עע"מ 8748-13
טרם נותח
מועצה אזורית הגלבוע נ. המסיע עפולה (ע.ח)
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"מ 8748/13
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"מ 8748/13
עע"מ 45/14
לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט א' שהם
המערערת בעע"מ 8748/13 והמשיבה בעע"מ 45/14:
מועצה אזורית הגלבוע
נ ג ד
המשיבות 1, 3 ו-4 בעע"מ 8748/13 ובעע"מ 45/14:
1. המסיע עפולה (ע.ח)
3. אסיה טורס בע"מ
4. ארז הסעות בע"מ
המשיבה 2 בעע"מ 8748/13 והמערערת בעע"מ 45/14:
2. ברק הגלבוע בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת, מיום 1.12.2013, בעת"מ 42807-08-13, שניתן על-ידי כב' השופטת א' הלמן
תאריך הישיבה:
י"ב בחשון התשע"ה
(5.11.2014)
בשם המערערת בעע"מ 8748/13 והמשיבה בעע"מ 45/14:
עו"ד אילן מירון
בשם המשיבה 1 בעע"מ 8748/13 ובעע"מ 45/14:
עו"ד שמואל אריאלי
בשם המשיבה 2 בעע"מ 8748/13 והמערער בעע"מ 45/14:
עו"ד חובב ביטון
בשם המשיבות 3 ו-4 בעע"מ 8748/13 והמערער בעע"מ 45/14:
עו"ד חובב ביטון
פסק-דין
השופט א' שהם:
פתח דבר
1. במכרז לקבלת הצעות מחיר להסעות לחוגים ופעילויות ספורט בתחום המועצה האזורית גלבוע, נקבע כי כל מציע יצרף להצעתו ערבות בנקאית על סך 50,000 ₪ צמודה למדד, ובתוקף לתקופה של 90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, דהיינו בתוקף עד לתאריך 23.11.2013. מאחר שמועד זה נופל ביום שבת, פנה אחד המציעים ליו"ר ועדת המכרזים לבירור הנושא, וזה יעץ לו להאריך את תוקף הערבות בשבעה ימים "ליתר בטחון". אותו מציע הגיש, בהתאם לעצה שקיבל, ערבות בנקאית בתוקף עד ליום 30.11.2013. מה דינה של ערבות זו, והאם יש לפסול את ההצעה במכרז בשל הארכת תוקפה של הערבות הבנקאית, עפ"י עצתו של יו"ר ועדת המכרזים? זוהי השאלה העומדת להכרעה במסגרת ערעור זה.
רקע עובדתי
2. המועצה האזורית גלבוע (להלן: המועצה או המערערת) פרסמה, ביום 29.8.2013, מכרז פומבי מס' 14/13 לקבל הצעות מחיר להסעות לחוגים ופעילויות ספורט בתחומה (להלן: המכרז). המכרז התבצע בשיטה של הנחה מאומדן שנקבע, כאשר ההצעה הזוכה תהא זו שתציע את ההנחה הגדולה ביותר, ובלבד שתעמוד בכל תנאי המכרז.
3. על פי סעיף 2.6 לתנאי המכרז, היה על כל מציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית על סך 50,000 ₪ צמודה למדד, בתוקף לתקופה של 90 ימים מיום 25.8.2013, שהוא המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. המשמעות היא כי על כל מציע היה לצרף ערבות שתוקפה עד ליום 23.11.2013.
4. למכרז הוגשו 4 הצעות. המשיבות 1 ו-3 צירפו להצעותיהן כתבי ערבות שתוקפם עד ליום 23.11.2013, בהתאם לתנאי המכרז. המשיבה 4 לא צירפה כתב ערבות, ולפיכך נפסלה הצעתה על הסף. ואילו, המשיבה 2, ברק הגלבוע בע"מ, (להלן: המשיבה 2 או ברק הגלבוע) צירפה כתב ערבות שתוקפו עד ליום 30.11.2013.
5. ביום 25.8.2013, נפתחו מעטפות המציעים במכרז, ונמצא כי הצעתה של ברק הגלבוע היא ההצעה הזולה ביותר, שכן היא הציעה הנחה בשיעור של 58.7% מן האומדן. המשיבה 1, המסיע עפולה (ע.ח.) (להלן: המשיבה 1 או המסיע עפולה), הציעה הנחה בשיעור של 53% מן האומדן, כאשר המשיבה 3 הציעה הנחה פחותה אף יותר.
6. ביום 28.8.2013, דנה ועדת המכרזים בהצעות, ובהזדמנות זו העלתה המשיבה 1 את טענותיה בדבר הפגם שנפל, לגישתה, בערבות שהגישה ברק הגלבוע. טענות המשיבה 1 נדחו, לאחר שועדת המכרזים שמעה את דברי יו"ר ועדת המכרזים וסגן ראש המועצה האזורית הגלבוע, מר עיד סלים (להלן: עיד). עיד מסר לחברי הועדה כי הוא נוהג להודיע למציעים הפונים אליו בנוגע לתוקפו של כתב הערבות "כי עדיף לנקוב בתאריך מאוחר יותר בערבות", וזאת בעיקר כאשר תום התקופה נופל ביום שבת, וכך המליץ גם לנציגי ברק הגלבוע שפנו אליו.
7. לאחר ששמעה את דבריו של עיד, החליטה ועדת המכרזים להכריז על ברק הגלבוע כזוכה במכרז, וביום 1.9.2013 התקשרה המועצה בהסכם עם ברק הגלבוע שהגישה, כאמור, את ההצעה הזולה ביותר במכרז.
8. המשיבה 1 לא השלימה עם החלטה זו והגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בנצרת, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. המשיבה 1 טענה כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של ברק הגלבוע, בהיותה ערבות מיטיבה, מאחר שתוקפה של אותה ערבות היה ארוך ב-7 ימים מהתוקף שנקבע על-פי תנאי המכרז. בטיעונה זה הסתמכה המשיבה 1, בעיקר, על פסק דינו של בית משפט זה בעע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.1.2012) (להלן: עניין אפקון), שאליו עוד נשוב בהמשך.
9. מנגד, טענה ברק הגלבוע כי הערבות הבנקאית שצורפה להצעה תואמת את דרישות המכרז והנחיות המועצה. זאת, לנוכח השיחה שהתקיימה בין עובד החברה לבין עיד, יו"ר ועדת המכרזים, שבמסגרתה "הנחה" עיד את העובד להגיש ערבות בנקאית ארוכה ב-7 ימים "ליתר בטחון", וברק הגלבוע פעלה בהתאם להנחיה זו.
המועצה תמכה בעמדתה זו של ברק הגלבוע, והבהירה כי מדובר בעניין זניח שאינו פוגם בכתב הערבות ואינו פוגע בעקרון השוויון, ולפיכך לא היתה הצדקה לפסול את ההצעה.
פסק דינו של בית משפט קמא
10. בית משפט קמא יצא מתוך ההנחה כי ברק הגלבוע פעלה בתום לב ושלא בתכסיסנות. כמו כן, הניח בית משפט קמא כי הארכת תוקף הערבות במספר ימים לא רב, לא העניקה לברק הגלבוע כל יתרון בועדת המכרזים, אשר בחרה בהצעתה "רק בשל הפער בין ההצעות". עוד נקבע, כי ברק הגלבוע פעלה על פי הנחייתו של יו"ר ועדת המכרזים, אשר גם במקרים אחרים נהג להנחות מציעים שפנו אליו "כי אין מניעה שיגישו ערבות שתוקפה ארוך יותר מהנדרש במכרז". למרות כל ההנחות המקלות עם ברק הגלבוע, ציין בית משפט קמא כי בעניין אפקון נקבע כלל נוקשה "במטרה למנוע התדיינויות משפטיות בכל מקרה של סטייה מהוראות המכרז", ועל כן צומצמו החריגים לכלל זה. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי הפגם במקרה דנן "דומה מאוד" לפגם בערבות שהיה בעניין אפקון, ולפיכך יש להחיל על הצעתה של ברק הגלבוע את ההלכה שנפסקה שם. הובהר בפסק הדין, כי גם אם ניתן לראות בהתנהגות המזמין את מקור התקלה, עקב ההנחיה שניתנה לברק הגלבוע, עדיין קיים חשש לפגיעה בשוויון בין המציעים, שלא היו מודעים ושותפים להנחיה זו. אשר לטענה כי קיים קושי בכך שהיום האחרון לתוקף הערבות הבנקאית חל ביום שבת, קבע בית משפט קמא כי היה על המועצה לעדכן את דרישות המכרז לגבי כלל המציעים, או להביא את העניין לידיעת יתר המתמודדים "על מנת שיוכלו אף הם לנהוג בהתאם". לפיכך, הוסיף וקבע בית משפט קמא, כי למרות שהן ברק הגלבוע והן יו"ר ועדת המכרזים פעלו בתום לב, אין מנוס אלא לקבל את העתירה ולפסול את הצעתה של ברק הגלבוע.
עוד נקבע, כי מאחר שלא נפל פגם בהצעתה של המשיבה 1, שהצעתה היתה הזולה ביותר לאחר פסילתה של ברק הגלבוע, יש לראותה כזוכה במכרז.
11. המועצה וכן ברק הגלבוע אינן משלימות עם פסק דינו של בית משפט קמא, וכל אחת הגישה ערעור נפרד על פסק הדין, אשר נדון על ידינו במאוחד. בנוסף, הוגשה על-ידי ברק הגלבוע בקשה לעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובהחלטה מיום 7.10.2014, אשר ניתנה על-ידי השופט ח' מלצר, הוחלט לעכב את ביצועו של פסק הדין בכפוף להפקדת ערבויות לפיצוי המשיבה 1 בגין כל נזק שייגרם לה כתוצאה מעיכוב הביצוע, אם ידחה ערעורה של ברק הגלבוע.
הערעור על פסק דינו של בית משפט קמא
12. בערעורה של המועצה נטען כי עד לפסק הדין בעניין אפקון, היה מקובל כי ערבות מיטיבה תיפסל רק בנסיבות חריגות "כאשר עומדים מאחוריהן תכסיסנות וחוסר תום לב". עוד נטען, כי לכאורה, פסק הדין בעניין אפקון קבע כלל נוקשה והשווה את דינה של הערבות המיטיבה עם הערבות המרעה. ואולם, הוסיפה המועצה וטענה, כי לכלל נוקשה זה קיימים חריגים, ואחד מהם הוגדר על-ידי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס אשר סבר כי כאשר מקור התקלה הוא בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז, ראוי לבחון פתרון אחר זולת פסילת ההצעה. לגישת המועצה, המקרה הנדון נכנס בגדרי החריג שעליו עמד השופט גרוניס בעניין אפקון, שכן מדובר בפגם "בעל אופי טכני ולא מהותי", כאשר הפגם נובע מהתנהלות עורך המכרז ולא בשל מחדלה של ברק הגלבוע. המועצה הוסיפה עוד, כי "נטען והוכח בפני כב' בית המשפט קמא, כי המערערת נהגה ליתן תשובות דומות לשאלות דומות של משתתפים במכרזיה". כך, למשל, במכרז אחר שפורסם באותו היום, 5 מתוך 6 משתתפים במכרז צרפו ערבויות ארוכות במספר ימים, על-פי הנחיית יו"ר ועדת המכרזים. כאמור, המדובר, לטענתה של המערערת, בפגם בעל אופי טכני, שלא העניק לברק הגלבוע כל יתרון שהוביל לזכייתה במכרז.
לפיכך, לא היה מקום, כך נטען על-ידי המועצה, לפסול את הצעתה של ברק הגלבוע, ומכל מקום הדבר מסור לשיקול דעתה של ועדת המכרזים, אשר פעלה בהתאם לסמכויות המוקנות לה.
13. ברק הגלבוע טענה בערעורה כי היא צירפה כתב ערבות שתוקפו ארוך בשבוע, וזאת "עקב הנסיבות בהן התגלה שמועד תום תקופת '90 ימים' הללו שבו פגה הערבות, חל ביום שבת בשבוע". ברק הגלבוע פנתה לשם קבלת "הוראות הבהרה" כפי שנקבע במכרז, ויו"ר ועדת המכרזים "הורה לה" להוסיף מספר ימים לכתב הערבות "לשם הזהירות", וכך בדיוק היא פעלה. לשיטתה של ברק הגלבוע, לא נפל כל פגם בערבות הבנקאית שהגישה, ולכל היותר ניתן להתייחס לשאלת התאריך שבו יש לנקוב כמועד פקיעת הערבות "כאל פרשנות לגיטימית של מסמכי המכרז". זאת, משום שהועדה לא קבעה מועד מסוים לתום תוקף הערבות אלא הורתה כי הערבות תהא בתוקף עד לתום 90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות. ברק הגלבוע גורסת כי הוראה זו ניתנת לפירושים שונים, "דהיינו האם 'עד ועד בכלל' או שמא 'עד ולא עד בכלל'". עוד נטען, כי יש להתייחס למועד הגשת הערבות על-ידי ברק הגלבוע, ככל שמדובר בפגם, כאל פגם במכרז עצמו ולא בהצעה למכרז, כיוון שמועד זה נקבע על-פי הנחייתה של הועדה עצמה, בתשובה לשאלת הבהרה לגיטימית. נטען בנוסף, כי פסק הדין בעניין אפקון מכיר בחריגים מסוימים לכלל הנוקשה של פסילת ההצעה, ולגישתה של ברק הגלבוע מקרה זה נכנס לאחד החריגים, משום "שהפגם" נבע עקב התנהלותו של עורך המכרז. בערעורה תוהה ברק הגלבוע "מדוע, המציע, שלא עוול ולא נפל פגם בהתנהלותו, ייענש, עקב מעשה/ מחדל זה שאינו אחראי לו?". לבסוף נטען, כי אל לו לבית המשפט להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, אשר היתה רשאית להפעיל שיקול דעת בבחינת השאלה האם מדובר בפגם בערבות, אשר צריך להביא, מניה וביה, לפסילת ההצעה.
14. חלק אחר בהודעת הערעור מטעם ברק הגלבוע הוקדש לקביעתו של בית משפט קמא כי המשיבה 1 היא הזוכה במכרז, לאחר שהצעתה של ברק הגלבוע נפסלה. נטען, בהקשר זה, כי בית משפט קמא נמנע מלבחון טענות שונות שנטענו לגבי הצעתה של המשיבה 1, טענות שהועלו בתגובתה של ברק הגלבוע לעתירה. יתר על כן, לאחר מתן פסק הדין בעתירה התגלו לברק הגלבוע עובדות ונסיבות חדשות המהוות עילה לפסילת הצעתה של המשיבה 1 במכרז. ואלה עיקרי הפגמים שנפלו, לשיטתה של ברק הגלבוע, בהצעתה של המשיבה 1:
א. ההצהרה בדבר היעדר ניגוד העניינים שהוגשה מטעמה של המשיבה 1, לא נערכה כדין. נטען, בהקשר זה, כי המשיבה 1 כלל אינה חתומה על ההצהרה, ומתנוססת עליה חותמת של עו"ד שכלל לא ברור מה הקשר בינו לבינה. בנוסף, נכתבה ההצהרה על נייר מכתבים של המשיבה 3, חברת אסיה טורס בע"מ, שהיא מציעה אחרת במכרז. נטען בנוסף, כי קיים חשש שחתימתו של עו"ד אעלימי נזאר, החתום כביכול על ההצהרה, זוייפה, שכן היא אינה דומה לחתימתו על גבי הצהרה דומה שהוגשה על-ידי המשיבה 3. ברק הגלבוע מוסיפה וטוענת, כי מדובר בהצעה תכסיסנית המשקפת שיתוף פעולה פסול בין שתי מציעות שונות באותו מכרז.
ב. מניותיה של המשיבה 1 רשומות על שם הגב' אינאס זיאדאת, שהיא אחותו של רו"ח נזיה זיאדאת, המספק שירותי ראיית חשבון למועצה ולחברות הקשורות במועצה. לגישת ברק הגלבוע, רישום המניות על שם הגב' זיאדאת נעשה "ככל הנראה באופן פיקטיבי ולמראית עין בלבד".
ג. המשיבה 1 קשורה באופן הדוק למר עמנואל חייט, אשר חתום על תצהיר מטעמה במסגרת העתירה המינהלית והוא אף התייצב לדיונים בבית המשפט. זאת, כאשר מר חייט נשוי לאשה המכהנת כמזכירת המועצה.
ד. הובהר בנוסף, כי כלי הרכב שנכללו בהצעתה של המשיבה 1 רשומים על שמה של המשיבה 3, אשר השקיעה כספים במשיבה 1, כך שיש לראות את המשיבה 1 כמצויה בבעלותה החלקית, של המשיבה 3.
ה. למרות כל הנתונים המחשידים כמפורט לעיל, נמנעה המשיבה 1 מלהתייחס אליהם במסגרת ההליכים המשפטיים שהתקיימו בנושא המכרז, ואף לא התייצבה לשימוע, שאליו זומנה מטעם המועצה. לגישת ברק הגלבוע, ניסיונות התחמקות אלה מפני בירור החשדות נובעים מהחשש "שהללו יתאמתו". לאחר שהמשיבה 1 לא התייצבה לשימוע, היא נדרשה על-ידי ועדת המכרזים להמציא מסמכים שונים, בתוך 7 ימים, אך היא לא נענתה גם לדרישה זו.
מטעמים אלה ואחרים, סבורה ברק הגלבוע כי יש לבטל את קביעתו של בית משפט קמא בדבר זכייתה של המשיבה 1 במכרז, לאחר פסילתה של ברק הגלבוע, כמפורט לעיל.
תגובתה של המשיבה 1
15. המשיבה 1 טוענת כי מדובר בערעור סרק "אשר נועד לעכב את יישום פסה"ד מושא הערעור כדי לאפשר [לברק הגלבוע] להמשיך את ביצוע ההסעות חרף פסילת הצעתה במכרז 14/13 מפאת אי התאמת ערבותה לתנאי המכרז". לגישת המשיבה 1, בית משפט קמא יישם כראוי את ההלכה שנקבעה בעניין אפקון, אשר העדיפה את הבדיקה הטכנית פורמלית של הערבות "מטעמים של מדיניות משפטית ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות". המשיבה 1 הוסיפה וטענה, כי במקרה דנן לא מתקיים אף לא אחד מהחריגים המוכרים לשם הכשרת הצעתה של ברק הגלבוע, אשר כללה בהצעה ערבות מיטיבה שהוגשה, כך נטען, במסגרת "קנוניה בין [ברק הגלבוע] ובין יו"ר ועדת המכרזים, לבחור [בברק הגלבוע] כמבצעת ההסעות ויהי מה". קנוניה זו משתקפת, לטענת המשיבה 1, מהזריזות הרבה שאפיינה את המועצה בהתקשרות החוזית עם ברק הגלבוע, ובהגשת הערעור מטעמה על פסק דינו של בית משפט קמא. המשיבה 1 הצביעה על הקושי בקבלת גרסתם של ברק הגלבוע ושל יו"ר ועדת המכרזים, אשר טענו כי תום תוקף הערבות חל ביום שבת, שכן "הערבות המיטיבה נעשתה אף היא עד ליום השבת, 30.11.2013". מכאן למדה המשיבה 1 כי הסיבה שהוצגה לשינוי מועד תוקף הערבות אינה הגיונית, ומלמדת על הכוונה להכשיל את בתי המשפט "בקנוניה משותפת".
אשר לטענותיה של ברק הגלבוע כלפי המשיבה 1, נטען כי הדברים לא הועלו כלל בפני בית משפט קמא ולא נדונו על-ידו, ולכן "אין בהם כל נגיעה לנושא ערעור זה". נטען בנוסף, כי לוּ סברה ברק הגלבוע כי יש ממש בליקויים הנטענים באשר למשיבה 1 או למסמכי המכרז שהוגשו על-ידה "היה עליה להתריע עליהם מיד עם פתיחת ההצעות ולא לכבוש את טענותיה עד לאחר פסה"ד הפוסל את הצעתה היא".
לאור האמור, התבקשנו לדחות את ערעורה של ברק הגלבוע, כמו גם את ערעורה של המועצה.
הדיון בערעורים
16. במסגרת הדיון בשני הערעורים שלפנינו, חזר עו"ד אילן מירון, בא כוחה של המועצה, והדגיש כי יו"ר ועדת המכרזים פעל בתום לב, כאשר יעץ לברק הגלבוע להאריך את תוקפו של כתב הערבות, כדי למנוע תקלות, כפי שנהג לגבי מציעים נוספים במכרזים אחרים. לגישתו של עו"ד מירון, אין חשש לפגיעה בעקרון השוויון, שכן ועדת המכרזים לא הושפעה כלל מהתוספת הקצרה לתוקפו של כתב הערבות.
17. עו"ד חובב ביטון, בא כוחה של ברק הגלבוע, חזר על הטענה כי "היה קושי עם כך שתוקף הערבות נפל ביום שבת". במקרה דנן, לא נקבע מועד מוגדר המבטא את תום תקופת הערבות שכן עורך המכרז בחר בלשון בלתי מסוימת, היינו: 90 ימים לאחר הגשת ההצעות, ומכאן עולה כי אין בתנאי המכרז "תאריך יעד". מאחר שהתעורר ספק לגבי מועד תום תקופת הערבות, פנתה ברק הגלבוע ליו"ר ועדת המכרזים, וקיבלה תשובה שבהתאם לה היא פעלה. עוד נטען, כי לא היה זה מחובתה של ברק הגלבוע ליידע את כלל המציעים לגבי תשובתו של יו"ר ועדת המכרזים, ואין לזקוף את העובדה שלא נעשה כן, לחובתה. עו"ד ביטון הוסיף וטען, כי אין מדובר, בנסיבות המיוחדות שהתבררו במסגרת עתירה זו, בערבות מיטיבה ובוודאי שאין באותה ערבות כדי לפגוע בעקרון השוויון, כיוון שהיא לא נתנה לברק הגלבוע כל עדיפות.
18. עו"ד ביטון חזר על טענותיו בדבר חוסר כשירותה של המשיבה 1 לזכות במכרז, דבר אשר לא נדון על-ידי בית משפט קמא. לשיטתו, מדובר, בעניינה של המשיבה 1, בניגוד עניינים "כפול ומכופל" ולמעשה בפנינו מעין "נשף מסכות" כלשונו, כאשר יש לראות את המשיבה 1 ואת המשיבה 3 כגוף אחד, תוך הסוואת הקשר הברור הקיים ביניהם. בנוסף, לא דווח על הקשרים הקיימים בין בעלי תפקידים שונים במשיבה 1 לבין נושאי משרה במועצה.
לאור האמור, התבקשנו לקבל את הערעור ולראות בברק הגלבוע כזוכה הלגיטימית במכרז, ובכל מקרה עתרה ברק הגלבוע שלא לאשר את קביעתו של בית משפט קמא בדבר זכייתה של המשיבה 1 במכרז.
19. עו"ד שמואל אריאלי, בא כוחה של המשיבה 1, חזר וטען כי מדובר בקנוניה שנרקמה בין ברק הגלבוע לבין המועצה, ולטעמו של עו"ד אריאלי השיחה עם יו"ר ועדת המכרזים "לא היתה שיחה לגיטימית". עו"ד אריאלי אף הרחיק לכת בטענה כי יש לקבוע שלא התקיימה כל שיחה שכזו, וכי "זו היתה המצאה בדיעבד". עו"ד אריאלי הוסיף עוד, כי גם אם נעשתה פנייה מטעם ברק הגלבוע, לשם הבהרת מועד תום תוקפה של הערבות, אין מדובר בהנחייה שנעשתה ביוזמתו של מזמין המכרז, ולכן אין לקבל את הטענה כאילו מדובר "בדרישה או הכוונה של המועצה האזורית". עוד נטען, כי בית משפט קמא פעל בדיוק בהתאם להלכה שנקבעה בעניין אפקון, שם הובהר כי יש לפסול, כעניין שבמדיניות, גם ערבות מיטיבה.
20. בהתייחס לטענות שהופנו כלפי הצעתה של המשיבה 1, אישר עו"ד אריאלי כי הדברים הועלו בתצהיר שהוגש על-ידי ברק הגלבוע לבית משפט קמא, אך לדברי עו"ד אריאלי, ברק הגלבוע לא חזרה על טענות אלה בסיכומיה בבית משפט קמא, ועל כן הם לא נדונו במסגרת פסק הדין. לגופו של עניין, הוכחשו הטענות בדבר קיומו של ניגוד עניינים, שכן "כולם יודעים" שאשתו של אחד העובדים במשיבה 1 היא סגנית ראש המועצה. לגבי נייר המכתבים שבו נעשה שימוש, היינו נייר מכתבים של המשיבה 3, סבור עו"ד אריאלי כי אין בכך כל פסול, וגם המועצה לא ראתה בכך כל בעיה. אשר לשימוע, נטען כי בסופו של דבר התקיים שימוע בפני המועצה, והמשיבה 1 ממתינה לתוצאותיו, שכנראה ימסרו רק לאחר שיינתן פסק הדין בערעורים שלפנינו. עו"ד אריאלי אישר בדבריו כי התנהלה חקירה משטרתית נגד מספר גורמים במועצה, הקשורים לנושא ההסעות, אך התיק נסגר בסופו של דבר.
דיון והכרעה
21. בפתח הדברים מן הראוי להבהיר כי התשתית העובדתית תהא זו שנקבעה על-ידי בית משפט קמא, ולפיכך אין לקבל את טענותיה של המשיבה 1 בדבר קיומה של קנוניה שנרקמה, כביכול, בין ברק הגלבוע לבין המועצה, קנוניה שמטרתה להביא לזכייתה של ברק הגלבוע במכרז "ויהי מה". כמו כן, אין לקבל את הטענה לפיה לא התקיימה שיחה בין ברק הגלבוע לבין יו"ר ועדת המכרזים, ומדובר, לפי הטענה, "בהמצאה בדיעבד" במסגרת אותה קנוניה. נקודת המוצא לדיוננו תהא, אפוא, התשתית העובדתית הבאה: הערבות הבנקאית, בסך 50,000 ₪, היתה צריכה להעשות, בהתאם לתנאי המכרז, לתקופה של 90 ימים שמניינם מיום 25.8.2013, שהוא היום האחרון להגשת ההצעות במכרז, כך שתוקפה של הערבות צריך שיחול עד ליום 23.11.2013, יום שבת בשבוע. בשל העובדה כי היום בו מסתיימת תקופת 90 הימים חל בשבת, פנתה ברק הגלבוע אל יו"ר ועדת המכרזים בשאלת הבהרה בעניין זה, והיא הונחתה להאריך את תוקפה של הערבות. לא התברר די הצורך האם ההנחייה היתה להאריך את הערבות במספר ימים בלתי מוגדר, או שמא בשבעה ימים, כך שהערבות תסתיים ב-30.11.2013, מועד שאף הוא חל ביום שבת. כפי שיובהר בהמשך, אינני רואה לייחס חשיבות לנתון זה, לצורך ההכרעה בערעורים. אין חולק, כי בעקבות ההנחייה שניתנה על-ידי יו"ר ועדת המכרזים, העמידה ברק הגלבוע את תוקפה של הערבות הבנקאית, עד ליום 30.11.2013.
על יסוד העובדות שפורטו לעיל, נבחן את השאלה האם הארכת תוקפה של הערבות הבנקאית בשבעה ימים מובילה לפסלותה של ההצעה, משום שמדובר בערבות בנקאית פגומה.
התשתית הנורמטיבית
22. טרם ההכרעה בשאלה העומדת על הפרק, מן הראוי לבחון בקצרה את ההלכות שנקבעו בנושא הערבות הבנקאית במכרז הציבורי, בדגש על פסיקתו של בית משפט זה בשנים האחרונות (על התפתחות ההלכה בסוגיית הפגמים בערבות הבנקאית, ראו: שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ד' חלק ראשון 323 (מהדורה שניה, 2010). יצוין, כי סקירה זו מבוססת, בעיקרה, על פסק דיני בעע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ (14.02.2013), בשינויים המחוייבים.
על חשיבות ההקפדה על כל תג ותג בערבות הבנקאית, עמד חברי השופט ס' ג'ובראן בעע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2009) (להלן: עניין חג'אזי), בציינו כי:
"הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המכרז היא בעלת חשיבות משמעותית וקיים קשר הדוק בינה לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות... אי הקפדה על קיום תנאי הקשור בערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים שהגישו את הצעותיהם, אלא גם 'ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטיגוריים, וניתן למחול עליהם'" (שם, בפסקה 10).
ועוד נקבע כי,
"על כן, בית משפט זה קבע כי יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן... על רקע מגמה זו נקבע כי השאלה האמיתית בסוגיה זו אינה מהו פגם 'מהותי' ומהו פגם 'טכני', אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו" (שם, בפסקאות 12-11, וראו גם, עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הפנים (27.11.2003); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27.2.2006) (להלן: עניין מ.ג.ע.ר.)).
יצוין, כי בעניין חג'אזי נפסלה ההצעה בשל העובדה כי נוסח כתב הערבות שהוגש על-ידי החברה המציעה, סטה מהנוסח שנקבע במכרז, ובעיקר משום שתוקף כתב הערבות לא עודכן, בהתאם לדרישה שפורסמה באתר האינטרנט בו נוהל המכרז, ואשר נשלחה לכתובת המייל של המציעים. בנוסף, ולכך יש חשיבות לענייננו, נתגלה פגם בכתב הערבות, בשל העובדה כי נכללה בו התחייבות לפרוע את הערבות בתוך שבעה ימים מיום קבלת הדרישה, ולא בתוך עשרה ימים כפי שנקבע בנוסח הערבות, ומבחינה זו מדובר בערבות מיטיבה.
23. בעניין מ.ג.ע.ר, התעוררה השאלה מה דינה של תוספת לכתב הערבות, שלא הופיעה בנוסח הנדרש על-ידי עורך המכרז, וזה לשונה של התוספת "דרישה שתוגש בפקסימיליה לא תחשב כדרישה לעניין כתב ערבות זה". השופטת (כתוארה אז) מ' נאור ציינה, כי בצדק נפסלה ההצעה, כאשר "הלקח מפרשה זו ומהתדיינות הסבוכה בסוגיית הפגמים בערבויות הוא... שעל המציעים, הבנקים וועדות המכרזים להקפיד על דרישות הערבות שבמכרז הקפדה יתרה".
השופט א' רובינשטיין הוסיף וקבע בעניין מ.ג.ע.ר כי:
"על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית"
ובהמשך, הוסיף השופט רובינשטיין לגבי אפיון הפגמים בכתב הערבות:
"כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח 'שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה')". (שם, בפסקה א', וראו עוד, עע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר (17.3.2011) (להלן: עניין טל אופיר); עע"מ 10392/05 אחים אוזון חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (5.7.2009)).
24. בעע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.2012), נדרש חברי, השופט נ' הנדל, לטעמים העומדים ביסוד הגישה הדווקנית בנושא הערבות הבנקאית, באומרו:
"ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים. האחד – עיקרון השוויון בין המציעים. זהו עקרון יסוד בדיני המכרזים. נובע ממנו כי אין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה. השני – שיקולי יעילות, שאף הם רבי משמעות בדיני המכרזים. הקפדה על כלל הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכייה במכרז, הן בוועדת המכרזים והן בבית המשפט. השלישי – המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על כל מציע להבין כי עסקינן בסוג של מקצוע. עליו להפגין מקצועיות גם במילוי דרישותיו הטכניות של המכרז, ולבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות – לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז" (שם, בפסקה 4 וראו עוד, בג"צ 173/82 פלס נ' נהריה, פ"ד לו(2) 472 (1982); עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה נ' עיריית צפת (3.7.2012)).
עם זאת, הוסיף וקבע השופט הנדל כי "ייתכן שניתן יהיה באופן חריג לשקול סטייה מכלל הפסילה לנוכח הצטברותם של מספר פרמטרים לקולא. ברם הכשרת הפגמים צריכה להיעשות במידה ובמשורה, לנוכח הטעמים החזקים שעומדים ביסוד כלל הפסילה" (שם,שם).
יצויין, כי באותו מקרה נפסלה הצעה בשל האמור בכתב הערבות, לפיו התחייב הבנק לפירעון הערבות בתוך עשרה ימים ממועד הדרישה, על אף שבתנאי במכרז נדרש להציג התחייבות לפירעון בתוך שבעה ימים, ובמובן זה מדובר בערבות מרעה.
25. ולא למותר הוא להביא מדבריה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בעניין אפקון, באשר לצורך בהקפדה יתירה בענייני ערבות בנקאית:
"רבות נכתב על הצורך לדקדק בענייני ערבות במכרזים. פגם בערבות, כך נקבע 'יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה... הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל כן דינו לפסול ההצעה'... עוד נקבע כי לערבות הבנקאית חשיבות משמעותית וכי יש קשר הדוק בינה ובין יסודות דיני המכרזים. על כן, תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות... לאור כל האמור מתחדד הצורך בהקפדה דקדקנית בעת מתן ערבות בנקאית במסגרת מכרז" (שם, בפסקה 12).
בעניין אפקון התעוררה השאלה מה דינה של ערבות מיטיבה, שבה תוקף הערבות היה ארוך ב-19 ימים מהנדרש במכרז, ונקבע כי "ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז" (שם, בפסקה 20). לעניין אפקון עוד נשוב בהרחבה בהמשך, במסגרת בחינת השאלה האם ההלכה שנקבעה שם חלה גם בענייננו.
26. על רקע הפרשנות הקפדנית של הוראות המכרז, בכל הנוגע לנושא הערבות הבנקאית, מן הראוי להציג מספר מקרים בהם אושרה ההצעה, חרף קיומם של פגמים בערבות הבנקאית.
בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010) (להלן: עניין אדמונית החורש), צירפה המערערת להצעתה ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, "פרט לכך שליד המספר '50,000' נרשם הסימן 'ñ' ולא הביטוי 'ש"ח'". ועדת המכרזים פסלה את הצעת המערערת בגין הפגם שנפל בכתב הערבות, ואף בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים קבע כי לא ניתן להכשיר את הערבות.
השופט ח' מלצר ציין בחוות דעתו בעניין זה, כי "עיון בהלכה הפסוקה מלמד כי פגם פוסל בערבות בנקאית, הוא כזה שיש בו תוספת, הגבלה, או שינוי מנוסח הערבות המבוקש, שנכלל במסמכי המכרז, או דבר אחר כלשהו שיש בו פגיעה בכללים הבסיסיים של דיני המכרזים, ובמיוחד בעקרון השוויון" (שם, בפסקה 5).
בהמשך, התייחס השופט מלצר לחריגים המאפשרים הכשרת הערבות, באומרו:
"מאידך גיסא, קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, שאם לא תאמר כן יימצא כי אותו 'חריג שבחריג' הנזכר בפסיקה – בפועל כמעט שלא יהיה בנמצא. כעולה מן האמור לעיל, בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות), כאשר – כתנאים מצטברים – חייבות להתקיים דרישות נוספות אלה...
(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
(ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;
(ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב;
(ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים". (שם, בפסקה 6).
לגישתו של השופט מלצר, המקרה שבא לפניו נמנה על אחד מהמקרים החריגים בהם מדובר "בפליטת קולמוס מובהקת", שכן ברור כי כוונת המציע והבנק, גם יחד, היא כי הערבות תהיה בשקלים, ולא במטבע אחרת. לפיכך, לא היה מקום, לדידו של השופט מלצר, לפסול את הצעת המערערת. השופט א' רובינשטיין הצטרף לדעתו של השופט מלצר "לא בלי התלבטות", כאשר אותה התלבטות נבעה בשל החשש "למדרון חלקלק" בנושא הערבות הבנקאית. לבסוף, קבע השופט רובינשטיין כי מדובר ב"טעות סופר בדוחק", וניתן להכשיר את הערבות בנסיבותיו "המיוחדות מאוד" של המקרה. גם חברי, השופט נ' הנדל, הצטרף לתוצאה, בהעירו כי "אלמלא העובדה שהבנק הודיע כי יכבד את הערבות כפי שהיא – הייתה מסקנתי בנדון כנראה אחרת".
27. בעע"מ 6200/07 ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (22.5.2008), דובר בשוני בנוסח כתב הערבות הבנקאית, לעומת הנוסח הנדרש. בעוד שבנוסח, אשר צורף למכרז נאמר:
"אנו נשלם לכם את הסכום הנ"ל בתוך חמישה עשר ימים מתאריך דרישתכם הראשונה בדואר רשום..."
הרי שהנוסח אשר הופיע בהצעה היה:
"נשלם לכם מפעם לפעם, תוך 15 ימים לאחר קבלת דרישתכם כל סכום שיצויין בדרישתכם..." (ההדגשה שלי – א.ש.)
חברי, השופט ס' ג'ובראן סבר כי, "הבדל שולי כגון זה בנוסח הערבות" לא היה מכוון להשגת יתרון שלא כדין, אין בו כדי לפגוע בערך השוויון, ו"אין בשוני זה כדי להקשות בכל צורה שהיא על מימוש הערבות במידת הצורך" (שם, בפסקה 16).
השופט י' אלון הצטרף לעמדתו של השופט ג'ובראן, נגד דעתה החולקת של הנשיאה ד' ביניש, אשר קבעה כי,
"אפשרות לסטות מן הגישה הקפדנית המתוארת, גם כאשר מדובר בפגמים בערבות, אכן הוכרה בפסיקת בית משפט זה, כפי שטוענת ריהאב. אולם, אפשרות זו הוגבלה, כאמור, למקרים נדירים ביותר כגון פליטת קולמוס או טעות בלתי משמעותית בחישוב, שבהם אופיו ה'טכני' של הפגם הוא גלוי וברור, וכאשר מדובר בפגם שנעשה בתום לב ושאין בו או בתיקונו כדי לסכל את מטרת הערבות או את העקרונות העומדים בבסיס דיני המכרזים" (שם, בפסקה 3 לחוות דעתה).
לפיכך, סברה הנשיאה ביניש, בדעת מיעוט, כי מקרה זה אינו "נמנה עם אותם מקרים חריגים ונדירים, שבהם יש להימנע מפסילת ההצעה שהוגשה במכרז על אף הפגם שנפל בערבות שצורפה לה" (שם, בפסקה 4).
28. בעמ"מ 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ (19.7.2012), דובר בערבות בנקאית שבה נאמר בסעיף 4, כי "ערבות זו תיכנס לתוקף בתאריך הנקוב בראשה ותעמוד בתוקפה עד ליום 04.07.2012". דא עקא, שהתאריך אשר הופיע בראשו של כתב הערבות היה 29.12.2012, שהוא תאריך מאוחר למועד פקיעת תוקפה של הערבות עצמה. ועדת המכרזים קבעה כי מדובר בפגם מהותי ופסלה את ההצעה, ואילו בית המשפט לעניינים מנהליים החליט לקבל את העתירה ולהכשיר את כתב הערבות ואת ההצעה כולה.
בפסק דינו ציין השופט נ' סולברג כי בנק הפועלים, אשר הנפיק את כתב הערבות, הבהיר כי התאריך השגוי נכתב "מתוך טעות סופר" וכי הכוונה היתה לתאריך 29.02.2012, הוא יום הנפקת הערבות. השופט סולברג קבע, כי בנסיבות אלה, "הטעות הטכנית בתאריך שנרשם בראש המסמך הופכת את הערבות כולה לחסרת הגיון פנימי" (שם, בפסקה 6), וכי היה צורך בהבהרה מטעם המציע, בהתייחס לאותה טעות. עוד נקבע, כי "הטעות אכן נלמדת מן הערבות עצמה", ולפיכך לא היה מקום לפסילה אוטומטית של הערבות, שכן "מסירת שיקול הדעת לבני אדם מלמדתנו מיניה וביה שאין מקום לגישה כל-כוללת כי לפגם בערבות אין תקנה" (שם, בפסקה 8). לאור האמור, קבע השופט סולברג כי היה מקום להכשיר את הערבות וכי צדק בית המשפט לעניינים מנהליים בפסיקתו.
לעמדתו של השופט סולברג הצטרפו הנשיא א' גרוניס והשופטת א' חיות, אשר הוסיפה הערה כי "בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן ובעיקר בהינתן ההסכמות שהושגו בין בעלי הדין בעתירה הקודמת (הכוונה להסכמה להצגת מכתב ההבהרה של בנק הפועלים בפני ועדת המכרזים – א.ש.), אני מצטרפת לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג".
פסק הדין שניתן בעניין אפקון והשלכותיו על ענייננו
29. בית משפט קמא קבע, כי אין לראות בעובדה כי ברק הגלבוע פעלה בתום לב, ואף בהנחיית יו"ר ועדת המכרזים, "כסיבה לאבחן את עניינה של ברק הגלבוע מהמקרה שנדון בפסק דין אפקון, שם פעלה המציעה בתום לב ומנימוקים ענייניים ולגיטימיים כאשר צרפה ערבות מיטיבה". בעקבות קביעתו זו של בית משפט קמא, התמקדו טיעוני הצדדים, מטבע הדברים, בניסיון לשכנענו (מצד ברק הגלבוע והמועצה) כי ההלכה שנקבעה בעניין אפקון אינה חלה במקרה דנן (ומצד המשיבה 1) כי הלכה זו ישימה ומתאימה לענייננו ככפפה ליד.
נפנה, אפוא, לפסק הדין שניתן בעניין אפקון ונבחן את השאלה האם יש להחריג את הנידון דידן מההלכה שנקבעה שם, או שמא אותם עקרונות שנקבעו בעניין אפקון ישימים גם כאן. בעניין אפקון דובר במכרז של הרשות הממשלתית למים ולביוב (להלן: רשות המים) להקמה ולתחזוקה של מערכת ארצית לניטור מרחוק של משאבי מים. למכרז ניגשו 4 מציעות, כאשר בשלוש מההצעות נתגלו פגמים בכתבי הערבות שצורפו להצעה. ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול את ההצעות בשל הפגמים בכתבי הערבות, תוך קביעה כי "בשל התנהלות רשות המים אין לדקדק בפגמים שהתגלו בערבויות שניתנו על ידי המציעות השונות במסגרת המכרז". בית המשפט לעניינים מינהליים, אשר דן בעתירה שהוגשה מטעם המציעה היחידה שכתב ערבותה היה תקין (אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ), החליט לפסול את כל ההצעות שאליהן צורף כתב ערבות פגום. בערעור לבית משפט זה אושרה קביעתו זו של בית משפט קמא. ערבות אחת, מטעמה של חברת ליד בקרה בע"מ, נפסלה משום שבכתב הערבות נקבע כי הערבות תהיה בתוקף עד ליום 15.3.2011 במקום עד ליום 1.4.2011, ולא צוינה בכתב הערבות האפשרות להאריך תוקפה של הערבות ב-4 חודשים נוספים, כפי נוסח כתב הערבות שהופיע במסמכי המכרז. ערבות שניה, שהוגשה על-ידי חברת טלקום בע"מ, קבעה, אמנם, כי תוקפה יהיה עד ליום 1.4.2011 כנדרש, אך נמנעה מלציין את האפשרות להארכת הערבות ב-4 חודשים, ומסיבה זו נפסלה אף היא.
בכתב הערבות של חברת אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ (להלן: אפקון), הופיעה האפשרות להאריך את תוקף הערבות בארבעה חודשים נוספים, אך נאמר בכתב הערבות כי תוקפה יהא עד ליום 20.4.2011, במקום עד ליום 1.4.2011. המדובר, אפוא, בהארכת תוקף הערבות ב-19 ימים נוספים. אפקון הסבירה כי ביקשה מהבנק להנפיק ערבות בעלת תוקף ארוך מעט, משום שבהיותה חברת בת של חברה ציבורית, הליך הנפקת ערבויות חדשות הינו הליך מורכב הכרוך בפעולות בירוקרטיות שונות, והיא ביקשה להימנע מכך. נציגי אפקון, אשר טיפלו בהכנת ההצעה, סברו בתום לב כי "המרווח" בתוקף הערבות ימנע הכבדה מיותרת במידה שרשות המים תחליט לדחות, פעם נוספת, את מועד פקיעת הערבות, כפי שנהגה בעבר. לטענת אפקון, הדברים נעשו בלא כל תכסיסנות ומבלי לבקש או לקבל יתרון כלשהו בפני ועדת המכרזים.
ההכרעה בעניין אפקון היא החשובה, מטבע הדברים, לדיוננו, ולא נעסוק, אפוא, בנימוקים שהביאו לפסילת שתי ההצעות האחרות. השופטת (כתוארה אז) מ' נאור סקרה את הפסיקה הקודמת, אשר דנה בסוגיית הערבות המיטיבה, ובכלל זאת: עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755 (2004) (להלן: עניין מסילות); עניין חיג'אזי ועניין טל אופיר. בכל אותם מקרים היה מדובר בערבות מיטיבה, אך צוין כי פסילת כתב הערבות נעשתה גם מטעמים אחרים, כך ש"ניתן היה לטעון כי חלק מהקביעות בפסקי הדין הן אמרות אגב". עם זאת, סברה השופטת נאור כי "יש לפסקי הדין בסוגיית הערבות המיטיבה משקל מצטבר".
לאור זאת, הוסיפה וקבעה השופטת נאור כי:
"מטעמים של מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, יש לדעתי לצעוד בעקבות דעת הרוב בפרשת מסילות, ובעקבות הדברים שהובאו מפסקי הדין בעניין חג'אזי וטל אופיר. לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך" (שם, בפסקה 20).
בהמשך, ובהתייחס לעניינה של אפקון, קבעה השופטת נאור כהאי לישנא:
"אין לכחד כי על פני הדברים לא נראה כי הוספת 19 יום לערבות נתנה לאפקון יתרון כלשהו, או שהיא נבעה מתכססנות. גם לא נראה על פני הדברים כי בעל המכרז ניזוק או עלול היה להינזק מכך שנוספו 19 יום לערבות. למרות זאת הגעתי כמבואר לכלל מסקנה כי עדיף לקבוע כלל לפיו שינוי בנוסח הערבות, הן לטובה והן לרעה, מביא לפסילת ההצעה. כלל כזה פוגע, אמנם, בענייננו בחברת אפקון, אך עלינו להפנות מבטנו מעבר למכרז הספציפי. עלינו לדאוג לכך שהערבויות במכרזים ימולאו ככתבן וכלשונן, וזאת כדי לחסוך בהתדיינויות יקרות המעכבות לא אחת את ההליכים במכרז" (שם, בפסקה 21).
השופטת נאור לא שללה קיומם של חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה, כדוגמת המקרה שנדון בעניין אדמונית החורש, אך נקבע כי ערבותה של אפקון אינה נופלת בגדר אחד החריגים המצומצמים. לאור זאת, נפסלה ערבותה של אפקון, מאחר שהיא לא תאמה את הנדרש במכרז, חרף היותה ערבות מיטיבה.
30. השופט (כתוארו אז) א' גרוניס הצטרף לפסק דינה של השופטת נאור בציינו, כי בעבר הוא נטה שלא לפסול ערבות מיטיבה שבה הופיע סכום גבוה יותר מזה שדרש מוציא המכרז. ואולם, השופט גרוניס שוכנע כי יש לקבל את הגישה המוצעת על-ידי השופטת נאור, לפיה:
"יש להתייחס לערבות מיטיבה, בין מבחינת הסכום, ובין מבחינה אחרת, בגישה דווקנית, וביתר דיוק בגישה פורמליסטית. גישה כזו תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז. זאת, למצער באותם מקרים בהם הויכוח סובב סביב השאלה האם הערבות שהומצאה תואמת את דרישות המכרז" (פסקה 2 לחוות דעתו של השופט גרוניס).
עם זאת, הוסיף וקבע השופט גרוניס, כי "ייתכן שכאשר התקלות בערבויות מקורן בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז, ראוי לבחון פתרון אחר מאשר פסילת ההצעות הלקויות של המשתתפים" ואולם, במקרה שנדון בעניין אפקון, לא היתה התייחסות מספקת של בעלי הדין לסוגיה זו, ולכן סבר השופט גרוניס כי אין מקום לבחון אותה מיוזמתו.
31. נחרץ מכולם היה השופט א' רובינשטיין, אשר פתח את דבריו במילים "מסכים אני בכל לב לחוות דעתה של חברתי השופטת נאור". לגישתו של השופט רובינשטיין, אין די בכך שמגיש ההצעה היה תם לב "ויש לדקדק בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם, כך בדיני מכרזים בכלל, וכך במיוחד בערבויות". השופט רובינשטיין הוסיף עוד, כי "בית המשפט כמדיניות שיפוטית, מעדיף פשטות, המחייבת דקדוק והקפדה מצד מגישי ההצעות... לא חסר ולא יתר, שלא נתבקשו". הגם שהתוצאה כלפי אפקון אינה משביעת רצון "ויוצרת תחושה כבדה", שומא על בית המשפט "להשריש את התוצאה של דיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים".
32. לאחר שסקרנו בקצרה את עיקרי הדברים שהשמיע בית משפט זה בעניין אפקון, נחזור לשאלה, האם במקרה שלפנינו ניתן להגיע לתוצאה שונה, או שמא עניינה של ברק הגלבוע נכנס בגדרי מפת הדרכים שהותוותה בפסק הדין המנחה בעניין אפקון. לאחר שבחנתי את כלל הנסיבות ואת טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי צדק בית משפט קמא בפוסלו את כתב הערבות של ברק הגלבוע, מאותם טעמים שפורטו בעניין אפקון.
כזכור, מדובר בענייננו בערבות מיטיבה, ואין חולק כי תוקפה של הערבות היה ארוך בשבעה ימים מהנדרש במסמכי המכרז, כאשר בעניין אפקון דובר בתוספת של 19 ימים. אציין כבר עתה, כי אינני סבור שיש משמעות כלשהי לפער הקיים בין מניין הימים שהתווספו לכתב הערבות, ובשני המקרים מדובר בתוספת שאינה זניחה. הן במקרה שלפנינו והן בעניין אפקון נקבע כי המציעים פעלו בתום לב, פעולותיהם לא נבעו מתכססנות, והתוספת לא הצמיחה להם כל יתרון. לפיכך, נראה כי, בנסיבות אלה, שיקולי המדיניות, עליהם מבוססת פסיקתו של בית משפט זה בעניין אפקון, צריכים להטות הכף לכיוון פסילת כתב הערבות של ברק הגלבוע.
אודה על האמת, כי הטרידה אותי לא מעט העובדה כי ברק הגלבוע פנתה בשאלת הבהרה אל יו"ר ועדת המכרזים ופעלה בהתאם להנחייתו. התלבטתי בשאלה, האם אין מדובר במקרה דנן בתקלה שמקורה "בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז", כדבריו של השופט גרוניס. ואולם, לאחר שחזרתי ובחנתי את הסוגיה הגעתי למסקנה כי אין הדבר כך, שכן, הפנייה נעשתה על-ידי ברק הגלבוע, ואין מדובר ביוזמה של מוציא המכרז לשנות את תנאי כתב הערבות. זאת ועוד, הסיבה שבגינה פנתה ברק הגלבוע, כך לטענתה, אל יו"ר ועדת המכרזים, היינו כי תקופת הערבות מסתיימת ביום שבת, נראית בלתי סבירה על פניה, בהינתן העובדה כי התוספת בת שבעת הימים מסתיימת אף היא ביום שבת. במצב דברים זה, מתקשה אני לרדת לסוף דעתה של ברק הגלבוע לגבי מטרת הפנייה אל יו"ר ועדת המכרזים, על מנת להאריך את תוקפו של כתב הערבות, וזאת מבלי שהדבר הובא לידיעתם של יתר המציעים במכרז, אשר היו עשויים לפעול באותה דרך. אכן, טוב היה עושה יו"ר ועדת המכרזים לוּ נמנע ממתן הנחיות או עצות מעין אלה, והדברים נאמרים ביתר שאת כאשר הסתבר לנו כי הוא פעל באותה צורה גם במקרים אחרים. ואולם, בכך אין כדי להכשיר את כתב הערבות הפגום, וכפי שנאמר בעניין אפקון, רק גישה פורמליסטית ודווקנית היא שתגביר את הוודאות המשפטית ותצמצם, במידה רבה, את ההתדיינויות המשפטיות סביב הזכייה במכרז.
33. לאור האמור, אציע לחבריי לדחות את ערעוריהן של המועצה ושל ברק הגלבוע, ככל שהדבר נוגע לפסילת הצעתה של ברק הגלבוע, בהתאם לפסק דינו של בית משפט קמא.
הערעור על זכייתה של המשיבה 1 במכרז
34. כזכור, קבע בית משפט קמא כי, לאחר פסילת הצעתה של ברק הגלבוע, יש לראות את המשיבה 1 כזוכה במכרז. בית משפט קמא לא דן במכלול הטענות שהועלו בנוגע להצעתה של המשיבה 1, כמפורט בהודעת הערעור של ברק הגלבוע. עוד הובהר לנו, כי ועדת המכרזים החליטה לערוך שימוע למשיבה 1 ולבחון את הטענות שהופנו כלפיה ובראשן הטענה בדבר ניגוד עניינים, כעולה מהקשרים הנטענים בינה לבין בעלי תפקידים מסויימים במועצה.
בנסיבות אלה, יש לבטל את קביעתו של בית משפט קמא בדבר זכייתה של המשיבה 1 במכרז, ולאפשר לועדת המכרזים להשלים את מלאכתה. במובן זה מתקבל חלקית ערעורה של ברק הגלבוע.
35. לסיכום, אציע לחבריי לקבוע כדלקמן:
א. הערעורים על פסילת הצעתה של ברק הגלבוע יידחו, כמפורט לעיל.
ב. ערעורה של ברק הגלבוע בנוגע להכרזתה של המשיבה 1 כזוכה במכרז מתקבל, וזכייתה של המשיבה 1 במכרז מבוטלת בזאת.
ג. ועדת המכרזים תשלים, בתוך 30 ימים, את בחינת הצעתה של המשיבה 1, ולאחר שתתייחס לכל הטענות שהועלו נגדה, תיתן את החלטתה בשאלה האם יש לראות את המשיבה 1 כזוכה במכרז.
ד. עד שיוחלט סופית בעניינה של המשיבה 1, וככל שתפסל הצעתה – עד לקיומו של מכרז חדש, תוסיף ברק הגלבוע ליתן שירותים למועצה, בהתאם להסכם שנקשר בינה לבין המועצה, על מנת שלא לפגוע בעניינם של הנזקקים להסעה לחוגים ופעילויות ספורט, בתחום המועצה האזורית גלבוע.
ה. בנסיבות העניין, לא יהא צו להוצאות והערבות הבנקאית שהופקדה על-ידי ברק הגלבוע, כעולה מהחלטתו של השופט ח' מלצר, מיום 7.10.2014, תוחזר לה.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
פסק דינו המקיף של חברי, השופט א' שהם, מקובל עלי. בסוגיה הנידונה – פגם בערבות בנקאית למכרז, שנובע מהנחיית יו"ר ועדת המכרזים – הייתי מדגיש שלוש נקודות.
האחת, ובמישור הכללי, תום לב איננו חזות הכל. הטעם לדבר הוא שכוחו של תום הלב מועצם בדיני חוזים, עולם המתקיים בין שני צדדים. דיני מכרזים, לעומת זאת, אינם מוגבלים ליחסים בין מזמין המכרז למציע. צד ג' מעורב בהליך זה - מציעים פוטנציאליים אחרים. בעולם שמכיל יותר משני צדדים - הפך עיקרון השוויון לבעל מעמד חשוב, שאף גובר לא פעם על עיקרון תום הלב.
השנייה, ובהמשך לאמור, יש להימנע מיצירת פתח לטענות לפיהן מציע פעל על פי "תקשורת פרטית" בינו לבין בעל תפקיד כגון יו"ר ועדת המכרז. הכרה בכך עלולה לפגוע בשוויון ולסרבל את הליך המכרז. על המציע ובעל התפקיד כאחד לדעת שאין להכיר בהסכמה "פרטית" המותירה מציעים אחרים מחוץ למעגל ההסכמה. פתיחת פתח כזה אף עלולה לגרור יצירת פתחים נוספים, כגון טענה של מציע כי לא הבין את הדברים בעל פה שמסר לו בעל התפקיד במכרז. כתוצאה מכך, ובמיוחד כאשר עסקינן בשיחה בעל פה, ייחלש כוחו של המסמך הכתוב – כגון תנאי המכרז או הבהרות במקרה המתאים - כלפי ציבור המציעים. העניין מודגש בנושא פשוט ובעל משמעות – תקופת תוקפה של הערבות.
השלישית, שאלתי בדיון, יגעתי ולא מצאתי דרך להבין מדוע נוצר קושי בכך שהתקופה של 90 יום מסתיימת בשבת. המציעים יכלו לכלכל את צעדיהם בהתאם. חיזוק נוסף לתמיהתי מצוי בכך שתקופת ההארכה מסתיימת אף היא בשבת.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.
ניתן היום, י' בכסלו התשע"ה (2.12.2014).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13087480_I06.doc יא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il