ברלנטי ג'ריס בולוס עזאם נ. מפקד איזור הגדה המערבית

פסק-דין בתיק בג"ץ 8731/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8731/09 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל העותרות: 1. ברלנטי ג'ריס בולוס עזאם 2. גישה - מרכז לשמירה על הזכות לנוע (ע"ר) נ ג ד המשיבים: 1. מפקד איזור הגדה המערבית 2. היועץ המשפטי לגדה המערבית 3. מפקד איזור רצועת עזה 4. מדינת ישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: כ"ה בחשון, התש"ע (12.11.2009) י"ג בכסלו, התש"ע (30.11.2009) בשם העותרות: עו"ד ידין עילם; עו"ד שרי בשי; עו"ד תמר פלדמן בשם המשיבים: עו"ד ליאורה וייס-בנסקי; עו"ד הילה גורני פסק-דין השופטת א' חיות: עניינה של העתירה שבפנינו בבקשת העותרת 1, השוהה כעת ברצועת עזה, לחזור לגדה המערבית לצורך השלמת לימודיה האקדמיים באוניברסיטת בית-לחם. רקע וטענות הצדדים 1. העותרת 1 (להלן: העותרת) נולדה בכווית בשנת 1987 ובשנת 1990 נכנסה עם משפחתה לרצועת עזה. ביום 8.8.2005 יצאה העותרת מרצועת עזה וסמוך לאחר מכן נכנסה לגדה המערבית והחלה בלימודי תואר ראשון במנהל עסקים ותרגום באוניברסיטת בית-לחם. כארבע שנים לאחר מכן, ביום 28.10.2009 בשעות הצהריים, עוכבה העותרת (יחד עם אדם נוסף) לבדיקה שגרתית במחסום ואדי-נאר הסמוך לבית לחם. העותרת התבקשה על ידי גורמי הצבא להציג את תעודת הזהות שלה ומבדיקתה התברר כי מענה הרשום הוא ברצועת עזה. משכך נערך לעותרת תשאול בשפה הערבית בהתאם לטופס המכונה "תשאול לתושב עזה השוהה באיו"ש שלא כדין ומיועד להחזרה למקום מגוריו הקבוע", במהלכו ביקשה העותרת להישאר בגדה על מנת שתוכל להשלים את לימודיה. באותו מעמד נלקח מידי העותרת היתר השהייה אותו הציגה לגורמי הצבא ולאחר התשאול שנערך לה, כאמור, החליט הגורם המוסמך (ראש ענף אגף מבצעים במנהל האזרחי) להרחיק את העותרת לרצועה. בסביבות השעה 18:00, בעוד העותרת מוחזקת במחסום, פנה נציג העותרת 2 למשיב 2, היועץ המשפטי לגדה המערבית, בבקשה לעכב את העברתה של העותרת לרצועה על מנת שיוכל להיפגש עמה ולבחון אם יש ברצונה לפנות לערכאות משפטיות. בתגובה נמסר לו מטעם המשיב 2 כי העברתה של העותרת לרצועה תעוכב וכי היא תוחזק בינתיים בכלא השרון על מנת שתוכל להיפגש עמו למחרת היום. המשיב 2 אף הנחה את גורמי הצבא שלא להרחיק את העותרת לרצועה, אך הנחיה זו לא יושמה ובשעות הלילה המאוחרות הועברה העותרת לרצועת עזה. העובדה כי הנחיית המשיב 2 לעכב את העברתה של העותרת לרצועה לא יושמה נודעה לבא-כוח העותרת, כמו גם לנציגי המשיב 2, רק למחרת היום בעת שהעברתה כאמור כבר הפכה לעובדה מוגמרת. 2. בו ביום (29.10.2009) הגישו העותרת והעותרת 2, עמותת גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע (להלן ביחד: העותרות) את העתירה שבפנינו ועמה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים המורה למשיבים לאפשר לעותרת לשוב לגדה המערבית. בעתירה נטען כי המשיבים הפרו את הבטחתם השלטונית לעותרת ולבא-כוחה לעכב את העברתה לרצועה על מנת שתוכל להיפגש עם בא כוחה ולבחון פנייה לערכאות משפטיות. לגופו של עניין ציינו העותרות כי בחודש אוגוסט 2005 עברה העותרת מרצועת עזה לגדה המערבית דרך ישראל מכוח היתר (שנמסר על ידי העותרת לגורמי הצבא), וכי שהייתה בגדה המערבית לאורך השנים לא הצריכה קבלת היתר כתוב מן המשיבים ולא הוגבלה בתנאים. בהקשר זה טענו העותרות כי המדיניות לפיה תושבי הרצועה נדרשים לקבל היתר לצורך שהייתם בגדה החלה רק בסוף שנת 2007 ואינה חלה על העותרת שנכנסה לגדה עוד בחודש אוגוסט 2005. בנוסף לכך טענו העותרות כי למשיבים אין כל טענה ביטחונית או אחרת נגד העותרת זולת העובדה שכתובתה הרשומה הינה ברצועת עזה ובכך בלבד אין כדי להצדיק את העברתה מן הגדה לרצועה. עוד נטען כי העותרת נמצאת בעיצומו של הסמסטר האחרון ללימודיה ומכאן שהעברתה לרצועת עזה מורידה לטימיון מאמץ של ארבע שנות לימוד. 3. בתגובת המשיבים לעתירה ולבקשה למתן צו ביניים נטען כי לא קמה עילה להתערב בהחלטה להעביר את העותרת לרצועה. המשיבים מציינים כי העותרת נכנסה לגדה ושהתה שם שלא כדין, תוך ניצול לרעה של היתר כניסה לישראל שניתן לה בחודש אוגוסט 2005 לצורך ביקור של מספר ימים בירושלים. עוד ציינו המשיבים כי שהייתם של תושבי הרצועה בגדה חייבה ומחייבת אישור של המפקד הצבאי וכי היתר כאמור מעולם לא ניתן לעותרת. עוד צויין בתגובת המשיבים כי בחודש אוגוסט 2005 הגיש ח"כ חיים אורון בקשה לאפשר לעותרת להיכנס לגדה לצורך בחינות קבלה לאוניברסיטת בית-לחם אך בקשה זו סורבה על רקע המדיניות הנוהגת בהקשר זה ולפיה אין מאשרים לסטודנטים תושבי הרצועה ללמוד בגדה. אשר להעברתה של העותרת לרצועה עוד לפני שהתאפשר לה להיפגש עם בא-כוחה, טענו המשיבים כי הדבר נבע מתקלה בהעברת הנחיית המשיב 2 לגורמי הצבא ובהודעה נוספת שהוגשה על ידם לקראת הדיון שהתקיים בעתירה, הוסיפו המשיבים ועדכנו כי מבירור שנערך בעניינה של העותרת עולה כי הנחיית המשיב 2 לעכב את העברתה של העותרת לרצועה לא הובנה על ידי הגורמים הרלוונטיים כמחייבת וכי במסגרת ישיבה שהתקיימה אצל מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה הוחלט כי יש מקום לערוך בעניין זה בירור מעמיק של השתלשלות העניינים על ידי גורם צבאי בכיר. עוד ציינו המשיבים כי במטרה להבהיר את נוהלי העבודה הרלוונטיים התקיים דיון בהשתתפות גורמי הצבא והמנהל האזרחי ובו הובהרו הנהלים בעניין זה. המשיבים ציינו לבסוף כי הם מצרים על התקלה שמנעה את עיכוב ההעברה, אך הדגישו כי לעיצומו של עניין אין עילה להתערב בהחלטת ההעברה. 4. לקראת הדיון שהתקיים בעתירה ביום 12.11.2009 הגישו העותרות השלמת טיעון בכתב וציינו, בין היתר, כי העותרת הועברה לרצועה בלא שנערך לה שימוע כהלכתו וכי זכותה להליך הוגן נפגעה קשות. בהחלטתנו מאותו יום הורינו, בהסכמת המשיבים, כי יתקיים לעותרת שימוע נוסף במחסום ארז וכי בא כוחה יוכל להשתתף בו וכן יוכל להעביר למשיבים טענות בכתב. ביום 24.11.2009 הודיעו המשיבים כי ביום 17.11.2009 נערך לעותרת שימוע על פה וביום 18.11.2009 המציא להם בא-כוחה טענות בכתב. המשיבים הודיעו כי עניינה של העותרת נשקל מחדש וכי ביום 24.11.2009 הוחלט שלא להתיר לה לשוב לגדה, מן הטעמים הבאים: בחודש אוגוסט 2005 נדחתה בקשתו של ח"כ אורון לאפשר לעותרת להיכנס לגדה למטרת לימודים; כניסתה של העותרת לגדה באמצעות אישור קצר-מועד (5 ימים) שהתיר לה את הכניסה לירושלים ובלא שהיה בידה היתר כניסה לגדה למטרת לימודים; שהייתה הבלתי חוקית של העותרת בגדה במשך ארבע שנים; העובדה כי לעותרת קרובי משפחה ברצועת עזה; והחשש כי העותרת תשתקע בגדה בתום לימודיה. המשיבים ציינו עוד שבמסגרת השימוע הבהירה העותרת כי במהלך שהייתה בגדה ניסתה לשנות את כתובתה מרצועת עזה לגדה המערבית אך נמסר לה מן הצד הפלסטיני כי הצד הישראלי מסרב לאפשר לפלסטינים לשנות את מענם. דבריה אלה של העותרת, כך טענו המשיבים, לא עולים בקנה אחד עם הטענות שהעלו העותרות כי שהייתה של העותרת בגדה לא הצריכה קבלת היתר כתוב מן המשיבים. להודעתם זו צירפו המשיבים תעודת עובד ציבור מיום 1.11.2009 שהוכנה על ידי המנהל האזרחי בגדה, המאשרת כי על פי הערה שהוזנה בחודש אוגוסט 2005 סורבה בקשתו של ח"כ אורון לאשר לעותרת להגיע לבחינות הקבלה באוניברסיטת בית-לחם וזאת בשל האיסור הביטחוני לאשר לסטודנטים תושבי הרצועה ללמוד בגדה. בתגובה להודעת המשיבים חזרו העותרות על טענותיהן ובנוסף ציינו כי העותרת עמדה במהלך השימוע על הרקע שהוביל ליציאתה מהרצועה וסיפרה שבחודש אוגוסט 2005 פנתה לפטריארכיה היוונית-אורתודוקסית בבקשה כי זו תסייע לה בקבלת היתר כניסה לישראל לצורך מעבר לגדה למטרת לימודים, וכי לאחר זמן מה נמסר לה מהפטריארכיה כי היתר כאמור ניתן לה. לפיכך ציינה העותרת כי היא סברה שניתן לה היתר כניסה לגדה לצורכי לימודים וכך עשתה. עוד ציינו העותרות כי במהלך השימוע אמרה העותרת שאין לה כל מידע על בקשה שהוגשה בשמה על ידי ח"כ אורון. 5. ביום 30.11.2009 קיימנו דיון שני בעתירה במהלכו התברר כי המשיבים אינם מצליחים לאתר את היתר השהייה של העותרת אשר נלקח ממנה בעת התשאול במחסום. לפיכך הורינו למשיבים בהחלטתנו מאותו היום כי ינסו לאתר את ההיתר כמו גם את הבקשות שהוגשו בעניינה של העותרת בשנת 2005. ביום 6.12.2009 הודיעו המשיבים כי המסמכים האמורים לא אותרו על ידם, אך צירפו להודעה הנתמכת בתצהיר "הדפסה חוזרת" של ההיתר ממנה ניתן להבין כי בהיתר שהונפק לעותרת בשנת 2005 נרשם במפורש כי היא רשאית לצאת לירושלים למטרה של "צרכים אישיים" ולתקופה של חמישה ימים במהלך חודש אוגוסט 2005. לפיכך חזרו המשיבים וטענו כי ההיתר שהונפק לעותרת בשנת 2005 לא התיר לה להיכנס לגדה המערבית לצורכי לימודים. העותרות מנגד ציינו בתגובתן מיום 7.12.2009 כי מחדלם של המשיבים באיתור היתר השהייה המקורי מקים ספק באשר לרקע העובדתי הנוגע לכניסתה של העותרת לגדה, וכי ספק עובדתי זה צריך להתפרש כפועל לטובת העותרת. דיון 6. על פי המדיניות הנקוטה בידי המשיבים מזה זמן ועוד לפני אוגוסט 2005, אין מאשרים את כניסתם של תושבי הרצועה לגדה המערבית למטרת לימודים שם. מדיניות זו נבחנה בעבר על ידי בית משפט זה אשר לא ראה להתערב בה (בג"ץ 7960/04 אלראזי נ' מפקד כוחות צה"ל חבל עזה (לא פורסם, 29.9.2004) (להלן: עניין אלראזי); בג"ץ 11120/05 חמדאן נ' אלוף פיקוד הדרום (טרם פורסם, 7.8.2007) (להלן: עניין חמדאן)). על רקע מדיניות זו יש לבחון את העתירה שבפנינו והשאלה המרכזית שיש להידרש אליה היא האם נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן קרי: העובדה שהעותרת נכנסה בפועל לגדה לפני כארבע שנים למטרת לימודים, העובדה שהיא עומדת בפני סיומם והעובדה שהורחקה לרצועה למרות שהוסכם לעכב את ההרחקה על מנת לאפשר לה להיוועץ בבא-כוחה, מחייבות מסקנה שונה מזו שהגיע אליה בית המשפט בעניין אלראזי ובעניין חמדאן. נראה לי כי התשובה לכך שלילית. 7. אכן, העותרת שהתה זמן רב בגדה ואין להתעלם מטענותיה כי נותרו לה שלושה קורסים בלבד להשלמת התואר הראשון. אולם בה במידה אין להתעלם מן העובדה שהעותרת שהתה בגדה במשך כארבע שנים בלא היתר כדין. ודוק, היתר הכניסה לישראל שניתן לעותרת בחודש אוגוסט 2005 לא התיר לה לצאת מן הרצועה לצורך לימודים בגדה, ואף אם נניח לטובת העותרת כי העובדה שלא עלה בידי המשיבים להציג בפנינו את ההיתר המקורי אלא הדפסה משוחזרת ממנו בלבד, יוצרת ערפל עובדתי מסוים באשר לתוכנו, וכן אם נניח כי העותרת אכן לא ידעה על פנייתו של ח"כ אורון בעניין לימודיה בגדה שסורבה, אין בכל זה כדי להועיל לה שכן העותרת עצמה ציינה בשימוע שנערך לה כי ההיתר ניתן לה "למטרה דתית ונוצרית" וכי הוא היה תקף לתקופה של חמישה ימים בלבד בחודש אוגוסט 2005. הנה כי כן, במועד יציאתה של העותרת לגדה, בחודש אוגוסט 2005, לא היה בידה היתר יציאה לגדה לצורכי לימודים אך היא עשתה דין לעצמה ובנסיבות אלה אין מנוס מן הקביעה כי העותרת יצאה ללימודים בגדה שלא כדין ועצם שהייתה שם כאמור אינה מהווה סיבה מספקת לאפשר לה עתה חזרה לגדה לצורך השלמת הלימודים. כל מסקנה אחרת יהא בה משום העדפה בלתי צודקת של העותרת לעומת תושבים אחרים של הרצועה דוגמת אלראזי וחמדאן שבקשתם לעבור לגדה לצורכי לימודים סורבה והם כיבדו את ההחלטה ונותרו ברצועה, ככל הידוע לנו. אכן, התקלה שאירעה בעניינה של העותרת אשר בגינה לא עוכבה העברתה לרצועה למרות הוראת המשיב 2, מוטב היה לה אלמלא קרתה ואין להקל בה ראש. יחד עם זאת, מטיעוני המשיבים בפנינו עולה כי הם מתייחסים לנושא במלוא הרצינות ופועלים להפקת הלקחים הנדרשים על מנת למנוע הישנותם של מקרים דומים בעתיד. אולם, כפי שטוענים המשיבים בצדק תקלה זו, בייחוד לאחר השימוע שנערך לעותרת במחסום ארז בנוכחות בא-כוח והדיון מחדש שקויים בעקבות כך, היא לבדה אין בה כדי להצדיק את קבלת העתירה. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לדחות את העתירה בלא צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ"ב כסלו, תש"ע (09.12.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09087310_V15.doc רג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il