אספלט מ.ש.י. בע"מ נ. מחצבי אבן ערבול ואספלט בע"מ

21 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8735/22 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט יחיאל כשר המערערים: 1. אספלט מ.ש.י. בע"מ 2. עבדאללה מטר נגד המשיבות: 1. מחצבי אבן ערבול ואספלט בע"מ 2. יפה נוף - תחבורה תשתיות ובניה בע"מ ערעור על פסק דינו בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ח' שרעבי), מיום 20.10.2022, ב-ה"פ 49850-02-20. תאריך ישיבה: י"ב בשבת התשפ"ה (10 פברואר 2025) בשם המערערים: עו"ד אמיר גנטוס בשם המשיבה 1: עו"ד עמית גור; עו"ד יואב דגני בשם המשיבה 2: עו"ד גיל-עד הלר פסק-דין השופט יחיאל כשר: האם ניתן לקבל תביעה בהתבסס על הראיות שנשמעו במסגרת הדיון בסעד הזמני, בלא לקיים דיון בתובענה עצמה ושלא בהסכמת כל בעלי הדין? זאת השאלה המרכזית המתעוררת בערעור שבפנינו, אשר הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ח' שרעבי), מיום 20.10.2022, ב-ה"פ 49850-02-20. רקע הדברים וההליך בפני בית המשפט קמא בחודש יוני שנת 2018 זכתה המשיבה 1, מחצבי אבן ערבול אספלט בע"מ, שהינה חברה קבלנית העוסקת בביצוע עבודות תשתית (להלן: החברה הקבלנית), במכרז שפרסמה המשיבה 2, חברת יפה נוף תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ (להלן: חברת יפה נוף), לביצוע עבודות פיתוח וסלילה בפרויקט בחיפה. בהמשך לכך, ביום 8.7.2018, ניתן צו התחלת עבודה על-ידי חברת יפה נוף. בהתאם להוראות המכרז העבודות היו צריכות להסתיים תוך 15 חודשים ממועד צו התחלת העבודה. ביום 10.7.2018 התקשרה החברה הקבלנית עם המערערת 1, חברת אספלט מ.ש.י בע"מ (להלן: קבלנית המשנה), בהסכם לביצוע העבודות בפרויקט כקבלנית משנה (להלן: הסכם קבלנות המשנה). הסכם קבלנות המשנה הינו, בעיקרו, בתנאי "גב אל גב" להסכם שנחתם בין חברת יפה נוף לחברה הקבלנית לביצוע הפרויקט. בהמשך חלו עיכובים בביצוע העבודות, אשר הצדדים חלוקים לגבי הסיבות להם. ביום 11.2.2020, בעקבות עיכובים אלו, הודיעה החברה הקבלנית לקבלנית המשנה על ביטול הסכם קבלנות המשנה נוכח הפרתו היסודית, ודרשה מקבלנית המשנה לסלק את ידה מאתר העבודה. ביום 13.2.2020 הודיעה קבלנית המשנה כי היא מכחישה את טענותיה של החברה הקבלנית, וכן נמנעה מלסלק את ידה מאתר העבודה. בעקבות כך, ביום 19.2.2020 הגישה החברה הקבלנית, לבית המשפט המחוזי בחיפה, תובענה בהמרצת פתיחה (ה"פ 49850-02-20) נגד המערערים – קבלנית המשנה ומר עבדאללה (עבודי) מטר, מנהלה של קבלנית המשנה ובעל המניות היחיד בה (להלן: מר מטר; ויחד עם קבלנית המשנה: המערערים). במסגרת המרצת הפתיחה התבקש סעד הצהרתי שלפיו קבלנית המשנה הפרה בהפרה יסודית את הסכם קבלנות המשנה וכי הודעת הביטול מיום 11.2.2020 ניתנה על-ידי החברה הקבלנית כדין. יצוין כי חברת יפה נוף צורפה כמשיבה פורמלית להמרצת הפתיחה. למחרת, ביום 20.2.2020, הגישה החברה הקבלנית בקשה למתן צו זמני כנגד המערערים האוסר עליהם להיכנס לאתר העבודה או לבצע בו עבודות כלשהן והמורה להם להימנע מלהפריע לחברה הקבלנית בביצוע העבודות באתר. בהחלטתו שניתנה בו ביום (20.2.2020), הורה בית המשפט המחוזי (השופט ח' שרעבי), במעמד צד אחד, על מתן צו ארעי כמבוקש, עד לדיון במעמד הצדדים, וזאת בכפוף להפקדת כתב התחייבות עצמית וערובה. ביום 5.3.2020 התקיים דיון בפני בית המשפט. בתום הדיון ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים להצעת בית המשפט שלפיה, בעיקרו של דבר, צו המניעה הארעי יבוטל, תוך שמירת טענות הצדדים, החברה הקבלנית תחזור לעבודה באתר, תוך שתאריך סיום העבודה יהיה 31.5.2020, וכי ייקבע דיון נדחה בבקשה לסעד הזמני, על מנת לבחון את ההתקדמות בביצוע העבודות. בפועל, הסכמות אלו לא הביאו להמשך ביצוע העבודות בהתאם להסכם קבלנות המשנה, והצדדים שבו להאשמות ההדדיות – החברה הקבלנית וחברת יפה נוף טענו כי לקבלנית המשנה אין את היכולת הכלכלית להמשיך בביצוע העבודות, ואילו קבלנית המשנה טענה כי החברה הקבלנית הפסיקה לתת לה אשראי עליו סוכם וכי חברת יפה נוף אינה מאשרת חלק מהחשבונות שהוגשו לה, ועקב כך נוצר לקבלנית המשנה קושי תזרימי. ביני לביני, ביום 3.6.2020 הגישו המערערים בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט בהתבסס על טענותיהם לעיל. נוכח האמור, ובשים לב לכך שהיעתרות לסעד הזמני המבוקש תגרום לסיום בפועל של עבודתה של קבלנית המשנה באתר, קיים בית המשפט, בימים 9.6.2025 ו-16.6.2025, במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני, שתי ישיבות הוכחות, שהשתרעו על פני ימי דיונים שלמים, בהן נשמעו רוב העדים הרלוונטיים בתיק. ביום 13.8.2020, לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי (השופט ח' שרעבי), אשר הורה על קבלת הבקשה לסעד זמני. בפתח הכרעתו הטעים בית המשפט כי: "ברור לי כי משמעות הדבר הפסקת עבודה של המשיבה [קבלנית המשנה – י' כ'] באתר, אך תוך שמירה על כל טענותיה הכספיות והאחרות נגד המבקשת [החברה הקבלנית – י' כ'] ו/או יפה נוף [...] זו בדיוק הסיבה מדוע התעקשתי לנהל את הבקשה בצורה נרחבת כמוסבר לעיל." בהחלטתו, עמד בית המשפט על כך כי שני טעמים עיקריים עומדים בבסיס קבלת הבקשה לסעד זמני: הראשון – קבלנית המשנה נעדרת יכולת כלכלית לעמוד בתנאי הסכם קבלנות המשנה ולסיים את הפרויקט (וייתכן שגם מר מטר נעדר יכולת כלכלית כאמור). השני – חוסר האמון העמוק השורר בין הצדדים, אינו מאפשר את המשך ביצוע העבודות בהתאם להסכם קבלנות המשנה. בהמשך לאמור, דחה בית המשפט את טענתם של המערערים שלפיה אין להיעתר לבקשה למתן הסעד הזמני המבוקש – הוצאה של המערערים מהאתר – בשל היותו דומה לסעד העיקרי שהתבקש בתביעה, ובשל כך שהצו הזמני עלול ליצור מצב בלתי-הפיך אף אם התביעה העיקרית תדחה בסופו של דבר. בהקשר זה עמד בית המשפט על ההלכה הפסוקה הקובעת כי סעד זמני שיש בו משום שינוי המצב הקיים ואשר כמוהו כסעד העיקרי, יינתן רק במקרים חריגים שבהם מתן הסעד נדרש כדי למנוע תוצאה קשה וכאשר הנזק שעשוי להיגרם, ככל שלא יינתן הצו הזמני המבוקש, אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי. ביישום הלכה זו לעניין שבפניו, קבע בית המשפט כי יש הצדקה להיעתר למתן הסעד הזמני, וזאת מכמה טעמים: ראשית, משום שאין זהות בין הסעד הזמני לסעד העיקרי בתביעה – סעד הצהרתי שלפיו קבלנית המשנה הפרה את הסכם קבלנות המשנה וכי הודעת הביטול שניתנה ניתנה כדין. שנית, בית המשפט לא שוכנע כי הסעד הזמני "ישנה מצב קיים במלוא מובן המילה", שכן קבלנית המשנה אינה עובדת בפועל באתר בשל העדר מסוגלות כלכלית. שלישית, נסיבות המקרה הינן חריגות ומצדיקות מתן סעד זמני שכן קבלנית המשנה אינה יכולת לקיים את ההתחייבויות שנטלה על עצמה, הן בשל מצבה הכלכלי והן בשל חוסר האמון בין הצדדים, שאינו מאפשר את המשך ביצוע הסכם קבלנות המשנה. בית המשפט קבע כי במצב דברים זה, בו מתן הצו הזמני יאפשר לחברה הקבלנית להשלים את העבודות באתר, בעצמה או באמצעות קבלן משנה אחר, מאזן הנוחות נוטה לטובתה של החברה הקבלנית, וקבלנית המשנה תוכל לתבוע את נזקיה, ככל שהיא זכאית לכך, בתביעה כספית מתאימה. לבסוף, דחה בית המשפט את טענתם של המערערים אשר לפיה יש לדחות את הבקשה לסעד זמני מחמת הגשתה של הבקשה בשיהוי, ובשל חוסר תום ליבה של החברה הקבלנית. אשר לשיהוי, קבע בית המשפט כי החברה הקבלנית לא פעלה מוקדם יותר להוצאתה של קבלנית המשנה מהאתר בשל רצונה לתת לקבלנית המשנה הזדמנויות נוספות לעמוד בהסכם קבלנות המשנה. כמו כן, קבע בית המשפט כי לא התרשם שהבקשה הוגשה בחוסר תום לב. להשלמת התמונה יצוין כי בשולי החלטתו דחה בית המשפט את הבקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט שהגישו המערערים. זאת, משום שלהשקפתו החברה הקבלנית שיתפה פעולה על מנת לסיים ולקדם את פרויקט הבנייה, כפי שהורה בית המשפט בהחלטתו מיום 5.3.2020 (שניתנה, כאמור, על יסוד הסכמת הצדדים). ביום 16.9.2020 קיים בית המשפט דיון ביחס לניהול התיק העיקרי. במסגרת דיון זה הציע בית המשפט כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט שיבחן את טענותיהם הכספיות של הצדדים הנובעות מהיחסים החוזיים ביניהם, וכי פסק הדין שיינתן בעקבות חוות דעת המומחה יישב את כל הטענות הכספיות של הצדדים הנובעות ממערכת היחסים החוזית ביניהם באשר לאתר העבודה נשוא התובענה. הצעה זו התקבלה בהסכמת הצדדים, בדיון שהתקיים ביום 31.12.2020. לאחר שמינויו של מומחה אחד לא צלח, בהחלטתו מיום 26.1.2021 מינה בית המשפט את המהנדס יאיר מרוקו כמומחה מטעמו (להלן: המומחה מטעם בית המשפט). בהמשך, ביום 13.4.2022, הגיש המומחה מטעם בית המשפט את חוות דעתו. בעקבות כך, העבירו הצדדים שאלות הבהרה למומחה מטעם בית המשפט. ביום 20.10.2022 נחקר המומחה מטעם בית המשפט על חוות דעתו. אגב כך, התברר כי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט טעונה השלמות משמעותיות, כך שלא ניתן לממש את הסכמת הצדדים להצעת בית המשפט מיום 16.9.2020 אשר לפיה חוות דעת המומחה תאפשר הכרעה בכל המחלוקות הכספיות שבין הצדדים. משכך, הציע בית המשפט לצדדים כי יסתיים ניהול התיק ויינתן בו פסק דין. בעקבות הצעה זו, ביקש בא-כוח החברה הקבלנית, במסגרת הדיון, כי בפסק הדין יינתן הסעד ההצהרתי (שנתבע בתביעה) הקובע כי קבלנית המשנה הפרה את הסכם קבלנות המשנה הפרה יסודית וכי הסכם קבלנות המשנה בוטל כדין. בהתייחסו לבקשה זו, ציין בית המשפט כי באפשרותו להכריע בעתירה לסעד זה על בסיס העדויות ששמע וכי אין מקום לשמוע עדויות נוספות. מנגד, בא-כוח קבלנית המשנה ביקש כי תינתן לו שהות להגיש את עמדתו ביחס להצעת בית המשפט. משלא נעתר בית המשפט לבקשתו, הודיע בא-כוח קבלנית המשנה כי הוא מתפטר מהייצוג, ואילו מר מטר סירב לתת דעתו להצעת בית המשפט. בעקבות כך, בתום הדיון, ניתנה החלטתו של בית המשפט. בהחלטתו, ציין בית המשפט כי משנוכח לדעת כי לא ניתן לממש את הסכמות הצדדים בדבר הכרעה במחלוקות הכספיות, ועל מנת שלא לקפח מי מהצדדים, הרי שאין מקום להמשיך בניהול התובענה. עוד הוסיף בית המשפט כי "לכן אתן פסק דין בנפרד אשר במסגרתו אצהיר כי ההסכם יבוטל כדין, וזאת בהסתמך על אותן קביעות מהחלטתי מיום 13.8.2020 שלא השתנו למעשה, וכל צד יהיה רשאי להמשיך ולנהל תובענה כספית כלפי הצד האחר, הנובעת ממערכת היחסים ביניהם". לבסוף, קבע בית המשפט כי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט תישאר תקפה ותחייב את הצדדים בכפוף להשלמתה בעתיד בהתאם להוראות שיינתנו על ידי בית המשפט אשר ידון בתביעות הכספיות של הצדדים. בו ביום (20.10.2022) ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופט ח' שרעבי) בהמרצת הפתיחה. במסגרת פסק דינו, ציין בית המשפט כי הוא ניתן בהמשך להחלטה מיום 13.8.2020 בבקשה לסעד הזמני, שניתנה לאחר שמיעת עדים נרחבת, ואשר במסגרתה הורה על הוצאת המערערים מהאתר והפסקת עבודתם בו. עוד ציין בית המשפט כי ההחלטה האמורה "למעשה הכריעה כמעט לחלוטין בתובענה", וכי בעקבותיה, כדי לעזור לצדדים ליישב גם את המחלוקות הכספיות ביניהם, הוסכם על מינוי מומחה מטעם בית המשפט. בהמשך לכך, קבע בית המשפט כי לאחר חקירת המומחה מטעם בית המשפט (ביום 20.10.2022), הסתבר כי חוות דעתו אינה מושלמת וטעונה השלמות משמעותיות. כמו כן, התברר שלא ניתן להסתפק בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט כדי לסיים את המחלוקת בין הצדדים, שכן בחלק לא קטן מנקודות המחלוקת נדרשת הכרעה עובדתית, לאחר שמיעת ראיות. על כן, ומשבבסיס הסכמות הצדדים למינוי מומחה מטעם בית המשפט לטובת סיום המחלוקת עמדה ההנחה שאין צורך בשמיעת עדים נוספים, קבע בית המשפט כי הבסיס להסכמות אלו אינו כפי שהיה, והורה על ביטולן. נוסף על כך, הורה בית המשפט כי כל צד יהיה רשאי להגיש תביעה כספית בעניין מערכת היחסים בין הצדדים, לרבות בעניין הפרויקט נושא תובענה זו. לצד האמור, נעתר בית המשפט לסעד ההצהרתי שהתבקש על ידי החברה הקבלנית, בקבעו כדלקמן: "באשר לבקשת המבקשת [החברה הקבלנית] בתובענה להצהיר כי הסכם קבלנות המשנה בוטל כדין – סבורני כי לנוכח ההחלטה על תוכנה וקביעותיה, שניתנה לאחר שמיעת עדים נרחבת (ראו סעיף 16 להחלטה [ההחלטה מיום 13.8.2020 בבקשה לסעד הזמני]), שוכנעתי כי ניתן להצהיר שהסכם קבלנות המשנה בוטל כדין על ידי המבקשת [החברה הקבלנית]" (ההערות בסוגריים מרובעות הוספו; ההדגשה במקור – י' כ'). בעקבות כך, ביום 9.11.2022 הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק הדין. בבקשתם, טענו המערערים כי לא קיבלו את יומם בבית המשפט שכן התביעה לסעד הצהרתי שנתבקש במסגרת התיק העיקרי לא נדונה. המערערים טענו כי בית המשפט לא ניהל בנפרד את ההליך בבקשה לסעד הזמני ואת ההליך בתביעה לגופה, כפי שנדרש בהתאם לדין. המערערים טענו כי חרף הדמיון בין הסעד הזמני לסעד העיקרי, והמסכת העובדתית המשותפת, הרי שמדובר בסעדים שונים – בעוד הסעד הזמני שהתבקש הנו סילוק ידם של המבקשים מאתר העבודה הרי שהסעד העיקרי הינו סעד הצהרתי הקובע כי ביטול הסכם קבלנות המשנה נעשה כדין. בהמשך לכך, הדגישו המערערים כי בהחלטה מיום 13.8.2020 בבקשה לסעד הזמני נקבע כי טענות הצדדים שמורות להם, וכלל לא נקבע כי הסכם קבלנות המשנה בוטל כדין. להשלמת התמונה, יצוין כי בבקשה דלעיל ביקשו המערערים, לחלופין, לעכב את ביצוע פסק הדין או, לחלופי חלופין, לתקן טעות סופר מסוימת או לבטל את המרצת הפתיחה (ולהעביר את הדיון בה לפסים רגילים). פירוט בדבר סעדים חלופיים אלו אינו נדרש לענייננו. בתגובתה לבקשה לביטול פסק הדין, טענה חברת יפה נוף כי הדרך להשיג על פסק הדין הינה במסגרת ערעור. עוד הוסיפה חברת יפה נוף כי יש לדחות את ההבחנה המלאכותית (כך לטענתה) שערכו המערערים בין הסעד הזמני לבין הסעד העיקרי בתביעה. לטענתה של חברת יפה נוף, משעה שקבע בית המשפט, בהחלטתו בבקשה לסעד זמני, כי יש לסלק את קבלנית המשנה מהאתר, הרי שהמסקנה היא כי היא הפרה את התחייבויותיה החוזיות. חברת יפה נוף טענה כי במקרה דנן ההיעתרות לסעד הזמני ייתרה, הלכה למעשה, את הצורך לדון בתביעה לגופה, בשים לב לזהות בטענות הצדדים ובעדים שנשמעו. החברה הקבלנית, בתגובתה לבקשה לביטול פסק דין, טענה כי יש לדחות את הבקשה על הסף מחמת חריגה מהיקף העמודים הקבוע בדין, העדר תצהיר התומך בעובדות, והעדר מקור בדין לתיקון פסק הדין. לגופו של עניין, החברה הקבלנית טענה כי פסק הדין ניתן לאחר הליך ארוך של שמיעת ראיות, כאשר במסגרת הליך הבקשה לסעד זמני נוהלה דה-פקטו התביעה לגופה. לטענתה, כך עולה גם מהחלטתו של בית המשפט בסעד הזמני. בהחלטתו מיום 27.11.2022, דחה בית המשפט (השופט ח' שרעבי) את הבקשה לביטול פסק הדין. בית המשפט ציין כי דין הבקשה להידחות על הסף שכן הבקשה חורגת באופן משמעותי מהיקף העמודים המותר בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות החדשות); היא הוגשה ללא תצהיר תומך לעובדות הנטענות בה; והדרך לתקוף פסק דין שלא ניתן במעמד צד אחד היא בהגשת ערעור ולא בהגשת בקשה לביטול פסק הדין. לצד זאת, קבע בית המשפט כי דין הבקשה לביטול פסק הדין להידחות גם לגופה. בית המשפט ציין כי המערערים קיבלו את יומם בבית המשפט, וכי למעשה במסגרת הבקשה לסעד הזמני "נוהל התיק העיקרי", כעולה מהחלטתו המפורטת בבקשה זו. עוד הוסיף בית המשפט כי הקביעות בהחלטה בעניין הסעד הזמני, אשר נקבעו לאחר שמיעת עדים נרחבת, מביאות למסקנה כי הסכם קבלנות המשנה בוטל כדין (כפי שנקבע בסופו של דבר בפסק הדין). להשלמת התמונה יצוין כי בית המשפט דחה גם את הסעדים החלופיים שנתבקשו בבקשה לביטול פסק הדין – עיכוב ביצוע פסק הדין, תיקון טעות סופר, וביטול המרצת הפתיחה. הטיעונים בערעור ביום 19.12.2022 הגישו המערערים ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 20.10.2022, הוא הערעור שבפנינו. בערעורם, טענו המערערים כי טעה בית המשפט המחוזי בכך שלא נתן למערערים את יומם בבית המשפט, וכלל לא דן בתביעה לפסק דין הצהרתי לגופה. בהקשר זה, הדגישו המערערים כי בית המשפט לא הבחין, כנדרש בהתאם לדין, בין התביעה העיקרית לבין הבקשה לסעד הזמני. לשיטתם, מדובר בהליכים שחרף הדמיון ביניהם, שונים מבחינת הסעד שהתבקש – בעוד עניינו של הסעד הזמני הוא סילוק יד מאתר העבודה הרי שהסעד שהתבקש בתיק העיקרי הינו סעד הצהרתי הקובע כי קבלנית המשנה הפרה את הסכם קבלנות המשנה הפרה יסודית וכי ביטולו נעשה כדין. לטענתם של המערערים, ההכרעה בסעד הזמני אינה יכולה לשמש לשם קביעת מסמרות לגבי הסעד בתיק העיקרי שכן היא נטועה בנסיבות הקונקרטיות שבשעת מתן הסעד הזמני. בהקשר זה הוסיפו המערערים וטענו כי בשום שלב בהליך לא נקבע כי הם הפרו את הסכם קבלנות המשנה הפרה יסודית, ועל כן לא היה מקום ליתן את הסעד ההצהרתי שהתבקש. לצד זאת, טענו המערערים כי בדיעבד התברר, בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, כי מגיע להם פיצוי בגין שלושה וחצי חודשי עיכוב בעבודות שנגרמו שלא באשמתם, ומשכך, יש להסיק, בדיעבד, כי לא היה כל מקום לסלקם מהאתר. כמו כן, טענו המערערים כי פסק דינו של בית המשפט סותר את החלטתו מיום 13.8.2020 בבקשה לסעד הזמני. כך, בהחלטה בעניין הסעד הזמני הדגיש בית המשפט כי הכרעתו הינה תוך שמירת טענותיהם הכספיות והאחרות של הצדדים, ואילו בפסק הדין קבע בית המשפט, מבלי שנוהל דיון נוסף, כי המערערים הפרו את הסכם קבלנות המשנה באופן השומט את הקרקע תחת טענותיהם הכספיות והאחרות. עוד הדגישו המערערים כי מעולם לא ניתנה הסכמתם למתן הסעד ההצהרתי, לא במפורש ולא במשתמע. טענה נוספת אותה העלו המערערים היא כי שגה בית המשפט בכך שלא הורה על ביטול המרצת הפתיחה והעברת ההליך לדיון בפסים רגילים, לפי תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות הישנות), שכן אין זה ראוי לטפל בהליך הנדון בדרך של המרצת פתיחה. תשובת החברה הקבלנית בתשובתה לערעור, טענה החברה הקבלנית כי טענות המערערים אינן אלא מחזור של טענות שכבר נדחו. לטענתה, ההחלטה בעניין מתן הסעד הזמני הייתה מפורטת ומנומקת וניתנה לאחר שנוהל הליך הוכחות מלא ונשמעו כלל העדים הרלוונטיים. לשיטתה של החברה הקבלנית, המערערים לא הצביעו על כל פגם שנפל בהחלטה זו, אשר מהווה את הבסיס לפסק הדין שניתן. טענתם היחידה של המערערים היא כי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט סותרת לכאורה את נימוקי בית המשפט בהחלטה בעניין הסעד הזמני, אך טענה זו נעדרת כל בסיס שכן המומחה מטעם בית המשפט כלל לא נדרש לטענות שבגינן ניתן הסעד הזמני של סילוק המערערים מאתר העבודה, אלא נדרש לבדוק רק את שאלת ההתחשבנות הכספית בין הצדדים. עוד מוסיפה החברה הקבלנית וטוענת כי המערערים מבקשים למעשה כי ערכאת הערעור תתערב בממצאים עובדתיים שהוכרעו בין היתר לאור ממצאי העדר מהימנות ביחס לעדי המערערים. בהמשך לכך, הדגישה החברה הקבלנית כי המערערים קיבלו את יומם בבית המשפט. לטענתה, בית המשפט קמא נתן למערערים הזדמנויות אין-ספור לשוב לאתר העבודות ולסיים את הפרויקט, אך המערערים לא השכילו לנצל הזדמנויות אלה. יתרה מזאת, לטענת החברה הקבלנית, החלטתו המפורטת של בית המשפט בעניין הסעד הזמני, אשר משתרעת על פני 34 עמודים, ניתנה לאחר שמיעת עדים מקיפה, ולאחר שהתיק נוהל הלכה למעשה במלואו, עד תום, כבר במסגרת הבקשה לסעד הזמני. החברה הקבלנית הוסיפה וטענה כי בהחלטתו, קיבל בית המשפט את כלל טענותיה, ומכאן שנקבע כי המערערים הפרו בהפרה יסודית את הסכם קבלנות המשנה. על כן, לטענת החברה הקבלנית, עמדת המערערים כי הסעד ההצהרתי לא נדון הינה מופרכת. עוד טענה החברה הקבלנית כי העובדה שלקביעה שלפיה הסכם קבלנות המשנה הופר יש השפעה על הטענות הכספיות של הצדדים, אין בה כדי לשנות מנכונותה של קביעה זו. החברה הקבלנית הוסיפה וטענה כי בית המשפט הבהיר כי כל צד יהיה רשאי להגיש תביעה כספית בגין מערכת היחסים בין הצדדים, כך שלא נחסמה דרכם של המערערים למיצוי טענותיהם הכספיות. לבסוף, טענה החברה הקבלנית כי אין בסיס לטענת המערערים שלפיה היה על בית המשפט לבטל את המרצת הפתיחה. זאת, משום שבהמרצת הפתיחה ביקשה החברה הקבלנית פסק דין הצהרתי שלפיו הסכם קבלנות המשנה הופר ובוטל כדין, סעד אשר ניתן בסופו של דבר בפסק הדין. לטענתה של החברה הקבלנית, ההליך שנוהל התאים להידון בהמרצת הפתיחה. נטען כי בנוסף לכך, תקנה 258 לתקנות הישנות הקנתה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת לבטל את המרצת הפתיחה, ובית המשפט הבהיר כי אינו סבור שיש מקום לעשות שימוש בסמכות זו משמצא שההליך מתאים להידון בהמרצת פתיחה. יתרה מזאת, לטענת החברה הקבלנית ממילא בפועל ההליך נוהל כהליך רגיל שבו התקיימו דיונים רבים, הוגשו תצהירים מלאים, נשמעו כלל הראיות והוגשו סיכומים, כך שאין משמעות לביטול המרצת הפתיחה והעברת ההליך לפסים רגילים. עוד טענה החברה הקבלנית כי הטענה בדבר התאמת ההליך הועלתה לראשונה לאחר מתן פסק הדין, במסגרת הבקשה לביטולו, ועל כן הוגשה בשיהוי והמערערים מושתקים, בשלב זה, מלכפור בהתאמת ההליך. תשובת חברת יפה נוף בתשובה מטעמה, טענה חברת יפה נוף כי המערערים כלל לא מסבירים מדוע טעה בית המשפט בהחלטתו לסלקם מאתר העבודה ומסתפקים בטענה בעלמא שלפיה חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט הפריכה את הטענות נגדם, זאת על אף שהמומחה מטעם בית המשפט נדרש לדון בטענות הכספיות בלבד. עוד הדגישה חברת יפה נוף את העובדה כי החלטתו של בית המשפט בבקשה למתן סעד זמני הינה החלטה יסודית ומנומקת, אשר ניתנה בתום חמישה מועדי דיונים. חברת יפה נוף טענה כי בתום דיונים אלו, ולאחר שניתנה למערערים הזדמנות נוספת לשוב לאתר ולסיים את העבודות, לא היה מנוס מהקביעה כי יש לסלק את המערערים מהאתר לנוכח הפרת הסכם קבלנות המשנה על-ידם. לטענתה של חברת יפה נוף, במסגרת החלטת בית המשפט בבקשה לסעד הזמני נקבע כי קבלנית המשנה הפרה את הסכם קבלנות המשנה ומשכך הורה בית המשפט על סילוקה מאתר העבודות. בהמשך לכך, טענה חברת יפה נוף כי במסגרת הדיון בסעד הזמני נחקרו עדים רבים ולמעשה נדונה כל המסכת העובדתית הרלוונטית גם לעניין הסעד ההצהרתי שהתבקש. לטענתה, המערערים כלל לא טוענים כי ברשותם עדים רלוונטיים נוספים שלא נשמעו או ראיות שלא הוצגו. משכך, לטענת חברת יפה נוף, ישנה חפיפה מלאה בין הדיון בסעד הזמני לבין התביעה העיקרית לסעד הצהרתי בדבר הפרת הסכם קבלנות המשנה וביטולו כדין, כפי שאף ציין בית המשפט בהחלטתו. עוד טוענת חברת יפה נוף כי המשך הדיון בתיק מאז מתן ההחלטה בעניין הסעד הזמני נגע כולו לטענות הכספיות של הצדדים, וכי לצורך זה בלבד מונה מומחה מטעם בית המשפט, ועל כן אין בהמשך התנהלות ההליך כדי לשנות ממסקנותיו של בית המשפט בהחלטתו בעניין הסעד הזמני. אשר לטענת המערערים כי היה על בית המשפט להורות על ביטול המרצת הפתיחה, טענה חברת יפה נוף כי סמכות בית המשפט בעניין זה הינה סמכות שבשיקול דעת, וכי במקרה דנן ההליך התאים להידון במסגרת המרצת פתיחה. עוד הוסיפה חברת יפה נוף וטענה כי אף שההליך הוכתר כהמרצת פתיחה, בפועל הוא נדון כהליך בסדר דין רגיל תוך שמיעת ראיות נרחבת. לטענתה, בהתאם לפסיקה אין די בקיומה של מחלוקת עובדתית כדי לשלול את התאמת ההליך לניהול בדרך של המרצת פתיחה. לבסוף, טענה חברת יפה נוף כי הטענה בדבר ביטול המרצת הפתיחה נטענה בשיהוי רב לאחר מתן פסק הדין. ביום 10.2.2025 התקיים דיון בפנינו שבמסגרתו הסכימו באי-כוח הצדדים להליך של גישור. בהמשך, ביום 29.4.2025, הודיעו הצדדים כי הליך הגישור לא צלח, ומשכך עלינו להכריע בערעור דנן. דיון והכרעה כפי שכבר צוין לעיל, השאלה הניצבת במוקד הערעור דנן היא האם נפל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שבמסגרתו ניתן סעד הצהרתי הקובע כי הסכם קבלנות המשנה בוטל כדין על ידי החברה הקבלנית, וזאת על בסיס קביעותיו של בית המשפט בהחלטתו בעניין הבקשה לסעד זמני, והראיות שנשמעו במסגרתה, בלא לקיים דיון בתובענה עצמה ושלא בהסכמת כל בעלי הדין. אקדים ואציין כי להשקפתי יש להשיב לשאלה דלעיל בחיוב, כך שדין הערעור להתקבל. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע, לאורך השנים, כי ככלל אין הדיון בסעד הזמני יכול להחליף את הדיון בתביעה לגופה. כך, למשל, ב-ע"א 89/76 ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1), 82, 84-83 (1977), להלן: עניין ניר) קבע השופט ש' לוין כי: "אין הדיון בהמרצה לסעד זמני כדיון בתובענה. לא זו בלבד שמסכת הראיות עשויה להיות שונה, אלא שלא מן הנמנע הוא שבגדר התובענה יעלה בעל-הדין טענות משפטיות מלאות יותר מכפי שהעלה במסגרת הבקשה לסעד הזמני [...] אין ספק שמתן פסק-הדין בנסיבות אלה יש בו משום פגיעה דיונית יסודית בזכויותיו של המערער." (ההדגשה הוספה – י' כ'). באותו עניין הוסיף וציין השופט ש' לוין (אליו הצטרף השופט א' ויתקון בלא הסתייגות), כי כלל זה נכון אף אם נשמעו כלל הראיות והועלו כלל הטענות במסגרת הדיון בסעד הזמני: "למסקנה שיש לקבל את הערעור הגעתי בנימה של צער. למעשה, נטענו הטענות המשפטיות, שעל יסודן פסק השופט המלומד, בבית-משפט קמא ובעלי-הדין חזרו וליבנו אותן גם לפנינו לא בצמצום אלא דוקא על דרך ההרחבה ולכאורה ניתן היה להכריע בהן בקלות; אך הפגם שנפל בדרכי הדיון מחייב ביטול פסק-הדין ‎JUSTITIAE EX DEBITO מתוך חובת הצדק, מבלי לדון בטענות בעלי-הדין לגוף הענין." (שם, עמ' 84). יצוין כי באותו עניין הצטרפה השופטת מ' בן-פורת לתוצאה, בנימוק לפיו אפשר שבמסגרת ההליך העיקרי יעלה בידו של בעל הדין להוכיח את אשר לא הוכיח במסגרת ההליך לעניין צו זמני, אך העירה כי: "אני נוטה לחשוב, כי במקרה שגלוי וברור מעבר לכל ספק שכל הראיות כבר הובאו בפני בית-המשפט, היתה מסקנתי אחרת". כלל זה חזר ונשנה ב-רע"א 1140/04 בר דוד נ' בר דוד (30.8.2004) (להלן: עניין בר דוד), בו הדגיש בית משפט זה כי מתן פסק דין בעקבות דיון בבקשת ביניים בלבד, מחייב את ביטול פסק הדין: "כבר נפסק, כי מתן פסק דין בתובענה לאחר שנערך דיון בבקשת ביניים בלבד, ומבלי שהסכימו לכך הצדדים, יש בו כדי קיפוח זכויותיו הדיוניות של בעל הדין עד שיש לבטל את פסק הדין, מתוך חובת הצדק, וזאת אף מבלי לדון בטענות הצדדים לגופו של עניין" (שם, פסקה 4). על הכלל האמור שב בית משפט זה בציינו כי: "ככלל, מתן החלטה בבקשה לסעדים זמניים אינה אמורה להכריע בגורל ההליך כולו" (רע"א 9623/17 גבע נ' שילר, פסקה 27 (10.12.2017), להלן: עניין גבע); וראו גם: רע"א 8864/99 אנקווה נ' מעוז חברה לביטוח בע"מ, פסקה 4 (29.10.2000), להלן: עניין אנקווה). עיקרון זה, שלפיו הדיון בסעד הזמני אינו יכול להחליף את הדיון בתביעה לגופה, אומץ גם בספרות המשפטית. כך למשל, המלומד אורי גורן ציין כי: "ההפרדה וההבחנה בין התביעה לבין הבקשה לסעד זמני צריכות להתקיים גם בדיון עצמו. אין ליתן פסק דין המסיים את הדיון בתיק העיקרי אם התקיים דיון בבקשה בלבד, גם אם הדיון היה ממצה ביותר" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 723 (מהדורה שלוש עשרה, 2020); וראו גם: טל חבקין "תיקון, אנכי תיקון אופקי ומה שביניהם: על חלוקת תפקידים יעילה בין שלוש ערכאות שיפוט" משפטים מ"ה 333, 360-359 (2015)). להשקפתי, האמור לעיל מתחייב ממושכלות היסוד של ההליך האזרחי, וממהותו של הסעד הזמני. התפיסה הניצבת בבסיס סדר הדין האזרחי הינה כי על מנת להגיע אל היעד של ההליך האזרחי – הכרעה שיפוטית צודקת ויעילה בסכסוך שבין בעלי הדין – יש ללבן ולצרוף את טענותיהם של הצדדים ב"כור ההיתוך" של ההליך האזרחי, על שלביו השונים של ההליך. כך, בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, רק לאחר שהצדדים מגישים את כתבי טענותיהם, ולאחר שמתקיימים ההליכים המקדמיים, ובפרט הליכי גילוי ועיון במסמכים, יש מקום לנהל את הדיון לגופו במסגרתו מביאים הצדדים את ראיותיהם, ונחקרים העדים והמומחים השונים. בית משפט זה עמד, בהזדמנויות שונות, על תרומתם של השלבים הדיוניים השונים של ההליך האזרחי, ובפרט על התרומה החיונית של הליכי גילוי ועיון (ראו מיני רבים: רע"א 6660/22 מכללת אתגר הדרכות בע"מ נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח‏, פסקה 20 (5.2.2023‏)‏‏; רע"א 5224/24 רשות מקרקעי ישראל - מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 21 ‏(6.8.2024‏)‏‏; רע"א 38325-03-25 נוסינוביץ' נ' אינספירה טכנולוגיות אוקסי ב.ח.נ בע"מ, פסקה 12 ‏(8.5.2025‏)‏; רע"א 60242-05-25 זיינה נ' זיינה, פסקה 9 ‏(‏1.7.2025‏); רע"א 4813/22 תאגיד - סקרינטק ‏(‏2004‏)‏ בע"מ נ' תאגיד - כפר המכביה בע"מ, פסקאות 14-12 (‏15.8.2022‏); רע"א 3885/21 ידיעות תקשורת בע"מ נ' ברקוביץ, פסקה 6 ‏(15.7.2021‏)‏‏; וראו תקנה 60(א) לתקנות החדשות הקובעת כי: "הליכי גילוי ועיון נאותים מהווים תנאי בסיסי לקיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן [...]"). היטיב לסכם את חשיבות ההקפדה על רכיביו השונים של ההליך האזרחי, חברי, המשנה לנשיא נ' סולברג: "הרצון לקדם את יעילות הדיון – רצוי ומבורך. ואולם, לא כל האמצעים כשרים. לא ניתן להקריב את זכויותיו המהותיות והדיוניות של אחד מבעלי-הדין על מזבח היעילות. הדיון בתביעה אכן נמשך שנים ארוכות, אך אין בכך כדי לייתר את ההליכים המקדמיים ולאפשר לקדם את התביעה באופן מלאכותי לשלב ההוכחות. אין מקום אפוא לדילוג, לא על השלבים המקדמיים של ההליך, אף לא על לב ליבו של ההליך המשפטי – שלב ההוכחות; העיקר חסר מן הספר." (רע"א 4880/21 זילכה נ' קלדרון, פסקה 23 ‏(‏7.10.2021‏); וראו גם: בע"מ 7367/22 פלונית נ' פלונית, ‏פסקה 22 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (26.1.2023‏) (להלן: בע"מ פלונית)). עולה אפוא כי ההיגיון המאסדר שבבסיס סדר הדין האזרחי הוא כי שלביו השונים של ההליך, ובפרט הליכי הגילוי והעיון, הינם חיוניים לצורך ליבון, זיקוק וצירוף המחלוקת בין הצדדים, על מנת ליתן הכרעה שיפוטית צודקת ויעילה. דומני כי דברים אלו הינם בגדר מושכלות יסוד אשר אין צורך להרחיב אודותם. יחד עם זאת, אף שדרך המלך היא כי יינתן סעד רק לאחר ליבון טענות הצדדים בכור ההיתוך של ההליך האזרחי על שלביו השונים, לעיתים ישנו צורך בסעד זמני על מנת "להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין" (תקנה 94 לתקנות החדשות). הסעד הזמני, מעצם טבעו, סוטה מהרציונל המארגן של סדר הדין האזרחי: כך, בעוד שסדר הדין האזרחי בעיקרון מאפשר לקבל את הסעד שנתבע רק לאחר שהוכחה זכותו של בעל דין, וטענות הצדדים לובנו בכור ההיתוך של ההליך האזרחי, על שלביו החיוניים השונים, הרי שההכרעה בבקשה למתן סעד זמני, מעצם טבעה, נדרשת בטרם נוהל ההליך במלואו וקודם שניתנה הכרעה במחלוקות שבין הצדדים. ודוק, מעצם טבעו והגדרתו אין משמעות למתן הסעד הזמני רק לאחר שנוהל ההליך האזרחי "על כרעו ועל קרביו", שכן כל עניינו של הסעד הזמני הוא בהבטחת הזכות הלכאורית קודם לניהול ההליך (ולעיתים במהלכו). נוכח מהותו של הסעד הזמני אף נקבע בהקשרו רף הוכחה נמוך יותר מזה הנדרש עבור קבלת הסעד העיקרי שנתבע בהליך – בעוד שנטל ההוכחה הרגיל הנוהג במשפט אזרחי הינו מאזן הסתברויות הרי שביחס למתן סעד זמני יש לשכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה, בקיומה של עילת תביעה (תקנה 95(ב) לתקנות החדשות; וראו תקנה 362 לתקנות הישנות). בשל הקושי שמעורר מתן סעד בטרם נוהל ההליך האזרחי על שלביו השונים, ועל בסיס רף הוכחה נמוך יותר, קבע מתקין התקנות כי על בית המשפט לשקול את הנזק שייגרם לכל אחד מהצדדים ממתן הסעד או מאי-נתינתו, את הנזק לאחרים ולעניין הציבורי, את קיומו של סעד פחות פוגעני המגשים את המטרה, ואת תום ליבם של בעלי הדין, וכן להשתכנע בנחיצות הסעד ובקיום התנאים למתן הסעד הזמני שנקבעו ביחס לסעדים הזמניים השונים (תקנה 95 לתקנות החדשות; תקנה 362 לתקנות הישנות). תנאים אלו אינם אלא ביטוי של כורח המציאות והצורך לאזן בין נחיצות הסעד הזמני בטרם התבררה המחלוקת והוכרעה, אל מול הפגיעה שבמתן הסעד שלא על בסיס ההליך המובנה לבירור טענות הצדדים (וראו והשוו: רע"א 4776/13 Milgerd Nominees Pty Limited נ' Max Donnelly, פסקה 18 (‏29.9.2013‏)). כעולה מהאמור, קיים פער מהותי בין מתן הסעד העיקרי בתביעה לאחר שלובנו טענות הצדדים בכור ההיתוך של ההליך האזרחי על שלביו השונים, לבין מתן הסעד זמני בטרם נוהל ההליך האזרחי. על כן, להשקפתי, בדין נקבע בפסיקה, עליה עמדתי לעיל, כי ככלל לא ניתן לקבל מצב בו הבאת הראיות ושמיעת העדים במסגרת הבקשה למתן סעד זמני, תחליף את הבאת הראיות ושמיעת העדים במסגרת ההליך העיקרי, וכי התביעה לגופה תוכרע על בסיס ההליך הזמני בלבד. יודגש כי אף כאשר הובאו ראיות ונחקרו עדים ומומחים במסגרת הבקשה לסעד זמני, ברי כי הליך זה שונה מהותית מאשר הליך הבאת הראיות וחקירת העדים והמומחים במסגרת התביעה לגופה, לאחר קיומם של ההליכים המקדמיים השונים, ובפרט לאחר הליכי גילוי ועיון. דומני כי בכך היה ניתן לסיים את דיוננו, שכן פסיקתו של בית משפט זה, כמו גם מושכלות היסוד של ההליך האזרחי, מובילים למסקנה ברורה כי שגה בית המשפט קמא שעה שראה בדיון שהתנהל בפניו במסגרת הבקשה לסעד זמני כתחליף מספק לניהול התביעה לגופה. יחד עם זאת, מצאתי להעיר, כי דומה כי לכלל האמור לעיל ישנו חריג, אשר להשקפתי אינו חל בענייננו. הן בתקנות החדשות והן בתקנות החדשות נקבע בתקנה שכותרתה "שמיעת התובענה במקום דיון בסעד הזמני", כי ניתן להורות על הקדמת הדיון בתובענה במקום הדיון בבקשה לסעד זמני. כך בתקנות החדשות: "בית המשפט רשאי להורות על הקדמת מועד הדיון בתובענה, חלף מתן סעד זמני, אם סבר כי יהיה בכך כדי לייעל את הדיון והדבר לא יפגע באופן בלתי מידתי בבעלי הדין" (תקנה 99 לתקנות החדשות). וכך גם בתקנות הישנות: "נשיא בית המשפט או שופט שנשיא בית המשפט מינה לכך, רשאי להורות על הקדמת מועד הדיון בתובענה, במקום קיום הדיון במעמד הצדדים בבקשה לסעד הזמני, אם ראה כי יהיה בכך כדי לייעל את הדיון ולחסוך מזמנו של בית המשפט ומזמנם של הצדדים [...]" (תקנה 369 לתקנות הישנות). על פי תקנות אלו, לבית המשפט (בהתאם לתקנות החדשות), או לנשיא בית המשפט או שופט שמינה לכך (בהתאם לתקנות הישנות), מוקנית סמכות לסטות מברירת המחדל שלפיה דיון בסעד הזמני לחוד ודיון בתובענה לגופה לחוד. האמור בתקנות שצוטטו לעיל הינו בגדר חריג לכלל עליו עמדנו לעיל, ומנוגד לאמור לעיל בדבר חיוניותם של שלבי ההליך האזרחי השונים, ומשכך יש לעשות שימוש בחריג זה רק כאשר אין בכך משום פגיעה בלתי מידתית בבעלי הדין (כפי שנקבע בתקנה 99 לתקנות החדשות). כך למשל, מצב דברים טיפוסי המצדיק שימוש בסמכות זו הוא כאשר ברור מראש שההכרעה בבקשה לסעד זמני צפויה להכריע למעשה את המחלוקת בין הצדדים (עניין גבע, פסקה 27). ודוק, אף כאשר בית המשפט רואה לנכון להשתמש בסמכות האמורה ולהקדים את הדיון בתביעה לגופה חלף דיון בבקשה למתן סעד זמני, תוך "דילוג" על הליכים מקדמיים, ברי כי עליו לעשות שימוש מושכל בסמכותו "ולהסיר" מההליך שלבים שככלל מתקיימים בו, רק במידה הנדרשת, תוך התחשבות בזכויותיהם הדיונים של הצדדים. כך, למשל, אפשר שבנסיבות מסוימות יעשה בית המשפט שימוש בסמכות האמורה ו"ידלג" על חלק מההליכים המקדמיים, אך יאפשר לצדדים לנהל הליכי גילוי ועיון. יפים לעניין זה דבריו של חברי, המשנה לנשיא נ' סולברג: "נדרשת זהירות בכל הנוגע לשימוש בתקנות אשר 'מסירות' מן ההליך המשפטי רכיב אשר ככלל נהוג בו" (בר"מ 25841-11-24 KOFI APPIAH נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 10 ‏(18.5.2025‏)). עוד יש להדגיש כי על בית המשפט המבקש לעשות שימוש בסמכות החריגה דלעיל, להודיע לצדדים, מבעוד מועד, על כוונתו לעשות שימוש בסמכות זו, שהרי כאשר לא ניתנת לצדדים האפשרות לכלכל את צעדיהם בהתאם, דומה כי הפגיעה שתיגרם להם אינה מידתית (בניגוד למצוות תקנה 99 לתקנות החדשות). לאמור לעיל חשיבות ברורה, לדעתי, בהתייחסות למצב בו כבר נוהל הדיון בסעד הזמני ובית המשפט מבקש, בדיעבד, לראות בדיון זה כתחליף לניהול התובענה לגופה: להשקפתי, תקנה 99 לתקנות החדשות ותקנה 369 לתקנות הישנות, אינן מקנות לבית המשפט סמכות לנהוג כך, בדיעבד, בהעדר הסכמה של הצדדים כולם. זאת, משום ששימוש שכזה, מעצם טבעו, טומן בחובו פגיעה בלתי מידתית בזכויותיהם הדיוניות של בעלי הדין ובציפיותיהם באשר לניהול ההליך: ראשית, כאשר הצדדים אינם יודעים מראש כי תחת הדיון בסעד הזמני יתקיים הדיון לגופו של ההליך, הרי שאין כל ערובה כי בעלי הדין הביאו את כלל טענותיהם וראיותיהם (כפי שנקבע בפסיקה: "לא מן הנמנע הוא שבגדר התובענה יעלה בעל-הדין טענות משפטיות מלאות יותר מכפי שהעלה במסגרת הבקשה לסעד הזמני" (ראו: עניין ניר, עמ' 83; וראו גם הציטוט לעיל מפסקה 4 לפסק הדין בעניין בר דוד)). שנית, אף באותם מקרים שבהם יש בסיס לסבור כי הצדדים טענו את כל טענותיהם והביאו את כלל הראיות שהיו בידיהם במסגרת הדיון בבקשה לסעד הזמני, ברי כי יש שוני מהותי בין הדיון במסגרת הבקשה לסעד זמני, בטרם קוימו ההליכים המקדמיים, ובפרט בטרם נוהלו הליכי הגילוי והעיון, לבין הדיון בתובענה לגופה כאשר ההליך מתנהל כסדרו. להשקפתי, לא ניתן להלום מצב בו מקופחת זכותו של בעל דין לנהל את ההליך בתיק העיקרי בעקבות קיומו של הליך בבקשה למתן סעד זמני, מבלי שניתנה לו אפשרות להיערך לכך, ולמזער את הפגיעה שנגרמת בשל כך. לקביעה זו שלפיה על בית המשפט להודיע לצדדים מבעוד מועד על כוונתו לעשות שימוש בסמכות לדון בתיק העיקרי חלף הדיון בבקשה לסעד זמני, ניתן למצוא תימוכין בפסיקה. ראשית, קביעה זו עולה בקנה אחד עם הפסיקה שלפיה יש לראות בבעל דין אשר סבר בתום לב כי הדיון מתקיים בהליך ביניים (כגון בקשה לסעד זמני), ולא בהליך העיקרי, כמי שלא ניתן לו יומו בבית המשפט בהליך העיקרי, ויש מקום לבטל פסק דין שניתן בעקבות כך, מטעמי חובת הצדק: "יישומן של זכות הגישה לבית המשפט והזכות להעלות טענות מחייב כי בעל דין ידע אל נכון מה טיבו של ההליך אליו הוא הוזמן ואשר במסגרתו עליו להביא את טענותיו וראיותיו. וכך, עומדת לו הזכות כי אם הוזמן לטעון את טענותיו לצורך מסוים לא תיזקפנה טענות אלה לצורך אחר ותימנע ממנו עקב כך האפשרות להציג את מכלול טיעוניו לצורך ההליך האחר. טעות או תקלה בענין כזה עלולים לפגוע בזכות בעל דין ל"יומו בבית המשפט". בנסיבות שלפנינו, לקה ההליך הדיוני בפגם רציני עקב תקלה שארעה, משהמשיבה סברה בתום לב כי טענותיה מתיחסות להליך ביניים בעוד הן התקבלו ויושמו בטעות כאילו מדובר בהליך העיקרי. בנסיבות אלה, ראוי היה כי בית משפט קמא יבטל את פסק הדין שניתן במסגרת הליך זה, כפי שאכן עשה." (עניין אנקווה, פסקה 4). שנית, ניתן להקיש לענייננו מהכלל שנקבע בפסיקה באשר לשימוש בסמכות (בהתאם לתקנה 63(ב)(16) לתקנות החדשות) לתת פסק דין במסגרת ישיבת קדם המשפט (אם מצא בית המשפט שכתב ההגנה אינו מגלה הגנה כלל), ולפיו: "על בית המשפט המבקש לעשות שימוש בסמכות זו לציין בפני הצדדים את האפשרות שייתן פסק דין בשלב מוקדם של ההליך" (בע"מ 5444/23 פלוני נ' פלונית, פסקה 11 ‏(18.10.2023‏)‏‏; וראו גם: בע"מ פלונית, פסקה 30 לפסק דינו של חברי, השופט נ' סולברג). אם כן, לדעתי לא ניתן, בדיעבד, לראות בדיון שנוהל במסגרת הבקשה למתן סעד זמני, כמהווה תחליף לדיון בתביעה לגופה, וזאת אף אם נוהל הליך מקיף ביותר. יחד עם זאת, בית המשפט רשאי להציע לצדדים, אף בדיעבד, לראות בדיון שנוהל בסעד הזמני כתחליף לדיון בתביעה לגופה, וככל שתינתן הסכמתם, יהיה בית המשפט רשאי לנהוג כך. לעומת זאת, ככל שלא ניתנת הסכמתו של אחד מבעלי הדין, הרי שבית המשפט אינו יכול, בדיעבד, להחליט שהוא רואה בדיון בבקשה לסעד זמני ובהחלטתו בה משום הכרעה בתיק העיקרי. אכן קל להבין לליבו של שופט אשר שמע את ראיות הצדדים בהרחבה במסגרת הסעד הזמני, ואשר סבור, בדיעבד, כי משיקולי יעילות אין טעם לשמוע את כל העדים וכל הראיות בשנית לצורך הכרעה בתיק העיקרי. עם זאת, תחושה כאמור אינה מאפשרת לייתר, בדיעבד ובהעדר הסכמה של הצדדים, את ניהול ההליך העיקרי. עוד אציין כי על מנת להקהות את החשש מניהול הליך סרק, להשקפתי, ככל שמתברר בסיומה של התובענה עצמה כי התנגדותו של בעל דין להסתפק בהליך הראייתי שקוים במסגרת הדיון בבקשה למתן סעד זמני נעדרה כל טעם ענייני ומטרתו הייתה אך להאריך את ההליך המשפטי שלא לצורך, ישקול בית המשפט להשתמש בסמכותו לחייב את בעל הדין בהוצאות מתאימות. סיכומם של דברים (עד כה): כלל היסוד הוא בהבחנה בין דיון בסעד הזמני לבין דיון בתובענה לגופה. במקרים המתאימים רשאי בית המשפט להקדים את הדיון בתיק העיקרי תחת לקיים דיון נפרד בבקשה לסעד זמני. עם זאת, שימוש בסמכות זו מותנה בכך כי הדבר לא יפגע "באופן בלתי מידתי בבעלי הדין" (כלשונה של תקנה 99 לתקנות החדשות) – ולשם כך על בית המשפט להודיע מבעוד מועד על כוונתו להשתמש בסמכות זו כך שהצדדים יכלכלו את צעדיהם בהתאם. כאשר לא הודיע בית המשפט לצדדים כאמור, ולא ניתנה הסכמתם של הצדדים לכך בדיעבד, להשקפתי, לא ניתן לראות, בדיעבד, בדיון שנוהל במסגרת הבקשה לסעד זמני כתחליף לדיון בהליך לגופו. מן הכלל אל הפרט בענייננו, במסגרת פסק הדין פסק בית המשפט המחוזי, לטובת החברה הקבלנית, את הסעד ההצהרתי שהתבקש על ידה ולפיו הסכם קבלנות המשנה בוטל כדין. זאת, על בסיס קביעותיו בהחלטה מיום 13.8.2020 בבקשה לסעד הזמני, שניתנה לאחר שמיעת עדים נרחבת (ראו ציטוט לעיל בפסקה 5). אמנם, בפתח הכרעתו בבקשה לסעד זמני ציין בית המשפט את המשמעות הכבדה של מתן סעד זה, ובכך הבהיר מדוע שמע עדים בצורה כה נרחבת בשלב זה. עם זאת, בית המשפט לא הודיע לצדדים מבעוד מועד כי הדיון בסעד הזמני יחליף את הדיון בתובענה לגופה. יתר על כן, פסק דינו של בית המשפט ניתן כשנה וחצי לאחר ההחלטה בבקשה לסעד זמני, כאשר ביני לביני ניסה בית המשפט לפתור את הסכסוך לגופו, ובכלל זאת את המחלוקות הכספיות בין הצדדים. סבורני כי אופן ניהול ההליך מלמד כי בעת ניהול הבקשה לסעד זמני סברו הצדדים, כמו גם בית המשפט, כי בהמשך יתקיים הדיון בתובענה לגופה בעניין הסעד ההצהרתי שהתבקש. ביטוי לכך ניתן למצוא אף בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשה לסעד הזמני עצמה, שבה ציין כי לא היה בטענות מסוימות לשכנעו באשר למתן הסעד הזמני, אך יש לשמור טענות אלו לדיון בתובענה לגופה: "סתירות כאלה ואחרות בעדויות עדי המבקשת והמשיבה, שסוכמו בעמוד האחרון לסיכומי המשיבים, לא שכנעו אותי לסטות מכוונתי ליתן את הסעד הזמני המבוקש בנסיבות המקרה דנן. ישמרו המשיבים את טענת הסתירות לסעד העיקרי המבוקש בתובענה" (פסקה 48 להחלטה מיום 13.8.2020; ההדגשה הוספה – י' כ'). סבורני כי במצב דברים זה, לא ניתן להשלים עם הכרעה בדיעבד שלפיה הדיון במסגרת הבקשה לסעד הזמני יחליף, באופן מלא, את הדיון בתובענה לגופה. זאת, מבלי שנעלמה מעיניי העובדה כי הדיון בבקשה למתן הסעד הזמני היה מקיף באופן יוצא דופן וכי אפשר שנשמעו במסגרתו כלל העדים הרלוונטיים. אמנם, בדיון מיום 20.10.2022 ציין בית המשפט כי לשיטתו באפשרותו ליתן פסק דין על יסוד העדויות שנשמעו במסגרת הסעד הזמני. ברם, אין חולק כי לא ניתנה הסכמה של קבלנית המשנה לכך. משכך, לא היה מקום ליתן פסק דין על בסיס הדיון בסעד הזמני, והיה על בית המשפט לנהל את התיק לגופו קודם שיכריע האם ליתן את הסעד ההצהרתי שהתבקש. עוד אציין כי בניגוד לתקנה 99 לתקנות החדשות, המסמיכה את בית המשפט הדן בתיק "להורות על הקדמת מועד הדיון בתובענה, חלף הדיון סעד זמני", הרי שתקנה 369 לתקנות הישנות, אשר חלו על ההליך נושא ערעור זה, הסמיכה את "נשיא בית המשפט או שופט שנשיא בית המשפט מינה לכך" להורות כן. על כן, ספק אם בענייננו לבית המשפט קמא הייתה מוקנית הסמכות להורות אף מראש, על קיום דיון בתובענה עצמה תחת דיון בבקשה למתן הסעד הזמני. יוער כי ההליך נושא הערעור דנן הינו הליך מסוג "המרצת פתיחה". בשים לב למאפייניו של הליך "המרצת הפתיחה", אפשר היה להעלות על הדעת כי האמור לעיל בדבר ההפרדה בין ההליך העיקרי לבין הבקשה לסעד זמני, אינו תקף, למצער באותה עוצמה, בהליך מסוג זה. להשקפתי, אין מקום להבחנה כאמור. זאת, בשים לב לכך כי קביעתו של השופט ש' לוין בעניין ניר, עליה נסמכתי לעיל, ולפיה יש להבחין בין הדיון בהמרצה לסעד הזמני לבין הדיון בתובענה עצמה וכי אין ליתן פסק דין על סמך הדיון בסעד הזמני בלבד, ניתנה בערעור על פסק דין שניתן בהליך המרצת פתיחה. משעה שהליך המרצת הפתיחה אינו קיים עוד במסגרת התקנות החדשות איני רואה מקום להרחיב עוד בעניין. עם זאת, אציין כי בנסיבות המקרה דנן יש טעם נוסף שלא ליתן משקל להבחנה האמורה, שכן אף לשיטת החברה הקבלנית וחברת יפה נוף (כעולה מטיעוניהן בהליך דנן) ההליך נושא הערעור דנן התנהל בפועל כהליך בסדר דין רגיל ולא כהמרצת פתיחה. נוכח האמור, לכאורה היה מקום לקבל את הערעור במובן זה שנחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם ניהול ההליך לגופו. עם זאת, במקרה דנן, אין עסקינן עוד בשאלה האם יתאפשר לקבלנית המשנה להמשיך את עבודתה באתר, אלא אך בשאלה האם יש ליתן סעד הצהרתי שלפיו ביטול הסכם הקבלנות נעשה כדין או לא – סעד הצהרתי אשר הינו רק "אבן דרך" (אם כי יכול ומשמעותית מאוד) בבירור תביעותיהם הכספיות של הצדדים בהליך נפרד. בשים לב לכך, סבורני כי יש טעם כי חלף החזרת הדיון בתביעה לסעד הצהרתי לבית המשפט המחוזי, אשר ניתן להניח כי לאחריו יתקיים הליך משפטי נוסף בסעדים הכספיים, ינהלו הצדדים הליך אחד בשאלות אלו הכרוכות זו בזו. על כן, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור במובן זה שקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה החוזה בוטל כדין בטלה, התובענה בבית המשפט קמא תמחק בלא צו להוצאות, והצדדים יהיו רשאים להגיש תביעות כספיות, אשר במסגרתן, ככל שאכן יהיה בכך צורך, תתברר ותוכרע גם השאלה בדבר ביטולו של הסכם קבלנות המשנה כדין. למען הסר ספק יובהר כי, ככל שתוגשנה תביעות כאמור לעיל, החלטתו של בית המשפט קמא בבקשה לצו זמני לא תהווה מעשה בית דין. עוד אציע לחבריי כי החברה הקבלנית וחברת יפה נוף, יישאו בהוצאות המערערים בשיעור של 15,000 ש"ח כל אחת. יחיאל כשר שופט המשנה לנשיא נעם סולברג: אני מסכים. דברים נכוחים כתב חברי, השופט י' כשר; מסקנתו נכונה, על סמך נימוקיה. נעם סולברג משנה לנשיא השופטת יעל וילנר: אני מסכימה עם פסק דינו המקיף של חברי, השופט י' כשר. יפים לענייננו דבריו של הנשיא גרוניס כי "למרבה הצער, דרכו של בית המשפט בניסיון לקצר ולחסוך במשאבים, נמצאת בסופו של יום מביאה להארכת הדרך" (ע"א 9887/04 מ.ד. נאור בע"מ נ' מדינת ישראל, פס' 6 ‏(‏9.3.2005‏)‏‏). יעל וילנר שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' כשר. ניתן היום, ח' ניסן תשפ"ו (26 מרץ 2026). נעם סולברג משנה לנשיא יעל וילנר שופטת יחיאל כשר שופט