אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ. שמואל מאירסון

פסק-דין בתיק ע"א 8728/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8728/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת: אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שמואל מאירסון 2. איל חב ארי 3. מורלינוי בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 29.8.07 בת"א 1952/00 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' גדות תאריך הישיבה: י"א בטבת תש"ע (28.12.09) בשם המערערת: עו"ד ע' בר-מור בשם המשיבים: עו"ד א' איבצן פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ש' גדות) מיום 29.8.2007 בת.א. 1952/00, ולפיו נדחתה תביעתה הכספית של המערערת. העובדות הצריכות לעניין 1. במועדים הרלוונטיים להליך זה, חברת פרי העמק (שימורים וקפואים) 88 בע"מ (להלן: פרי העמק) הייתה חברה ציבורית שמניותיה נסחרו בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: הבורסה). בשנת 1996 רכשה המערערת 58% מהון המניות המונפק של פרי העמק. בהמשך, ביום 6.3.1997, נחתם בין המערערת למשיבים הסכם מפורט אשר נועד להסדיר את היחסים ביניהם לאור הסכמים משנת 1996 בין המערערת למשיב 1 הנוגעים לרכישת מניות בפרי העמק, להשקעות בה ולמתן ערבויות הדדיות ביחס להתחייבויות פרי העמק (להלן: הסכם מרץ). על-פי הסכם מרץ, נמכרו למשיבים 10% מהמניות שהוחזקו על-ידי המערערת תמורת סך של 822 ש"ח. כמו-כן הוסכם על המחאת זכויותיה של המערערת בגין הלוואת בעלים בסך של 992,000 ש"ח; על השתתפות המשיבים כערבים בשיעור של 10% מכל ערבות שנתנה המערערת; ועל השתתפות של המשיבים בכל השקעה בפרי העמק או בהשקעות אחרות הקשורות בפרי העמק שתחליט המערערת לבצע, בשיעור של 10% מגובהן. בהסכם מרץ נקבעו מספר הוראות באשר למניות שנרכשו, ובכלל אלה ההוראות הבאות: כי במהלך תקופת ההסכם לא יוכלו המשיבים להעביר, למכור או לשעבד את המניות שרכשו אלא בכפוף להסכמת המערערת, וכי אם המערערת תתקשר בהסכם למכירת מניותיה בפרי העמק, היא תוכל להורות למשיבים למכור את מניותיהם באותם תנאים בהם היא מוכרת את מניותיה. נקבע כי הוראות אלה תקפות כל זמן שהסכם מרץ עומד בתוקפו. עוד נקבע בהסכם מרץ כי כל עוד מחזיקה המערערת 10% מהונה המונפק של פרי העמק, כל העברה של המניות שנרכשו על-ידי המשיבים תהיה כפופה לזכות סירוב ראשונה של המערערת, לפיה על המשיבים להציע מניות שהם מבקשים למכור למערערת תחילה, באמצעות הודעה בכתב בה יפורטו מספר המניות המוצעות, סוגן והמחיר הנדרש, כאשר נקבע כי ככל שברצון המשיבים למכור את המניות בבורסה, מחיר מכירת המניות יהיה המחיר הממוצע בו נסחרו מניות פרי העמק בבורסה בשבעת ימי המסחר שקדמו למשלוח ההצעה. לאחר קבלת ההצעה עומדים למערערת שבעה ימים למסור הודעת קיבול להצעה כאמור. נקבע כי זכות הסירוב הראשונה תעמוד בתוקפה גם לאחר תום תקופת הסכם מרץ או פקיעתו של ההסכם. במהלך חודש מרץ 1997 רכשו המערערת והמשיבים עוד 24% ממניות פרי העמק. בהתאם להסכם מרץ, שיעור השקעתם של המשיבים עמד על 10% מכלל ההשקעה. לבקשת המשיבים, במהלך חודש ינואר 2000 פנה רואה החשבון של פרי העמק למערערת ומסר כי המשיבים מבקשים כי המערערת תקנה את מניותיהם. פרטיה של הצעה זו, כמו גם תגובת המערערת שנויים במחלוקת בין הצדדים. יחד עם זאת אין חולק כי הצעה זו נמסרה בעל פה. ביום 8.2.2000 פרסמה פרי העמק דיווח מיידי בבורסה (להלן: הדיווח המיידי) לפיו המערערת סיכמה עם מבטח שמיר נכסי נדל"ן בע"מ (להלן: מבטח שמיר) על מכירת 85% מההון ומהשליטה בפרי העמק תמורת סך של 10,000 ש"ח ותמורת התחייבות מבטח שמיר ליטול על עצמה התחייבויות שונות של פרי העמק. עוד נמסר כי מבטח שמיר תרכוש ציוד ונכסים מהמערערת בהיקף של כ-10.3 מיליון דולר. כן נמסר כי השלמת העסקה כפופה לבדיקת נאותות ולקבלת האישורים הנדרשים (להלן: עסקת מבטח שמיר). בימים 9.2.2000 ו-10.2.2000 מכרו המשיבים בבורסה את מניות פרי העמק שהיו בבעלותם (להלן: המניות). ביום 15.2.2000 מסרו המשיבים למערערת הודעה כי מכרו את מניותיהם, אז הגישה המערערת בקשה למתן צווי מניעה זמניים לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (בש"א 4736/00), ובפרט למתן צו שיורה למשיבים להימנע מכל דיספוזיציה במניות. בקשה זו נמחקה ביוזמת המערערת מאחר שהתברר כי המניות כבר נמכרו. ביום 8.3.2000, הודיעה מבטח שמיר על ביטול העסקה עם המערערת. טענות הצדדים בפני בית המשפט המחוזי 2. ביום 5.6.2000 הגישה המערערת תביעה כנגד המשיבים, בה טענה כי מכירת המניות נעשתה תוך הפרת התחייבויות המשיבים על-פי הסכם מרץ - הן התחייבותם לקבל את הסכמת המערערת קודם למכירת המניות והן התחייבותם לייתן זכות סירוב ראשונה למערערת. בהתאם, תבעה המערערת כמחצית מהתמורה שהתקבלה אצל המשיבים בגין מכירת המניות, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף, תבעה המערערת השבת סך של 865,000 ש"ח אותו שילמה המערערת למשיבים בשמה של פרי העמק. מנגד, טענו המשיבים כי במועד מכירת המניות בבורסה כבר הייתה פרי העמק שלד בורסאי, ועל כן, נוכח השינוי המהותי בפעילות ובעסקי פרי העמק ובהתאם להוראות הסכם מרץ, ההסכם פקע ולא היה צורך בהסכמת המערערת למכירת המניות. עוד טענו המשיבים כי סירובה של המערערת להצעתם לרכישת המניות מלמד כי המערערת זנחה את זכות הסירוב הראשונה שהייתה נתונה לה, וכי ניסיונה של המערערת לכפות על המשיבים את מכירת מניותיהם במסגרת עסקת מבטח שמיר כך שהיו מקבלים סך של 900 ש"ח בלבד, עולה כדי קיפוחם ומהווה הפרת חובתה של המערערת לנהוג בתום-לב, ועל כן היא מנועה מלתבוע אותם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי קבע כי זכות הסירוב הראשונה שהייתה נתונה למערערת על-פי הסכם מרץ עמדה בתוקפה במועד מכירת המניות על-ידי המשיבים, וכי המשיבים הפרו את התחייבותם למתן זכות הסירוב הראשונה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת אינה זכאית להשבת כספים, שכן בנסיבות העניין ההשבה איננה צודקת, כאמור בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר או החוק). בית המשפט המחוזי נימק החלטתו זו בקובעו כי היה על המערערת להפיג את חשש המשיבים כי יקופחו במסגרת עסקת מבטח שמיר. בית המשפט קבע כי חשש המשיבים התבסס על הדיווח המיידי ממנו עלה כי בגין מניות פרי העמק תשתלם תמורה נמוכה מערכן האמיתי של מניות פרי העמק, בעוד עיקר התמורה בעסקה זו תשתלם למערערת כנגד מכירת נכסים וציוד. בית המשפט המחוזי קבע, נוכח הצהרות המערערת לפיהן היא הייתה מפצה את המשיבים בגין מכירת מניותיהם בהפסד, כי היה עליה ליידע את המשיבים על כוונותיה אלה. כאמור, בשל מחדלה לעשות כן, סבר בית המשפט המחוזי כי יש לפטור את המשיבים מהשבת הכספים שקיבלו בגין מכירת מניותיהם. כמו-כן, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערת להשבת הסך אותו שילמה למשיבים בשמה של פרי העמק. לבסוף, חייב בית המשפט המחוזי את המערערת בתשלום הוצאות המשיבים בסך של 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ. טענות המערערת 4. ראשית, טוענת המערערת כי טעה בית המשפט המחוזי בקובעו כי השבה בנסיבות העניין אינה מוצדקת, וכי טעה בקובעו כי היה על המערערת להפיג את חששם של המשיבים כי יקופחו במסגרת עסקת מבטח שמיר. לשיטת המערערת קיומו של חשש כאמור לא היה ידוע למערערת ואם חששו המשיבים מקבלת תמורה בלתי הולמת היה עליהם לפנות למערערת, בטרם יפרו את הסכם מרץ, על מנת לבדוק ולהפיג את חששם. על כך מוסיפה המערערת כי עצם העדרה של פנייה כאמור מלמדת כי לא היה כל חשש כזה מצד המשיבים. שנית, טוענת המערערת כי טעה בית המשפט המחוזי כשביסס את חששם של המשיבים על הקשר בין התמורה במסגרת עסקת מבטח שמיר לבין שוויין האמיתי של המניות. לטענת המערערת, לא היה כל מקום לחשש כאמור מצד המשיבים שכן, בהתאם להסכם מרץ, זכות הסירוב הראשונה איפשרה למערערת לקנות את מניות המשיבים במחיר הממוצע של המניות בשבעת ימי המסחר שקדמו להצעה. משכך, אין קשר בין התמורה בעסקת מבטח שמיר לבין התמורה שהייתה משתלמת למשיבים אם היו מאפשרים למערערת לממש את זכות הסירוב הראשונה, ולא היה כל בסיס לחשש כאמור. שלישית, טוענת המערערת כי טעה בית משפט המחוזי משנמנע מלקבוע כי במועד מכירת המניות בבורסה הסכם מרץ היה תקף, וכי המשיבים הפרו את התחייבותם שלא למכור את המניות אלא לאחר קבלת הסכמת המערערת. על כך מוסיפה המערערת וטוענת כי טענת המשיבים בדבר פקיעת ההסכם אינה אלא "התחכמות בדיעבד" כהגדרתה, וכי הם היו מודעים לשינוי באופי פעילותה של פרי העמק בזמן אמת. לבסוף טוענת המערערת כי קבלת טענות המשיבים נוגדת את תכלית דיני עשיית עושר ולא במשפט לפיה "חוזים יש לקיים" ואין די בטיעון בדבר יעילות כלכלית או חשש לנזק מצד המפר כדי להצדיק את הפרתו של הסכם מרץ. טענות המשיבים 5. המשיבים חוזרים על הטענות שטענו לפני בית המשפט המחוזי לפיהן נוכח השינוי בפעילות פרי העמק ובהתאם להוראות הסכם מרץ, ההסכם פקע. על טענות אלה מוסיפים המשיבים את הטענות הבאות: ראשית, כי המערערת זנחה את זכות הסירוב הראשונה או למצער כי המשיבים הניחו כי זכות הסירוב הראשונה פקעה. שנית, טוענים המשיבים כי למערערת לא קמה עילת תביעה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן המשיבים לא התעשרו כתוצאה ממכירת המניות, מאחר שעל-פי זכות הסירוב הראשונה הם היו זכאים לאותה התמורה שהתקבלה בגין מכירת המניות בבורסה מאת המערערת, וכי רווח ההון שהפיקו המשיבים, המתבטא בפער שבין מחיר המכירה של המניות לבין המחיר בו רכשו את המניות מלכתחילה, אינו קשור להפרת זכות הסירוב הראשונה. שלישית, טוענים המשיבים כי מאחר שהמניות היו רכושם, אף אם לצורך הפקת הרווח הפרו המשיבים את התחייבותם למתן זכות סירוב ראשונה, הרי שאין הדבר מזכה את המערערת בהשבת הרווח, וכי קבלת ערעורה של המערערת תביא להתעשרותה שלה, שכן היא תזכה במלוא תמורת המניות מבלי ששילמה עבורן. לבסוף טוענים המשיבים כי צדק בית משפט המחוזי כאשר קבע כי ההשבה אינה צודקת בנסיבות העניין נוכח ניסיונה של המערערת לקפח את המשיבים במסגרת עסקת מבטח שמיר ולהעביר לידיהם סכום שהוא נמוך משמעותית משווי המניות שהיו בידיהם. דיון והכרעה 6. כבר עתה אבהיר כי לדעתי יש לקבל את הערעור במובן זה שקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש לפטור את המשיבים מחובת השבת התעשרותם, בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר, תבוטל. כמו כן הייתי מורה על החזרת התיק לדיון לפני בית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלה האם הסכם מרץ עמד בתוקפו במועד מכירת המניות. ככל שהתשובה לשאלה זו תהיה חיובית, יקבע בית המשפט המחוזי מה הוא הסכום שעל המשיבים להשיב למערערת בגין הפרת תניית הגבלת העבירות בהסכם מרץ (סעיף 6 להסכם), וזאת בהתאם לקביעותיי המפורטות בפסקאות 56-55 להלן. בנוסף, וככל שבית המשפט המחוזי יסבור כי במועד מכירת המניות הסכם מרץ לא היה תקף, יהיה עליו לקבוע מה הסכום שעל המשיבים להשיב למערערת בגין הפרת זכות הסירוב הראשונה, וזאת בהתאם לקביעתי בפסקה 53 להלן לפיה הפרת זכות הסירוב הראשונה מביאה לתוצאה כי יש לחייב את המשיבים להשיב למערערת את ההפרש בין התמורה שקיבלו בגין מכירת המניות לבין התמורה שהיו מקבלים מהמערערת אילו היו פועלים על-פי מנגנון זכות הסירוב הראשונה. 7. עתה אעמוד על הנימוקים שהביאו אותי לתוצאה זו. המסגרת הנורמטיבית: עשיית עושר ולא במשפט 8. כידוע, בסיסם של דיני עשיית עושר ולא במשפט הוא בעקרונות הצדק והיושר. עמד על כך המשנה לנשיא מ' חשין: "דיני עשיית עושר ולא במשפט מייסדים את עצמם על עקרונות הצדק והיושר הטבעי (ex aequo et bono). הרוח המנשבת בהם היא תחושת המצפון והיושר המורה אותנו כי יש למנוע התעשרות לא מוצדקת של ראובן על חשבונו של שמעון. ומכוח תחושת צדק עמוקה זו נקבעה חובת השבה בדין..." [ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, 562 (2006) (להלן: עניין רשות העתיקות); וכן ראו למשל: ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221, 268-267 (1988) (להלן: עניין אדרס); ע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 323-322 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ); רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 415-414 (1998) (להלן: עניין א.ש.י.ר); ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567, 577 (1979); דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א' 30-22; 62-61 (מהדורה שנייה, תשנ"ח-1998) (להלן: פרידמן)]. 9. העיקרון בדבר השבת התעשרות שנעשתה על חשבונו של הזולת קבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת." 10. עיקרון זה הינו עיקרון רחב, בעל "רקמה פתוחה" [ראו: עניין אדרס, בעמ' 273] שיש המדמים אותו ל"מעין נשר גדול הפורס כנפיו על כל הדינים השונים" [שם, בעמ' 266, ראו הביקורת על עמדה זו: יצחק אנגלרד "כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי-מסות במשפט אזרחי 37 (בעריכת יצחק אנגלרד ואחרים, התשנ"ו); וכן ראו: חנוך דגן "מניעת התעשרות שלא כדין" ספר דניאל-עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 653 (בעריכת נילי כהן ועופר גרוסקופף, 2008), בו מעלה פרופ' דגן ביקורת על השימוש שעושה בית משפט זה בדיני עשיית עושר ולא במשפט כעיקרון אופרטיבי]. 11. בית המשפט החיל את הוראות חוק עשיית עושר במקרים שונים, החל במצבים בהם נעשה שימוש שלא כדין בנכס [ראו למשל: ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991) (להלן: עניין כהן); ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633 (1983)], וכלה במצבים בהם הכיר בית משפט זה בחובת השבה של כספים שנגבו בשל טעות שבדין או בחוסר סמכות על-ידי רשות [ראו למשל: ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 20.8.2009); עניין רשות העתיקות]. 12. יש הרואים בסמכות שהוקנתה לבית המשפט על-פי סעיף זה "הסמכת בית המשפט לחוקק" [ראו: פרידמן כרך א', בעמ' 23]. הדעה הרווחת הינה כי הקביעה האם יש להחיל את העיקרון הכללי תעשה בשים לב לעצמת זכותו של התובע, לאופי הפגיעה באינטרס שלו, להתנהגות הצדדים ולטיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח [ראו: פרידמן כרך א', בעמ' 64; עניין ליבוביץ, בעמ' 323; עניין אדרס, בעמ' 273]. 13. בין המקרים הרבים בהם קבע בית משפט זה כי קמה חובת השבה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, הכיר בית משפט זה בעניין אדרס בתחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט מקום בו היה חוזה בין הצדדים, והורה לצד שהפר את ההסכם באותו העניין, להשיב לצד הנפגע את טובת ההנאה שהשיג כתוצאה מהפרה זו. הכרה בזכות הצד הנפגע לקבל את הסכומים שהצד המפר התעשר בהם במקרים של הפרת הסכם נשענת על התפיסה לפיה "חוזים יש לקיים" ועל שיקולים של הכוונת התנהגות, דהיינו הרתעת צד מהפרתו של הסכם באמצעות נטרול התמריץ הכספי שיכול ויהיה טמון בהפרת הסכם. עמד על כך כבוד השופט (כתוארו אז) א' ברק: "אכן, הכרה בזכותו של הקונה-הנפגע לקבלת התמורה הנגדית, יש בה כדי להוות גורם מדרבן לקיום החוזה, גורם שירתיע את המוכר בפני הפרתו. מוכר יהסס רבות, לפני שימכור לצד שלישי נכס, שהתחייב למכור לקונה, שכן הוא יידע, כי אפילו בית המשפט לא יצווה על אכיפת החוזה – למשל, משום, שהאכיפה אינה עוד בת-ביצוע לאור רכישת זכות על-ידי הצד השלישי – הוא יצווה על החזרת התמורה שקיבל ממכירת הנכס לצד השלישי וכן כל טובת הנאה נוספת שצמחה למוכר-המפר. בנסיבות אלה, מה טעם בהפרה? אכן, הכרה בזכות ההשבה של הנפגע תחזק את הקשר החוזי ותגביר את כיבודו" [עניין אדרס, בעמ' 277]. ובהמשכם של דברים: "דיני החוזים לא באו אך להגביר את היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים – ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו – כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם." [שם, בעמ' 278]. טעמים נוספים להכרה בחובת השבת טובת ההנאה שבאה תוך הפרת הסכם מקורה בתפיסה לפיה הדבר יביא להגברת היעילות הכלכלית, יחזק את העיקרון של ביצוע חוזים בתום-לב וישקף נאמנה את זכותו של הנפגע לקיום החיובים כלפיו על-פי הסכם [ראו: עניין אדרס, בעמ' 279-274; מיכל אגמון גונן ההשבה בהקשרים חוזיים 270-264 (2001) (להלן: אגמון גונן)]. 14. לצידו של הכלל המצוי בסעיף 1 לחוק עשיית עושר, ניתנה לבית המשפט, בסעיף 2 לחוק, הסמכות לפטור מהשבה בנסיבות בהן זו לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או כאשר ההשבה היא בלתי צודקת: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה, או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". 15. מטרתו של סעיף 2 לחוק היא "להביא לתוצאה צודקת במישור היחסים בין הצדדים, בצד הסתכלות חברתית כוללת המבקשת ליישם נורמה מוסרית שעל-פיה לא יצא חוטא נשכר" [ראו: ע"א 5393/03 פרג'-גשורי נ' מיטל פ"ד נט(5) 337, 364 (2005) (להלן: עניין פרג'-גשורי); וכן ראו: ע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב(1) 153, 159 (1977); עניין כהן, בעמ' 329], וזאת באמצעות מתן תפקיד של "שחקן ראשי העומד במרכז הבימה" לבית המשפט [ראו: עניין רשות העתיקות, עמ' 576]. סעיף 2 נותן בידי בית המשפט כלי לעריכת צדק יחסי בין הצדדים הנוגעים בדבר, תוך התקדמות "ממקרה למקרה", ותפקידו של בית המשפט, בהקשר זה, מתבטא ביציקת ערכים של צדק אל תוך המסגרת של הוראת סעיף 2 לחוק [ראו: עניין כהן, בעמ' 325, עניין רשות העתיקות, בעמ' 578-576; עניין פרג' גשורי, בעמ' 364]. 16. על ההבדל בין שיקולי הצדק הנשקלים במסגרת סעיף 1 לאלו הנשקלים במסגרת סעיף 2 עמד כבוד השופט (כתוארו אז) א' מצא בעניין כהן: "בקביעת חובת ההשבה מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לנושא התעשרותו של הנתבע בלבד. די בכך שההתעשרות הייתה שלא על-פי זכות שבדין כדי להוביל למסקנה, כי היא בלתי צודקת על-פי מבחן הצדק והיושר, וכדי להעמיד את חובת ההשבה על כנה. שיקולי צדק אחרים – כאיכות העשייה שהצמיחה לנתבע את התעשרותו, אופי יחסי הצדדים, רמת מוסריותם בהתנהגותם זה כלפי זה בפרשה נושא הסכסוך וכל כיוצא באלה – אינם מובאים בחשבון. לא כן הדבר עת נדרשים לשאלה, אם מתקיימות נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת; כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי-אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה" [שם, בעמ' 325; וכן ראו: עניין רשות העתיקות, בעמ' 577-576]. 17. פרופ' פרידמן עומד על החשיבות המרכזית אותה יש לייחס להתנהגות הנתבע בהקשרו של סעיף 2 לחוק וסבור כי הענקת פטור מהשבה במקרים בהם הנתבע אינו תם לב צריך שתיעשה במקרים נדירים: "התנהגות הנתבע הינה בעלת חשיבות מרכזית בכל הנוגע לתחולת ההגנה הכללית. בלשון כללית יאמר כי, להשקפתי, מותנית הענקת הגנה זו בתום ליבו של הנתבע. אפשר אולי לתאר מקרים יוצאי דופן, שבהם תוענק ההגנה גם למי שפעל שלא בתום לב. אך מקרים אלה הם בלי ספק נדירים" [פרידמן כרך ב', בעמ' 1183]. ובהמשך: "להשקפתי מותנית, בדרך כלל, הפעלת ההגנה הכללית שבס' 2 בקיום תום לב, ואין מקום לפטור מאחריות נתבע שפעל שלא בתום לב וזאת בין אם נגרם הפסד לתובע ובין אם לאו" [פרידמן כרך ב', בעמ' 1201] ברם, זהו אינו השיקול הבלעדי שפרופ' פרידמן סבור שיש לשקול במסגרת בחינת החלת הפטור מהשבה. לדידו של פרופ' פרידמן יש לתת מקום ומשקל גם לשיקולים נוספים, ובכלל זאת להתנהגות התובע: "התנהגות התובע עשויה, אף היא, להיות בעלת חשיבות בסוגיה זו. הדגש בדיני עשיית עושר הוא, אמנם, על הנתבע, והרווחים שהפיק על חשבון התובע. רשלנות מצד התובע ואפילו רשלנות בולטת איננה מהווה, כשלעצמה, גורם מספיק שבכוחו לשלול השבה. עם זאת, קיימים מקרים לא מעטים, שבהם מובאת התנהגות התובע בחשבון. יש והתנהגות זו משמיטה את הבסיס לתביעה או שהיא מקנה הגנה, כגון, כאשר היא עולה כדי ויתור, הסכמה, כוונה לחתום את הפרשה או שהיא יוצרת השתק. במקרים אחרים עשויה התנהגות התובע לשמש שיקול אשר, בצירוף נסיבות נוספות, יביא להפחתת סכום ההשבה או אף לשלילתה... [פרידמן כרך ב' בעמ' 1184; וכן ראו שם בעמ' 1200-1184 דיון נרחב בשיקולים הנוספים אותם סבור פרופ' פרידמן כי יש לשקול לעניין הפעלת ההגנה שבסעיף 2 לחוק]. 18. על השיקולים שיש לשקול בכל הנוגע לתחולת ההגנה על-פי סעיף 2 לחוק עמדה גם חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, בעניין פרג' גשורי: "ייתכנו מצבים שונים, למשל, מקום ששני הצדדים חפים מאשם, או מקום שצד אחד חף והאחר אשם או מקום שבשניהם דבק אשם ביחס כזה או אחר. מצבים שונים עשויים להוליד יישום שונה של חובת ההשבה. היעדר תום-לב או התנהגות עוולתית של נתבע אינם שוללים בהכרח, ובכל מקרה, את תחולת הגנת הפטור או הפחתת ההשבה לגביו. שיקולי צדק יחסי בהשבה עשויים לעיתים, גם אם במקרים נדירים, להצדיק מתן הגנה גם לנתבע כזה...התנהגות התובע עשויה אף היא להיות בעלת חשיבות במכלול שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים, ועשוי להיות כי התנהגותו, בצירוף נסיבות נוספות, תצדיק הפחתת שיעור ההשבה הניתנת לו, או אף את שלילתה..." [שם, בעמ' 364; וכן ראו למשל: ע"א 3760/03 עמרן נ' עו"ד צמיר, נאמן על נכסי אייפרמן יוסף, פ"ד נט(5) 735, 753-752 (2005) (להלן: עניין עמרן)]. 19. בהמשכם של דברים הביעה חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה את העמדה כי יש לעשות שימוש בהגנת הפטור מהשבה במקרים חריגים [פסקה 12 לעניין פרג' גשורי הנ"ל; וראו גם: ע"א 1665/05 גולוב נ' א.ר.י מזרחי ובניו בניה והשקעות בע"מ (לא פורסם, 13.6.2010), פסקאות 14 ו-15 לפסק הדין]. זוהי גם עמדתם של פרופ' פרידמן ופרופ' כהן [ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 1203 (1992); פרידמן כרך א', בעמ' 50]. ואולם, עמדה זו, לפיה יש לעשות שימוש בהגנת הפטור במקרים חריגים, הובעה ביחס להשבה על-פי סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), השבה המושתתת כעיקרון על הדדיות, ולא בהקשר של החלת הפטור מהשבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר. מכל מקום, אני כשלעצמי, איני סבור כי יש לקבוע מסמרות בעניין המקרים בהם ייעשה שימוש בסעיף 2 לחוק כאשר נקבע כי קמה חובת השבה על-פי סעיף 1, וכי הדבר צריך שיעשה בשים לב לנסיבות העניין הקונקרטי ובשים לב לשיקולים עליהם עמדתי לעיל. 20. לשם השלמת התמונה, יש לציין כי שאלת היחס בין הוראת סעיף 1 לחוק לבין הוראת סעיף 2 לחוק שנויה במחלוקת. יש הרואים בשתי הוראות אלה כשני צידיו של אותו המטבע [ראו למשל: דעתו של המשנה לנשיא מ' חשין בעניין רשות העתיקות, בעמ' 577; וכן ראו: מנחם מזוז "נסיבות העושות את ההשבה בלצי צודקת - סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979" משפטים י 487, 516 (1980)], ויש הסבורים כי יש מקום לערוך אבחנה בין יישומן של שתי הוראות אלה, בשים לב ללשון בה נקט המחוקק בסעיף 1 לחוק, בהתייחסו ל"התעשרות שלא כדין", לעומת הלשון בה נקט המחוקק בסעיף 2 לחוק, בהתייחסו לפטור מהשבה בנסיבות "העושות את ההשבה בלתי צודקת" [ראו למשל: עמדתו של השופט (כתוארו אז) א' מצא בעניין כהן, בעמ' 326-324]. מן הכלל אל הפרט 21. על יישומן של הוראות סעיף 1 ו-2 לחוק עשיית עושר במקרה שלפנינו, אעמוד על-פי הסדר הבא: תחילה, אבחן האם צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי המשיבים התעשרו שלא כדין על חשבון המערערת, ולאחר מכן, אבחן האם צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה בנסיבות העניין יש לפטור את המשיבים מהשבה. 22. כפי שאראה, סבור אני כי בנסיבות העניין היה מקום להורות על השבה. משכך, בהמשכם של דברים אבקש לבחון מה היקף הכספים שעל המשיבים להשיב למערערת. (א) האם התעשרו המשיבים שלא כדין על חשבון המערערת 23. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבים מכרו את המניות שבאחזקתם, תוך הפרת התחייבותם למתן זכות סירוב ראשונה למערערת. המשיבים משיגים על קביעה זו וטוענים כי המערערת זנחה את זכות הסירוב הראשונה. בהקשר זה טוענים המשיבים כי המערערת סירבה להצעותיהם כי תרכוש את מניותיהם. בפרט מתייחסים המשיבים להצעה שהועברה למערערת בחודש ינואר 2000 על-ידי רואה החשבון של פרי העמק. עוד טוענים המשיבים כי במועד מכירת המניות, זכות הסירוב הראשונה פקעה. לחלופין, טוענים הם כי המערערת זנחה את זכות הסירוב הראשונה. 24. דין טענות אלה להידחות. כפי שעמד על כך בית המשפט המחוזי, בהסכם מרץ נקבע באופן מפורש למדי כי למערערת זכות סירוב ראשונה והוגדר באופן ברור מה תוכנה של זכות זו: "מבלי לגרוע מהאמור לעיל בהסכם זה, כל עוד מחזיקה אגריפרם בלפחות 10% מהונה המונפק של החברה, כל העברת מניות של חברה המוחזקות על ידי קבוצת מורלינוי תהא כפופה לזכות סירוב ראשונה כמפורט להלן: א. חפצה קבוצת מורלינוי למכור מניותיה בחברה, כולן או חלקן, תציען תחילה למכירה, בתנאים ובאופן המפורטים להלן, לאגריפרם (להלן 'ההצעה'). כל עיסקה על-פיה תועברנה מניות החברה שלא בהתאם להוראות הללו תהא בטלה ומבוטלת. ב. ההצעה תיעשה בכתב, ותישלח בדואר רשום לאגריפרם, והעתק הימנה יישלח לחברה. ג. בהצעה יפורטו מספר המניות המוצעות (להלן 'המניות המוצעות'), סוגן והמחיר הנדרש בעבור כל מניה. חפצה קבוצת מורלינוי למכור מניותיה במסגרת המסחר בבורסה, תנקוב ההצעה במחיר המכירה אשר ישווה למחיר הממוצע של מניות החברה בבורסה ב-7 ימי המסחר שקדמו למשלוח ההצעה. ד. אגריפרם תהא זכאית להודיע לקבוצת מורלינוי, תוך 7 ימים ממועד משלוח ההצעה אליה, על רצונה לקבל את ההצעה ולרכוש את המניות המוצעות על-פיה (להלן 'הודעת קיבול'). ה. המניות המוצעות תועברנה ותימכרנה לאגריפרם אם מסרה הודעת קיבול כאמור, תוך חמישה ימי עסקים מתום תקופת 7 הימים האמורה, תמורת תשלום המחיר הנקוב בהצעה. זכות הסרוב הראשונה כמתואר לעיל תעמוד בתוקפה גם לאחר תום תקופת חוזה זה או פקיעתו מכל סיבה שהיא." 25. על אופיין של ההצעות שהעבירו המשיבים למערערת ניתן ללמוד מהעדויות מטעם הצדדים במסגרת ההליך לפני בית המשפט המחוזי. כך מצהיר המשיב 1, מר שמואל מאירסון: "מאז חיסול עסקיה של פרי העמק והפיכתה למעשה לשלד בורסאי אשר לא תאם את הכוונה המקורית שלנו בכניסתנו לעסקה, פנינו מספר פעמים לבן עמי וביקשנו למכור לו את מניותינו... בחודש ינואר 2000 ביקשנו ממר טבח שהיה רו"ח של פרי העמק כי יפנה אל מר בן עמי ויציע לו פעם נוספת לרכוש מאיתנו את המניות..." (סעיפים 31 ו-33 לתצהירו). וכך מצהיר מנהל המערערת, מר יורם בן-עמי: "(1) באחד הימים של חודש ינואר 2000 קבלתי שיחה לטלפון הנייד שבמכוניתי מרואה החשבון שאול טבח, שהיה רואה החשבון של פרי העמק והוא אמר לי כי ידוע לו שהנתבע 1 רוצה למכור את אחזקותיו במניות פרי העמק ושאל אותי מה דעתי על כך. (2) בתשובה להודעה הנ"ל, אמרתי לרו"ח טבח כי הנתבע 1, כמו גם כל מי שהינו מייצג, אינם יכולים למכור את מניותיהם בפרי העמק וכי התובעת מנהלת מו"מ למכור את אחזקותיה שלה במניות פרי העמק, לרבות אחזקות הנתבעים, בתוקף זכותה עפ"י החוזה עם הנתבעים, דהיינו חוזה 3/97" (סעיף יג' לתצהירו). 26. כעולה מתצהירים אלו, מדובר בהצעות כלליות שלכל היותר הסתכמו ב"גישושים" בעל פה באמצעות צד שלישי. הצעות אלה אינן עומדות בהוראות הסעיף המובאות לעיל. אין כוונתי רק לפן הפרוצדוראלי לפיו ההודעות נמסרו בעל פה ולא באמצעות דואר רשום, כוונתי היא גם לפן המהותי - המדובר בהצעות אמורפיות, בהן לא ננקב המחיר הנדרש עבור המניות ומספר המניות המוצעות. הצעות אלה אינן נופלות בגדר המונח "הצעה" כאמור בסעיף הנזכר לעיל בהסכם מרץ. יתר על כן, הצעות אלה אף אינן מעידות על קיומה של גמירות דעת של המשיבים והן אינן עומדות ברף המסוימות הנדרש על מנת שתחשבנה בגדר הצעה על-פי הוראת סעיף 2 לחוק החוזים. בנסיבות אלה איני רואה בסיס של ממש לטענת המשיבים לפיה מסירובה של המערערת לגישושיהם, יש ללמוד על זניחתה של זכות הסירוב הראשונה שהייתה נתונה לה. 27. ומכאן, לטענת המשיבים לפיה מהתמורה בגין מכירת מניות המערערת בפרי העמק עליה דווח בדיווח המיידי, ניתן גם כן ללמוד כי המערערת זנחה את זכות הסירוב הראשונה. מן הדיווח המיידי עלה כי במסגרת עסקת מבטח שמיר התכוונה המערערת למכור את מלוא אחזקותיה בפרי העמק בסכום של 10,000 ש"ח. מכך יש ללמוד, לשיטת המשיבים, כי למערערת לא היה כל עניין ברכישת אחזקותיהם במחירן הריאלי. איני סבור כי יש ממש בטענה זו. משנמנעו המשיבים להציע למערערת לרכוש את אחזקותיהם בפרי העמק באמצעות מתן הצעה כאמור בהסכם מרץ, ותוך שהמערערת יודעת כי סירובה לכך יביא למכירת המניות בבורסה, אין הם יכולים כעת לטעון לזניחת זכות הסירוב הראשונה על מנת להכשיר את הפרת זכות הסירוב הראשונה מצידם. אף לגופם של דברים, יתכן ואין לטענה זו כל בסיס, שכן אם יש ממש בטענת המערערת לפיה היא סברה שבתקופה הרלבנטית הסכם מרץ עמד בתוקפו, הרי שהעברת המניות הייתה מוגבלת ומותנית בהסכמתה לכך. במצב זה, אין ללמוד מהתנהלותה של המערערת אלא על סברתה כי לא ניתן היה להעביר את המניות ללא הסכמתה ועל סברתה כי היא יכולה הייתה להורות למשיבים למכור את אחזקותיהם באותם התנאים בהם היא מוכרת את אחזקותיה. אין ללמוד מכך על זניחתה את זכות הסירוב הראשונה. 28. יש לדחות אף את טענת המשיבים לפיה במועד מכירת המניות פקעו הוראות הסכם מרץ המעניקות למערערת זכות סירוב ראשונה. טענה זו של המשיבים נסמכת על הדיווח המיידי, ממנו עלה כי במסגרת עסקת מבטח שמיר תמכור המערערת כ-85% ממניות פרי העמק. ואולם, מן הדיווח המיידי ברור כי אין מדובר בעסקה מוגמרת שהושלמה; המדובר בדיווח מיידי בנוסח המקובל המלמד על התקדמות מהותית, אך לא על השלמת העסקה ועל העברת מניות פרי העמק מיד אחת ליד שנייה [השוו: לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך חובת הגילוי 432-431 (2009), וכן השוו לאמור בספרי: הזכות למידע אודות החברה 332 (2000)]. הדברים אף עולים באופן מפורש מהדיווח עצמו בו צויין כי "השלמת העסקה כפופה לתוצאות בדיקת נאותות משפטית וחשבונאית ולקבלת האישורים הנדרשים" (ראו: מוצג 4 למוצגי המערערת). 29. בפי המשיבים טענה נוספת, לפיה אף אם הפרו את זכות הסירוב הראשונה שנתונה למערערת, הרי שאין בכך כדי להקים למערערת זכות לקבלת התמורה בגין מכירת המניות, זאת מאחר שלא התמלאו התנאים הקבועים בסעיף 1 לחוק, בדמות התעשרותם "על חשבון" המערערת ובעקבות הפרת ההסכם בין הצדדים. בהקשר זה טוענים המשיבים כי אף אם הייתה ניתנה למערערת האפשרות לרכוש את המניות, הרי שאם הייתה המערערת מבקשת לממש את זכותה לרכוש את המניות, ממילא הייתה היא צריכה לשלם להם תמורה "זהה בקירוב" למחיר בו נמכרו מניותיהם בפועל בבורסה, וכי בכל מקרה לא הייתה המערערת זכאית לקבל את התמורה שהם קיבלו בגין מכירת מניותיהם בבורסה. כן טוענים המשיבים כי התמורה בגין רכישת המניות התקבלה על-פי זכות שבדין, היא בעלותם במניות, ואף מטעם זה לא קמה חובת השבה. 30. איני מקבל את טענות המשיבים. חובת ההשבה על-פי סעיף 1 לחוק מתגבשת בהתמלא שלושת התנאים הבאים: התעשרות, שלא על-פי זכות שבדין, ועל חשבון המזכה [ראו: ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984) בע"מ, פ"ד נ(4) 471, 478 (1997) (להלן: עניין אטלנטיק); עניין א.ש.י.ר, בעמ' 462; עניין כהן, בעמ' 319; עניין ליבוביץ, בעמ' 322-321; עניין עמרן, בעמ' 752]. (א)(1) האם התעשרו המשיבים 31. לדידה של המערערת, התעשרות המשיבים שווה לתמורה שקיבלו בגין מכירת מניותיהם בניכוי הסכומים ששילמו שעה שרכשו את המניות. המשיבים מצידם טוענים כי לא התעשרו כלל, וזאת מן הטעם עליו עמדתי לעיל, לפיו מתן זכות סירוב ראשונה למערערת ומימושה על-ידה, היה מביא לקבלת תמורה "זהה בקירוב" לתמורה שהתקבלה בפועל על-ידם. 32. על היקף התעשרות המשיבים אעמוד בהמשכם של דברים. בשלב זה אסתפק בכך שאציין כי המשיבים מודים כי קיים הפרש בין התמורה שהתקבלה לתמורה שהייתה מתקבלת, שהרי הם טוענים כי התמורה שהתקבלה הינה "זהה בקירוב", ולא זהה. די בכך כדי לקבוע כי רכיב "ההתעשרות" התקיים, וכי התעשרות זו נעשתה כתוצאה מאי מתן זכות הסירוב הראשונה. (א)(2) האם התעשרות המשיבים הייתה על-פי זכות שבדין 33. ומכאן, לטענת המשיבים כי התעשרותם היא על-פי זכות שבדין. המשיבים טוענים כי אף אם הפרת זכות הסירוב הראשונה היא שאפשרה את הרווח ממכירת המניות, הרי שאין בכך כדי להקים חובה להשיב רווח זה, שכן מקורו במניות שהן רכושם. בהקשר זה מפנים המשיבים לדברים הבאים שמביא פרופ' פרידמן בספרו: "אין מקום להשבה מקום שהרווח אינו נובע מנטילת זכותו החוזית של הזולת, אלא הוא תולדה של רכוש המפר, זאת, אף שלולא הפרה לא יכול היה המפר להפיק אותו רווח. נשוב לדוגמא, שהובאה בס' 15.31 לעיל ואשר בה שכר ב את א על מנת שיבנה וילה על אדמתו, אך עם שינוי תכנית המתאר, הפר את החוזה ושכר קבלן אחר להקמת בנין רב קומות באותו מקום. ל-א אין עילה כלפי ב בגין הרווח שהפיק, למרות שהפרת ההסכם עימו היא שאיפשרה זאת (אחרת צריך היה לאפשר את הקמת הוילה, לדאוג להריסתה ורק אז יכול היה להקים את הבנין רב הקומות). הטעם לכך הוא שהרווח נובע מעליית ערך המגרש. ל-א לא הוקנתה כל זכות במקרקעין ואין הוא זכאי לרווח הנובע מעליית ערכם. החוזה עימו היווה מכשול להפקת הרווח מן הקרקע, אך עבור הסרת מכשול זה אין הוא זכאי לתשלום העולה על הוצאותיו ועל הרווח שיכול היה להפיק מאותו חוזה. בהעדר 'נטילה' של זכות הזולת ניתן לשקול השבת הרווח משיקולי הרתעה. אך ספק אם המקרה הנוכחי נמנה על המקרים בהם יש הצדקה לכך [פרידמן כרך א', 493-492]. 34. אני סבור כי אין להשוות בין מצב הדברים אליו מתכוון פרופ' פרידמן, כעולה מדוגמתו, לבין מצב הדברים שלפנינו. משהסכימו הצדדים כי למערערת זכות סירוב ראשונה בנוגע למכירת המניות הרי שקמה לה זכות במניות עצמן, היא התניית העברתן בהצעתן תחילה לה, וסירובה להצעה. בין אם מדובר בזכות חוזית ובין אם מדובר בזכות קניינית - מדובר בזכות הגורעת מזכות המשיבים במניות עצמן במובן זה שהיא, לכל הפחות, מגבילה את זכותם להעבירן [ראו: ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2)218, 237-233 (1999); בע"מ 445/05 איזמן נ' מחלב (לא פורסם, 2.8.2006), פסקה כ"ב לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 329-322 (2002); מיגל דויטש קניין כרך ד' בעמ' 459-439 (2007) (להלן: דויטש, כרך ד'); וכן ראו: יהושע ויסמן דיני קניין-בעלות ושיתוף 103-110 (1997); שלום לרנר "המחאת חיובים" דיני חיובים-חלק כללי 100-97 (בעריכת דניאל פרידמן, התשנ"ד); מיגל דויטש קניין כרך ג' 25-23 ו-28-29 (2006) (להלן: דויטש, כרך ג')]. לפיכך, איני סבור כי יש ללמוד על המקרה שלפנינו מהדברים עליהם מבקשים המשיבים להסתמך. 35. למעשה, מוצא אני מידה של דמיון בין המקרה שלפנינו לדוגמא אחרת אותה מביא פרופ' פרידמן בספרו, ביחס לבנייה על מקרקעין בהתעלם מזיקת הנאה: "מקום שיש לאדם זיקת הנאה בנכסי הזולת וזכות זו נשללת, הרי הוא זכאי להשבת השווי של מה שניטל ממנו. לדוגמא, נניח שעל מקרקעין ב רובץ שיעבוד (זיקת הנאה) לטובת מקרקעין א, שמכוחה מוגבלת הבניה במקרקעין ב. תוך התעלמות מזיקת הנאה זו, בונה הבעלים של מקרקעין ב בניגוד למותר. במקרה הרגיל זכאי בעל מקרקעין א לצו מניעה שיאסור על הבניה במקרקעין ב. אולם אם בעל מקרקעין א לא ביקש צו מניעה, או שבית המשפט החליט, בהתחשב במכלול הנסיבות, שלא ליתן צו מניעה, יש להכיר בזכותו של בעל מקרקעין א להשבה מבעל מקרקעין ב. זאת, אפילו לא גרעה הפעולה משוויים של מקרקעין א. הטעם לכך הוא, שבעל מקרקעין ב נטל לעצמו את זכותו של בעל מקרקעין א, והוא חייב בתשלום עבור מה שנטל..." [פרידמן כרך א', בעמ' 440-439]. לדידי, מעמדה ואופיה של זיקת ההנאה בדוגמא המובאת לעיל זהים למעמדה ולאופיה של זכות הסירוב הראשונה שאינה אלא "זכות קדימה" במניות המשיבים [השוו: דויטש, כרך ג' בעמ' 23]. מכירת המניות ללא הצעתן תחילה למערערת וללא סירובה להצעה זו מהווה נטילת זכות הקדימה של המערערת. כאמור, משאיר אני בצריך עיון את השאלה האם מעמדה של זכות הסירוב הראשונה הוא של זכות אובליגטורית או קניינית משום שסבור אני שבין כך ובין כך מדובר בנטילת זכות של המערערת [השוו: פרידמן כרך א', בעמ' 482, ולדוגמא המובאת בה"ש 225 שם]. 36. למעלה מהצורך, אוסיף כי חובת ההשבה של המשיבים קמה לא רק בהסתמך על כך שהתעשרותם נעשתה תוך הפרת ההסכם עם המערערת. התנאי לפיו קמה החובה להשיב התעשרות אם זו נעשתה "שלא כדין" אינו מתקיים רק במצבים בהם הופר דין "חיצוני" לדיני עשיית העושר ולא במשפט, כגון הוראת דין, הוראה בהסכם או ביצוע עוולה, אלא גם במצבים בהם ההתעשרות נעשתה באופן "בלתי צודק" [ראו למשל: עניין ליבוביץ, בעמ' 321]. על השאלה מתי ייקבע כי התעשרות היא בלתי צודקת עמד הנשיא א' ברק בעניין א.ש.י.ר: "עם זאת, השאלות הקשות הינן מתי ההתעשרות היא 'בלתי צודקת'? ... נקודת המוצא ההילכתית הינה, כי מבחני הצדק והיושר אינם משקפים תפיסות סובייקטיביות של כל שופט ושופט... אכן, מבחני הצדק והיושר הם מבחנים אובייקטיביים... הם מבטאים את תפיסתה של החברה הישראלית באשר להתנהגות הראויה ביחסים הבין-אישיים. הם משקפים את הערכים והאינטרסים של הצדדים ושל הציבור. הם ביטוי לעמדתה של הקהילייה הישראלית באשר לדרישות תום-הלב בתחום ההשבה. אכן, בין התעשרות 'שלא על פי זכות שבדין', לבין דיני תום-הלב (כביטויים בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)) קיים קשר ישיר והדוק... חובת ההשבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט היא ביטוי לתפיסת היסוד של התנהגות בתום-לב ביחסים הבין-אישיים... אמת-המידה הינה אובייקטיבית..." [שם, בעמ' 467-466; וכן ראו למשל: עניין ליבוביץ, בעמ' 323; ע"א 347/90 סודהגל נ' ספילמן פ"ד מז(3) 459, 478-477 (1993)]. 37. במסגרתו של מבחן אובייקטיבי זה יש "לאתר את הערכים והאינטרסים אשר השכלול ביניהם מבטא את 'תחושת הצדק' המזינה את חובת ההשבה" [ראו: עניין א.ש.י.ר, בעמ' 470]. המקרה שלפנינו אינו שונה, מבחינת הערכים הנוגעים בדבר, מעניין אדרס. בשני המקרים היה מדובר בהתעשרות של צד תוך הפרת הסכם שכרת עם הצד השני. משכך, מוצא אני כי הרציונאל שבבסיס פסיקתו של בית משפט בעניין אדרס יפה גם לעניין שלפנינו (ראו: פסקה 13 לעיל). בנוסף, יש לתת את הדעת לכך שהתנהלות המשיבים אינה עולה בקנה אחד עם החובה לבצע חוזה בתום-לב (ראו: סעיף 39 לחוק החוזים). כאמור, מטיל אני ספק גדול בטענת המשיבים לפיה מכירת המניות נעשתה על-ידם רק מתוך חשש כי יקופחו במסגרת עסקת מבטח שמיר. לשיטתם, הם היו אדישים לשאלה האם המניות תמכרנה בבורסה או תמכרנה למערערת על בסיס המנגנון שנקבע למתן זכות הסירוב הראשונה. העובדה כי המשיבים לא פנו בהצעה למערערת מלמדת, לכאורה, כי לא רק חשש מפני קיפוח הניע אותם למכור את המניות אלא גם הרצון לנצל את ההתעוררות במסחר במניות. חומרת מעשיהם של המשיבים מקבלת משנה תוקף לא רק בשל היות מנגנון זכות הסירוב הראשונה כזה המבטיח כי זכויותיהם לא יפגעו, אלא גם מאחר שבמעשיהם פגעו בתכלית מגנון זה היא מניעת כניסתם של שותפים עסקיים שאינם מקובלים על המערערת [השוו: ע"א 4857/02 מגה טי.וי. ישראל בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, פ"ד נו(6) 951, 959 (2002)]. התנהלות זו אינה משקפת את האופן בו על צד להסכם לנהוג עם הצד השני להסכם, במיוחד כאשר מדובר בתניית הגבלת עבירות, בשים לב לאי הודאות באשר למעמדה אל מול צדדים שלישיים, ונוכח האפשרות כי צד שלישי יוכל להיות תם לב ברכישת מניות שעבירותן מוגבלת בהסכם בין הצדדים. אכן, אין מצופה מהמשיבים לנהוג באופן אלטרואיסטי, אך עמידה בהוראות ההסכם בו התקשרו עם המערערת אינה התנהגות אלטרואיסטית אלא רף ההתנהגות המינימאלי המצופה מצד להסכם. אעיר, כי אף אם אלך לקראת המשיבים ואקבל את עמדתם כי החשש כי יקופחו הוא שהניע אותם למכור את המניות, איני סבור כי התנהגותם הייתה "על-פי זכות שבדין". אם חששו המשיבים מהשלמת עסקת מבטח שמיר תוך קיפוחם, יכלו הם לנקוט בשורה של אמצעים חוקיים, לרבות פנייה לערכאות; במקום זאת בחרו המשיבים לעשות דין לעצמם, דין שעולה כדי הפרת ההסכם עם המערערת. עשיית דין עצמית מעין זו, והפרת ההסכם בין הצדדים אגב התנהלות זו, אינה התנהגות שעלינו לעודד: היא אינה מקדמת את הכלל לפיו חוזים יש לקיים ויש לנהוג בתום-לב בביצועם, היא אינה מדרבנת צדדים להסכם לקיים את החוזה בו הם התקשרו ואין היא מרתיעה אותם מפני הפרתו. הכרה בהתעשרות המשיבים כהתעשרות לגיטימית בנסיבות אלה עלולה להוביל מפירי חוזים פוטנציאליים לסבור כי הפרת הסכמים משתלמת ותעודד הפרה של הסכמים חלף קיומם בתום-לב. זאת ועוד, הכרה בנסיבות עליהן מבקשים המשיבים להסתמך כעילה להפרת הסכם מרץ עלולה ליצור תמריץ לצדדים להסכם לנקוט במהלכים שאינם אלא עשיית דין עצמית, וזאת במקום לתמרצם לפעול בתוך המסגרת החוקית העומדת להם ובאמצעות פנייה לערכאות. לשם השלמת התמונה, אציין כי לדידי התנהלות המערערת שעמדה ברקע הפרת ההסכם יכול שתשמש שיקול למתן פטור חלקי מהשבה במסגרת השיקולים שישקלו לעניין סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ואולם היא אינה יכולה לשנות מן המסקנה כי התנהלות המשיבים איננה על-פי "זכות שבדין". (א)(3) האם ההתעשרות הייתה "על חשבון" המערערת 38. ומכאן לשאלה האם התעשרות המשיבים הייתה "על חשבון" המערערת. טובת ההנאה שבאה למשיבים לא הייתה צריכה לבוא מכיסה של המערערת באופן ישיר, ודי בכך שהייתה על חשבון המערערת [ראו: פרידמן כרך א', בעמ' 89-88; עניין אטלנטיק, בעמ' 479-478; עניין ליבוביץ, בעמ' 321]. 39. בענייננו, דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי אם הייתה ניתנת למערערת האפשרות לרכוש את המניות מבעוד מועד, ואם זו הייתה מממשת אותה, הרי שהיא זו שהייתה נהנית מכל עלייה בערך המנייה לאחר רכישתה. כפי שציינתי, אף לשיטתם של המשיבים קיים הפרש בין המחיר שהיה נקבע על-פי המנגנון שהוסכם עליו להפעלת זכות הסירוב הראשונה לבין התמורה שקיבלו המשיבים בפועל. אם היו המשיבים פועלים בהתאם להתחייבויותיהם קודם למכירת המניות, הייתה המערערת זכאית לרווח זה, ומכאן שהתעשרותם היא "על חשבון" המערערת [השוו: עניין אדרס, בעמ' 275]. ער אני לביקורת שנשמעת על נקיטת גישה מרחיבה זו באמצעות שיוך "רעיוני" של רווחי המפר לנפגע, ולטענה בדבר העדר קיומו של קשר סיבתי במקרה זה, וזאת מן הטעם שבמצב דברים מעין זה שלפנינו רווחי המפר נובעים מפעולות המפר להשאת הרווח ולא מעצם הפרת ההסכם [ראו למשל: אגמון גונן, בעמ' 277]. ואולם, אני סבור כי הגם שיש לתת ביטוי בקביעת שיעור ההשבה לתרומתו של המפר להשאת הרווח כתוצאה מהפרת ההסכם (זאת בהתחשב בנסיבות המקרה), אין תרומתו של מפר כאמור מנתקת את הקשר הסיבתי בין הפרת ההסכם לבין ההתעשרות. קשר סיבתי אינו נקבע רק על-פי היסוד העובדתי אלא נגזר ממדיניות משפטית. עמד על כך כבוד השופט (כתוארו אז) מ' חשין בעניין א.ש.י.ר: "היסוד השני [הכוונה הוא לדרישה כי ההתעשרות תהיה על חשבון המזכה - י.ד] הוא יסוד הקשר הסיבתי, ומתרוצצים בו אלה-בצד-אלה ואלה-בתוך-אלה יסודות שבעובדה ויסודות משפט. לעתים היסוד שבעובדה הוא היסוד הדומיננטי. כך, למשל, במקרה של תשלום כספים מחמת טעות שבעובדה. ואולם לא תמיד כך. הנה הוא ענייננו: ראובן מעתיק מוצר שייצר שמעון, ומוכר את המוצר בשוק בנסיבות שבהן אין קמה לו לשמעון זכות לפי אחד מחוקי הקניין הרוחני. האם עשה ראובן עושר 'על חשבון' שמעון? האם טובת ההנאה שבאה לו לראובן באה לו 'מאדם אחר'? שאלת הקשר הסיבתי בנסיבות מעין-אלו הינה שאלה שעניינה נורמה משפטית, והיסוד השני כמו מתמזג עם היסוד השלישי להיות השניים לאחדים" [שם, בעמ' 359; ההדגשה במקור]. לשיטתי, הפרת זכות הסירוב הראשונה מנעה למעשה מן המערערת את האפשרות לבצע את אותן פעולות שביצעו המשיבים ואשר תודות להן הם גרפו כספים לכיסם, ומכאן הקשר הסיבתי. אכן, יתכן והמערערת כלל לא הייתה מבצעת את אותן פעולות ולא הייתה גורפת את אותם הרווחים, ואולם גזילת האפשרות מן המערערת די בה לטעמי כדי להקים קשר סיבתי בין רווחים אלו לבין הפרת ההסכם [השוו: עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 144-143 (התשס"ב) (להלן: גרוסקופף)]. 40. למעלה מן הצורך אציין כי מסקנתי לפיה בנסיבות המקרה שלפנינו קמה חובת השבה, לא הייתה משתנה אף אם הייתי מקבל את טענת המשיבים לפיה ההתעשרות לא הייתה "על חשבון" המערערת. לדידי, אף במצב דברים זה היה ראוי להפעיל את הכלל לפיו "אין החוטא יוצא נשכר" ולהכיר בזכות המערערת לרווחי המשיבים. על טיבו של כלל זה - לפיו יש להורות על השבה מחמת שאין החוטא יוצא נשכר - ועל הרציונאל שבבסיסו עמד פרופ' פרידמן: "... הרעיון המונח ביסוד עקרון זה גורם, לא אחת, להכרה בזכותו של האדם, אשר האינטרס שלו הוא בעל קירבה מספקת לארוע הפסול, לתבוע השבת רווח שהופק שלא כדין. זאת, אף אם הרווח לא הופק 'על חשבונו'. השבה בנסיבות אלה משרתת מטרה דומה לזו של פיצויי עונשין. מנקודת ראות התובע יש בכך, בשני המקרים, רווח לא צפוי (windfall), אך זוהי תוצאה נלווית למטרה המרכזית, שהדין מעונין בה, והיא הרתעה מפני המעשה שביצע הנתבע ושלילת הרווח שהפיק. אולם מניעיה של 'ההשבה ההרתעתית' חזקים מאלה של 'הפיצויים ההרתעתיים', שכן התופעה של חוטא נשכר מקוממת יותר מזו של חוטא שלא נענש" [פרידמן כרך א', בעמ' 595; והשוו: גרוסקופף, בעמ' 145-144]. 41. אכן, החדרתם של אלמנטים עונשיים לתחומו של המשפט הפרטי אינה דבר של מה בכך. תכליתו המסורתית של המשפט הפרטי היא הסדרת היחסים בין פרטים, והוא מתמקד בריפוי הנזק שנגרם לנפגע ובהחזרת המצב לקדמותו, ולא על התפיסה העונשית לפיה יש להעניש את המעוול [השוו: ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי (לא פורסם, 15.3.2004), פסקאות 69-65 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין (להלן: עניין אטינגר); ע"א 9656/03 עזבון מרציאנו ז"ל נ' זינגר (11.4.2005, לא פורסם) (להלן: עזבון מרציאנו), פסקה ל"ד לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; יהודה אדר ומשה גלברד "השבה, פיצויים, צירוף תרופות וחופש חוזים" (צפוי להתפרסם במשפטים מ'); אגמון גונן, בעמ' 278]. ברם, לדידי, טעמים של הכוונת התנהגות מחייבים הפעלת "השבה הרתעתית" במקרים המתאימים לכך [השוו: גרוסקופף, בעמ' 145 וראו לעומת זאת: אגמון גונן, בעמ' 278]. חיוב מתעשר ב"השבה הרתעתית" במקרים כגון המקרה שלפנינו תיצור תמריץ שלילי להפרת חוזה שכן הצד המפר מסתכן בכך שרווחיו אגב הפרת החוזה - כולם או חלקם - ישללו ממנו [השוו: אריאל פורת "שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כב 647, 684-677 (1999)]. שימוש בכלי זה במקרים המתאימים לכך, יביא אם כן, לשמירה על מעמדם של הכללים לפיהם יש לכבד התחייבויות חוזיות ולפיהם יש לבצע חוזים בתום-לב. אגב, בחוסר הוודאות שיש באשר להיקף הרווחים שישללו מן המפר (ראו: הדיון בפסקאות 52-49 להלן) יש משום תמרוץ נוסף להימנע מהפרת הסכם וחיזוק נוסף של עקרון כיבוד החוזים, שכן צד השוקל בליבו להפר הסכם בשל הזדמנות עסקית שבצידה רווחים, יתקשה להעריך האם בסופו של יום ההפרה תהיה יעילה מנקודת מבטו, דהיינו האם רווחי ההפרה שיוותרו בידו, לאחר שהשיב את חלקם לנפגע, יהיו מספיקים על מנת שבסיכומם של דברים התועלת שתצמח לו בגין ההפרה תעלה על הנזק שנגרם לו ממנה. 42. יחד עם זאת, איני סבור כי יש מקום לעשות שימוש בכלי זה ולהורות על "השבה הרתעתית" בכל מקום בו הופרה הסכמה בין צדדים באופן שאיפשר למפר לגרוף רווח. יש לעשות שימוש באמצעי זה במשורה בנסיבות המצדיקות זאת. על השיקולים שיש לשקול במסגרת בחינת הפעלת הכלל של "אין חוטא נשכר" עמד פרופ' פרידמן: " השיקולים המרכזיים ב'השבה הרתעתית' הם חומרת התנהגותו של הנתבע, החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר על ידו, וקיומו של תובע, בדרגת קירבה מספקת, שאליו ניתן יהיה להעביר את הרווח" [פרידמן כרך א', עמ' 595]. שיקולים אלו, עליהם עומד פרופ' פרידמן, מקובלים עלי. לדידי, תנאי בלתו אין לקביעת חובת השבה הרתעתית הוא כי מעשי הנתבע היו כרוכים בזדון ממשי ובהפרת דין חיצוני לדיני עשיית עושר ולא במשפט ולא דין פנימי להם. אף למערכת היחסים בין התובע לנתבע קיימת חשיבות רבה, כך כאשר מדובר בשותפים, בבני-משפחה, במצבים בהם הנתבע הפר חובת אמון או נאמנות או במצב בו המעשה הפסול נעשה אגב שליחות, תגדל הנכונות להורות על "השבה הרתעתית". בנוסף, סבור אני שיש לבחון האם קיימים אמצעי אכיפה חלופיים ואת מידת האפקטיביות של אמצעי אכיפה אלו. אמצעים אלו, בין אם הם פליליים ובין אם הם מנהליים, יכול שישרתו במידה מספקת את התכלית העונשית וההרתעתית באשר להתנהגות נתבע [השוו: רע"א 9670/07 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 6.7.2009)]. יתר על כן, יש לבחון האם לאדם אחר יש אינטרס קרוב יותר למעשה הפסול מאשר לתובע או האם יש לאדם אחר אינטרס קרוב לאירוע הפסול באותה מידה שלתובע אינטרס קרוב לאירוע. על אלו אוסיף כי אין לאפשר תביעה ל"השבה הרתעתית", מקום בו הנתבע כבר פיצה אדם בגין המעשה הפסול או השיב את התעשרותו. השיקולים אותם מניתי לעיל אינם מהווים רשימה סגורה וכל מקרה צריך שיבחן לפי נסיבותיו, אולם כאמור אין לשלול את השימוש ב"השבה הרתעתית" במקרים המתאימים לכך. 43. ובאשר לחומרת מעשיהם של המשיבים במקרה שלפנינו - איני סבור כי יש לתת יד לעשיית דין עצמית כגון זו שנקטו בה המשיבים, אף אם זו נועדה לסכל, כטענתם, את קיפוחם. זאת ועוד, הצדדים הסכימו על הגבלת עבירות המניות באמצעות מתן זכות סירוב ראשונה. בהנחה שאקבל את טענת המשיבים לפיה מכירת מניות במצב דברים מעין זה אינה נעשית "על חשבון" הנהנה מתניית הגבלת העבירות, הרי שהדרך היחידה בה יינתן תוקף של ממש לזכות זו, היא באמצעות השבה הרתעתית, שהרי אלמלא כן, בעל המניות שעבירותן הוגבלה תמיד יוכל לטעון כי מכירת המניות נעשתה שלא "על חשבון" הנהנה מהגבלת העבירות, וכך יוכל תמיד להשאיר את הרווחים בידיו ותניות הגבלת עבירות יהפכו לאות מתה. דברים אלו נכונים בפרט במצבים בהם קיים קושי להוכיח את נזקו של הצד השני להסכם ואת קיומו של קשר סיבתי בין נזק זה לבין הפרת תניית הגבלת העבירות. בנוסף, הבסיס לקיומו של אינטרס קרוב מספיק של המערערת למעשה ההפרה הוא חובת תום-הלב המוטלת על המשיבים, מכוח חובתם לקיים את ההסכם עם המערערת בתום-לב (ראו: סעיף 39 לחוק החוזים). זאת ועוד: במקרה שלפנינו, אין אמצעי אכיפה פליליים או מנהליים ואין תובע שלו אינטרס זהה או קרוב יותר במניות. משכך, מוצא אני מקום לקבוע כי אף אם ההתעשרות לא הייתה "על חשבון" המערערת ממש, יש מקום להורות על "השבה הרתעתית". 44. הנה כי כן, סבורני כי בהתאם להוראות סעיף 1 לחוק עשיית עושר קמה למשיבים חובה להשיב את התעשרותם בעקבות הפרת זכות הסירוב הראשונה. מכאן, להוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולקביעת בית המשפט המחוזי כי המשיבים פטורים מהשבה. (ב) פטור מהשבה 45. כאמור, המערערת משיגה לפנינו על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה משנמנעה היא מלהפיג את חששם של המשיבים לפיו יקופחו במסגרת עסקת מבטח שמיר, יש לפטור את המשיבים מחובת השבת התעשרותם בעקבות הפרת זכות הסירוב הראשונה. 46. סבור אני כי יש ממש בטענות המערערת. התנהלות המערערת קודם להפרת זכות הסירוב הראשונה על-ידי המשיבים יכולה להוות אחד מן השיקולים למתן פטור מהשבה, ויכולה היא למצוא ביטוי בקביעת היקף ההשבה (ראו הדיון בפסקאות 53-50 להלן), ואולם לא ניתן להתעלם מהתנהלות המשיבים שהיא לדידי השיקול המרכזי בבחינת שאלת מתן הפטור מחובת ההשבה. כאמור, אם חששו המשיבים, כטענתם, כי הם עתידים להיות מקופחים במסגרת עסקת מבטח שמיר, הרי שעם היוודע להם דבר העסקה המתרקמת, היה עליהם לנקוט באמצעים החוקיים העומדים לרשותם על מנת לשמור על זכויותיהם, ואולם איני סבור שחששם כי יקופחו במסגרת עסקת מבטח שמיר מהווה עילה מספקת להפרת ההסכם מצידם. זאת ועוד, אם המשיבים עומדים מאחורי טענתם לפיה הסכם מרץ לא עמד בתוקפו, לא היה כל בסיס לחששם כי יקופחו במסגרת עסקת מבטח שמיר שכן ממילא לא הייתה המערערת יכולה לחייבם למכור את מניותיהם. לא זו אף זו, טענת המשיבים היא כי אם הם היו מציעים את מניותיהם למשיבה היא הייתה מסרבת לקנות אותן ואף אם הייתה מסכימה, הם היו מקבלים את אותה התמורה שקיבלו ממילא. טענה זו אינה מתיישבת עם הפרתם את ההתחייבות שנטלו על עצמם, שכן לפיה הם היו אמורים להיות אדישים להפעלת זכות הסירוב הראשונה. לדידי, הדבר מלמד לכאורה כי לא החשש כי המשיבים יקופחו הוא שהביא אותם למכור את המניות, אלא ההתעוררות במסחר במניות והאפשרות למכור את מניותיהם בבורסה במחיר בו נסחרו לאחר פרסום הדיווח המיידי. ברם, אף אם יש מקום לתת למשיבים ליהנות מן הספק בנקודה זו ולהניח כי מכירת המניות בבורסה נעשתה עקב חשש אמיתי כי השלמת עסקת מבטח שמיר הייתה מביאה לקיפוחם, הרי שאין בכך, כאמור, סיבה מספקת להפרת ההסכם על-ידם. 47. יחד עם זאת, סבור אני כי יש לתת משקל מסויים להתנהלות המערערת קודם להפרת ההסכם על-ידי המשיבים. העובדה כי עד לפרסום הדיווח המיידי לא יצרה המערערת או מי מטעמה כל קשר עם המשיבים על מנת לעדכן אותם באשר להתרקמות עסקת מבטח שמיר (ולו בקווים כלליים), וממילא לא עדכנה את המשיבים על כך שאין בכוונתה לקפחם במסגרת העסקה, מצביעה על התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם חובתה לנהוג בתום-לב כלפי המשיבים. לדידי, לפגם שנפל בהתנהלות המערערת יש לתת ביטוי בקביעת גובה ההתעשרות, ועל כך אעמוד בהמשך. 48. בסיכומם של דברים, סבור אני כי יש לבטל את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה המשיבים פטורים מהשבת התעשרותם, ומכאן אפנה לבחינת היקף ההשבה. (ג) היקף ההשבה 49. כאמור, טענת המערערת הנה כי יש להשיב לה את התמורה שהתקבלה בגין מכירת המניות בניכוי התמורה ששילמו המשיבים עבורן בעת רכישתן, כאשר "לצרכי אגרה" נתבעה השבתה של מחצית מתמורה זו. כבר עתה ייאמר כי אין בידי לקבל טענה זו וכי אני סבור כי על המשיבים להשיב למערערת את ההפרש בין התמורה שקיבלו בפועל בגין מכירת המניות, לבין התמורה שהיו מקבלים לו היו ממלאים אחר התחייבותם למתן זכות סירוב ראשונה, בתוספת ריבית והצמדה. 50. על האפשרויות השונות לקביעת גובה ההתעשרות עומד פרופ' דניאל פרידמן. בין אלה מונה הוא: את מחיר השוק של אשר נטל הנתבע; את הרווח שהפיק הנתבע; את הרווח שהפיק הנתבע בניכוי שכר ראוי בגין פעולות להשגת הרווח; את הרווח שניתן היה להפיק ממה שניטל מהתובע; וכן את האפשרות לחלוקת הרווח שנעשה בפועל בין הצדדים בהתאם לתרומתם להפקתו [ראו: פרידמן כרך א', בעמ' 604-603; וכן ראו בהרחבה: Daniel Friedmann "Restitution for Wrongs: The Measure of Recovery" 79 Tex. L. Rev 1879 (2000-2001)]. ברי, כי חלק מהאפשרויות המובאות לעיל הינן אובייקטיביות במהותן (כגון האפשרות של העמדת גובה ההשבה לפי שווי השוק אשר ניטל), בעוד חלקן הינן סובייקטיביות, דהיינו נובעות מהרווח הקונקרטי שהשיג הנתבע (כך למשל האפשרות של קביעת גובה ההשבה לפי הרווח שבפועל הפיק הנתבע). במאמרו הנ"ל עומד פרופ' פרידמן על אפשרות נוספת לקביעת גובה ההתעשרות, והיא קביעת גובה ההשבה על-פי הרווח האופטימאלי שהיה יכול להשיג הנפגע בעקבות המעשה הפסול [ראו: מאמרו הנ"ל, בעמ' 1884]. כמובן שבמקרים מסוימים שווי השוק של הנכס או האינטרס שנטל הנתבע עולה על הרווח שהשיג בפועל, ובמקרים אחרים מצב הדברים הוא הפוך. 51. פרופ' פרידמן סבור כי השיקולים הבאים הם שצריכים להנחות בבחירה בין האפשרויות השונות לאומדן ההתעשרות: "בלשון כללית ניתן, אפוא, לומר כי בבחירה בין הקריטריונים השונים, שפורטו בס' 18.3 לעיל, יש להתחשב בתום הלב של הנתבע או בהעדרו, בגורמים שהביאו לרווח הנוסף, בתרומתו של הנתבע להיווצרות הרווח, במשקל שאנו מייחסים לחובה שהופרה על ידי הנתבע ובאיזה מידה מוצדק לזכות את התובע ברווח לא צפוי (windfall). אכן, פעמים יש מקום להתחשב לא רק בהתנהגות הנתבע אלא גם בהתנהגות התובע ובעיקר בשאלה אם הישהה את תביעתו יתר על המידה..." [פרידמן כרך א', בעמ' 606 ואילך; כן ראו עמ' 405-404]. במאמרו הנזכר לעיל, מצביע פרופ' פרידמן על שיקולים נוספים שיש לשקול בקביעת היקף ההתעשרות: הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין האינטרס שנפגע לבין הרווחים שגרף הנתבע בפועל; מידת האשם שבהתנהלות המתעשר; מי היה נושא בפועל בסיכון של כשלון היוזמה שהביאה לרווח; התרומה של המתעשר ליצירת הרווח מצד אחד, וחשיבות האינטרס של התובע והחובה אותה הפר המתעשר, מצד שני [ראו: מאמרו הנ"ל של פרופ' פרידמן בעמ' 1924-1923]. 52. כאן המקום להקדים ולעמוד על הקושי שמעוררות האפשרויות הרבות לקביעת התעשרות, נוכח הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר. התוצאה הצודקת במישור היחסים בין הצדדים, צריכה למצוא את ביטויה ב"תג המחיר", דהיינו בסכום שיעביר המתעשר לתובע. לכאורה יש לבצע זאת באמצעות הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר עליה עמדתי לעיל. כלומר, אם המסקנה היא כי יש מקום לפטור מהשבה או לפטור חלקי, על השופט לקבוע מה גובה ההתעשרות ומסך זה להפחית שיעור מסויים או סכום מסויים על מנת להגיע לתוצאה הצודקת. ואולם, כאמור, השאלה כמה התעשר הנתבע אינה שאלה שלה תשובה אחת ומוחלטת. התשובה לשאלה זו תלויה בקריטריון אותו יבחר השופט על מנת לאמוד התעשרות זו. הדבר מעורר קושי: האם במקרים בהם יש לתת פטור חלקי מהשבה, בהתאם להוראות סעיף 2, יש להביא לידי ביטוי את שיקולי הצדק גם בבחירת קנה המידה לקביעת ההתעשרות, שהרי משמעות הדבר עלולה להיות ביטוי יתר של שיקולי צדק מבלי שיש לכך הצדקה של ממש. מנגד, האם יש לקבוע כלל אפריורי ונוקשה לפיו התעשרות תימדד בצורה זו או בצורה אחרת, ללא התחשבות בנסיבות המקרה. תוצאה זו מעוררת קושי אף היא. כשלעצמי, אני סבור כי קיימים מקרים בהם הקביעה כי יש מקום לתת פטור חלקי תבוא לידי ביטוי בקביעת גובה ההתעשרות, ואין צורך לתת לה ביטוי נוסף, כך למשל במקרה בו ההתעשרות תוערך על-פי שווי השוק של הנכס או האינטרס של התובע, בעוד הרווח שהמתעשר השיג בפועל עולה על שווי זה, שהרי בהעדפת קנה מידה זה על פני האחר יש, בפועל, משום מתן פטור חלקי מהשבה. אכן, יתכנו מקרים בהם לא כך יהיה הדבר, כך למשל כאשר נסיבות המקרה הן שמחייבות את השימוש בקנה מידה סובייקטיבי, ואין הדבר נעשה מטעמים של צדק בין הצדדים. ברם, המקרה שלפנינו נמנה על סוג המקרים הראשון שמניתי, בהם אומדן ההתעשרות משקף את הקביעה כי יש מקום לתת פטור חלקי מהשבה, ואין צורך לתת לקביעה זו ביטוי נוסף. 53. במצב הדברים הרגיל בו מופרת זכות סירוב ראשונה, ניתן להורות על השבת המניות שנמכרו (בכפוף לזכויות צד שלישי) או להורות על תשלום שווי השוק של המניות שנמכרו תוך הפרת זכות הסירוב הראשונה. במצב הדברים שלפנינו, הדבר לא יביא לצדק יחסי בין הצדדים, בשים לב להצהרתו של המשיב 1 עצמו לפיה אין כל ערך בהשבת המניות עצמן, מאחר שפרי העמק נמצאת בפירוק (סעיף 51.3 לתצהירו). משכך, עלינו לפנות לחלופות אחרות, ובראשן קביעת חובת ההשבה בהתחשב ברווח שהפיקו המשיבים מהפרת זכות הסירוב הראשונה. רווח זה עומד על ההפרש בין המחיר בו מכרו המשיבים את המניות לבין המחיר בו רכשו את המניות. ואולם, איני סבור כי יש להורות על השבת סך זה במלואו. אכן, כטענת המשיבים, המניות הן רכושם והעברתן למערערת הייתה מותנית בתשלום מצידה בגינן. בהקשר זה, מתעוררת השאלה האם יש להפחית משווי זה את המחיר שהיה צריך הצד הנפגע לשלם ממילא על-פי זכות הסירוב הראשונה שהייתה קנויה לו. לדידי, שאלה זו צריכה להיבחן על-פי נסיבות המקרה. לרוב, העברת מלוא הרווח לנפגע ללא ניכוי התשלום שממילא היה צריך לשלם על-פי הסכמותיו החוזיות,מעוררת אי נוחות, שכן היא מעמידה את הנפגע במצב טוב יותר מזה בו היה נתון אילו היו הצדדים מקיימים את החוזה ביניהם [והשוו: אגמון גונן, בעמ' 240-238, העומדת על הקושי שבגישה הפונה אל החוזה בין הצדדים במסגרת קביעת שיעור ההשבה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט]. ואולם, קיימים מקרים בהם הפרת זכות הסירוב הראשונה נעשתה בנסיבות כאלה שעל אף אי נוחות זו, אין להפחית את המחיר אותו היה משלם הנפגע ממילא בעבור הנכס לגביו נקבעה זכות סירוב ראשונה. לאחר שקילת מכלול השיקולים הנוגעים בדבר, לרבות זכויות הצדדים באשר למניות, התנהלות המשיבים מחד גיסא, והמערערת מאידך גיסא, וכן שקילת הסיבות שהביאו לעליית ערך המניות במועד בו נמכרו, הגעתי לכלל מסקנה לפיה במקרה שלפנינו יש להורות על השבת ההפרש בין המחיר בו נמכרו המניות בפועל, לבין המחיר הממוצע בו נסחרו מניות פרי העמק בשבעת ימי המסחר שקדמו למכירתן, וזאת בתוספת ריבית והצמדה. פקיעת הסכם מרץ; תניית הגבלת העבירות 54. כאמור, בפי המערערת טענה נוספת ולפיה בית המשפט המחוזי נמנע מלהכריע בטענתה לפיה הסכם מרץ עמד בתוקפו, וכי מכירת המניות על-ידי המשיבים נעשתה בניגוד להוראת סעיף 6 להסכם מרץ אשר הגביל את עבירותן, ואשר התנה את מכירתן בהסכמת המערערת מראש ובכתב לכך. לטענת המערערת, הפרת הוראת סעיף 6 להסכם מרץ, מקימה להם את הזכות לקבל את הסך הנתבע על-ידם. מנגד, טענו המשיבים כי במועד מכירת המניות, ולמעשה זמן רב קודם לכן, עם הפסקת פעילותה היצרנית של המערערת, פקע הסכם מרץ. את טענתם זו מבססים המשיבים על הוראת סעיף 13.3 להסכם מרץ לפיו זה יפקע אם פעילות פרי העמק ועסקיה ישתנו באופן משמעותי ואם הדבר יחרוג מציפיות הצדדים במועד חתימת ההסכם באשר לאופי פעילותה. לטענת המשיבים, ציפיית הצדדים הייתה כי פרי העמק תשמור על פעילותה היצרנית. עם מכירת פעילותה היצרנית של פרי העמק הפכה היא ל"שלד בורסאי", ועל כן הסכם מרץ פקע. 55. כאן המקום לעמוד על ההבדל בין הגבלת העבירות על-פי סעיף 6 להסכם מרץ, לבין הגבלת העבירות על-פי זכות הסירוב הראשונה: בעוד שעל-פי סעיף 6 להסכם מרץ למערערת זכות וטו על העברת מניות המשיבים במהלך תקופת ההסכם, הרי שעל-פי זכות הסירוב הראשונה שהוקנתה למערערת יש לה זכות לקבל מניות שהמשיבים מבקשים למכור, רק אם תשלם את המחיר אותו מבקשים המשיבים לקבל. המגבלה על העברת המניות על-פי סעיף 6 להסכם מרץ מעניקה, איפוא, הגנה רחבה יותר למערערת במצב בו המשיבים מבקשים למכור את מניותיהם. ואולם, יש להוסיף כי על-פי הוראות הסכם מרץ, אף אם במועד מכירת המניות על-ידי המשיבים עמד ההסכם בתוקפו, הרי שהוא היה פוקע זמן קצר לאחר המועד בו נמכרו המניות על-ידי המשיבים, וזאת מאחר שנקבע כי הוא ייפקע בחלוף שלוש שנים ממועד חתימתו - 6.3.1997 (ראו: סעיף 13.1 להסכם מרץ). לעומת זאת, בהתאם להסכמות הצדדים, זכות הסירוב הראשונה עמדה למערערת כל זמן שהיא הוסיפה להחזיק 10% מהונה המונפק של פרי העמק, וללא תלות במועד פקיעתו של הסכם מרץ. 56. אכן, בית המשפט המחוזי לא נדרש לשאלה האם הסכם מרץ עמד בתוקפו במועד מכירת המניות אם לאו. משכך, סבור אני שיש להשיב את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלה זו. בנוסף, וככל שבית המשפט המחוזי יסבור כי הסכם מרץ עמד בתוקפו במועד מכירת המניות על-ידי המשיבים, יהיה עליו לקבוע מה היקף הכספים שעל המשיבים להשיב למערערת. 57. ככל שיסבור בית המשפט המחוזי כי הסכם מרץ היה תקף במועד מכירת המניות, הרי שבעת קביעת היקף הכספים שעל המשיבים להשיב למערערת על בית המשפט המחוזי להביא במניין שיקוליו את השיקולים עליהם עמדתי בפסקאות 53-47 לעיל, וכן להביא לידי ביטוי את השוני בין הגבלת העבירות על-פי סעיף 6 להסכם מרץ לבין הגבלת העבירות עם מתן זכות הסירוב הראשונה כאמור בפסקה 55 לעיל. סוף דבר 58. נוכח האמור, הייתי מציע לחבריי לבטל את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש לפטור את המשיבים מהשבה, ולהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלות אותן מניתי בפסקה 6 לעיל. בהתחשב בכך שבית המשפט המחוזי הטיל על המערערת תשלום הוצאות המשיבים בסך של 20,000 ש"ח, ובשים לב לכך שהמערערת לא השיגה במסגרת הערעור שלפנינו על החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את תביעתה להחזר הסך ששילמה למשיבים בשמה של פרי העמק, הייתי מציע לחבריי להותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי על חיוב המערערת בהוצאות כאמור, ומחייב את המשיבים בתשלום שכר טרחת עורכי דין לטובת המערערת בערכאה זו בסך של 40,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ד' באב תש"ע (15.7.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07087280_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il