפי שצוין לעיל, הקשיים הראייתיים מוצאים את ביטויים, בדרך כלל, בהסדר העונשי שנקשר בין הצדדים, ובית המשפט אינו אמור ליתן לאותם קשיים ראייתיים משקל נוסף לקולה. להבנתי, כוונת הדברים עליהם מסתמך עו"ד שקלאר, היא כי באותם מקרים שבהם לא נעשה שינוי בעובדות כתב האישום, או בסעיפי העבירה, כמתבקש מחולשת הראיות, יטה בית המשפט ליתן לכך משקל נוסף לקולה, בבואו לגזור את עונשו של הנאשם, בכך שיראה את הרף העליון שבהסדר הטיעון, כעונש המירבי הקבוע בצד העבירה. נזכיר, כי בעניין באדיר שונתה העבירה מרצח להריגה והתביעה ביקשה לגזור על המערער 19 שנות מאסר, וזה העונש שנגזר עליו, בסופו של דבר. בענייננו, נעשה שינוי בעובדות כתב האישום בסעיפים 9 ו-11 והוסרו ממנו פרטים מחמירים, ולא נטען כי כתב האישום המתוקן אינו משקף את מעשיהם של המערער וחבריו. לפיכך, אין בידי לקבל את טענתו של עו"ד שקלאר, בהסתמך על האמור בעניין באדיר. בנוסף, יש לדחות את הטענה כי עונשו של המערער צריך להיות קל יותר מזה של הקטין ג.ק.. למערער ול-ג.ק. יוחסו אותם מעשים בדיוק, וזאת בניגוד לקטין א.ס., שחלקו קל יותר על פי כתב האישום. במסגרת עונשו של המערער ניתן משקל ממשי לקשיים הראייתיים, והוסכם כי עוצמתם גבוהה מאלו של הקטינים, ובמקביל בגזר דינו של ג.ק. נלקחה בחשבון העובדה כי מדובר בקטין כבן 16.5 במועד ביצוע העבירות, וגם ניתן משקל לסיכויי שיקומו המבטיחים. בניגוד ל-ג.ק. מסתבר כי המערער לא השתלב עד כה בתהליך שיקומי, ואין לשכוח את עברו הפלילי ואת העובדה כי הוא ביצע את העבירות בשעה שעונש מאסר על תנאי היה תלוי ועומד מעל לראשו. באיזון ובשקלול כלל הגורמים הרלבנטיים, דומה כי בית משפט קמא גזר עונש ראוי ומאוזן, הן על המערער והן על חבריו הקטינים. 17. סוף דבר ועל יסוד האמור לעיל, הננו מחליטים לדחות את ערעורו של המערער ולהותיר את העונש שנגזר עליו על כנו. ניתן היום, י"ב באייר התשע"ד (‏12.5.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12087500_I11.doc יא+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il