אורה כהן נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה

החלטה בתיק ע"א 8736/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8736/04 ע"א 447/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות המערערים בע"א 8736/04 והמשיבים בע"א 447/05: 1. אורה כהן 2. ארז כהן 3. יעל כהן – ארדמן 4. רביב (כהן) עירית 5. ד"ר עינת כהן נ ג ד המשיבה בע"א 8736/04 והמערערת בע"א 447/05: הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה"פ 137/85 מיום 7.9.04 (השופט ישעיה) תאריך הישיבה: ט"ו בסיון תשס"ה (22.6.05) בשם המערערים בע"א 8736/04 והמשיבים בע"א 447/05: עו"ד שמואל שוב; עו"ד צבי שוב בשם המשיבה בע"א 8736/04 והמערערת בע"א 447/05: עו"ד עירית גל פסק-דין השופט א' רובינשטיין: פתח דבר א. שני ערעורים מזה ומזה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ישעיה) מיום 7.9.04 בתיק ה"פ 137/85. פסק-הדין בא כהשלמה לפסק-דינו המקורי של בית-המשפט בתיק דנא מיום 17.9.02, כפי שיפורט להלן. נאמר כי "הכל תלוי במזל, אפילו ספר תורה שבהיכל" זהר, פרשת נשא; הפרשה שלפנינו, שראשיתה ב-1984 – לא נתמזל מזלה, ועל כן עברה מטעמים שונים גלגולים רבים, הן בין לשכותיהם של שופטים, והן מתוך חילוקי דעות מהותיים, והריהי בשלישית בבית משפט זה. למעלה מעשרים ואחת שנות התדיינות – הגיעה עת כי יבואו אל קיצן. רקע ב. (1) המערערים בע"א 8736/04 (המשיבים בע"א 447/05) הם בני משפחה. בבעלותם – מכוח ירושה - חלקות 233 ו-241 בגוש 6583 המצויות במרכז רעננה (להלן המקרקעין). המקרקעין נכללים בתחומה של תכנית-בניין-ערים רע/166/1 (להלן התכנית), שאושרה למתן תוקף ביום 20.1.83. בגדר התכנית שונה ייעודם של חלקים מן המקרקעין מייעוד לבניה לייעוד ציבורי, וכן שונו אופי הבניה וזכויות הבניה המותרות במקרקעין. (2) המערערים הגישו תביעת פיצויים בגין פגיעה על-ידי תכנית שלא בדרך הפקעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן חוק התכנון והבניה או החוק) לוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה – היא המשיבה (המערערת-בע"א 447/05). המשיבה דחתה את תביעתם. המערערים הגישו איפוא ביום 13.2.84 המרצת-פתיחה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בגדרה תבעו פיצויים בגין הפגיעה במקרקעין. לאחר עיכובים רבים בהתנהלות התובענה, שיקצר המצע ממנייתם, הגיעו הצדדים ביום 1.5.01 להסדר דיוני ביניהם (להלן ההסדר הדיוני הראשון) לפיו יובא הסכסוך להכרעה בפני שמאי מכריע, שמונה בהסכמה, בהתאם להסדר הקבוע בחוק התכנון והבניה. הוסכם כי השמאי המכריע יפסוק אם פגעה התכנית במקרקעין, ומהו שיעור הפגיעה, אם אירעה; כמו כן הוסכם, כי הצדדים ישובו לבית-המשפט לאחר פסיקת השמאי, להכרעה בשאלות משפטיות. הסדר דיוני זה קיבל תוקף של החלטה. (3) חוות-דעתו המפורטת של השמאי המכריע ניתנה לאחר שמיעת הצדדים ושמאים מטעמם (כמוסכם) וביקור במקום, ביום 30.8.01. נקבע בה, כי התכנית פגעה במקרקעין בשיעור של 16,200 דולר. השמאי המכריע אמד את שיעור ירידת ערכם של המקרקעין בגין התכנית בין שווי המקרקעין ערב התכנית הפוגעת לבין שוויים לאחר שנכנסה התכנית לתוקף. בעת חישוב שוויים של המקרקעין ערב התכנית הפחית השמאי את השטח שהופקע בהפקעות קודמות. השמאי נימק הפחתה זו בכך שבתחומי העיר רעננה מגלם שווי השוק של המגרשים - עוד בטרם נכנסה תכנית המאפשרת הפקעה לתוקפה - ציפייה להפקעה עתידית לצרכי ציבור ללא פיצוי בשיעור של לפחות ארבעים אחוזים לפי סעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה. השמאי ציין כי ציפייה זו מתבססת על הפרקטיקה הנוהגת ברעננה באשר לביצוע הפקעות מסוג זה וכלשונו, כי ברעננה "כל קונה סביר היה מודע כי צפוי שמשטח החלקה יופקעו לצרכי ציבור עד למגבלת 40% לפחות" (עמ' 16 לחוות-הדעת); ועוד, כי "מניתוח היקף ההפקעות (שחזור) שהופקע בעבר מהחלקות עבור שטחי ציבור עולה כי היקף ההפקעות הכולל איננו עובר את השיעור המירבי של 40% המותר להפקעה ללא תשלום פיצויים". יצוין כי הצדדים טענו בפני השמאי זה בכה וזה בכה בנושא ארבעים האחוזים. (4) בבית-המשפט המחוזי טענו המערערים, כי בחוות-דעתו של השמאי נפלה טעות משפטית, אשר התבטאה בשיטת החישוב שבה נקט לקביעת שיעור הפגיעה במקרקעין. לטענת המערערים, ההפחתה מן השווי שבו הוערכו המקרקעין בשלב הקודם לכניסת התכנית לתוקף לא נעשתה כדין. (5) המשיבה תמכה יתדותיה בקביעת השמאי באשר לפגיעה, ומנגד טענה כי אין המערערים ראויים לפיצויים בעקבות הוראת סעיף 200 לחוק התכנון והבנייה. פסקי הדין ג. (1) ביום 18.2.02 החליט בית-המשפט המחוזי על שמיעת ראיות לשם הכרעה במחלוקות שנתגלעו בין הצדדים. המערערים הגישו בקשת רשות ערעור על ההחלטה. בהחלטתו בבקשה מיום 2.9.02 ברע"א 5624/02 דחה בית-משפט זה (השופטת דורנר) את הבקשה, בכפוף להבהרה, כי על בית-המשפט המחוזי לפעול על-פי ההסדר הדיוני שאליו הגיעו הצדדים, ולהכריע בסכסוך ללא שמיעת ראיות, על יסוד הסיכומים שהגישו הצדדים; זאת תוך התעלמות מטענות בעניינים עובדתיים, ותוך בחינת השאלה האם למי מן הצדדים טענה משפטית המצדיקה התערבות בפסיקת השמאי המכריע. (2) בפסק-דינו מיום 17.9.02 אימץ בית-המשפט המחוזי את פסיקת השמאי המכריע, וקבע ללא נימוקים כי חוות-דעתו חפה מטעות משפטית. על פסק-הדין הוגשו ערעורים משני הצדדים. ביום 25.9.03, במהלך דיון בע"א 9796/02 ובע"א 9866/02 (בפני השופטים טירקל, גרוניס וחיות), אימצו הצדדים את המלצתו של בית-משפט זה והגיעו להסדר דיוני ביניהם, אשר קיבל תוקף של פסק-דין (להלן ההסדר הדיוני השני); נקבע כי הדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי לדיון בשאלות המשפטיות העולות מחוות-דעתו של השמאי המכריע, וכי על-פי טענות באי-כוחם של בעלי הדין – שיושתתו רק על חוות-הדעת ולא על חומר נוסף – יחזור בית-המשפט המחוזי ויתן פסק-דין מנומק במחלוקת. (3) בפסק-דין משלים מיום 7.9.04 שב בית-המשפט המחוזי וקבע כי פסיקת השמאי המכריע אינה לוקה בטעות משפטית, וכי אין מקום להתערב בה. בית-המשפט נימק את קביעתו בכך שהשמאי היה רשאי להביא בחשבון את ציפיות השוק לשינוי יעוד הקרקע ערב כניסתה לתוקף של התכנית, ובכך שבעשותו כן פעל על יסוד עובדות ונהגים שהוכחו בפניו (ודבר קיומם לא נסתר על-ידי המשיבה), ועל-פי שיקולים שמאיים, שאותם היה רשאי – ואף חייב – לשקול. נימוק נוסף שצוין הוא, כי בית-משפט לא יתערב בדרך-כלל בחוות-דעת שמאית, אלא אם נתגלתה בה שגיאה או טעות גסה ובולטת לעין, וכי לא הוכחה טעות כזאת במקרה דנן. הערעורים ד. (1) הן המערערים והן המשיבה ערערו בפנינו על פסק-הדין המשלים. בערעור שהגישו המערערים (ע"א 8736/04) נטען כי שגה בית-המשפט המחוזי בכך שלא קבע כי בפסיקת השמאי המכריע נפלה טעות משפטית, שהיא, כנטען, הפחתת ארבעים אחוזים משווי המקרקעין ערב התכנית הפוגעת בשל הפקעות צפויות ללא תמורה; הפחתה זו, לפי הטענה, מנוגדת להלכה פסוקה מזה שנים. עוד טען בא-כוח המערערים, כי שגה בית-המשפט שעה שהתיר להסתמך בחישוב שווי השוק על נוהג של הרשות – שלפי הטענה הוא בלתי חוקי - להפקיע ארבעים אחוזים משווי המקרקעין ללא תמורה. (2) בערעור מקביל שהגישה המשיבה (ע"א 447/05) נטען, כי שגה בית-המשפט קמא בכך שנמנע מהכרעה בטענות המשפטיות של המשיבה העולות מחוות-הדעת השמאית, על-פיהן היא זכאית לפטור מתשלום פיצויים למערערת לפי סעיף 200 לחוק התכנון והבניה, הואיל ולפי טענתה אין הפגיעה במקרקעין מכוח התכנית דנא עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין, ואין זה מן הצדק לשלם למערערים פיצויים. המשיבה השתיתה את טענתה על פסיקת בית-משפט זה בדנ"א 1333/02 הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ (פ"ד נח(6), 289, להלן דנ"א הורוויץ), שבה נדונה שאלת פטור מתשלום פיצוי ביחס לפגיעתה של אותה תכנית עצמה בחלקה 249 בגוש 6583 הסמוכה למקרקעין נשוא הערעורים. (3) לפנינו איפוא שני צדדים של אותה מטבע – לשיטת המערערים, חל סעיף 197 וניתן להפחית ארבעים אחוזים משומת השווי, ולשיטת המשיבה, הוראת סעיף 200 מאיינת את סעיף 197. ע"א 8736/04 (המערערים) - דיון ה. (1) מסגרתו הנורמטיבית של ערעור זה סובבת סביב סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, הדן בתביעת פיצויים בגין פגיעה על-ידי תכנית שלא בדרך הפקעה. הסעיף קובע: "(א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200." (2) השאלה המרכזית שאותה העלו המערערים בפנינו היא, האם כדין פעל השמאי המכריע – בבואו לפסוק את שומת הפגיעה במקרקעין ואת גובה הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק – כשהפחית משווי המקרקעין ערב התכנית הפוגעת, בהתבסס על ציפיית השוק להפקעה עתידית ללא פיצוי של ארבעים אחוזים מן המקרקעין. (3) המערערים טענו כי הפחתת השווי שביצע השמאי המכריע אינה כדין. הם ניסו לתמוך את טענתם בהלכה הפסוקה הקובעת, כי אין לרשות מקור חוקי להפחית 40% מן הפיצוי בגין פגיעה במקרקעין על-ידי תכנית לפי סעיף 197 לחוק. הלכה זו באה מפי הנשיא שמגר בע"א 761/85 ליפשיץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד מו(1), 342, 351: "ההלכה היא כי זכות הפיצויים בגין פגיעתה של תכנית לחוד, וזכות הפיצויים (על הגבלותיה) בגין הפקעה לחוד. רק לגבי זו האחרונה קבע המחוקק את הסייג המאפשר תשלום חלקי בלבד של הפיצוי (סעיף 190(א) לחוק, המחיל את דיני הרכישה לצרכי ציבור). לא כן לגבי התביעה לפי סעיף 197 לחוק: זכות הפיצוי קמה עם התכנית החדשה, הקודמת תמיד להפקעה שבאה מכוחה. הזכות מוגבלת מכוח סעיפים 201-200 לחוק, ואין בעובדה ששונה יעוד הקרקע על מנת לאפשר את ההפקעה, כדי לפגוע בזכות הפיצויים בגין אותו שינוי, אשר קמה למי שנפגע מהתכנית החדשה. בשלב זה של שינוי היעוד אין להפחית מן הפיצויים 40% ללא תשלום, הואיל ואינה קיימת הוראת חוק המתירה פגיעה כזו, להבדיל מההוראות לעניין ההפקעה גופה". ראו ע"א 474/83 ועדה מקומית ראשון לציון נ' חממי פ"ד מא(3), 370, 382; ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר-סבא, פ"ד מו(4), 627, 653; ע"א 6826/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר-סבא נ' דב חייט ו-24 אח' (לא פורסם); והאזכורים שבהם. לטענת המערערים יש למתוח את האיסור האמור החל על פעולת רשות תכנונית כך שיחול גם על פעולת שמאי מכריע. (4) אין בידי לקבל טענה זו, וזאת בהקשר של מציאות שוק ריאלית-כלכלית, שאותה משקפת עבודתו של שמאי, בשונה מן התפיסה המשפטית המנחה את פעולתה של רשות תכנונית והמגבילה אותה. יש להבחין בין מצב שבו ערך השוק של המקרקעין מביא בחשבון, בחיי המעשה, הפקעה אפשרית בשיעור 40%, כאשר הדבר תואם את המציאות הכלכלית, לבין מצב שבו מבקשת הרשות לנכות 40% מסכום הפיצוי לפי סעיף 197 מכוח סמכותה התיאורטית להפקיע 40% מהמקרקעין. במצב הראשון, הירידה בערך המקרקעין משקפת את ערך השוק שלהם. במצב השני, ההפחתה בערך המקרקעין היא תוצאה של מעין-הפקעה. במקרה הראשון שווי השוק של המקרקעין בנקודת זמן מסוימת נגזר מהערכת השוק באשר למכלול המידע הנתון ביחס למקרקעין. מכלול מידע זה עשוי לכלול בין היתר גם ציפיות והערכות לגבי אפשרויות לתמורות עתידיות במצבם של המקרקעין (ראו רע"א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות נ' לוסטרניק ובנו, פ"ד נז(5), 529, 538-536 והאזכורים שם). במקרה השני מדובר בהפחתה, מעין-הפקעה, מערכו של הפיצוי בגין פגיעה על-ידי תכנית לפי סעיף 197. פעולה כזו אינה מותרת לפי ההלכה דלעיל, והרשות אינה יכולה לפעול אלא על פי סמכויותיה. ואולם – והמערערים אינם טוענים אחרת - אין פעולה כזו באה בגדר המקרה שלפנינו. אכן, ההבחנה שערכנו דקה היא, אך תקפה ויש בה לדעתי משום צדק לכולי עלמא. ירידת ערך המקרקעין בנידון דידן נכנסת בדלת אמותיו של המקרה הראשון. השמאי המכריע אמד את שווי השוק של המקרקעין בכל נקודת זמן לפי אמות-מידה שמאיות-כלכליות ועל-פי שווי השוק. שווי זה התבסס, בין היתר, על ציפיות השוק להפקעה עתידית, ללא פיצוי, של עד 40% מן המקרקעין בהתאם לנוהג של הפקעה כזו, המתקיים ברעננה בנסיבות מעין אלה על-פי קביעת השמאי – שלא נסתרה על-ידי המערערים. לפיכך, מסקנתי היא כי לא נפלה טעות משפטית בפסיקתו של השמאי המכריע, וכאמור, ההסדר הדיוני מנע כניסה לעניינים עובדתיים. עם זאת יש לומר, לדעתי, כי במקום שבו בשלב הראשון – שלב הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק - גולמה במסגרת ההערכה השמאית ירידה של עד 40% בשווי המקרקעין בשל ציפיות השוק להפקעה עתידית ללא פיצוי בשיעור זה, לא תוכל הרשות התכנונית בשלב השני – שלב ההפקעה גופו, אם וכאשר יגיע – להפקיע 40% ללא פיצוי. תוצאה אחרת יהיה בה כדי להביא להפחתת יתר של שיעור הפיצוי הכולל אשר לו זכאי הנפגע בסיכומם של שני השלבים, שכן בשורת הסיכום יימצא ניזוק, בעמדו מול הפחתת פיצוי של 64% תחת 40%. בכך נתתי אל לבי את דברי הנשיא שמגר בפרשת חממי (בעמ' 383-382): "לדעתי, יש להתחשב בכך שמחיר השוק של החלקה עשוי להיות מושפע מהסיכוי שארבעים אחוזים מהחלקה יופקעו ללא תשלום, שכן, אחרת, עשוי להיווצר מצב שבו יופחתו פעמיים 40% ללא תשלום. הפחתה אחת עשויה להתבצע בשלב ההערכה הראשונית של החלקה במצבה ערב התכנית, באם היא לוקחת בחשבון את הסיכוי שמן הקרקע יופקעו 40% ללא תשלום. ההפחתה השניה תהא בשלב קביעת הפיצויים עבור ההפקעה. כדי למנוע את הכפילות האמורה, הרי כאשר החלקה מופקעת כולה אין, לדעתי, להפחית מן הפיצויים, 40% ללא תשלום גם בשלב השני - שלב ההפקעה. לפיכך, בשני השלבים - שלב שינוי הייעוד ושלב ההפקעה - לא תבוצע הפחתה מן הפיצויים. בחינתן של האפשרויות השונות מעלה, כי דרך זו היא הרצויה: (א) חלקה, המוערכת על ידי השמאי תוך הבאה בחשבון של הוראת החוק המתירה הפקעה של 40% ללא תשלום, המופקעת כולה, אין הצדקה להפחית ממנה 40% ללא תשלום בשום שלב: בשלב שינוי הייעוד - בשל היעדר הוראת חוק כמבואר כבר לעיל. בשלב ההפקעה - בשל כך שארבעים אחוזים כבר הופחתו במסגרת ההערכה השמאית הראשונית, שנעשתה בקשר לשינוי היעוד. (ב) חלקה, המוערכת כחלקה נטו בשל כך שמחלקת 'האם' שלה כבר הופקעו ארבעים האחוזים המותרים, והמופקעת כולה, פשיטא, כי אין להוסיף ולהפחית 40% מן הפיצויים: בשלב שינוי הייעוד – בשל העדר הוראת חוק; בשלב ההפקעה – בשל כך שהזכות להפקעה ללא תשלום מוצתה כבר בשלב מוקדם יותר...". ער אני לכך שדובר שם בחלקה המופקעת כולה, ושבעניין זה לא הביעו השופטים האחרים בהרכב את דעתם, אך דומני שיש מקום לכך גם בכגון ענייננו, כדרך המשקפת שקלול של מציאות חיים עם הוגנות. (5) אחר שנכתבו דברים אלה עיינתי בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן; באותו עניין נאמר (בדעת הרוב של הנשיא ברק בהסכמת השופטת ביניש, אל מול דעת השופט לוי), כי הפחתה לצרכי ציבור בחישוב שערך בית המשפט המחוזי "נעשתה משום ההערכה השמאית שאלמלא ההפקעה הנדונה, אפשרות סבירה היא שאחוז מן הקרקע היה מופרש לצרכי ציבור ללא זכות לפיצוי... הסיכוי כי תתבצע הפקעה חלקית כזו ללא תמורה מופנם באופן עקרוני, במחיר השוק של הקרקע. נתון זה נלקח בחשבון בהערכה שמאית של שווי המקרקעין לצורך אבדן הפיצויים... עולה מפסק הדין (המחוזי דשם – א"ר) כי הניכוי של 40% נעשה לצורך חישוב שווי הקרקע אלמלא ההפקעה, מתוך הנחה שאילו פיתוח הקרקע לבניה היה מתממש על-ידי הבעלים עצמם, היה סיכוי ודאי של הפקעה ללא פיצוי בגובה 40% עבור שירותי ציבור שונים. דבר זה נעשה במסגרת הערכת השווי השמאי של המקרקעין ולא כניכוי מכוח הוראות החוק. עניין לנו בממצא עובדת-שמאי של בית המשפט המחוזי ולא בקביעה נורמטיבית בדבר תחולת הוראות החוק המתירות הפקעה חלקית ללא פיצוי... ההפחתה השמאית היא בגדר ממצא עובדתי של בית המשפט המחוזי". כך בדומה אף בענייננו. (6) לעניין הטענה בדבר אי חוקיות הנוהג של הרשות התכנונית להפקיע עד 40% ללא תשלום פיצוי, זו לא נתמכה באסמכתאות. מכל מקום הוכח בבית-המשפט קמא כי חוות-דעתו של השמאי נעשתה באופן המקובל בקרב שמאים בנסיבות המקום, וזו – ורק זו לדעתי – היא השאלה העומדת לדיון במקרה שלפנינו. (7) לפיכך אציע לחברי שלא להיעתר לע"א 8736/04. (8) משקראתי את חוות דעתה של חברתי, החולקת על דעתי, נתעוררו בי שאלות שביקשתי לבדקן. שבתי ונדרשתי לכך, אך חוששני כי אין בידי להסכים עמה, ונותרתי בדעתי. הטעם העיקרי הוא הבדל גישה באשר לתכליות – תכלית התשלום בעבור השבחה (סעיף 196(א)) אל מול תכלית הפיצוי בגין פגיעה (סעיף 197), שחברתי, באורח שובה לב, ערכה הקבלה ביניהם, בהסתמכה בין השאר על פסק הדין הנזכר בעניין לוסטרניק. כפי שציינה חברתי, וצוין גם על-ידי חברי השופט לוי בעניין לוסטרניק לגבי ההשבחה קובעת התוספת השלישית לחוק בסעיף 4 (7), כי "השומה (שאליה מפנה סעיף 196 א – א"ר) תיערך ליום תחילת התכנית, או ליום אישור ההקלה או השימוש החורג, בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק חופשי". סעיף 197 קובע את זכאות הפיצויים, וסעיף 198 קובע את תפקידו של השמאי המכריע. התכלית - הרציונל - בהיטל ההשבחה הוא פיצוי לרשות על כך שהיא היא, בתכנית המשביחה, אשר גרמה להשבחה. פסק דין לוסטרניק בא להבטיח כי לא תעוקר ותסוכל באורח מלאכותי כוונתו של המחוקק על-ידי כך ששווי השוק לא יפורש באורח השולל כל השבחה שהיא, והדבר נעשה לפי פסק הדין על-ידי ניטרול הציפיות. אך כשהמדובר בפיצוי, התכלית - הרציונל – היא מניעת הפגיעה בזכות הקניין. אם השווי הנקבע הוא השווי בשוק, לא הפסיד בעל הנכס, שכן מה שיכול היה לקבל במכירה בשוק לא היה אלא מה שקובע השוק על פי הציפיות, ולפיכך אין הבעלים מפסיד, מה גם שאבקש לקבוע מפורשות, כי לא יוכל להיות ניכוי של 40% פעמיים אלא פעם אחת בלבד. אטעים: חברתי ואני מבקשים להשיג אותה מטרה, של הגינות כלפי בעל הנכס מצד קופת הציבור, ואי פגיעה בקניינו, כשם שבעניין השבחה מבקשים שנינו שקופת הציבור לא תצא ניזוקה. אך בנידון דידן, בשונה מן ההשבחה, הציפיות הגורמות למחיר השוק הן עניין ריאלי, שבחיי המעשה, ולכן אין קניינו של בעל הנכס נפגע, ואילו בהשבחה כל תכלית הפרשנות היא למנוע שקופת הציבור תצא וידיה על ראשה. ובסופו של יום: חוששני כי התוצאה העולה מחוות דעת חברתי היא שהבעלים יקבל מן הרשות יותר מאשר היה מקבל במכירה חופשית לקונה מרצון. מסופקני, בכל הכבוד, אם אפשר להלום זאת. (9) נתחזקתי בדעתי מעיון בפירוט הטענות שהעלו הצדדים בפני השמאי המכריע בישיבה מיום 2.7.01 כמופיע בחוות הדעת מיום 30.8.01. שמאי הועדה המקומית נדרש לנושא 40% בציינו בסעיף ג' "יש להביא בחשבון במצב קודם את העובדה כי ברעננה ידעו שמפקיעים עד 40% ללא תמורה ומעבר לכך משלמים פיצויי הפקעה (היום ההפקעות משטחים חקלאיים מגיעות לכ- 60% - 70%). לפיכך קונה סביר היה מביא בחשבון כי מדובר בחלקות שבעתיד צפוי כי יופקעו מהם שטחים למטרות ציבור". שמאי הבעלים לא נדרש לכך, אולם בא כוחם ציין, כי אינו מסכים עם גישתו של שמאי הועדה. בסופו של יום קבע השמאי המכריע - כאמור - כי "כל קונה סביר היה מודע כי צפוי שמשטח החלקה יופקעו שטחים לצרכי ציבור עד למגבלת 40% לפחות. כל קונה סביר יכול היה להתעניין ולברר מה היקף ההפקעה הקיים והאם צפויה הפקעה נוספת", ולכן בחן את שווי החלקות "בהתאם לשטח שנקבע לאחר ההפקעות לצרכי ציבור...". הויכוח שבין הצדדים בסיכומיהם בבית המשפט המחוזי היה בשאלה אם יש להתחשב בהפקעות צפויות עתידות. (10) עיינתי גם בעבודותיהם של המלומדים. המחברת פרופ' דפנה לוינסון-זמיר בחיבורה פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (ראו עמ' 113-110) אמנם נוקטת בגישה בסיסית הבאה להגן על זכויות בעלי המקרקעין, גישה שאף אנכי – בכל הכבוד – שותף לה, אך מציינת עם זאת (עמ' 169) כי "באיזורים עירוניים שטרם נבנו, המיועדים לבניה למגורים, ואשר דורשים כמות רבה של שירותי ציבור (ראו בתים משותפים), אם טרם נעשו הפקעות ללא פיצוי מקרקעות כאלה, ההנחה היא שמחיר השוק שלהן משקף, בין היתר, סיכוי ודאי להפקעה בשיעור שלא יפחת מ-40%". דומה שבנידון דידן זוהי התמונה, וכך – דומני – הבין זאת גם הנשיא ברק בפרשת אסלן. אמנם, יהיו לדעת המחברת מקרים שבהם אין הפגיעה מופנמת באופן מלא במחיר המקרקעין, ויש גם חשש להפחתה כפולה של הפיצויים (עמ' 171-170); ואולם, לענייננו הביא השמאי המכריע בחשבון את המחיר המקובל ברעננה, ונוכח האמור בחוות דעתו מתייתר גם החשש לכפל פגיעה. גם המלומד פרופ' אהרן נמדר (בחיבורו פגיעה במקרקעין) מציין על פי פסיקה שציפיות הן חלק מן המערך החישובי לעניין סעיף 197 (סעיף 312); המטרה היא להשיב את הבעלים למצב שבו היה לפני הפגיעה (סעיף 864). עם זאת מביע המחבר את החשש כי אם תוטמע נטילת 40% במחיר השוק של מקרקעין יהיו בעלי המקרקעין מוכים פעמיים, פעם בקביעת שווי שוק נמוך לקרקע עובר לפגיעה, ופעם שניה בלקיחת 40% ללא פיצוי. ולכן יש להתעלם מההפקעה "ואין להתייחס לספקולציה שאם המקרקעין היו מופקעים מותר היה להפקיע 40% ללא פיצוי" (עמ' 812). לשיטתי אין המדובר בספקולציה, שכן זהו המחיר שישלם קונה סביר, ואם כן התרופה לחשש הפגיעה הכפולה היא כאמור בחוות דעתו לעיל, קרי, למנוע זאת בשלב הבא. המחבר נמדר עצמו מותח ביקורת על הלכת חממי (ס' 817) בנימוק כי אינה מושתתת על בסיס משפטי איתן (ראו גם ר' בר "הערות בדבר היחס שבין הפקעה ללא פיצוי לפיצויים בדבר שינוי ייעוד" מחקרי משפט ה' 264); אך חרף זאת לשיטת המחבר נמדר (הע' 112 בס' 817), קביעת השמאי לגבי שווי המקרקעין אינה "כזה וראה וקבל" אלא יש לנקוט בכלל המשפטי של התעלמות משווי השוק; ההלכה לשיטתו נכונה גם אם יש בה בעייתיות, מטעמי מדיניות משפטית רצויה. ראו גם א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין, 64, המציין כי יש להתעלם מהשפעת שווי השוק ועם זאת יש להתחשב בשווי הליך לפי ציפיות הצדדים במועד הקובע. (11) אולי קוצר המשיג הוא, אך התרשמותי בראיה כוללת היא כי המחברים, כמו גם הפסיקה, נקלעו בנושא זה לסתירות. במישור הערכי היינו כולנו רוצים להנחיל לשוק את המחשבה שהפיצוי בזיקה לציפיות אינו צריך להיות בעיניים שמאיות בלבד – אלא יש להביא בחשבון פרמטרים נוספים. אך המציאות טופחת על פנינו, ובטוחני שהכל יסכימו שאין מקום שהאזרח יקבל מן הרשות יותר ממה שהיה מקבל בשוק החופשי. אכן, בית המשפט ניסה פעם אחר פעם בפסיקה שנסקרה משנות השמונים והתשעים לקבוע הלכה שבה ינוטרלו הציפיות, קרי, השווי למכירה בשוק לא יהיה הגורם המכריע. אך המציאות לא כך נתעצבה, וראיה לדבר ענייננו, קרי, הערכת השמאי המכריע ב-2001. איני רואה מנוס מלכת בדרך שהוצעה, ובעיני הפתרון למניעת כפל פגיעה כאמור, שבשלב השני תישמר הרשות מהפקעה נוספת של 40% המביאה את מכלול ההפקעה ל-64%, דבר שאין לאפשרו. ע"א 447/05 (המשיבים) - דיון ו. (1) המסגרת הנורמטיבית של ערעור המשיבה עניינה סעיף 200 לחוק התכנון והבניה, הדן בפטור מתשלום פיצויים. הסעיף קובע: "לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". (2) פרשנות תנאיו של סעיף 200 לחוק נדונה בדנ"א הורוויץ. בפסק-הדין נקבע בדעת רוב מפי המשנה-לנשיא אור (בעמ' 296-295) כדלקמן: "סעיף 200 לחוק מהווה חריג לכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 197 לחוק. הסעיף קובע, כי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פטורה מתשלום פיצויים בהתקיים שלושה תנאים: (א) הפגיעה הנגרמת על ידי התכנית נמנית עם אחד מ-11 סוגי מקרים הקבועים בסעיף 200 לחוק; (ב) הפגיעה "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין" (להלן: תנאי הסבירות); (ג) "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (להלן: תנאי הצדק). שלושת התנאים הם מצטברים (ראו: ע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל, הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז, פ"ד מז(3) 872, 877). על בעל המקרקעין הנפגע מוטל נטל השכנוע להראות כי העיקרון הכללי, של חובת פיצוי, חל עליו. משעמד בנטל זה, עובר נטל השכנוע לוועדה המקומית להוכיח את קיומם של מכלול תנאי הפטור (ראו לדוגמא, פרשת פרי הארץ בעמוד 650) ... די בכך שהוועדה המקומית תיכשל בהוכחת קיומו של אחד משלושת תנאי סעיף 200, כדי שיחול עליה העיקרון הכללי בדבר חובת תשלום הפיצויים." לעניין תנאי הסבירות נקבע בדנ"א הורוויץ (בעמ' 304-303) כי דרושה עריכת איזון בין זכות הקניין לאינטרס הציבור על-פי שלושת השיקולים הבאים: גודל הירידה בערך המקרקעין הנפגעים; מידת "פיזור" הנזק; ואינטרס ציבורי חיוני הגלום בתכנית. כן נקבע כי שיקולים אלה אינם מהווים רשימה סגורה, וכי את שאלת קיומם של שיקולים נוספים שיש לשקול במסגרת זו יש להותיר להתפתחותה העתידית של ההלכה. ראו גם דברי הנשיא ברק בע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון נ' יהודית הורוויץ פ"ד נו(4), 913, 946-945. באשר לתנאי הצדק נפסק בדנ"א הורוויץ (בעמ' 304) כי מדובר בתנאי פתוח וגמיש המתבסס על שיקולים מגוונים, אשר משתנים ממקרה למקרה על פי העובדות הקונקרטיות הנחשפות לפני בית-המשפט בעניין הנדון לפניו; ראו דברי השופט מלץ בפרשת פרי הארץ בעמ' 655; כן ראו נמדר, פגיעה במקרקעין, ס' 914-913 בעמ' 270-266, לרבות ההידרשות לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו ולהשפעתו, על פי הפסיקה בענייני קניין. המחבר פרופ' ח' דגן בספרו קניין על פרשת דרכים מנתח את פסקי הדין בעניין פרי הארץ והורוויץ מתוך תמיכה בגישה הפלורליסטית-הליברלית-הריאליסטית - כהגדרתו - של הקניין אל מול התפיסה המוניסטית-הליברטריאנית-הפורמליסטית (עמ' 15). התפיסה הפלורליסטית-הליברלית אינה דוגלת ב"ריבונות" הקניינים הפורמליים, שיסודה ברעיון החרות אך תוצאתה אינדיבידואליזם וניכור לקהילה (ראו בין השאר עמ' 15, 26, 32, 55, 517). לשיטתו (עמ' 167), יש ללכת בדרכם של השופטים אור, ברק וריבלין בדנ"א הורוויץ בהקשר הנורמטיבי-הערכי, אך יש לעשות כן במסגרת של כללים ערכיים, ולא בדרך של בחינת כל מקרה לגופו, וזאת ברוח פרי הארץ; הדברים נובעים מתוך גישה (עמ' 165) שאיננה מייחסת חשיבות מופרזת לשאלת חיוניותו של הפרויקט הציבורי ופיזור הנזק (כדרכו של השופט חשין בדנ"א הורוויץ). לדעתו, קביעת כללים מצמצמת את התלות בשיקול דעת, היא מעודדת השקעה ומוזילה התדיינויות, ומקדמת שוויון (עמ' 169-168). לא אדרש כאן לכללים הפרטניים שהציע פרופ' דגן. כשלעצמי, נראית לי מחד גיסא הגישה הפלורליסטית-הליברלית בתחום הקניין, כחלק מערכיותה של מדינת הרווחה וכמחייבת פירוש רחב לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, לרבות בכלל ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, עם זאת, מאידך גיסא, הקושי המובנה הכרוך בגישה זו הוא יישומי, קרי, כיצד להבטיח כי רשויות הממשל יפעלו באורח הגון, צודק ויעיל, הן בפגען בקניין היחיד ("הנטילה השלטונית") והן בחלקו את משאבי הציבור ("הצדק החלוקתי"). אלה חורגים, אמנם, ממסגרת דיוננו. ראו גם יעקב אבי ברוך טירקל, "פרשת הורוויץ – בין פסק הדין בערעור לבין פסק הדין בדיון הנוסף – גבולותיו של תחום ה'סביר'", מקרקעין ד' 3, 12: "היום נוטה אני להסכים עם הנשיא, כי בחינתו של 'מתחם הסביר', המקובלת במשפט הישראלי בתחומים שונים, אינה בחינת דווקנית הנקבעת על-ידי אמות מידה חד משמעיות, אלא בחינה מורכבת המתיחסת לנסיבותיו של העניין". זאת – לשיטת השופט טירקל במאמרו – בשונה מן המבחן הכלכלי שהיה מקובל ככלל. ובאשר לנושאים כגון ענייננו שלנו, סבורני כי בסופו של יום, ובמסגרת עקרונות של מדיניות וכללים רחבים שנקבעו בפסיקה, ההכרעה תהא בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. (3) בנידון דידן, השאלה המרכזית שאותה העלתה המשיבה בגדר ערעורה היא האם כדין נמנעה הערכאה קמא מלדון בטענותיה העובדתיות לעניין התקיימותם של התנאים המצויים בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה בענייננו, טענות שאילו הוכחו היו מקנות לה פטור מתשלום פיצויים למערערים לפי סעיף 197 לחוק. נראה כי נוכח ההסכמות הדיוניות אליהן הגיעו הצדדים לגבי אופן התנהלות התיק, יש להשיב על שאלה זו בחיוב. במהלך הדיון בערעורי הצדדים ע"א 9796/02, ע"א 9866/02 על פסק-דינו של בית-המשפט קמא הגיעו הצדדים כאמור להסדר הדיוני השני ביניהם מיום 25.9.03, אשר קיבל תוקף של פסק-דין. הסדר זה קבע כדלקמן: "לפי המלצתנו הסכימו באי כוח בעלי הדין להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לדיון בשאלות המשפטיות העולות מחוות-דעתו של השמאי המכריע. על פי טענות באי כוח בעלי הדין – שיושתתו רק על חוות הדעת ולא על חומר נוסף – יחזור בית המשפט המחוזי ויתן פסק דין מנומק במחלוקת" (ההדגשות אינן במקור – א"ר). מתוקף ההסדר הדיוני השני מיום 25.9.03 כבלו הצדדים את עצמם – ואיני מביע דעה אם היה בדבר למעלה מן הצורך, והאם היה בכבילה זו הכרח לפי ההסדר הדיוני הראשון מיום 1.5.01 – לבל יובא "חומר נוסף" לפני בית המשפט קמא; כל שקיים בפניו קמא, לפי הסדר זה, היא חוות-דעתו של השמאי המכריע, הא ותו לא. ברי, איפוא, כי הטענות העובדתיות הנוספות שהעלתה המשיבה בפני בית המשפט קמא בדבר התקיימותם של תנאי סעיף 200 לחוק במקרה דנן, ואשר נפקד לשיטתה מקומן מחוות-דעתו של השמאי המכריע, הן בבחינת אותו "חומר נוסף", אשר לגביו פסק בית-משפט זה, לפי הסכמת הצדדים, כי ההכרעה בתיק לא תושתת עליו. (4) עולה מכאן, כי הימנעותה של הערכאה קמא מלדון בטענותיה העובדתיות הנוספות של המשיבה בדין יסודה. הדברים בעינם אף אם לגופם של דברים – אלמלא ההסדר הדיוני השני – היה מקום לבחון עובדתית האם מתקיימים בנסיבות תנאיו של סעיף 200 לחוק התכנון והבניה, ואיני קובע מסמרות בשאלה זו. במצב דברים זה, וכיוון שבחוות-דעתו של השמאי המכריע כשלעצמה אין די נתונים מבחינה עובדתית לצורך הכרעה במכלול השיקולים הנצרכים לבחינת התקיימותם של תנאי הסבירות והצדק של סעיף 200 לחוק, אין לומר כי המשיבה הרימה את הנטל להוכיח את התקיימותם במקרה דנן של התנאים לחריג הפטור מפיצוי המעוגן בסעיף 200. לפיכך שבים אנו לכלל הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק. (5) המשיבה טוענת עוד (ראו השלמת טיעונים בכתב מטעמה מיום 20.7.04, עמ' 2), כי פסיקתו של בית-משפט זה בדנ"א הורוויץ, לגבי פגיעה מכוח התכנית בחלקה סמוכה למקרקעין - מאששת את טיעוניה בדבר התקיימות תנאי סעיף 200 במקרה דנן. לפסיקה זו המתין בית-המשפט קמא טרם נתן את הכרעתו ואליה הפנה את הצדדים להתייחס בהשלמת סיכומיהם לאחר שניתנה, בכפוף להסדר הדיוני השני מיום 25.9.03 (ראו החלטת בית-המשפט קמא מיום 28.1.04). ואולם, טענה זו של המשיבה אינה מיוסדת על אדנים חזקים דיים. בפסק-הדין בדנ"א הורוויץ נקבע כי הפגיעה של התכנית בחלקה דשם אינה עומדת לא בתנאי הסבירות ולא בתנאי הצדק (דעת-רוב של ארבעה ושל שישה מתוך שבעה שופטים, בהתאמה). בענייננו נכבלו הצדדים מכוח החלטת הערכאה קמא מיום 28.1.04 בדלת אמותיה של חוות-הדעת השמאית, על פי ההסדר הדיוני השני. והנה, הלכת דנ"א הורוויץ (בעמ' 1217) קבעה, כי על בחינת עמידתה של פגיעה מכוח תכנית במבחני סעיף 200 לחוק להיעשות בשים לב לנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. לפיכך, אין בידי הצדדים לשאוב מבאר הנסיבות העובדתיות של המקרה דהתם כדי למלא את המחסור במים חיים של נסיבות עובדתיות רלבנטיות במקרה דהכא. הקביעה איננה מכנית. העובדה שבית משפט זה ראה בעניין הורוויץ פגיעה של 11% כפגיעה שאיננה מזכה, איננה משליכה בהכרח על ענייננו, ומכל מקום לא הוכח כזאת. (6) לשם הבהירות - באשר לטענת המשיבה, לעניין הסבירות, כי שיעור הפגיעה הממוצע בחלקות המערערים (10.75%: בחלקה 1- 14.5%, ובחלקה 2- 7%) נמוך משיעור הפגיעה שבחלקה נשוא דנ"א הורוויץ (11.8%), יוזכר כי נפסק בדנ"א הורוויץ שאין אחוזי הפגיעה מהווים המדד היחיד לבחינת סבירותה של הפגיעה במקרקעין לפי סעיף 200. נפסק כי אחוז הפגיעה הוא שיקול אחד – ולא המרכזי בהכרח – לעניין זה. בנוסף אליו יש לבחון להשוות את עוצמת הפגיעה בחלקות אחרות, וכן לבחון את מידת חיוניותו של האינטרס הציבורי שאותו באה התכנית להגשים. כן נפסק כי יתכנו שיקולים נוספים. כפי שכבר נאמר, הצבת תשתית עובדתית לגבי השיקול הראשון גרידא, אין בה די להכרעה במבחן הסבירות של סעיף 200. (7) בנסיבות ענייננו, לא ראיתי מקום להתערב בקביעת בית המשפט קמא, ואציע לחברי שלא להיעתר אף לע"א 447/05. ז. (1) לקראת חתימה לא אמנע מלציין כי המשפט העברי מכיר באפשרות שהמלך – המדינה – יפקיעו מאדמות הציבור לצרכי הציבור. ראו רמב"ם נזיקין, גזילה ואבידה ה' ט"ז-י"ז: "מלך שכרת אילנות של בעלי בתים ועשה מהן גשר, מותר לעבור עליו, וכן אם הרס בתים ועשה מהן גשר מותר לעבור עליו, וכן אם הרס בתים ועשאן דרך או חומה מותר ליהנות בה וכן כל כיוצא בזה שדין המלך דין; במה דברים אמורים, במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזוינים שאין דיניהם דין, וכן מלך זה וכל עבדיו גזלנים לכל דבר". (2) וכך גם שולחן ערוך חושן משפט ש"ט, ח': "… וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו ושמשיו בני המדינה ולקח שדהו או חצרו אינו גזל ומותר ליהנות בה, והלוקחה מהמלך הרי הוא שלו ואין הבעלים מוציאין מידו, אבל מלך שלקח שדה או חצר של אחד מבני המדינה שלא בדינים שחקק הרי זה גזלן, והלוקח ממנו מוציאין הבעלים מידו, כללו של דבר, כל דין שיחקוק אותו המלך לכל ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו אינו גזל, וכל שיקח מאיש זה בלבד שלא כדת הידוע לכל אלא חמס את זה, הרי זה גזל" (ראו רמב"ם שם י"ד). (3) הדברים משמיעים לדעתי – ועלינו לזכור כי המדובר במלכויות קדם – כי גם בתוך שרירותה של מלכות מוצב ערך החוקיות, קרי, הדברים צריכים להיעשות לפי דין כללי ולא על בסיס של התעמרות ביחיד. זו הציפיה מרשות הפועלת על פי דין; ראו גם הרב ד"ר שמעון פדרבוש "המשטר הכלכלי", בתוך משפט המלוכה בישראל, מה' 2, 125. סוף דבר ח. התוצאה היא כי אם תישמע דעתי, לא ניעתר לשני הערעורים, והצדדים ישאו כל אחד בהוצאותיו. ש ו פ ט השופטת א' חיות: 1. מקובלת עלי מסקנתו של חברי הנכבד השופט רובינשטיין כי ע"א 447/05 דינו להידחות. זאת משום שההסכמה אשר מכוחה הוחזר הדיון לבית משפט קמא, כהחלטתו של בית משפט זה מיום 25.9.2003, חסמה בפני המערערת את הדרך להעלאת טענות לעניין תחולת סעיף 200 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה). לעומת זאת, לא אוכל לצרף את דעתי לדעתו של חברי בכל הנוגע לטענות שהועלו בע"א 8736/04 ואילו נשמעה דעתי, היה ערעור זה מתקבל. 2. לצורך חישוב ירידת הערך שנגרמה למגרשים נשוא הערעור (חלקה 233 וחלקה 241 בגוש 6583) בעקבות תוכנית רע/166/1 (להלן: התוכנית הפוגעת), השווה השמאי המוסכם א' קמיל בין המצב התכנוני הקודם שחל על מגרשים אלה לפי תוכנית רע/1/1א (להלן: התוכנית הקודמת) ובין המצב התכנוני החדש על פי התוכנית הפוגעת. במסגרת השוואה זו הביא השמאי בחשבון לגבי כל אחת מהתוכניות את היקף זכויות הבנייה, אופי הבינוי, מגבלות הבנייה ושאר אלמנטים המשפיעים על שווי הקרקע, אך סבר כי עליו להתעלם מן ההבדל שבין תוכניות אלה לעניין היקף השטחים להפקעה. זאת אף שלפי התוכנית הקודמת הסתכם היקף ההפקעה בכ-168 מ"ר מחלקה 233 ובכ-120 מ"ר מחלקה 241 ואילו על פי התוכנית הפוגעת הגיע היקף ההפקעה לכ-295 מ"ר מחלקה 233 ולכ-166 מ"ר מחלקה 241. את גישתו זו נימק השמאי כך: החל משנת 1965 מסמיך חוק התכנון והבניה להפקיע לצורכי ציבור ללא תשלום פיצויים עד 40% משטח המגרש בהתאם להגדרת "צרכי ציבור" כאמור בסעיף 188(ב). העיקרון המנחה הינו כי הצדק וההגיון לשלילת הפיצוי בגין הפקעת 40% מהמגרש מקורו בעובדה, כי עם הפקעת חלק זה חלה השבחה של היתרה, כפי שנקבע גם בפסיקה. החוק איננו מבחין בין בעלים הנהנים מן ההפקעה לבין כאלה שאינם מפיקים ממנו כל הנאה. הוראות חוק אלה והעיקרון המוצג הונהגו הלכה למעשה ברעננה במועד הקובע ואף נהוגים היום, כל קונה סביר היה מודע כי צפוי שמשטח החלקה יופקעו שטחים לצורכי ציבור עד למגבלת 40% לפחות. כל קונה סביר יכול היה להתעניין ולברר מה היקף ההפקעה הקיים והאם צפויה הפקעה נוספת. מעיון בתוכניות שאושרו על החלקות נשוא חוות הדעת ניתן לראות כי בין שני מצבי התכנון נעשו הפקעות הן במסגרת [התוכנית הקודמת] והן במסגרת [התוכנית הפוגעת]. ... מניתוח היקף ההפקעות (שחזור) שהופקעו בעבר מהחלקות עבור שטחי ציבור עולה כי היקף ההפקעות הכולל איננו עובר את השיעור המירבי של 40% המותר להפקעה ללא תשלום פיצויים. לפיכך אני סבור כי יש לבחון את שווי החלקות למועד הקובע בהתאם לשטח שנקבע לאחר ההפקעות לצורכי ציבור. הנה כי כן, השטח נטו אליו התייחס השמאי הן לצורך קביעת השווי במצב הקודם והן לצורך קביעת השווי במצב החדש, הוא אותו שטח עצמו – 1,288 מ"ר בחלקה 233 ו-730 מ"ר בחלקה 241 – המשקף את שטח החלקות לאחר ההפקעה על פי התוכנית הפוגעת. זאת משום שעל פי המדיניות התכנונית הנוהגת ברעננה צפויה ממילא בכל מגרש הפקעה בהיקף של עד 40% ומשום שההפקעה על פי התוכנית הפוגעת אינה מגיעה כדי שיעור זה ועל כן, אין לה לדעתו השפעה על השווי במצב החדש. 3. המערערים טוענים כי קבלת גישתו זו של השמאי מאיינת את ההלכה שנקבעה בע"א 474/83 ועדה מקומית ראשון לציון נ' חממי, פ"ד מא (3) 370 (להלן: עניין חממי) ולפיה אין הועדה המקומית רשאית לנכות 40% מתוך סכום הפיצויים שעליה לשלם על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה בגין תוכנית פוגעת, בשל הפקעה עתידית הנזכרת באותה תוכנית. לעניין טענתם זו של המערערים, מקובלת עלי האבחנה שהבחין חברי הנכבד השופט רובינשטיין בין הניכוי שאותו התיימרה הועדה המקומית לנכות בעניין חממי ובין שיקולים שמאיים, אשר במסגרתם ניתן להביא בחשבון ציפיות שונות של שוק המקרקעין לצורך קביעת השווי. אכן, בעניין חממי פסל בית משפט זה את הניכוי בשיעור 40% שביצעה הרשות מטעמים הנעוצים בעקרון חוקיות המינהל, בקובעו כי ללא הסמכה מפורשת בחוק לא הייתה הוועדה המקומית רשאית לנכות סכום זה מן הפיצויים שהשתלמו לבעל המקרקעין בגין תוכנית פוגעת. הלכה זו כשלעצמה, כפי שציין חברי בצדק, אינה שוללת את האפשרות כי השמאי הבוחן את ירידת ערך הקרקע הנפגעת יביא בחשבון, בין היתר, גם את ציפיות השוק באשר למצב התכנוני העתידי, לרבות ההפקעות הצפויות לגבי אותה קרקע. אלא, שמנקודה זו ואילך מתפצלת דרכי מדרכו של חברי השופט רובינשטיין, כפי שיבואר להלן. 4. הפגיעה במקרקעין על פי תוכנית פנים רבות לה ועמד על כך בית המשפט בע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט (1) 463, 475-473 (להלן: עניין ברעלי). במקרה שלפנינו, מדובר בפגיעה ישירה שנגרמה למקרקעין על ידי "התוכנית הפוגעת", בשל שינוי בהיקף הבנייה המותרת בהם לעומת התוכנית הקודמת. במסגרת תוכנית זו נכלל גם שינוי ייעוד של חלק מן המקרקעין לצורכי ציבור, אשר בעקבותיו צפויה בעתיד פגיעה נוספת באותם מקרקעין על דרך של הפקעה והפקעה זו עולה בהיקפה על ההפקעה הנדרשת לגבי מקרקעין אלה על פי התוכנית הקודמת אם כי אינה מגיעה כדי 40% משטח המקרקעין המותרים להפקעה ללא פיצוי. נראה לי כי אף שהפקעה עתידית כזו הינה בהחלט נתון רלוונטי מבחינה שמאית להערכת שווי שוק, הרי שבשל עקרונות יסוד הראויים להגנה ולזכות בכורה, אין מקום להביאה בחשבון לצורך קביעת שווי שוק של הקרקע הנפגעת במצב שקדם לתוכנית הפוגעת. גישתי זו נתמכת בדברים שאמר בית משפט זה ברע"א 4487/01 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רחובות נ' לוסטרניק, פ"ד נז (5) 529 (להלן: עניין לוסטרניק), לעניין שווי השוק של מקרקעין במצב קודם לצורך חישוב היטל השבחה. באותו מקרה ציין אמנם בית המשפט כי הנוסחה שאותה אימץ המחוקק להערכת שוויים של המקרקעין במצב הקודם ובמצב החדש לצורך חישוב היטל ההשבחה, היא נוסחת שווי השוק, וזו מביאה בחשבון יסודות אובייקטיביים וערכים של שוק חופשי. יחד עם זאת, הוסיף בית המשפט וקבע כי יש להוציא מכלל הנתונים האובייקטיביים המשפיעים על שווי השוק של המקרקעין ערב אישורה של התוכנית המשביחה את עליית המחירים הנגרמת בעטייה של אותה תוכנית, בציינו כי אחרת "יימוג כלא היה כל השבח הצפוי מתוכנית זו ובכך תסוכל כליל המטרה שלה נועד היטל ההשבחה" (שם, 538). הנה כי כן, שיקולים הנעוצים במדיניות ראויה של מיסוי ובהגנה על תכליתו של היטל ההשבחה לבל תיפגע, הובילו את בית המשפט לקבוע כי אין להביא בחשבון לצורך קביעת שווי השוק של מקרקעין במצב הקודם לתוכנית המשביחה, את ציפיות השוק הקיימות כתוצאה מהליכי התכנון לאישורה. במילים אחרות, הנוסחה של "שווי שוק" לא זכתה בעניין לוסטרניק ליישום מוחלט במובן הכלכלי הצרוף ונקבע כי ההתחשבות הרלוונטית בהשפעה שיש לציפיות השוק על מחיר הקרקע ערב אישורה של התוכנית המשביחה, צריכה לסגת מפני שיקולים הנעוצים בתכלית החקיקה. שיקולים אלה, כך נפסק, גוברים לעניין חישוב היטל ההשבחה על עקרונות שמאיים "טהורים" בקביעת שווי השוק על פי מצב קודם. 5. נראה לי כי מודל זה שאותו יישם בית המשפט בעניין לוסטרניק בכל הנוגע לחישוב היטל ההשבחה, ראוי ליישם בשינויים המחויבים גם לעניין חישוב הפיצויים המגיעים לבעל זכויות במקרקעין על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. החיוב המוטל על הועדה המקומית בהקשר זה נועד לפצות את הפרט על פגיעה בקניינו. פיצוי זה צריך לשקף באופן ראוי והוגן הטבה של הנזק אשר נגרם למקרקעיו של הפרט בשל התרומה הכפויה שהוא נדרש להרים למימוש הליכי תכנון המבוצעים על ידי הרשות. מבחינה זו, מבוססים הפיצויים המשתלמים על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה על ההכרה בחשיבותה של זכות הקניין כזכות יסוד של הפרט וכן על עקרונות של הגינות באשר לפיצוי המגיע לו בגין הפגיעה בקניינו. עקרון נוסף הנזכר על ידי מלומדים בהקשר זה הוא עקרון של יעילות ולפיו החובה המוטלת על הרשות לשלם פיצויים בגין פגיעה בקניינו של הפרט, יש בה כדי לשפר את תהליך קבלת ההחלטות של הרשות ולמנוע "יד קלה" באישור תוכניות הכרוכות בפגיעה כאמור (ראו: ד' לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (תשנ"ה) 102-59 (להלן: לוינסון-זמיר, פגיעות במקרקעין); א' נמדר פגיעה במקרקעין: פיצויים בגין נזקי תוכנית (תשס"ב) 34-33 (להלן: נמדר, פגיעה במקרקעין)). שיקולים נכבדים אלה שביסוד חובת הפיצוי הקבועה בסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, מצדיקים בעיניי התערבות בעקרונות שמאיים באופן המנטרל מן ההשפעות על מחיר הקרקע במצב שקדם לתוכנית הפוגעת את ציפיות השוק להפקעה עתידית ללא פיצוי. זאת, בין שמדובר בהפקעה עתידית קונקרטית של המקרקעין בהיותם מיועדים לצרכי ציבור על פי התוכנית הפוגעת, ובין שמדובר בציפייה כללית להפקעה עתידית באותם מקרקעין, בשל מדיניות גורפת של הפקעה ללא פיצוי בה נוקטת הרשות. גישה אחרת יש בה בעיני משום נגיסה שאיננה ראויה ואיננה הוגנת בפיצוי המגיע לפרט בגין הפגיעה בקנייננו, בהביאה בחשבון אקט פוגעני נוסף כלפי אותם מקרקעין מצד הרשות, אף שזה טרם התרחש בפועל ואף שהינו לעיתים פועל יוצא של התוכנית הפוגעת עצמה. תוצאה אבסורדית זו מכפילה את הפגיעה בקניין הפרט ואין לקבלה (ראו נמדר, פגיעה במקרקעין, 235. לרציונל דומה אותו יישם בית משפט זה בעניין פיצויי הפקעה, ראו: ע"א 473/76 מזרחי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לא (2) 253; ע"א 402/85 מרקוביץ' נ' עיריית ראשון-לציון, פ"ד מא (1) 133; ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פ"ד מט (1) 625, 633-632; לוינסון-זמיר, פגיעות במקרקעין, 171. אך ראו ע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן (טרם פורסם). ולעניין הקושי שמעוררות הפקעות ללא פיצוי באופן כללי ראו: ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה (4) 629; לוינסון-זמיר, פגיעות במקרקעין, 171-168; ח' דגן קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 136-135). אשר על כן, אילו נשמעה דעתי היה הערעור בע"א 8736/04 מתקבל באופן שהשמאי המוסכם היה מתבקש לשום מחדש את שוויה של הקרקע הנפגעת במצב קודם, בלא להתחשב לעניין זה בהפקעה העתידית הצפויה על פי התוכנית הפוגעת. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: 1. כחברי, השופטים רובינשטיין וחיות, גם אני סבור כי יש לדחות את הערעור בע"א 447/05, וזאת מן הטעמים שהציגו חברי. באשר לע"א 8736/04, ולאחר שהפכתי בדבר, מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת חיות. נימוקה של חברתי, בדבר המשקל המרכזי שיש להקנות לערך הפיצוי בגין פגיעה בקנין, מקובל עלי, ועל יסודו ראיתי להוסיף מספר דברים משל עצמי, כמבואר להלן. אקדים ואומר כי הסוגיה, כמרבית הפרשות שבאו בפני בית-משפט זה וענינן פסיקת פיצויים בגין פגיעות תכנוניות במקרקעין, היא מורכבת למדי ומשוועת להסדר חקיקתי, עדכני וקוהרנטי מזה המעוגן כיום בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובחקיקה הנלווית לו. 2. הגישה אותה נקט השמאי מר א' קמיל בחוות-דעתו עשויה להיראות, במבט ראשון, שובת-לב. לכאורה, אם לכל ידוע כי רשות תכנונית נוהגת להפקיע, כדבר שבשגרה, עד 40 אחוזים משטחן של כל חלקות המקרקעין שבתחומה בלא להתחייב בתשלום פיצויים, אך ברי הוא כי קונה סביר לא יסכים לשלם עבור קרקע, שטרם הופקע ממנה החלק האמור, מחיר שיש בו לשקף את ערכה אלמלא ריחפה מעליה עננת ההפקעה. ברם, כפי שציינה חברתי, השופטת חיות, אם בגישה זו יש ממש, הרי זה אך מנקודת מבטם של העוסקים במקצוע השמאות. ואילו אנו, שענין לנו בשאלת הדין ובה בלבד, איננו נדרשים להכריע בדבר תקינותה "השמאית" של חוות-הדעת שניתנה, אלא לבחון אם עולה היא בקנה אחד עם מצב הדברים המשפטי, המצוי והראוי כאחד. וברור הדבר, כי כמו מאליה תצעד המציאות "השמאית" בעקבותיה של זו המשפטית, ולא להפך. 3. שני הסדרים קבועים בו, בחוק התכנון והבניה, אשר תכליתם שיפויו של בעל מקרקעין בגין פגיעה שנפגע מידיה של רשות תכנונית. האחד הוא סעיף 197, הקובע את הזכאות לפיצוי עקב פגיעה שגרמה תוכנית, אשר לא עלתה כדי הפקעת הקרקע. שני הוא סעיף 190(א)(1), המתייחס להפקעה ולפיצויים המשתלמים בגינה. סעיף זה מפנה אל האמור בסעיף 20 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, לפיו הותרה הפקעה של עד 25 אחוזים משטחם של המקרקעין ערב ההפקעה, ללא תשלום פיצויים. אלא, שבחוק התכנון והבניה הוגבהה תקרת ההפחתה, וכיום מוסמכת רשות תכנונית להפחית עד 40 אחוזים מסכום הפיצוי בגין הפקעה. "הוראת הפחתה" זו היא מוקד לבעיות פרשניות קשות, אשר טרם באו על פתרונן המספק. ככל שהפכתי בדבר, לא ראיתי כיצד נוכל, בגדרי הפרשה שבפנינו, להתעלם מן המכשול הפרשני הקשור בסעיף 190(א)(1). ברם, אדגיש כי במקרה דנן דומה כי ניתן ראשית לצמצם את "פגיעתו הרעה" של הסעיף – בהשאלה מדברי השופט י' אנגלרד בע"א 7959/00 עזר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה, פ"ד נו(2) 365 –וזאת על-יסוד ההלכה שנפסקה זה-מכבר בבית-משפט זה בדבר האבחנה בין הפיצוי, המשתלם לפי סעיף 197, לבין זה שמכוחו של סעיף 190(א)(1). אבחנה זו נולדה, במקורה, בשל החשש, כי בהיעדרה תישלל מבעל המקרקעין זכותו לפיצוי מכוח סעיף 197, והוראת הסעיף תרוקן מתוכן (ראו בג"צ 62/61 זקס ועליאש נ' הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד ט"ו 1516, 1521; ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון-לציון ואח', פ"ד מד(3) 522, 525; ע"א 5735/93 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה ואח', לא פורסם, 1.4.96; ועע"ם 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל ואח' נ' רובינשטיין ואח', פ"ד נו(6) 638, 651). מכוחה של אבחנה זו, נתפש תשלום הפיצויים בגין פגיעה במקרקעין על דרך ההפקעה כתהליך דו שלבי: תחילה בגין הפגיעה שבתוכנית, לאמור פיצוי מכוח סעיף 197, ורק בשלב שני פיצוי עקב ההפקעה עצמה, לפי סעיף 190(א)(1). גישה זו משפיעה על ערכם הכלכלי של הפיצויים המשתלמים, שכן "הוראת ההפחתה" שבסעיף 190(א)(1) אינה חלה אלא בשלב הפיצוי השני. ומטבע הדברים, מאחר שהפיצוי בגין הפקעתו של שטח המיועד לצורכי ציבור קטן בדרך כלל מן הפיצוי המשתלם בגין שינוי ייעודו של שטח מבניה למגורים לייעוד ציבורי, ההפחתה היא ממילא קטנה יותר, וברור כי לדבר השפעה אף על ציפייתו של "קונה סביר" ערב כניסתה לתוקף של התוכנית הפוגעת. אף דומה, כי בנקודה זו הולמים הדברים את שקבע הנשיא מ' שמגר בע"א 474/83 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' חממי ואח', פ"ד מא(3) 370, כי בהיעדר מקור בחוק אין לקרוא לתוך סעיף 197 את האמור בסעיף הפיצויים השכן. ברם, לא רק שאבחנה מן הסוג האמור עלולה להיות בעייתית (ראו ד' לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (תשנ"ה), 159; ד' לוינסון-זמיר "על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית", משפטים ל (תש"ס) 377, 385), ולא זו בלבד שעלולה היא להיתפש כמלאכותית שכן, כידוע, כל הפקעה של מקרקעין בידי רשות תכנונית מחייבת, כשלב מקדים, תוכנית המשנה את ייעוד הקרקע לצורכי ציבור (ראו דברי השופט אנגלרד בע"א 7959/00 עזר הנ"ל, בע' 370), הרי אין בה משום מענה מוחלט לבעיה שבפנינו. שכן, אפילו נקבע כי הוראת ההפחתה חלה רק בשלב המאוחר, הרי – אף אליבא דגישה זו – עשויה פגיעתה, מופחתת ככל שתהיה, להילקח בחשבון בידי אותו "קונה סביר" כבר קודם לפרסום התוכנית הפוגעת, ומאליו ישליך הדבר על שווים של המקרקעין ערב התוכנית (השוו לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין, 247). והנה, שבה הבעיה העקרונית על מקומה. בתמצית, לב-לבה של בעיה זו מצוי בגישה הפרשנית, המאפשרת לרשות תכנונית לפגוע בקנינו של אדם בלא שתידרש לפצותו על כך בשיעור הנזק שנגרם לו. לוּ צמצמנו עצמנו לפירושה הלשוני, הצר, של הוראת סעיף 190(א)(1) כי אז נמצאנו, על כורחנו, מצדיקים גישה זו, שכן היינו מתירים גריעה מסכום הפיצויים אף במקרים בהם לא גררה ההפקעה השבחה של יתרת הנכס. במצב דברים זה, מה עילה תהא לנו להלין על שמאי מקרקעין, הקובע באורח גורף כי בכל מקרה יש להפחית 40 אחוזים מערכה של הקרקע ערב כניסתה לתוקף של התוכנית הפוגעת? ברם, גישה זו אינה מתיישבת עם הרציונל שעמד, במקור, ברקע לחקיקתה של "הוראת ההפחתה". על רציונל זה עמדו מציעיו של חוק התכנון והבניה, בציינם: "הניסיון לימד שטובת ההנאה שבעלי קרקעות מפיקים מביצוע תוכנית של סלילת דרכים וקיום שטחים פתוחים וכיוצא באלה, עולה בהרבה על 25% אלה שהם חייבים להפריש ללא תשלום פיצויים. לכן מוצע להעלות את האחוז שבעל קרקע חייב להפריש...". [ה"ח 389 (תשי"ט), 315] גם בית-המשפט זה, בשורה של פרשות קודמות, התייחס לדבר. בע"א 474/83 חממי הנ"ל, בע' 384, קבע הנשיא מ' שמגר: "נכון אני לקבל את ההנחה כי כאשר המדובר על הפקעתו של חלק מחלקה במסגרת של תכנית בנין עיר, יתכן והיתרה של החלקה שאינה מופקעת, תעלה בערכה בעקבות תכנית הפיתוח ובהשבחה הצפויה של יתרת החלקה יש מעין הצדקה ענינית-מוסרית להפקעתו של חלק מן הרכוש ללא תשלום פיצויים". וראו גם ע"א 336/59 בידרמן נ' שר התחבורה, פ"ד טז 1681, 1690; ע"א 676/75 עזבון כיאט ואח' נ' הוועדה המקומית תכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3) 785, 792; ע"א 377/79 פייצר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3) 645, 649; וע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י.בי. טורס בע"מ, פ"ד נח(5) 664, 670. יסודה של הוראת ההפחתה הוא אפוא בתפישה, כי ראוי למנוע התעשרות שלא כדין. אם תימצֵא אומר, כי לבעל המקרקעין צמחה טובה מן ההפקעה, שוב לא יהא זה הוגן לזכותו ב"כפל פיצוי", פרי היעדר הדרישה כי ערך ההשבחה יקוזז מן הפיצויים המשולמים בגין ההפקעה, פיצויים שאין תכליתם אלא שיפוי בשל הפגיעה בעטיה. רעיון זה משתלב, להשקפתי, בתפישה העקרונית ולפיה נועדו פיצויי ההפקעה להעמיד את בעל המקרקעין, ולוּ בקירוב, במקום בו היה אלמלא ניטל ממנו קנינו. וכשם שאין צידוק ממשי כי הלה ייאלץ להסתפק בפיצוי חלקי בגין הפגיעה שספג, כך אין זה ראוי כי יזכה בפיצוי יתר, לאמור – בחלק הגדול מן השלם. 5. אך טבעי היה, כי גישה תכליתית זו תמצא את ביטויה בפסיקה שענינה פיצויים בגין פגיעה במקרקעין. ואם היה הדבר נכון מתוך בחינת תכליתו של חוק התכנון והבניה לבדו, הרי משעה שהוכרה במשפטנו זכות הקנין כזכות חוקתית (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), ניתן לכך משנה תוקף. מעמדה הרם של הזכות מחייב, כי פגיעה בבעל מקרקעין בשל הצורך ליטול מידיו את הקרקע למטרה ציבורית, תצומצם ככל הניתן (ראו דברי השופט א' מצא בע"א 813/03 ג'י.בי. טורס הנ"ל, בע' 672. עוד ראו בג"ץ 840/97 סבית ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נז(4) 803, 812; ע"א 1679/01 משכן בע"מ נ' שפייזמן ואח', פ"ד נז(2) 145, 153; ובג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה ואח', טרם פורסם, 9.6.05, בפסקה 234 לפסק-דינו של הנשיא א' ברק). והנה, לפני שנים אחדות ניתן פסק-דינו של בית-משפט זה, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, בע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא ואח' נ' הולצמן ואח', פ"ד נה(4) 629. באותה פרשה נקבע, כי אין להחיל את הוראת ההפחתה מקום בו הופקע מגרש מבעליו בשלמותו, ואו-אז יש לשלם לו פיצוי מלא. הטעם לכך היה כי לאחר ההפקעה לא נותר בידי הבעלים דבר אשר ניתן להשביחו (ראו שם, בע' 643). להשקפתי, אין להבין את שנפסק בפרשת הולצמן אלא כאימוצו של העקרון ולפיו "באין השבחה – אין הפחתה". וכך נאמר באותה פרשה, מפי השופטת ד' דורנר: "תשלום פיצויים בשיעור הנופל מערך המקרקעין שהופקעו יהיה מוצדק רק אם עקב ההפקעה עולה ערך הרכוש שנותר בידי הבעלים או הם זוכים בהנאה שוות ערך אחרת" [שם, בע' 642]. ביטוי לרעיון זה אפשר וניתן גם מפי השופט מ' חשין בדנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נו(5) 49, 88, בהפנותו לפרשת הולצמן ובקובעו: "הנה-הוא איפוא היבט אחד של הקשר הפנימי בין השבחה לבין פגיעה במקרקעין, שהשניים באו לעולם אוחזים איש ברעהו". ובפרשת הולצמן הוסיפה השופטת דורנר והעירה: "אפשר לטעון, כי הנוהג שהשתרש, של הפחתת הפיצויים בשיעור מירבי זה [40 אחוזים] מבלי לבחון את השפעת ההפקעה על ערך השטח שלא הופקע או על הנאת הבעלים ממנו, פוגע בשוויון, ובכך פוגע בזכות הקניין במידה העולה על הנדרש. ... אפשר להטיל ספק גם בנאותות הנוהג של הפחתה אוטומטית של השיעור המקסימלי של 40 אחוזים מן הפיצויים בגין חלק – גדול כקטן – של מגרש מבלי לבחון בכל מקרה לגופו אם ובאיזו מידה צפויים הבעלים להפיק תועלת מפיתוח השטח המופקע". [שם, בע' 642, 643] ברם, קביעה כאמור אינה מתיישבת עם שנפסק בבית-משפט זה לא מכבר, וכוונתי היא לע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן (טרם פורסם, 27.12.04), בו עמדה להכרעה סוגיה דומה למדי לזו המתעוררת בערעור שבפנינו. ברוב דעותיהם של הנשיא א' ברק והשופטת ד' ביניש, כנגד דעתי החולקת, נפסק, בלשון הנשיא ברק: "ודוק, הלכת הולצמן אינה נוגעת לעצם האפשרות להפקיע ללא תמורה 40% משטחה של חלקה לצרכי ציבור, כאשר זו אינה מופקעת בשלמותה". כשלעצמי, לא ראיתי מה יסוד יש לאבחנה כאמור, אך חוששני כי מסקנה לפיה כל הפקעה יש לבחון לגופה ופטור מתשלום פיצויים עד לתקרת 40 האחוזים יוקנה אך משהוכח כי הנכס הנותר השביח, ובאותה מידה של השבחה שצמחה, היא יותר משבכוחה של ההכרעה שבפנינו לשאת. מכל מקום, די לי אם אומר, כי במה שנקבע בפרשת הולצמן, בנסיבותיה המסוימות, יש לדעתי כדי למנוע הכרה בהפחתה גורפת בסכום הפיצויים המשתלמים בגין הפקעה. טלו, למשל, תושב רעננה המבקש לרכוש חלקת קרקע, שטרם נקבעה לגביה תוכנית הפקעה. אך ברור הוא, כי בשלב המוקדם אין בכוחו לדעת אם לימים יופקע חלק ממקרקעיו, בשיעור שיסב לו פגיעה שאינה עולה על 40 אחוזים מערך הקרקע – או-אז ניתן יהיה לטעון כי יש מקום להחלתה של הוראת ההפחתה; או שלחלופין, יופקע המגרש בשלמותו ואז, לפי הלכת הולצמן, שוב לא תחול הוראה זו. ערב כניסתה של התוכנית הפוגעת לתוקף, לא יוכל אפוא קונה סביר לדעת מה יהא שיעור הפיצוי המשתלם בגין הפקעה. ודוק: איני סבור כי במקרה כגון דא יבכר הלה, בחישוב תוחלת הפגיעה הצפויה, לנהוג אך על-פי האפשרות הגרועה מבין השתיים. בהתאם, לא ברור כיצד יוכל שמאי, הנדרש לחשב את ערך הקרקע ערב התוכנית, להביא בחשבון הפחתה, ששיעורה – אם בכלל – אינו ידוע, בסכום הפיצויים המשתלמים בגין הפקעה עתידית. גם מטעם זה סברתי, כי יש לאמץ את התוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת חיות, לפיה היה על השמאי להתעלם מ"הוראת ההפחתה", ולערוך את השומה בלא שיתחשב בהפקעה הצפויה. ש ו פ ט הוחלט פה אחד שלא להעתר לע"א 447/05. הוחלט ברוב דעות (השופטת חיות והשופט לוי כנגד דעתו של השופט רובינשטיין) לקבל את ע"א 8736/04, כאמור בפסק דינה של השופטת חיות. איננו עושים צו להוצאות. ניתן היום, כ"ד בטבת תשס"ו (24.1.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04087360_T12.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il