החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ נ. הממונה על התחרות

31 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8709/23 וערעור משיב לפי תקנה 137(ב) לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט דוד מינץ המערערת והמשיבה בערעור משיב: החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ נגד המשיבה והמערערת בערעור משיב: הממונה על התחרות ערעור וערעור משיב על פסק דינו של בית הדין לתחרות בירושלים (השופטת ת' בזק רפפורט, סג"נ) מיום 27.6.2023 בת"כ 16677-03-20 תאריך הישיבה: י' אלול התשפ"ה (3 ספטמבר 2025) בשם המערערת והמשיבה בערעור משיב: עו"ד יגאל קווה; עו"ד אמיר ונג; עו"ד טל רוזנקוביץ; עו"ד בועז סיטי בשם המשיבה והמערערת בערעור משיב: עו"ד אשר גושן פסק-דין השופט דוד מינץ: ערעור וערעור משיב על פסק דינו של בית הדין לתחרות בירושלים (השופטת ת' בזק רפפורט, סג"נ) מיום 27.6.2023 בת"כ 16677-03-20, בו נדחה עיקרו של ערר המערערת על החלטת המשיבה. הרקע לערעורים וקביעות הממונה במוקד הערעורים עיצום כספי שהוטל על המערערת (והמשיבה בערעור משיב), החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ (המכונה גם "החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ"; להלן: החברה), על ידי המשיבה (והמערערת בערעור משיב), הממונה על התחרות (להלן: הממונה), בסך של 39,151,359 ש"ח. הממונה הטילה את העיצום על החברה לאחר שמצאה כי במספר אירועים היא הפרה את חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות או החוק) וכן הוראות שונות מכוחו. החברה היא גורם מרכזי בשוק המשקאות הקלים בישראל ומחזיקה במותגים משמעותיים בתחום. היא משווקת את מוצריה, ביניהם המותג "קוקה קולה", לצד מוצרים נוספים. משקאות ה"קוקה קולה" שמשווקת החברה הם בבחינת מוצר הכרחי לקמעונאים לאור העדפות צרכנים, המכונה "Must have". על כן, כבר בשנת 1998 הוכרזה החברה כבעלת מונופולין בענף משקאות הקולה (הכרזה בדבר קיום מונופולין: החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (8.4.1998) רשות התחרות 3001292). בהתאם לכך, נקבעו בעניינה של החברה הוראות ואיסורים שונים (החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ: הוראות לבעל מונופולין (10.5.1998) רשות התחרות 3006300 (להלן: הוראות לבעל מונופולין)). בחלוף מספר שנים, החברה התמזגה עם חברת נביעות טבע הגליל בע"מ, ובמסגרת זו הוטלו עליה איסורים נוספים (החלטה בעניין הודעת המיזוג מ-03.08.2004: החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נביעות טבע הגליל בע"מ (3.8.2004) רשות התחרות 5722; החלטה בעניין הודעת המיזוג מ-12.9.2004: החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נביעות טבע הגליל בע"מ (12.9.2004) רשות התחרות 5722 (להלן: תנאי אישור המיזוג)). כמו כן, לאחר שהתעוררו חשדות להפרת הוראות הדין על ידי עובדי החברה, בשנת 2005 אושר בבית הדין לתחרות, חלף הליכי אכיפה, צו מוסכם אשר הוסיף הגבלות נוספות על פעילות החברה (ה"ע (הגבליים עסקיים) 612/05 הממונה על הגבלים עסקיים נ' החברה המרכזית ליצור משקאות קלים בע"מ (13.11.2005); נוסח הצו המוסכם בין הממונה על ההגבלים העסקיים לבין: החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (13.11.2005) רשות התחרות 5000149 (להלן: הצו המוסכם)). על החברה חלות אפוא שורת הגבלות ובכלל זה, הצו המוסכם; פרק ד לחוק התחרות העוסק במונופולין; הוראות לבעל מונופולין; ותנאי אישור המיזוג. על רקע הגבלות אלו, בין השנים 2016-2012 נחקרה החברה על ידי הרשות לתחרות (להלן גם: הרשות) בחקירה פלילית אשר נסגרה בסופו של יום והממצאים הועברו להמשך טיפול במישור המינהלי. בהמשך לכך, בין השנים 2019-2017 נשלחו לחברה שני מכתבי שימוע מטעם הממונה שמשמעם הודעה על כוונה להטיל עיצומים כספיים מינהליים כקבוע בסעיף 50ו לחוק. הראשון נשלח ביום 22.3.2017, ולו השיבה החברה ביום 27.11.2017. והשני נשלח ביום 16.4.2019. לאחר שליחת המכתב השני וקבלת מענה מהחברה, נערך לחברה שימוע בעל-פה לפני הממונה. בסופו של השיג והשיח שהתקיים בין הצדדים, ביום 24.12.2019 פרסמה הרשות את קביעתה העומדת במוקד הערעורים שלפנינו: "קביעה בדבר ניצול מעמד לרעה בניגוד להוראות סעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 ודרישת תשלום לפי הוראות סעיף 50ח לחוק החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ" (להלן גם: קביעת הממונה). במסגרת קביעה זו הוטל על החברה עיצום כספי על סך כולל של 39,151,359 ש"ח. זאת בשל הקביעה כי בשורת אירועים החברה ניצלה את מעמדה כבעלת מונופולין לרעה בניגוד להוראות סעיף 29א לחוק; סירבה באופן בלתי סביר לספק מוצר שבמונופולין בניגוד להוראות סעיף 29 לחוק; הפרה את ההוראות לבעל מונופולין; את הצו המוסכם; ואת תנאי אישור המיזוג. קביעת הממונה חולקה למספר פרקים הנוגעים לשורת הפרות נטענות של החברה: סעיף תקופת ההסכם; הגבלת הצבתם של מוצרי מתחרים במקררי החברה והוצאת מקררי מתחרים מנקודות מכירה (להלן: פרק המקררים); הסכמות בלעדיות וקישור; סטנדרט ההנחות שהנהיגה החברה; פעילות להוצאת מכשירי "נסטי" מנקודות מכירה; ומדיניות נגד ייבוא מקביל של החברה. בהתאמה, הממונה מצאה, בפרק סעיף תקופת ההסכם כי החברה ניצלה את כוחה בשוק לרעה והפרה שורה של חובות המוטלים עליה. היא עשתה כן באמצעות הוראה שכללה בהסכמי הסחר עליהם חתמה עם רבים מלקוחותיה, שתוכנה מהווה איום על לקוחות החברה כי הקטנת רכישות מצדם תגרור ביטול של הסכמי הסחר שנחתמו עמה, ובכלל זה גם של הנחות שנכללו בהם. בפרק המקררים היא קבעה, כי החברה פעלה להוצאת מקררים של מתחרים שהוצבו בנקודות מכירה, ולהגבלת הצבתם של מוצרים מתחרים במקררים שלה שהשאילה ללקוחות. ביתר הפרקים נקבע כי החברה התקשרה בהסדרים הכוללים הסכמות קישור ובלעדיות; כי החברה אימצה מדיניות הנחות הקושרת את היקף הרכישות של כלל מוצריה להנחות על "קוקה קולה"; כי היא פעלה להוציא מנקודות המכירה מכשירים למזיגת "נסטי", שהוא מוצר מתחרה; וכן נקבע בפרק ייבוא מקביל כי החברה פעלה לסיכול ייבוא מקביל תוך אימוץ מדיניות של הפסקת אספקה ללקוחות שרכשו מוצרי ייבוא מקביל. בהמשך, דנה הממונה בטענות שונות של החברה שעלו במסגרת השיג ושיח שהתקיים עימה. בין היתר, היא דחתה את טענת החברה לצורך בהוכחת יסוד נפשי כתנאי מוקדם להטלת עיצום כספי; את הטענה לפיה היא לא הייתה רשאית לנקוט בצעדי אכיפה בשל הפרת הצו המוסכם מבלי לפנות בפנייה מוקדמת לבית הדין; את הטענה לפיה היא לא מוסמכת להטיל עיצום כספי שעה שמדובר בהחלה רטרואקטיבית של התיקון לחוק שהסמיך אותה להטיל עיצומים; וכן את טענות החברה בדבר הליך בלתי תקין ופגיעה בזכות השימוע שלה. לבסוף, דנה הממונה בגובה העיצום הכספי על רקע ההפרות והטענות השונות, תוך שהפחיתה את גובה העיצומים רוחבית בעשרה אחוזים בשל התמשכות ההליכים. להלן יורחב קמעא על הקביעות העומדות במוקד הערעורים שלפנינו. (-) סעיף תקופת ההסכם. הממונה קבעה כי הכללתו של סעיף העוסק בסיום התקשרות בנסיבות מסוימות בהסכמי סחר של החברה עם רבים מלקוחותיה מהווה הפרה של סעיף 29א לחוק העוסק בניצול מעמד בעל מונופולין לרעה, של ההוראות לבעל מונופולין, של הצו המוסכם ושל תנאי אישור המיזוג. בגין כך הוטל על החברה עיצום כספי, שהוחמר בין היתר ב-30 אחוזים בשל ההפרה של ההוראות הפרטניות שהוטלו על החברה, וב-36 אחוזים בשל מחזור מכירות גבוה במיוחד. בהתאם, העיצום שהוטל על החברה בגין סעיף זה הועמד על סך של 9,825,028 ש"ח. וכך הורה הסעיף בהסכמי הסחר של החברה: "תוקפו של הסכם זה הינו [...]. על אף האמור לעיל, החברה רשאית לבטל הסכם זה באופן מיידי וללא כל התראה מוקדמת בכל מקרה בו לא עמד הלקוח באחת מהתחייבויותיו לפי הסכם זה, לרבות אך מבלי למעט: הלקוח חדל לרכוש את מוצרי החברה או צמצם את רכישותיו באופן משמעותי ביחס לשנים קודמות;" (להלן יכונה: הסעיף או סעיף תקופת ההסכם). הסעיף נכלל בלמעלה מאלף הסכמים שערכה החברה עם רבים מלקוחותיה, והוא אִפשר לחברה הלכה למעשה לסיים התקשרות עם לקוח במקרה שבו הוא הפחית את היקף רכישותיו ממנה, למשל בשל ביצוע רכישות מחברות מתחרות. נמצא כי במקרים מסוימים החברה החתימה את לקוחותיה על "הצהרת קניות" בה הצהיר הלקוח מבעוד מועד על היקף סך כל רכישות השתייה של עסקו. זאת מבלי שהייתה הפרדה בין מוצרי "קוקה קולה" למוצרים אחרים של החברה. היינו, גם במקרים בהם לקוח שמר על אותו היקף רכישה של "קוקה קולה" מהחברה אבל היה מעוניין להסיט רכישת מוצרים אחרים למתחרים, קמה לחברה האפשרות לסיים את הסכם הסחר עם הלקוח. קביעה זו התבססה על פרשה קונקרטית שהמחישה לשיטת הממונה את הפרשנות שהעניקה החברה לסעיף ואת האופן שבו היא סברה כי תוכל לעשות בו שימוש ככלי אנטי תחרותי (להלן: עניין "ה. ת."). במקרה המוזכר, עובדי החברה איימו על רשת מסעדות מזון מהיר שהעבירה חלק מרכישותיה לחברה מתחרה בהפחתת שיעור ההנחות על משקאות מוגזים, שהעיקריים שבהם היו מוצרי "קוקה קולה", וזאת תוך הסתמכות על הסעיף. הממונה הוסיפה כי הבעייתיות בסעיף נעוצה בעיקרה באיום שזה יצר, ולא בהכרח ביישומו בפועל. לשיטתה הסעיף גילם איום שהיה בו להרתיע לקוחות ממימוש רצונם להפסיק לרכוש מוצרים של החברה ומרכישת מוצרים שאינם של החברה. הממונה דחתה את טענת החברה כי מטרת הסעיף הייתה להתמודד עם מצבים בהם לקוח המשיך לרכוש את מוצריה באופן סמלי כדי לחמוק מהחזר כספים שקיבל מבעוד מועד כהקדמת הנחות או כתקציב לקידום מכירות. היא סברה כי טענה זו אינה מוצאת ביסוס בלשון הסעיף, וכי בכל מקרה אין לה מקום שתשמע נוכח השימוש שנעשה בסעיף והפרשנות שניתנה לו על ידי אנשי החברה. עוד קבעה, כי אין בכך שהרשות התוודעה לבעייתיות בסעיף בשלב מאוחר, לאחר שעותקים של הסכמי הסחר עברו תחת ידיה בהזדמנויות שונות בעבר, כדי להקים הגנה לחברה. (-) מדיניות נגד ייבוא מקביל. הממונה קבעה כי מדיניותה של החברה נגד ייבוא מקביל הביאה להפרת הוראות הצו המוסכם, ההוראות לבעל מונופולין, והוראות סעיפים 29 ו-29א לחוק. בשל הפרותיה אלו הוטל על החברה עיצום כספי בסך כולל של 7,241,986 ש"ח. סך העיצום שהוטל כלל בין היתר החמרה ב-20 אחוזים בשל הפרת הוראות פרטניות וב-36 אחוזים בשל מחזור מכירות גבוה במיוחד. ברקע לקביעתה, הממונה עמדה על כך שתופעת הייבוא המקביל בתחום עיסוקה של החברה התגברה החל מהעשור הראשון של שנות ה-2000. כך, החלו משווקים בישראל מוצרי ייבוא מקביל, ולפי הגדרת החברה, מוצרים הנושאים את שם מותגי החברה אשר לא יוצרו במפעליה. מקור מוצרים אלה היה בדרך כלל בשטחי הרשות הפלסטינית, ובמדינות שונות דוגמת ארה"ב, אנגליה, גאורגיה וכיוצא באלה. למול תופעה זו החברה נקטה צעדים שונים, וגיבשה מדיניות של הפסקת אספקה של משקאות מוגזים ללקוחות אשר נמצאו אצלם מוצרי ייבוא מקביל. בשנת 2009 גובש נוהל בנושא שעמד בתוקפו עד לשנת 2014 ועובדים רלוונטיים נבחנו עליו מעת לעת (להלן: הנוהל). הנוהל הנחה את עובדי החברה לחסום אספקת מוצרים בקטגוריה רלוונטית ללקוחות שנמצאו באחזקתם מוצרי ייבוא מקביל, תוך שהחריג מוצרים עליהם כיתוב בעברית – שבעניינם הונחו עובדי החברה לבצע חסימה רק לאחר שתימסר דוגמה של המוצר. הנוהל גם כלל תסריט שיחה אשר העובדים התבקשו לפעול לפיו. להלן לשון התסריט: "הינך מחזיק בנקודת המכירה תוצרת הנושאת את מותגי החברה המרכזית להפצת משקאות קלים אולם לא יוצרה ע"י החברה. לפי חוות דעת משפטית שבידנו, מוצרים אלו אינם חוקיים, ולכן אנו מנועים מלמכור לך את מוצרי החברה בקטגוריה עד להוצאת הסחורה המקבילה מהנקודה". על פי התסריט העובדים נדרשו ליידע את הלקוח כי החברה אוחזת בחוות דעת משפטית הקובעת כי מוצרי הייבוא המקביל שברשותם אינם חוקיים ועל כן הם אינם יכולים למכור לו את מוצרי החברה בקטגוריה הרלוונטית עד להוצאת הסחורה הבלתי חוקית. כך למשל הוזכר מקרה ספציפי של לקוח שהופסקה אספקת המוצרים אליו עד שאנשי החברה השתכנעו כי הוא לא מחזיק יותר במוצרי ייבוא מקביל. על רקע הדברים האמורים, הממונה קבעה כי החברה נהגה במדיניות פסולה לסיכול ייבוא מקביל. היא התייחסה לכך שההוראה בדבר הפסקת אספקה הייתה גורפת ולא הבחינה בין ייבוא מקביל חוקי לבלתי חוקי; שהנוהל לא קבע מדיניות לחידוש האספקה וכן לא קבע כיצד יש לערוך בדיקה בדבר חוקיות הייבוא עובר לחסימת האספקה. נמצא כי השפעת הנוהל באה לידי ביטוי גם במקרים בהם עובדי החברה עשו בו שימוש כדי לשכנע לקוחות להוציא מאחזקתם מוצרי ייבוא מקביל, מבלי שהופסקה האספקה בפועל, וכי השפעה זו אוחזת חלק עיקרי מהנזק התחרותי לו גרם הנוהל. כמו כן, נדחתה טענה של החברה לאכיפה בררנית ביחס לחברה אחרת, תוך שהובהר כי לא חלו על החברות אותן הוראות בתקופה הרלוונטית וכי הפרקטיקות המדוברות נבדלות זו מזו. עוד נקבע, כי הגם שבתקופה הרלוונטית לא היו ראיות לייבוא מקביל תקני וחוקי, אין בקושי המתעורר בשל סוגיית חוקיות הייבוא המקביל כדי להצדיק מדיניות גורפת של איסור ייבוא מקביל. על קביעות אלה ונוספות הגישה החברה ערר לבית הדין לתחרות בירושלים, אשר נדחה בעיקרו בפסק הדין מיום 27.6.2023 מושא הערעורים שלפנינו. בגדרו של הערר החברה העלתה טענות שונות בנוגע לפרקים שונים בקביעת הממונה ובנוגע לסוגיות כלליות דוגמת עוצמת הראיות ורף ההוכחה הדרוש להשתת עיצום כספי, אשר לא ראיתי להרחיב בהן בשלב זה. הדעת תינתן על טענות אלו בהמשך. עיקרי פסק הדין הרלוונטיים לענייננו בית הדין דחה את הערר בעיקרו, תוך שאימץ את עיקר קביעת הממונה לפיה החברה הפרה את חובותיה שבדין ושהוטלו עליה מכוחו, באופן שהצדיק השתת עיצום כספי. לצד האמור, קיבל בית הדין חלק מטענות החברה וכן הפחית את סכום העיצום הכספי. נקבע כי לא הוכחה מדיניות מפרה בנוגע לסעיף 29 לחוק התחרות ובנוגע לצו המוסכם בפרק העוסק בייבוא מקביל; כי לא הופר האיסור בהוראות לבעל מונופולין בדבר "הסכמות בלעדיות" בפרק סעיף תקופת ההסכם; וכי אף שנדחו טענות החברה בעניין מקרי ההפרה הפרטניים בפרק המקררים, לא הוכחה מדיניות מפרה של החברה בנוגע למקררים. במסגרת הערעורים שלפנינו נדרש אך לקביעות בית הדין בנושאים שנותרו במחלוקת, ואלה יפורטו להלן. (-) עוצמת הראיות וההוכחה. בית הדין דחה שורת טענות של החברה לעניין זה. בין היתר, נדחתה טענת החברה כי הטלת עיצום כספי לפי החוק דומה להטלת סנקציה פלילית וכי הדבר זוכה לביסוס בדין האירופי. נקבע כי עמדה זו לא משקפת את הדין ולא אומצה בפסיקה הישראלית; כי ההליך לפנינו הוא הליך מינהלי או אזרחי אשר לא מלווה בתיוג החברתי הכרוך בהרשעה בפלילים; וכי ההסדר בחוק מבוסס על הסדרים דומים בחקיקה ישראלית הנוגעים לרשויות מינהליות אחרות, ומכל מקום עמדות נציבות התחרות האירופית אינן מחייבות את הדין הישראלי. מטעם דומה, נדחתה גם טענת החברה כי נוכח גובה העיצומים, היקף ההפרות וסמכויות החקירה שהופעלו, יש להחיל רף הוכחה של ספק סביר חלף מאזן הסתברויות. נקבע כי רף ההוכחה והראיות הדרושות הם מינהליים, ואיסוף התשתית הראייתית נעשה בהתאמה תוך הישענות על מבחן הראיה המינהלית. בית הדין גם דחה את הטענה כי התשתית העובדתית שעמדה לפני הממונה הייתה חסרה, תוך שהממונה נמנעה מבירורים הכרחיים והתעלמה מראיות סותרות. חלף זאת נקבע כי התשתית העובדתית מבססת את קביעת הממונה בעיקרה, ונסיבות המקרה לא מצדיקות חריגה והטלת נטל מוגבר העולה על זה שעמד בבסיס קביעת הממונה. (-) סעיף תקופת ההסכם. בית הדין דחה את מרבית טענות החברה בנוגע לסעיף תקופת ההסכם. נקבע כי מתוכנו ומאופן יישומו עולה כי מדובר בהוראה פסולה המהווה הפרה של האיסורים החלים על החברה והמבססת עילה להשתת עיצום כספי. נקבע כי הסעיף נוגד את הצו המוסכם, את ההוראות לבעל מונופולין בעניין "הנחת מטרה מצרפית" (היינו הנחה הניתנת עבור השגת יעד מכירה של מספר מוצרים המשווקים על ידי החברה ובניהם "קוקה קולה") ובעניין קשירה (היינו הנחה הניתנת ללקוח עבור רכישת "קוקה קולה" אם ירכוש מהחברה מוצרים אחרים המשווקים על ידה); את תנאי אישור המיזוג; ואת סעיף 29א לחוק. לעומת זאת, הסעיף אינו נוגד את ההוראות לבעל מונופולין בעניין בלעדיות, אך אין בקביעה זו כדי להצדיק שינוי בהיקף העיצום. לצד האמור, נקבע כי לא היה מקום למצות את ההחמרה בשל נסיבות הנוגעות להתנהגות החברה ביחס להפרה של ההוראות הפרטניות שהוטלו עליה. זאת משום שההסכמים בהם נכלל הסעיף עמדו בפני הרשות לאורך שנים ולא הופנתה אל החברה דרישה לבטלו. לפיכך ההחמרה בעיצום שהוטל על החברה הופחתה ל-15 אחוזים מסכום "עיצום הבסיס", חלף 30 אחוזים. נקבע כי עיקר הבחינה של פוטנציאל הפגיעה בתחרות מוקדה בנוסח הסעיף, ובסעדים החוזיים שהוא מקים לחברה במקרים של הסטת ביקושים על ידי לקוחותיה אל חברה מתחרה. בתוך כך, נדחתה טענת החברה כי מדובר בסעיף סטנדרטי בְחברה שבה נהוגה שיטת הנחות המבוססת על היקף הרכישה מהחברה, וכי לא מדובר בכלי למניעת הסטת ביקוש למתחרות. נקבע כי בניגוד לטענת החברה, לשון הסעיף לא מגבילה עצמה למקרים בהם הלקוח נוהג בחוסר תום לב. קרי, מקרים בהם לקוח מבצע רכישות בהיקף מינורי לצורך התחמקות מהחזר כספים. לטיפול במקרים אלו אף שמורים סעיפים ייחודיים בהסכם, מה שמקשה על טענת החברה כי זו תכלית הסעיף. נקבע כי הפרשנות המרחיבה של לשון הסעיף אף זכתה ליישום קונקרטי על ידי עובדי החברה במסגרת עניין "ה. ת." שעסק בלקוח שהסיט ביקושים של משקאות שאינם "קוקה קולה" לחברת משקאות מתחרה. כמו כן, צוין כי החברה עצמה הכירה בשימוש בפרקטיקה במסגרת תשובתה לאחד השימועים. גם לא נמצא ממש בטענת החברה לפיה העובדה שלא עלתה טענה כלשהי נגד הסעיף בבדיקות קודמות שערכה הרשות מהווה אישור פוזיטיבי לכשרותו, ואין בכך כדי לשלול העלאת טענה בחלוף הזמן מקום בו זוהה פגם. בתוך כך, נדחו גם טענות החברה לפיהן הזיהוי המאוחר מלמד כי מדובר בטענה קלושה, שלא זוהתה בידי הגורמים המוסכמים, העולה לכדי שיהוי וחוסר הוגנות מצד הממונה. כמו גם הטענה כי בנסיבות אלה ההחלטה להטיל עיצום כספי חלף בחירה באמצעי פחות פוגעני עולה כדי שימוש לרעה בסמכות. זאת שעה שמצד הרשות לא ניתנה התייחסות כלשהי, לא כל שכן התייחסות חיובית לתוכן הסעיף אשר הייתה יכולה ליצור מצג שמדובר בסעיף כשר. לבסוף נבחן גובה העיצום. נמצא שגובה "עיצום הבסיס" שנקבע סביר בהתחשב במכלול הנתונים, ובכלל זה, בשכיחות התניה, בפוטנציאל האנטי תחרותי, ובכך שהוא נקבע על מחצית מהסכום המרבי על פי החוק. נמצא כי המדרג שנעשה בין ההפרות השונות בהן הואשמה החברה היה ראוי והגיוני. במסגרת זו, נדחתה טענת החברה כי לא סופק הסבר להפחתת גובה "עיצום הבסיס" בין שני מכתבי השימוע, תוך שהמיקוד הופנה לבחינת העיצום הנוכחי שנמצא סביר ולא לבחינת שיקול דעת הממונה לעניין זה. עם זאת, כאמור לעיל, הופחתה ההחמרה "מעיצום הבסיס" שנעשתה בשל נסיבות הנוגעות להתנהגות החברה ביחס להפרה. זאת בשל המשקל שניתן לכך שבמשך השנים לא הופנתה לחברה דרישה ישירה לביטול הסעיף. אשר להוראות הצו המוסכם, נקבע כי משתכלית סעיף תקופת ההסכם הייתה להקים הרתעה מתמדת מפני רכישה ממתחרים, הרי שהסעיף הפר את סעיף 1 לצו המוסכם האוסר על החברה לנקוט צעדים להרתעת לקוח ממימוש רצונו לרכישת מוצר מתחרה. קביעה זו התבססה על דחיית טענת החברה לפיה מטרת הסעיף הייתה לאפשר לה להתמודד עם מקרים בהם לקוח נוהג בחוסר תום לב בהפחתת רכישות. בעניין זה גם נדחתה טענת החברה כי כדי שתתגבש הפרה של סעיף 1 לצו המוסכם, נדרשה התעניינות קונקרטית מצד לקוח שבתגובה אליה פעלה החברה, וכזו לא הוכחה. נקבע כי פרשנות כזו של הצו, המניחה כי הוא התיר להעמיד איום קבוע על לקוח מראש וביקש לאסור איום רק אם התגבשה התעניינות, היא בלתי סבירה. במצב זה, אם האיום הקבוע אפקטיבי כלל לא תתגבש התעניינות, וההוראה תתרוקן מתוכן. עוד נדחתה טענת החברה כי אין בסיס לכך שלקוחותיה פירשו את הסעיף כמגלם איום. אשר להוראות לבעל מונופולין והאיסור על התקשרות בהסדרים הכוללים הסכמות בלעדיות וקישור. נקבע כי החברה אכן הפרה את ההוראות ביחס להסכמות קישור, בכך שלמעשה התנתה הנחות ברכישת מוצרי "קוקה קולה" ברכישתם של משקאות אחרים אותם היא משווקת. זאת משום שלפי סעיף תקופת ההסכם ירידה ברכישות על ידי לקוח לצורך מעבר לחברה אחרת אפשרה לחברה לבטל עמו את ההסכם כולו. משמעות הדבר היא יצירת תלות בין ההנחות בהסכם לבין הימנעות הלקוח מהסטת ביקושים לרכישת מוצרים ממתחרים. בהקשר זה, נדחתה טענת החברה כי אילו רצתה הממונה להגביל את הקשירה להיקף התקשרות כולל (ולא רק להגביל קשירה בין מוצרים קונקרטיים) הייתה עושה כן במפורש כפי שאף עשתה במקרים אחרים. חלף זאת, נקבע כי לא סביר שהסעיף יאסור התניית הנחה ל"קוקה קולה" ברכישת מוצר ספציפי אך לא את התנייתה במגוון מוצרי החברה שאינם ספציפיים, וכי ההוראות אליהן התייחסה החברה מאוחרות לאלו שניתנו בעניינה כך שלא ניתן להסיק דבר מחידוד הנוסח. עם זאת, כאמור, בית הדין קיבל את טענות החברה בעניין החיוב להימנע מהסכמות בלעדיות וקבע כי לא נמצאה הפרה של חיוב זה. זאת משום שלפי לשון הסעיף האיום הגלום בו יתגבש רק במקרה של "צמצום משמעותי" ברכישות מהחברה, וצמצום שאיננו כזה לא יוביל לסנקציה כלשהי. אלא שכאמור, הגם שהתקבל ערר החברה בנקודה זו, בית הדין לא מצא כי יש בכך כדי לשנות מגובה העיצום, בהינתן שבכל מקרה הייתה הפרה של ההוראות לבעל מונופולין. כמו כן, נדחו טענות החברה בדבר ההפרה של ההוראה הנוגעת להנחת מטרה מצרפית (כמפורט בפסקה 11 דלעיל), לפיה היקף רכישות הלקוח בשנים הקודמות אינו מהווה יעד קנייה מצרפי אישי לצורך בחינת הפרה זו. נקבע כי על פי סעיף תקופת ההסכם, ההסכם כולו תלוי בהיקף הרכישות באופן שמפר את ההוראה הנזכרת. אשר לתנאי אישור המיזוג, נקבע כי האיסור בתנאים אלו הוא גורף וחל על כל קישור בין שיעורי ההנחות למוצרי "קוקה קולה" ונביעות, לפיכך סעיף תקופת ההסכם היוצר קשר בין השניים מפר את תנאי המיזוג. אשר לסעיף 29א לחוק, העוסק כאמור בניצול בעל מונופולין את מעמדו לרעה, עיקר הטענות בהן דן בית הדין נסובו על השאלה אם סעיף תקופת ההסכם גילם "עלילוּת". כלומר האם היה בו כדי להרתיע לקוחות מרכישת מוצרים ממתחרי העוררת, ולהערים קשיים על מתחרים ולהחלישם באופן העלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. נקבע כי משהסעיף עיגן את האפשרות לביטול מוחלט ומיידי של ההסכם בשל צמצום רכישות, ולא רק את האפשרות להפחית הנחות, הוא גילם את "יסוד העלילוּת" לפגיעה בתחרות. בהמשך לקביעה זו, נדחתה טענת החברה כי בהיעדר ראיות לכך שלקוחות הרגישו מאוימים, לא התגבשה הפרה. זאת שכן אין צורך בהוכחת פגיעה בפועל ודי בפגיעה מסתברת, ויצירת יעדי קניות אינדיבידואלים לפי סעיף תקופת ההסכם עלולה לצמצם באופן מהותי את אפשרותם של מתחרים להתחרות בחברה לעניין מוצרים מסוימים. כאמור לעיל, אף גורמים בחברה עצמה עמדו על פרשנות של הסעיף ככזה המגלם אפשרות לסכל תחרות. עוד נדחתה טענת החברה כי לא התגבש "יסוד העלילוּת" משום שבפועל לא נעשה שימוש בסעיף, משנקבע כי אין בהיעדר השימוש בסעיף כדי לאיין את האיום הגלום בו. ומכל מקום טיעון זה רלוונטי למידת הפגיעה בתחרות בפועל ולא לשאלת קיומו של "יסוד העלילוּת". (-) מדיניות נגד ייבוא מקביל. בית הדין קבע כי אכן הופרו ההוראות לבעל מונופולין וסעיף 29א לחוק התחרות, אך לא הייתה הפרה של הצו המוסכם וסעיף 29 לחוק. בהתאם לכך גם הופחת סך העיצום הכספי. נקבע כי אין לקבל את טענת החברה כי הנוהל כוון אך נגד ייבוא מקביל בלתי חוקי, משום שבנוהל אין כל אינדיקציה שהוא הוגבל לכך בלבד. כמו כן, נדחתה הטענה כי אי חוקיות הייבוא המקביל הייתה בבחינת "מובן מאליו" כך שלא נדרשה הבחנה ייעודית במסגרת הנוהל. אין בעצם הידיעה בדיעבד כי לא שווקו מוצרי ייבוא מקביל כדין כדי לרפא את הפגם בנוהל, מקום שבעת קביעתו סברו מחבריו כי ייתכן בהחלט שיהא ייבוא חוקי. נדחתה טענת החברה כי הנוהל מוגן לאור זאת שגובש על סמך ייעוץ משפטי. נקבע כי כלל לא הוכח כי הנוהל אושר לאחר קבלת הייעוץ. ואף אם היה מוכח, הרי הדעת נותנת כי ייעוץ אחראי יידע את החברה על הקושי העולה בנסיבות העניין. אשר לסייג שהוזכר לעניין מוצרים עם כיתוב בעברית, בעניינם הונחו עובדי החברה לבצע חסימת אספקת מוצרים רק לאחר שתימסר דוגמה של המוצר, צוין כי לא מדובר בהוראה לווידוא אי חוקיות, ואף לא נרמז בנוהל כי תיערך בדיקה של המוצר טרם הפסקת האספקה. בנוסף, לא נכתב בנוהל כי בנסיבות אלה העובדים יימנעו מליידע את הלקוח כי המוצרים שבידיו אינם חוקיים. נדחתה גם הטענה לפיה לא נדרש שהחברה תערוך בירור לאי החוקיות משום שמאפייניה היו גלויים כך שהייתה ברורה לכל. בהקשר זה נקבע, כי לא ניתן היה לחזות במועד כתיבת הנוהל שאי החוקיות בסימון תהיה בולטת בכל מקרה ומקרה, ולכן הנוהל היה צריך לכלול מנגנון בירור. מה עוד שבפועל התקיים גם ייבוא מקביל אשר אי חוקיותו לא הייתה ברורה לכל. נקבע כי נוסח הנוהל, אשר הוכח כי יושם בשטח, מלמד כי הנוהל העביר מסר בגנות ייבוא מקביל תוך איום בקשיים שתערים החברה על מי שיעשה כן. אין גם נפקות למה שהבינו הלקוחות ממסר זה, ודי בכך שהמסר הושמע על ידי עובדי החברה כדי לקבוע שהוא הועבר. הנוהל אף הנחה את עובדי החברה לבצע שיחת שכנוע מקדימה לחסימה. גם נדחו טענות החברה כי לא הוכחה הפסקת אספקה במקרה הספציפי שהוזכר. אשר להוראות הצו המוסכם, בית הדין קבע כי משלא היו מוצרים לגיטימיים לרכישה בתקופה הרלוונטית, לא הופרה הוראת הצו שעוסקת בנקיטת צעדים להרתעה מפני רכישה לגיטימית אפשרית. אשר להוראות לבעל מונופולין, נקבע כי הופרו ההוראות האוסרות על הסכמות בלעדיות ועל התניית אספקת מוצרים ברכישת מוצרי החברה בלבד. בתוך כך, נקבע כי הנוהל ויישומו מהווים הפרה של הוראה 1 להוראות לבעל מונופולין המורה כי "החברה לא תתנה את אספקת מוצרי החברה (כולם או חלקם), או את תנאי אספקתם, ברכישת סוג משקאות מסוים רק מהחברה". וכן של הוראה 2 האוסרת על התקשרות ב"הסכמות בלעדיות" המוגדרות כ-"הסכמות בין החברה לבין לקוח, הן במישרין והן בעקיפין, לפיהן ירכוש הלקוח רק את מוצרי החברה ולא ירכוש משקה או משקאות שאינם משווקים על ידי החברה...". נקבע כי מנוסח ההוראות עולה כי די במדיניות או בהנחיות כלליות הניתנות ללקוחות בדבר התוצאות הקשות של שיווק ייבוא מקביל כדי להביא להפרת ההוראות. גם נדחתה טענת החברה כי מאחר ולא מדובר בחיוב לרכוש משקאות רק מהחברה, שכן אין בנוהל איסור גורף לרכוש ממותגים חלופיים, לא הייתה הפרה של ההוראות. קבלת טענה זו משמעותה שלחברה עומדת אפשרות להדיר משקאות ככל שתרצה בלבד שתאפשר שיווק של מותג כלשהו, זניח ככל שיהיה, של מתחרה. בכל מקרה, ההוראה בדבר הסכמות בלעדיות, על פי הגדרתן לעיל, מורה כי אין לאסור רכישה של משקה שאיננו משווק על ידי החברה. אשר להוראות החוק, נקבע כי לא הופר סעיף 29 לחוק האוסר על סירוב בלתי סביר לספק מוצר שבמונופולין. קביעת הממונה בדבר ההפרה התבססה על מקרה ספציפי של הפסקת אספקה, בו המוצרים שהחזיק הלקוח לא היו מייבוא מקביל חוקי ואף לא הוכח שנחזו לחוקיים, כך שלא היה מקום לקבוע שהסירוב לספק לאותו לקוח הוא בלתי סביר ואסור לפי סעיף 29 לחוק. עם זאת, נקבע כי אכן הופר סעיף 29א לחוק, הקובע כי בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו באופן שעלול להביא לפגיעה בציבור או להפחית את התחרות בעסקים. נקבע כי הנוהל העביר מסר פסול למתעניינים בייבוא מקביל, חוקי ושאינו חוקי, תוך איום בסנקציה קשה. כי אין בכך שלא התקיים בפועל ייבוא מקביל חוקי כדי לרפא את ההפרה. זאת משום שהבחינה לא נעשית בדיעבד וכי ייבוא מקביל חוקי יכל להתפתח בזמן אמת, והחברה הכווינה את התנהגות המשווקים לעניין זה. לעניין העיצום הכספי נקבע כי הבסיס שנקבע סביר וראוי במכלול הנסיבות. הודגש כי עיקר החומרה ופוטנציאל הפגיעה של הנוהל מוערכים מראש, מנקודת מבט שלפיה טרם נודע כי בתקופה הרלוונטית לא יתפתח ייבוא מקביל חוקי. מכל מקום הממונה כבר שכללה את העובדה שבפועל הייבוא המקביל היה בלתי חוקי לרף העיצום שהטילה. עוד נדחו טענות החברה בדבר הפלייתה לרעה ואכיפה בררנית ביחס למקרים אחרים בהם לא הוטל עיצום על פעולות נגד ייבוא מקביל. הובהר כי המקרים אינם זהים. במקרה אחד אליו הפנתה הממונה לא עמד איום כמו זה שהעמידה החברה, ובשני לא הצטבר די חומר ראייתי. לצד האמור, ונוכח קביעות בית הדין לעניין סעיף 29 לחוק והצו המוסכם, הופחתה ההחמרה בעיצום הכספי בשל הפרת הוראות פרטניות כך שתעמוד על 10 אחוזים חלף 20 אחוזים. ההליך לפני בית משפט זה על פסק הדין של בית הדין לתחרות הוגשו כאמור לבית משפט זה ערעורים הדדיים. ביום 3.9.2025 קיימנו דיון, שמענו את טענות הצדדים, ובסופו המלצנו לצדדים את שהמלצנו. ביום 17.9.2025 הודיעה החברה כי בשים לב להערות בית המשפט בדיון היא מותירה את ערעורה רק ביחס לפרקים הנוגעים לעוצמת הראיות וההוכחה (פרק א.2 לערעור); לסעיף תקופת ההסכם (פרק ב' לערעור); ולמדיניות נגד ייבוא מקביל (פרק ז' לערעור). הממונה הודיעה כי עומדת על ערעור המשיב שעניינו בקביעות בפרק הייבוא המקביל. לפיכך יובאו עיקרי טענות הצדדים הנוגעות רק לסוגיות שנותרו לדיון. טענות הצדדים החברה טענה לעניין עוצמת הראיות וההוכחה, כי שגה בית הדין בכך שקיבל את עמדת הממונה לפיה די בהוכחה במאזן ההסתברויות לצורך הטלת עיצום כספי. זאת נוכח סטנדרט הספק הסביר הנהוג בדין האירופי ממנו "יובא" משטר העיצומים בדיני תחרות לדין הישראלי. סטנדרט מאזן ההסתברויות מתאים לתביעה אזרחית בגין חסרון כיס בין שני צדדים שווים אך לא להטלת עונש בדמות עיצום כספי בסכומי עתק. כמו כן, לא ניתן לקבל מבחינה חוקתית כי רף ההוכחה בשלל החוקים המקנים סמכות להטלת עיצומים כספיים יהא מאזן הסתברויות, שעה שמדובר בענישה שבצידה גינוי חברתי ופגיעה בזכויות יסוד. סוגיית עוצמת הראיות היא בעלת משקל רב נוכח העובדה שרשויות מינהליות שונות הוסמכו להטיל עיצום כספי בשנים האחרונות. לצד האמור, נטען כי מכל מקום הממונה אף לא עמדה ברף ההוכחה של מאזן ההסתברויות. בעניין הקביעות בדבר סעיף תקופת ההסכם, נטען כי שגה בית הדין בכך שלא נדרש לשאלה אם לקוחות החברה חשו מאוימים בפועל מהכללת הסעיף בהסכמים, וחלף זאת קבע כי הכללת הסעיף תקים איום על לקוחות בהתבסס על "יסוד העלילוּת". בית הדין שגה בכך שהטיל על החברה את נטל ההוכחה לשלילת קיומו של "יסוד העלילוּת", שעה שהנטל חל על הממונה להוכיח כי קיימת עלילוּת לתחושת מאוימות מצד הלקוחות. בית הדין טעה בכך שהסתפק בהיעדר ממצא פוזיטיבי לכך שלא היו מאוימים, והיה על הרשות לערוך בירור נוסף בנושא. יתרה מזאת, העובדה שהלקוחות לא העידו על תחושת איום מהווה ממצא פוזיטיבי להיעדר האיום. עוד טעה בית הדין עת הסתמך על לשון הסעיף בקביעת קיומו של פוטנציאל פגיעה בתחרות. לשון הסעיף איננה ברורה, ודי במשך הזמן הארוך שלקח לרשות עצמה לגלות את הפגם בסעיף כדי להבהיר זאת. מכל מקום, לא די בלשון ויש להידרש לשאלה כיצד ראו הלקוחות את מצבם. בניגוד לקביעה בפסק הדין בדבר האופן בו לקוחות היו עלולים להבין את הסעיף כאיום בביטול ההסכם, בפרשה הספציפית שהוזכרה בנושא, עניין "ה. ת.", הלקוח כלל לא חשש מביטול ההסכם. כמו כן, אין ראיות לכך שלקוחות אחרים הבינו את הסעיף כפי שטענה הממונה. בניגוד לקביעה בפסק הדין החברה לא הכירה בשימוש בפרקטיקה של איום בביטול ההסכם במסגרת התגובה למכתב השימוע הראשון, ועובדיה כלל לא עשו שימוש בפרקטיקה האמורה. בכל הנוגע לעיצום שהוטל בגין סעיף תקופת ההסכם, טענה החברה כי שגה בית הדין כשקבע שהיה מקום להטיל את העיצומים חרף העובדה שהרגולטור עצמו לא מצא כל פסול בסעיף משך 15 שנה; שגה בית הדין בקבעו כי אין הוא אמור ויכול להתחקות אחר שיקול דעת הממונה בקביעת העיצום הכספי תוך שהתעלם משאלות משמעותיות בנושא; לא היה מקום לקבל את קביעת העיצום בהסתמך על יצירת "מדרג" בין התיקים השונים, שכן השיקולים בשל כל עיצום נדרשים לעמוד בפני עצמם; בית הדין היה גם צריך לקבוע "עיצום מינימלי" כפי שהממונה עשתה בקביעה אחרת בגדרה מצאה כי לא הייתה עלילוּת לפגיעה בתחרות; והיה עליו להפחית את מלוא ההחמרה שננקטה נוכח הפרת הוראות פרטניות. לממונה כלל לא הייתה סמכות להחמיר את שיעור העיצום נוכח מחזור מכירות גבוה. הגם ששיקול זה מנוי בגילוי דעת הממונה בדבר השיקולים המנחים לקביעת גובה העיצום, הוא אינו נמנה עם השיקולים הקבועים בחוק, ודינו בטלות. אשר למדיניות נגד ייבוא מקביל, בית הדין שגה בקבעו כי הנוהל כוון לכל הייבוא המקביל ולא רק לייבוא הבלתי חוקי, מבלי שנערך בירור עם עובדי החברה ומבלי שנחקר מי שבעת הרלוונטית שימש כסמנכ"ל המכירות של החברה. את לשון הנוהל היה צריך לקרוא על רקע הכוונה של מנסחיו ועל רקע הקשרה התקופתי – ובתקופה המדוברת לא היה ייבוא מקביל חוקי. מה גם שבמידת הצורך ובהתאם למציאות המשתנה החברה הייתה יכולה לעדכן את הנוהל. הדרישה שהנוהל יפרט כיצד יש לנהוג במצב עתידי אפשרי, היא בלתי סבירה. בנוסף, הנוהל לא העביר לקמעונאים מסר גורף בדבר איסור החזקת מוצרים מייבוא מקביל ללא הבחנה לחוקיותם, ועל בית הדין היה לברר כיצד הבינו אותם קמעונאים את הנוהל. החברה חידדה כי המסרים הועברו למי ששיווקו מוצרים בייבוא מקביל שאינו חוקי כך שאין מקום לפרש את התסריט והמסר של הנוהל בניתוק ממידע זה. ובפרט, שגה בית הדין בקבעו כי הוראות הנוהל ותסריט השיחה מהווים הפרה של הוראות 1 ו-2 להוראות לבעל מונופולין. גם שגה בית הדין בכך שבחן את "יסוד העלילוּת" מבלי שהתחשב בהשפעה בפועל על התחרות. עוד נטען כי משקבע בית הדין כי לא הייתה הפרה בכל הנוגע לסירוב לספק משקאות, היה ראוי לכל הפחות להפחית מהותית את סכום הבסיס של העיצום הכספי. הפחתת העיצום הייתה מתבקשת גם לאור העובדה שנוהל הייבוא המקביל בוטל עוד לפני פניית הממונה לחברה בעניין. בתשובת הממונה נטען, בין היתר, כי בצדק הובהר בפסק הדין כי רף ההוכחה בענייננו הוא מינהלי ולא פלילי. אשר לסעיף תקופת ההסכם, צדק בית הדין בכך שבחן אם הסעיף עלול היה להביא לאיום על לקוחות, שעה שהמבחן הרלוונטי הוא "יסוד העלילוּת" לפגיעה בתחרות ולא פגיעה בפועל. הגילוי המאוחר של הפגם נבע מכך שרק במהלך החקירה ובהתבסס על תשובת החברה בנושא, נחשפה הרשות לשימוש שנעשה בסעיף. כמו כן, אין צורך שהלקוחות יבינו את האיום באופן עצמאי מקריאה בסעיף שכן משמעותו באה לידי ביטוי במסגרת השימוש שנעשה בו על ידי עובדי החברה, שהם אלה שמפנים את תשומת לב הלקוחות לפרשנות שנותנת החברה לסעיף. בניגוד לטענת החברה, הלקוח בעניין "ה. ת." חשש מביטול ההסכם. מכל מקום, אין בכך שלא בוטל אף הסכם כדי להוכיח כי לא היה איום, משום שאיום אפקטיבי יביא לתוצאה זו ממש. בניגוד לטענת החברה, בית הדין ודאי התחקה אחר שיקול הדעת בקביעת העיצום, והאמירה בנושא נגעה לשיקול הדעת שעמד מאחורי השינויים בין מכתבי השימוע. בית הדין התחשב בחברה די הצורך בכך שהפחית את ההחמרה וזו הפחתה סבירה בנסיבות העניין ואין הצדקה להפחתה נוספת. סטנדרט הבחינה בשלב קביעת העיצום הוא סטנדרט "יסוד העלילוּת" לפגיעה בתחרות ולא סטנדרט של פגיעה בפועל, וכלי העזר של בחינה בדיעבד איננו מתאים לנסיבות המקרה. נטען כי ההחמרה בגין מחזור מכירות גבוה במיוחד הייתה במקומה ובהתאם לדין. בכל הנוגע למדיניות נגד ייבוא מקביל. הממונה החרתה החזיקה אחר קביעת בית הדין לעניין הפרת סעיף 29א לחוק וההוראות לבעל מונופולין. בתוך כך, נטען כי יש לדחות את טענת החברה כי הנוהל כוון רק נגד ייבוא מקביל לא חוקי. החברה עצמה אישרה כי צפתה את האפשרות של ייבוא חוקי, ואף הסבירה כיצד הנוהל יכלול מנגנון להסרת חסימת האספקה ולעצירת פעילות נגד ייבוא חוקי, אולם מנגנון כאמור לא נכלל בנוהל. לפי הנוהל ההודעה ללקוח קדמה לכל בירור על אודות אי חוקיות המוצרים, ובאותה תקופה היו מוצרים שנחזו, על פני הדברים, כחוקיים. בשנים המדוברות גם היה ניסיון לכונן ייבוא חוקי שלא הבשיל. נטען כי לא היה מקום לערוך בירור כיצד הלקוחות הבינו את המסר שעבר מתסריט השיחה; כי תסריט השיחה מהווה התניה והסכמה באופן שעולה כדי הפרה של הוראות 1 ו-2 להוראות לבעל מונופולין; כי "הסכמות בלעדיות" כוללות גם הסכמות לפיהן לקוח יימנע מרכישת משקה שאינו משווק על ידי החברה; כי יש לדחות את טענת החברה בדבר צורך בבחינת הפגיעה בתחרות בפועל בדיעבד; כי אין מקום להקטין את שיעור העיצום הכספי בשל דחיית ההפרה של סעיף 29 לחוק וסעיף 1 לצו המוסכם – הן משום שקביעה זו לא גורעת מהפסול במעשי החברה והן משום שהאיסור בסעיף 29א לחוק, בעניינו נקבע כי הייתה הפרה, חמור בהרבה מהאיסור בסעיף 29 לחוק. כמו כן, אין מקום להקל עם החברה בשל העובדה שזנחה את הנוהל. קביעת הממונה לפיה סיום ההפרה אירע בחודש יוני 2014 התבססה על השמטת הבחינה ממבחני העובדים ואין ראיה לכך שהחברה הורתה לעובדיה לחדול משימוש בנוהל או הודיעה שהוא אינו בתוקף. כמו כן, זניחת הנוהל הייתה במקביל לפתיחה בחקירה נגד החברה, שהעמידה אותה תחת זכוכית מגדלת, כך שאין לראות בחברה כמי שמשכה ידה משימוש בנוהל מיוזמתה. בערעורה שלה הממונה הוסיפה וטענה לעניין הקביעות בדבר הייבוא המקביל, כי שגה בית הדין כשקבע כי החברה לא הפרה במדיניותה את סעיף 29 לחוק ואת סעיף 1 לצו המוסכם, ובכך שבעקבות האמור הפחית בית הדין את ההחמרה בעיצום הכספי. בכל הנוגע לסירוב בלתי סביר של בעל מונופולין לספק נכס או שירות שבמונופולין (סעיף 29 לחוק), טענה הממונה כי בית הדין שגה כשלא התייחס להתניית אספקה לכלל הלקוחות ובחן רק את עניינו הפרטני של הלקוח שנחסמה אספקתו. מכל מקום, היה על בית הדין לבחון את אופי ואת תוכן התניה ולא להתמקד במעמד המשפטי של מוצרי הייבוא המקביל. זאת במיוחד, שעה שגם התניית אספקה בתנאי בלתי סביר או אנטי תחרותי מהווה הפרה של סעיף 29 לחוק ולא רק סירוב בפועל. התניה עצמה צופה פני עתיד ועצם השמעתה באוזני לקוח, מבלי שסווגה לייבוא בלתי חוקי, מהווה הפרה, ולכך נפקות גם למקרה הפרטני שנבחן. אשר לצו המוסכם, טענה הממונה כי אין לייחס ללקוחות רצון לרכוש דווקא מוצרים בלתי חוקיים. לפיכך המוקד הוא רצון הלקוח לרכוש מוצר שאינו של החברה ולא מעמדו המשפטי של אותו מוצר; כי סעיף 1 לצו המוסכם צופה פני עתיד והדבר בא לידי ביטוי גם בפסק הדין עצמו, שם נקבע כי הסעיף חל גם במקרים בהם החברה נוקטת מראש צעדים שיש בהם כדי להשפיע על רצון הלקוח. בהתאמה ביקשה הממונה להשיב את מלוא העיצום הכספי שהוטל בעד פרק זה על כנו. דיון והכרעה אקדים אחרית לראשית ואציין כבר עתה כי לאחר עיון בטענות הצדדים בכתובים ושמיעת טיעוניהם לפנינו בעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור של החברה להתקבל חלקית ביחס לפרק הייבוא המקביל, ובהתאמה דין ערעור המשיב של הממונה להידחות, וכך אציע לחבריי שנעשה. בבסיסו של חוק התחרות עומדת תכלית עיקרית והיא הגנה על הציבור מפני פרקטיקות שיכולות להביא לפגיעה בהשאת הרווחה החברתית במשק ((ע"א 8387/20 חברת נמל אשדוד בע"מ נ' הממונה על התחרות, פסקה 49 (8.1.2024) (להלן: עניין נמל אשדוד)). אחד הכלים המשמעותיים להשגת תכלית זו הוא קידום התחרות במשק וזאת במטרה להיטיב עם הצרכן והציבור, בהתבסס על התפיסה לפיה תחרות חופשית בשוק היא בעלת ערך רב ויש בכוחה להבטיח לצרכנים מוצרים באיכות הטובה ביותר, במחיר הסביר ביותר באופן התואם את הביקוש בשוק ואף לתמרץ ייעול פיתוח וחדשנות (ע"א 4120/20 אופיר נאור עו"ד נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, פסקה 36 (20.3.2023) (להלן: עניין תנובה); רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, פסקה 25 (26.7.2022) (להלן: עניין גפניאל); ע"פ 1656/16 דוידוביץ מ' מדינת ישראל, פסקה 69 (20.3.2017); בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד מ(1) 29, 38-37 (1986)). בעניין זה נקבע זה מכבר כי "דיני ההגבלים העסקיים הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית" (ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213, 230 (1998); וראו גם: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 80 (2001)). קידום התחרות ושמירה עליה הם אפוא נדבך מרכזי בחוק התחרות. לשלמות התמונה יצוין כי חוק התחרות מבקש להתמודד גם עם שורת פרקטיקות עסקיות נוספות הפוגעות בהשאת הרווחה המצרפית שלא בדרך של פגיעה בתחרות (עניין נמל אשדוד, פסקה 49; ברק אורבך "מטרות דיני ההגבלים העסקיים: הלכה למעשה" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים כרך ראשון 63 (מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן עורכים 2008)). אחת התופעות איתן מבקש החוק להתמודד, שהוכרה כבעלת פוטנציאל להביא לריכוזיות יתר בשוק ולפגיעה בתחרות, היא קיומם של בעלי מונופולין. עצם קיומו של מונופולין איננו אסור בחוק, ולעניין זה גם הוטעם בעבר כי "השאיפה להגדיל את נתח השוק או להשיג כוח שוק משמעותי אף נתפסת ככזו שמניעה את גלגלי התחרות ומתמרצת מתחרים לבדל את עצמם באמצעות מוצרים ושירותים איכותיים יותר" (עניין גפניאל, פסקה 26; ראו גם: עניין תנובה, פסקאות 38-37). יחד עם זאת נוכח ההבנה שבעל מונופולין האוחז בנתח שוק משמעותי מקים חשש לפגיעה בתחרות ובציבור, החוק הטיל על פעילות שלו הגבלות ואיסורים שונים (פרק ד' לחוק). סעיף 26 שבפרק ד' לחוק מגדיר מי הוא "בעל מונופולין", ומסדיר את סמכות הממונה להכריז על קיומו. לצד הגדרת "בעל מונופולין", החוק מונה כאמור שורת הגבלות ואיסורים, ובתוך כך, איסור על בעל מונופולין לסרב סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין (סעיף 29 לחוק); ואיסור על בעל מונופולין לנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור (סעיף 29א(א) לחוק). כמו כן, החוק מעגן את סמכות הממונה לתת לבעל המונופולין הוראות בדבר צעדים שעליו לנקוט כדי למנוע פגיעה בתחרות בעסקים או בציבור, אם ראה כי כתוצאה מקיומו או מהתנהגותו של בעל המונופולין נגרמת פגיעה כאמור (סעיף 30 לחוק). נושא נוסף שהחוק מבקש להסדיר הוא מיזוג חברות (פרק ג' לחוק). ההנחה הבסיסית היא כי מיזוגים הם פרקטיקה אינהרנטית לעולם העסקי. יש בהם אף להגביר את הרווחה המצרפית והיעילות, והם אינם מזיקים כשלעצמם לתחרות. עם זאת, קיומם מוליד את החשש להגדלת כוח שוק של חברה מאוחדת (שהתמזגה) באופן שיפגע בתחרות. בהתאם לכך, לממונה ניתנו סמכויות להסדרת ולהגבלת מיזוג חברות בהתאם לנסיבות הקונקרטיות (ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה פט (10.8.2015); ראו גם: דיויד גילה "מיזוגים על-פי חוק ההגבלים העסקיים – ניתוח ביקורתי" משפט ועסקים ח 333, 334 (2008)). כך למשל, סעיף 21 לחוק מאפשר לממונה להתנות מיזוג בתנאים אם לדעתו קיים חשש סביר כי כתוצאה מהמיזוג תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור. כמו כן, לצורך אכיפת החוק ניתנו לממונה כלים שונים. בין היתר, את המנגנון מושא הערעורים לפנינו בדבר השתת עיצום כספי לפי פרק ז'1 לחוק התחרות. סעיף 50ד לחוק קובע כי הממונה רשאי להטיל עיצום כספי על מי שהפר הוראה משורת הוראות המנויות בחוק, ובכלל זאת למשל, האיסורים המעוגנים בסעיפים 29 ו-29א לחוק, הוראות בעניין מיזוג, הוראות הניתנות לבעל מונופולין, והוראות הניתנות במסגרת צו מוסכם (עליו יורחב בהמשך). נוסף על האמור, סעיף 50ו לחוק מורה כי אם היה לממונה יסוד סביר להניח כי הופרה הוראה מההוראות המפורטות בסעיף 50ד לחוק ובדעתו להטיל עיצום כספי, הוא יעשה כן לאחר שימסור הודעה על כוונתו לעשות כך למפר. לאחר שנמסרה ההודעה, לאחר שניתנה למפר אפשרות לממש את זכות הטיעון שלו והממונה שקל את טענותיו, ולאחר שהממונה נועץ בוועדה לפטורים ולמיזוגים, הוא יחליט אם להטיל עיצום כספי כאמור ויקבע את סכומו (סעיפים 50ז ו-50ח לחוק התחרות). סעיף 50ה לחוק פורט שיקולים שונים שעל הממונה לשקול בעת קביעת סכום העיצום הכספי. בין היתר: משך ההפרה; מידת הפגיעה שההפרה עלולה לגרום לתחרות או לציבור; חלקו של המפר בהפרה ומידת השפעתו על ביצועה; קיומן או היעדרן של הפרות קודמות ומועד ביצוען; פעולות שנקט המפר למניעת הישנות או הפסקת ההפרה או לתיקון תוצאותיה; ולגבי מפר שהוא תאגיד קיומו של חשש משמעותי כי כתוצאה מהטלת העיצום לא יוכל לפרוע חובותיו. קביעת גובה העיצום נעשית גם בהתאם לגילוי הדעת של הממונה בנושא, כאשר ההחלטה מושא הערעורים נסמכה על גילוי דעת 1/16 של הממונה על ההגבלים העסקיים ועל התיקון לגילוי (גילוי דעת 1/16 של הממונה על ההגבלים העסקיים "שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים בקביעת גובה עיצום כספי" (26.10.2016) רשות התחרות 501072; תיקון גילוי דעת 1/16 של הממונה על התחרות "שיקולי הממונה על התחרות בקביעת גובה עיצום כספי" (24.11.2019) רשות התחרות 501683). כלי אכיפה נוסף אשר ראוי להזכיר, ואשר רלוונטי לענייננו, הוא הצו המוסכם המוסדר בסעיף 50ב לחוק. השימוש בצו מוסכם ייעשה חלף פנייה להליכים שונים לרבות מנגנון העיצום הכספי. בית המשפט או בית הדין רשאים לתת להסכמה בין הממונה לבין אחר תוקף של צו וזאת לבקשת הממונה, כאשר צו מוסכם יכול להיות בלא הודאה בחבות ויכול לכלול חיוב בתשלום לאוצר המדינה וכן חיוב מצד אותו אדם או חברה לעשות דבר או להימנע מעשייתו. משעמדנו בתמצית שבתמצית על התכליות והעקרונות בבסיס חוק התחרות ועל הסדרים מרכזיים בו, ובטרם נצלול לבחינת הטענות הקונקרטיות, נזכיר את המשקפיים שאנו מרכיבים במסגרת מלאכתנו זו. בית משפט זה יושב כערכאת ערעור "רגילה" על החלטות בית הדין לתחרות, בתוך כך הוא כפוף לכלל אי ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות אשר לו משקל מיוחד מקום שאנו עוסקים בסוגיות המצויות בלב תחום המומחיות של בית הדין (עניין נמל אשדוד, פסקה 48; ע"א 6343/11 הולנדיה המרכז להנדסת השינה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקה 28 (24.12.2013)). ברי אפוא כי ממקצועיותו של בית הדין נובע הריסון היחסי בו יש לנקוט בבואנו להתערב בהחלטותיו (ע"א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, חוות דעתה של השופטת ע' ארבל (6.12.2006)). ומכאן לדיון בשלוש הסוגיות שנותרו לפתחנו – רף ההוכחה ועוצמת הראיות; סעיף תקופת ההסכם; ומדיניות נגד ייבוא מקביל. ועתה ראשון ראשון, ואחרון אחרון. רף ההוכחה ועוצמת הראיות נאמר כבר עתה כי לא ראיתי מקום להתערב בקביעת בית הדין לעניין רף ההוכחה ועוצמת הראיות וכפועל יוצא מכך גם בעיקרן של קביעות בית הדין הנובעות מכך לגופו של עניין. במוקד ענייננו כאמור, מנגנון העיצום הכספי המעוגן בפרק ז'1 לחוק התחרות, שהוא מנגנון מינהלי (עניין נמל אשדוד, פסקה 168). בהתאם לכך הממונה כפופה לכללי המשפט המינהלי בהפעלתו. בתוך כך, חובה עליה להתבסס על תשתית ראייתית הולמת בבואה לאסוף את הראיות, בהליך הסקת מסקנותיה ובקביעתה הסופית (עניין נמל אשדוד, פסקה 70; עע"מ 430/20 המשרד להגנת הסביבה נ' קווים תחבורה ציבורית בע"מ, פסקאות 13-11 (16.3.2021)). כמו כן, משנקבע כי עיצום כספי הוא מנגנון מינהלי הרי שהטלתו כפופה לרף ראיות מינהלי (וראו בפסיקת בתי הדין לתחרות: ת"כ ‏(‏הגבלים עסקיים‏)‏ 40796-01-16 חברת נמל אשדוד בע״מ נ' הממונה על התחרות, פסקה 317 ‏(23.6.2020‏)‏‏; ת"כ (הגבלים עסקיים) 53090-03-17 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' הממונה על התחרות, פסקה 385 (19.1.2021)). המבחן המינהלי הנוהג בהתאם, הוא מבחן הראיה המינהלית, לפיו על הרשות לבסס את החלטתה על תשתית עובדתית שרשות סבירה הייתה מסתמכת עליה, כאשר ככל שההחלטה צפויה להוביל לפגיעה קשה יותר בפרט כך על הרשות להקפיד הקפדה יתרה בביסוס החלטתה ולאמץ אמת מידה ראייתית מחמירה ביחס לרגיל (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, הגב' שולמית אלוני, פ"ד מח(5) 412, 426-423 (1994); ע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ, פסקה 30 (26.8.2014); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 460-439 (2010); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1136 (2011)). ברי אפוא כי עוצמת הראיות ורף ההוכחה הם מינהליים ולא פליליים, כאשר אמת המידה הראייתית משתנה בהתאם לכל מקרה ומקרה תוך איזון של התכליות והאינטרסים. בענייננו, החברה טענה כי בית הדין שגה בקבעו כי די ברף ראייתי של מאזן הסתברויות לצורך הטלת עיצום כספי. דומה כי בכך מגולמת ביקורת כפולה, הן כלפי עצם האפשרות להחיל רף הוכחתי מעין זה בהפעלת סמכות הממונה להשתת עיצום כספי בכלל, והן כלפי הקביעה כי המקרה הקונקרטי אינו מגלה טעם חריג המצדיק נטל ראייתי מוגבר של ראיות רבות וחזקות יותר. אשר לרף הראייתי הנוהג, כאמור לעיל, מדובר ברף ראייתי מינהלי אשר הדרישה הראייתית הקונקרטית שזה מקים, ובתוך כך עוצמת הראיות הנדרשת, משתנה ממקרה למקרה בהתאם לפגיעה העומדת על הפרק. עיון בפסק הדין מגלה כי גם בית הדין סבר כי עוצמת הנטל משתנה כאמור, כאשר את קביעתו במקרה זה נטע בנסיבותיו הפרטניות של התיק. יתרה מכן, אף לא לגמרי ברור אם בית הדין אכן סבר שהעוצמה הראייתית במקרה לפניו היא ברף הוכחה של מאזן הסתברויות או שמא גבוהה מכך – כך שקשה לראות בכך קביעה עקרונית, ומכל מקום אין זה המקרה המתאים לדון בשאלה זו. יחד עם האמור, אין בידי לקבל את עמדת החברה לפיה רף ההוכחה הראוי דומה לזה הנוהג בהליך הפלילי. עמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם אופיו המנהלי של העיצום (ראו והשוו: בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, מר אריאל שרון, פ"ד נז(6) 817, 910 (2003); בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337, 356-355 (1972); להרחבה בנושא ראו והשוו: עת"מ (מחוזי ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פסקאות 79-68 (2.8.2014)), ועם הכוונה לכונן מענה אפקטיבי, מהיר ויעיל להתמודדות עם הפרות החוק אשר נבדל מההליך הפלילי (דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 14) (עיצום כספי), התשע"ב-2011, ה"ח הממשלה 637, בעמ' 240 (להלן: דברי ההסבר לחוק); ראו גם: מיכל (שיצר) גל ואמיר ישראלי "דלות הסעדים ההגבליים – ניתוח מצבת הסעדים הקיימים והצעות לשיפור" עיוני משפט לה 5, 43 (2012)). לכך יש להוסיף, כי טענות החברה בדבר קיומו של רף הוכחה של "ספק סביר" בדין האירופי, והשלכתו על קביעת הרף הראייתי לבחינת הממונה אינן משכנעות. זאת בהינתן שנקבע זה מכבר כי פסיקת בתי המשפט של הקהילה האירופאית, הגם שמהווה מקור השוואתי חשוב בנושא אינה מחייבת בדין הישראלי (ראו והשוו: עניין נמל אשדוד, פסקה 125). בכל הנוגע לחשש שהעלתה החברה בדבר השלכות רוחב של הבחינה לפי חוק התחרות למקרים אחרים בהם רשויות מינהליות מטילות עיצומים כספיים, הרי שלנוכח מאפייניו הייחודיים של הליך הטלת העיצום הכספי לפי חוק התחרות, לרבות הביקורת השיפוטית ההדוקה של בית הדין לתחרות כפי שיורחב להלן, לא מצאתי ממש גם בטענה זו. החברה גם טוענת כי הצורך ברף הוכחה מחמיר מתעורר לנוכח הסכומים הגבוהים שניתן להטיל במסגרת העיצום. ברם, הגם שכאמור אין להקל בסכומים שעל הפרק, דומה כי טענה זו מוצאת מענה בכך שגובה העיצום מותאם לזהות המפר ולמחזור המכירות שלו, כך ש"העיצום הדיפרנציאלי המוטל על תאגידים מבטא את עיקרון המידתיות" (דברי ההסבר לחוק, בעמ' 241). אכן אין חולק כי מנגנון העיצום הכספי נושא עמו השלכות משמעותיות. אולם, השלכות אלו זוכות להתייחסות ולאיזון בהליך המינהלי עצמו וכן בהליך הביקורת השיפוטית. הליך הבירור המינהלי כולל זכות טיעון, חובת היוועצות וזכות לערור לבית הדין לתחרות (סעיפים 50ז, 50ח ו-50יג לחוק התחרות). כמו כן, החשש ממנגנון העיצום הכספי, על ההשלכות הכרוכות בו, זוכה לאיזון מסוים נוכח אופי הבחינה והפעלת הביקורת השיפוטית בידי בית הדין. בעניין נמל אשדוד, נדון בהרחבה היקף סמכות בית הדין בהפעלת ביקורת שיפוטית בבחינת החלטות הממונה בדבר השתת עיצום כספי. בתוך כך נידון אופייה הייחודי של הביקורת השיפוטית שמפעיל בית הדין לתחרות בהשוואה לביקורת שיפוטית "רגילה" או "קלאסית". וכך נאמר שם: "בית הדין לתחרות הוא בית דין מנהלי אשר הוקם מכוח סעיף 32 לחוק התחרות הכלכלית (ובשמו הקודם – חוק ההגבלים העסקיים; ובהתאם, כונה בעבר בית הדין לתחרות כבית הדין להגבלים עסקיים). אב בית הדין לתחרות ומשנהו הם שופטים של בית המשפט המחוזי (סעיף 32(ג) לחוק), ויתר חברי בית הדין הם גורמים בעלי מומחיות בתחום בו עוסק חוק התחרות, כאשר לפחות שלושה חברים הם נציגים של ארגוני צרכנים ושלושה חברים נוספים הם נציגים של ארגונים כלכליים (סעיף 32(ד) לחוק). מלבד המומחיות בה מאופיינים חברי בית הדין לתחרות, בידיו כלים רבים המסייעים לו למלא את תפקידו. [...] בשונה מביקורת שיפוטית 'רגילה' לפי כללי המשפט המנהלי, ובכלל זה ביקורת שיפוטית שמפעיל בית משפט זה על החלטות הממונה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (ראו, למשל, בג"ץ 4501/14 עו"ד פרסקי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקה י"ז (23.7.2015); בג"ץ 2376/22 עו"ד הר שמש נ' הממונה על התחרות ברשות התחרות, פסקה 6 (20.6.2022). והשוו גם לבג"ץ 6023/22 אמ.בי.איי פארמה בע"מ נ' הממונה על התחרות (4.12.2022)), הוראות חוק התחרות, בשילוב עם הכלים המסורים בידי בית הדין לתחרות, משמיעים לנו כי אופן בחינת החלטותיו של הממונה על ידי בית הדין לתחרות הוא רחב יותר: תפקידו הוא להפעיל שיקול דעת עצמאי ולבחון לעומק את הסוגיה מושא החלטת הממונה; בסמכותו לא רק לאשר או לבטל את ההחלטה, אלא גם לתת החלטה אחרת תחתיה [...] בית הדין לתחרות הוא גורם בעל ידע מקצועי מיוחד ובידיו כלים רבים לצורך עריכה של ביקורת שיפוטית מנהלית הדוקה יותר מזו הנוהגת בדרך כלל, ובכלל זה רשאי הוא אף לסטות מהחלטת הממונה, ולקבל החלטה אחרת אם מצא כי יש לעשות כן" (שם, פסקאות 45-39). ודוק. הביקורת השיפוטית שנהוגה בבית הדין לתחרות הינה הדוקה באופן יחסי מביקורת שיפוטית "קלאסית", כאשר אופי הבחינה הוא רחב יותר וכולל הפעלת שיקול דעת עצמאי ומקצועי תוך בחינה מעמיקה של הסוגיה. היקף ביקורת שיפוטית זה הוא הנהוג גם בבחינת החלטות הממונה בנוגע לעיצום כספי – ההחלטה מושא ענייננו. יתרה מכך, בעניין נמל אשדוד נקבע כי הפעלת ביקורת שיפוטית במקרים כגון דא תהא אף דקדקנית יותר ותכלול בחינה יסודית של דיות הראיות. בעניין זה גם הוטעם כי אופי הבחינה המתואר עמד לנגד עיני המחוקק בדיונים שהתקיימו בכנסת על מנגנון העיצום הכספי, ואף נשקל כמענה לחששות שעלו ביחס לחריגותו של המנגנון (שם, פסקה 47; פרוטוקול ישיבה 728 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 10, 14, 22 (24.1.2012)). דומה כי בדברים האמורים יש כדי להציע מענה לחששות השונים שהעלתה החברה. בענייננו, הבחינה שערך בית הדין בעניינה של החברה הייתה מעמיקה ומדוקדקת. בתוך כך הוא הסתמך על הראיות השונות שהובאו לפניו, ובין היתר, שיחות שקיים מנהל מכירות מטעם החברה עם לקוח; חקירת מנהל ערוץ מטעם החברה; עדויות לקוחות; תשובת החברה לשימוע הראשון; טיעוני החברה לפניו; הודעות דואר אלקטרוני שונות; עדויות שנשמעו במהלך הדיונים וכיוצא באלו. לכך יש להוסיף, בזיקה לאמור לעיל בדבר התאמת העיצום למפר, כי בפסק הדין הודגש שגובה העיצום, שהינו סכום לא מבוטל, מושפע ממחזור המכירות של החברה העומד על כ-3.9 מיליארד ש"ח. לפיכך, נקבע כי מאית ממחזור עסקיה של החברה, הוא סכום שאינו גבוה במיוחד ביחס לעיצום שניתן היה להטיל עליה. בהמשך לאמור גם נקבע כי אין בגובה העיצום או בחומרת המעשים כדי להצדיק נטל מוגבר. ברי אפוא כי במכלול הנסיבות, די בהיקף הבחינה הראייתית שערך בית הדין ואין כל מקום להתערבותנו בקביעתו כי העוצמה הראייתית שהובאה לפניו הייתה מספקת. סעיף תקופת ההסכם בפתח הדברים אומר כי לא ראיתי לקבל את טענות החברה בכל הנוגע לסעיף תקופת ההסכם והתרשמתי כי אין מקום להתערב בניתוח שערך בית הדין לעניין זה או בתוצאה אליה הגיע. בתוך כך נזכיר כי בית הדין קבע כי הכללת סעיף תקופת ההסכם בהסכמי הסחר של החברה הפרה שורת הוראות והגבלות שהוחלו על החברה: הצו המוסכם, ההוראות לבעל מונופולין בעניין הנחת מטרה מצרפית ובעניין קשירה (אך לא בעניין בלעדיות), תנאי אישור המיזוג וסעיף 29א לחוק. אתייחס אפוא להלן לעיקר טענות החברה שעלו לפנינו. לשם הנוחות תובא לשון הסעיף בשנית למען תרוצנה עיני הקורא: "תוקפו של הסכם זה הינו [...] על אף האמור לעיל, החברה רשאית לבטל הסכם זה באופן מיידי וללא כל התראה מוקדמת בכל מקרה בו לא עמד הלקוח באחת מהתחייבויותיו לפי הסכם זה, לרבות אך מבלי למעט: הלקוח חדל לרכוש את מוצרי החברה או צמצם את רכישותיו באופן משמעותי ביחס לשנים קודמות;" (ההדגשות אינן במקור). ביקורת מרכזית של החברה מופנית לשורת קביעות בדבר האיום שהסעיף הקים כלפי לקוחות החברה. בעיקרו של דבר, החברה סברה כי בנקודת הזמן בה נבחנו הדברים לא היה די בהוכחת "יסוד העלילוּת" בהקשר קיומו של איום על הלקוחות, ועל בית הדין היה לבחון האם הסעיף הקים בפועל תחושת איום בקרב הלקוחות מרכישת מוצרים מתחרים, וכי הראיות השונות עליהן התבסס בית הדין אינן מלמדות כי קם איום כאמור. יובהר כי "יסוד העלילוּת" הוא אחד היסודות הנזכרים בסעיף 29א לחוק התחרות, הקובע כי "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". הפרת האיסור נבחנת בשלושה שלבים. ראשית, נדרש להוכיח כי המפר לכאורה הוא "בעל מונופולין" לפי החוק. שנית, כי בעל המונופולין אכן נהג בפרקטיקה שיש בה ניצול מעמדו לרעה. ולבסוף, כי אותה פרקטיקה עלולה להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. זהו "יסוד העלילוּת". המבחן שנקבע לבחינת "יסוד העלילוּת" הוא "אפשרות סבירה לפגיעה ממשית בתחרות" לפיו אין צורך בפגיעה בפועל ודי בפגיעה מסתברת, במובן זה שאין דרישה לרכיב תוצאתי ודי בפגיעה בכוח (עניין נמל אשדוד, פסקאות 69-67; להרחבה נוספת: אריאל אזרחי ודיויד גילה דיני התחרות האירופים בראי ההגבלים העסקיים הישראליים 256-254 (2019)). מן האמור לעיל נגזר כי די בכך שהכללת הסעיף בהסכמי הסחר של החברה הקימה אפשרות סבירה להשפעה משמעותית על השוק. לפיכך, אף אם מוטב היה אילו הממונה הייתה חוקרת את הלקוחות בנוגע לסעיף, בנסיבות העניין לא היה הכרח בכך לצורך הקביעה כי הסעיף עלול היה לפגוע בתחרות. מכל מקום, קביעה זו נתמכה בראיות וממצאים שונים. בראש ובראשונה בלשון הסעיף, ממנה עולה כי לחברה עומדת אפשרות חוזית ומשפטית לסיים מיידית התקשרות עם לקוח במקרה של צמצום רכישות מצדו באופן משמעותי ביחס לשנים קודמות. בתוך כך, צמצום רכישות מצד לקוח כולל גם כזה הנגרם כתוצאה מהסטת ביקושים למתחרה. פשיטא אם כן כי לקוח שיבקש להעביר את רכישותיו לחברה מתחרה, יצמצם למעשה את רכישותיו ביחס לשנים קודמות, כך שתקום לחברה אפשרות מיידית לסיים עמו את ההסכם ובתוך כך לשלול ממנו הנחות. קשה להלום על כן הכיצד סעיף תקופת ההסכם אינו מקים איום. לעניין זה גם לא מצאתי כי טענות החברה בנוגע לאי זיהוי הרשות את הפגם בסעיף משך שנים משליכות על הקביעה בדבר קיומו של איום. הרשות לא נדרשה לסעיף תקופת ההסכם באופן מיוחד, ולא ניתן ללמוד מכך שהממונה מצאה פגם בשלב מאוחר כי לא התעורר איום מלכתחילה. כמו כן, בניגוד לטענת החברה פרשנות זו של הסעיף לא ניתנה בחלל ריק והיא עומדת לצד המקרים הפרטניים בהם נעשה בו שימוש על ידי עובדי החברה, ולצד התוכן שעלה מחקירות העובדים. יוזכר, כי לתמיכת קביעת בית הדין הובא מקרה פרטני (עניין "ה. ת.") בו נעשה שימוש בסעיף כדי לאיים על לקוח בהפחתת הנחות שניתנו לו על משקאות מוגזים ובהם מוצרי "קוקה קולה", לאחר שביקש להסיט ביקושים של מוצרים שאינם "קוקה קולה" לחברה מתחרה, וזאת במטרה למנוע ממנו לעשות כן. בהקשר של אותו המקרה, ניתנה התייחסות גם לפרשנות עובדי החברה לסעיף, ובפרט לפרשנותו של עובד בכיר מטעמה אשר הסתמך על הסעיף באותו מקרה פרטני, ואשר היה מצוי בקשר עם אלפי לקוחות נוספים. בעניין זה יש לדחות גם את טענת החברה כי שגה בית הדין כאשר התעלם מכך שעניין "ה. ת." סותר את הקביעה כי סעיף תקופת ההסכם הקים איום על לקוחות, זאת משום שלשיטתה לא כך הבין הלקוח את הדברים. בית הדין התייחס לטענה זו, וקבע כי אותו מקרה מלמד על השימוש שנעשה בסעיף כדי לאיים על הלקוח ועל הפרשנות של אנשי החברה לו. קביעה זו התבססה בין היתר על מענה החברה למכתב השימוע הראשון, בו נאמר במפורש כי האיום על הלקוח נעשה על-פי הסעיף באופן שמגלה את פרשנות החברה לו (מוצג 4 לערעור, פסקה 1939). בהמשך לכך גם לא ראיתי לקבל את טענות החברה בדבר שגיאת בית הדין בקבעו כי העובד הבכיר מטעם החברה פירש את הסעיף ככזה המאפשר לאיים על לקוח בעניין "ה. ת.". קביעה זו בוססה היטב בשיחה של מנהל המכירות עם הלקוח במסגרתה הוזכרה האפשרות לעשות שימוש בסעיף תקופת ההסכם על ידי העובד הבכיר, וכן בדבריו של אותו עובד בכיר עצמו על המקרה בחקירתו: "סעיף 15 המדבר על כך שהחברה רשאית לבטל הסכם זה באופן מיידי ללא כל התרעה מוקדמת בכל מקרה בו לא עמד הלקוח באחת מהתחייבויותיו לפי הסכם זה לרבות אך מבלי למעט סעיף 15.1 הלקוח חדל לרכוש את מוצרי החברה או מצמצם את רכישותיו באופן משמעותי ביחס לשנים קודמות. ולכן אני מניח שהסיבה לשיחות שהיו עם הלקוח היו ירידה של כ-50% מהיקף רכישותיו אל מול שנה קודמת" (נספח 8 לתשובה לערעור, בעמ' 113). כמו כן, בית הדין גם נסמך על חקירת לקוח נוסף שהעיד כי הופנה אליו איום דומה, שהמקרה הרלוונטי בעניינו אמנם אירע עובר לכניסתה לתוקף של סמכות הממונה להטיל עיצומים אך יש בו ללמד על אופי הסעיף. בהקשר זה, גם לא ראיתי מקום להתערב בקביעת בית הדין שהעדיף את עדותו של אותו לקוח על פני מנהל מכירות מטעם החברה שהכחיש את דברי הלקוח. לכך יש להוסיף כי לשון הסעיף יוצרת תלות הלכה למעשה בין עמידה ביעד רכישות אינדיבידואלי לבין קיומו של ההסכם עם החברה. לעובדה זו חשיבות בהינתן שהסכמי הסחר שהותאמו לפי יעד רכישות אינדיבידואלי נחתמו ככלל עם לקוחות בעלי היקף רכישות גדול, בדרך שעלולה הייתה להביא לצמצום אפשרותן של מתחרות להתחרות בשיווק משקאות מסוימים. קרי, שמדיניות הסעיף יכולה הייתה להשפיע לא רק על הלקוחות אלא גם על צדדים שלישיים ובהם על מתחרות של החברה. מן המקובץ עולה כי הקביעות העובדתיות זכו לבחינה מרחיבה ובוססו כהלכה גם במסגרת קביעת הממונה וגם במסגרת פסק הדין, ואין מקום להתערב בהן. זאת במיוחד לנוכח המשקל השמור לכלל אי ההתערבות בבחינת פסקי דין של בית הדין לתחרות. אשר לטענת החברה בקשר לנטל ההוכחה – משהממונה ביססה את קביעתה כאמור, הנטל להוכחת הטענה כי הסעיף לא היה עלול להשפיע על התחרות באופן משמעותי עובר לכתפי החברה (ראו: עניין נמל אשדוד, פסקה 44; סעיפים 50יג(א) ו-43(ג) לחוק; דברי ההסבר לחוק, בעמ' 244), והיא לא הרימה נטל זה. אשר לעיצום הכספי שהוטל על החברה בפרק זה. מקובלת עלי קביעת בית הדין כי אין במועד העלאת הטענות על ידי הרשות כדי להכשיר את הסעיף או ליצור מצג לפיו מדובר בסעיף כשר, שעה שהסעיף עצמו לא היה בבירור או בדיון ולא הוצג כל מצג אקטיבי מטעם הרשות. מכאן, שבניגוד לטענת החברה, גם אין בכך הצדקה למניעת הטלת עיצומים כלשהם או לביטול מלא של ההחמרה על העיצום שהוטל נוכח הפרת הוראות פרטניות והופחתה זה מכבר בפסק הדין. החברה טענה כי בית הדין שגה בכך שקבע כי אין ביכולתו להתחקות אחר שיקול דעתה של הממונה בהפחתת גובה העיצום. ואולם מעיון בפסק הדין עולה כי בית הדין ערך בחינה עצמאית של גובה העיצום, תוך שנתן דעתו למכלול הנתונים ולשכיחות התניה, ומצא את גובה "עיצום הבסיס" כמסתבר. כמו כן מקובלת עלי טענת הממונה לפיה אמירה זו של בית הדין נאמרה ביחס לשינוי בהחמרה שחל בין מכתבי השימוע השונים בלבד. משמצאתי כי קביעת בית הדין בדבר ההפרות הייתה מבוססת כשלעצמה, אין גם מקום לטענת החברה כי היה על בית הדין להפחית את "עיצום הבסיס" בשל חסר ראייתי. לבסוף, החברה הלינה על קביעת בית הדין לפיה בסמכות הממונה להחמיר את שיעור העיצום נוכח מחזור מכירות גבוה, וזאת בשים לב לכך ששיקול זה אינו מנוי בסעיף 50ה לחוק. ואולם מלשון החוק לא עולה כי השיקולים המנויים בסעיף 50ה הינם רשימה סגורה, שכן המחוקק קבע כי אלו הם השיקולים והנסיבות שישקלו על ידי הממונה "בין השאר". לעניין זה גם הובהר מפורשות בעניין נמל אשדוד כי: "הסכומים הקבועים בחוק הם הסכומים המקסימאליים שניתן להשית, כך שבפועל שיעור העיצום הכספי מותאם לנסיבות כל מקרה לגופו, לפי שיקול דעת הממונה (דברי ההסבר לתיקון מס' 13, בעמ' 241). בהתאם, סעיף 50ה לחוק מוסיף ומפרט רשימה בלתי ממצה של שיקולים שעל הממונה לשקול בעת קביעת סכום העיצום הכספי" (שם, פסקה 172; ההדגשות אינן במקור). ברי אפוא כי אין ממש בטענה זו של החברה. מכל מקום, ולמעלה מן הצורך, אציין כי השיקול הספציפי בדבר מחזור מכירות גבוה במיוחד עולה בקנה אחד עם תכליתו ההרתעתית של החוק, עם הרציונל המופיע בסעיף 50ד לחוק בעניין התחשבות במחזור המכירות לצורך קביעת העיצום המרבי שניתן להשית על מפר, ועם דברי ההסבר לחוק כדלקמן: "העיצום הדיפרנציאלי המוטל על תאגידים מבטא את עיקרון המידתיות. רשות ההגבלים העסקיים מפקחת על קיומן של הוראות החוק בידי כלל הגופים במשק, גדולים כקטנים. כדי לייצר הרתעה אפקטיבית, ובה בעת להימנע מחיוב המפר בסכומים שבהם לא יוכל לעמוד, יש צורך בהתאמת גובה העיצום הכספי לזהותו של המפר. מכאן, יוצר החוק זיקה בין מחזור המכירות של התאגיד, המהווה אינדיקציה חזקה להיקף פעילותו, ובין העיצום המרבי שניתן להטיל עליו" (דברי ההסבר לחוק, בעמ' 241; ההדגשות אינן במקור). כמו כן, התחשבות בנושא זה כשיקול לחומרה בשל נסיבות חיצוניות להפרה אף זכה ליישום בפסיקתו של בית משפט זה, זה מכבר (עניין נמל אשדוד, פסקאות 181-180). סופו של דבר, שגם ביחס לפרק זה לא מצאתי להתערב בקביעות בית הדין. מדיניות נגד ייבוא מקביל גם בפרק זה אקדים אחרית לראשית, ואומר כי ביחס לסוגיית הייבוא המקביל ראיתי לקבל את הערעור של החברה ולדחות את ערעור הממונה. גם כאן יוזכר כי בית הדין קיבל באופן חלקי את ערר החברה בעניין זה וקבע כי אכן הופרו ההוראות לבעל מונופולין וסעיף 29א לחוק התחרות, אך לא הייתה הפרה של הצו המוסכם וסעיף 29 לחוק. בהתאם לכך בית הדין גם הפחית את סכום העיצום הכספי. על קביעתו זו הוגשו ערעורים, הן על ידי החברה והן על ידי הממונה. תחילה יובהר כי בעת הנוכחית אין חולק שנקודת המוצא היא שייבוא מקביל הוא פרקטיקה מותרת ואף בעלת ערך רב לקידום תחרות, וכפועל יוצא מכך גם בעלת ערך רב להורדת מחירים לצרכן, לשיפור איכות המוצרים והשירות ומשכך יש לעודד אותה (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 328-325 (1990); בג"ץ 344/89 ח.ס.ה. – סחר בינלאומי בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד מד(1), 456, 470 (1990); ע"א 7629/12 סוויסה נ' TOMMY HILFIGER LICENSING LLC, פסקאות 21-17 (16.11.2014); איריס סורוקר "ייבוא מקביל של מוצרים המוגנים בסימן-מסחר – הפתרון החוזי" עיוני משפט כז 257, 259 (2003)). בהתאם לכך, אין אני מקל ראש בפגיעה בייבוא מקביל או בפעולה שמבקשת לסכלו. עם זאת יושם על לב כבר עתה לכך שבתקופה הרלוונטית שנבחנה לצורך השתת העיצום הכספי לא הובאה ראיה לקיומו של ייבוא מקביל חוקי. גם עובדה זו איננה שנויה במחלוקת. לעניין זה חשיבות רבה, כפי שיבואר להלן. במוקד סוגיה זו עומד הנוהל שאימצה החברה ביחס לייבוא מקביל, שנקבע כי היה מצוי בשימוש בין השנים 2014-2009. על פי הנוהל עובדי החברה הונחו לדווח על הסחורה המקבילה שנמצאה אצל לקוחות, להביא דוגמה שלה מנקודת המכירה (למעט מקרים בהם התוצרת הייתה ללא כיתוב בעברית כלל) ולהעביר אותה למנהל המטה, לסמן את המוצר, להודיע ללקוח על הפסקה זמנית באספקת מוצרים מאותה קטגוריה ולהעביר דיווח על לקוחות שנחסמו. הנוהל כלל גם תסריט שיחה, שלהלן תובא לשונו בשנית: "הינך מחזיק בנקודת המכירה תוצרת הנושאת את מותגי החברה המרכזית להפצת משקאות קלים אולם לא יוצרה ע"י החברה. לפי חוות דעת משפטית שבידנו, מוצרים אלו אינם חוקיים ולכן אנו מנועים מלמכור לך את מוצרי החברה בקטגוריה עד להוצאת הסחורה המקבילה מהנקודה". לצד התסריט, עובדי החברה הונחו כי "תחילה עליך לנסות ולשכנע את הלקוח ע"פ תהליך המכירה שלמדת. כמו כן לטפל בהתנגדויות שיעלו". בבסיס קביעת בית הדין בדבר ההפרות בפרק זה עמדו מספר קביעות עובדתיות. בהן הקביעה כי הנוהל כוון באופן גורף לייבוא מקביל באשר הוא, כי הוא היה בשימוש רציף של החברה וכי הוא מיסד העברת מסר בגנות ייבוא מקביל. קביעה אחרונה זו משמעותית לענייננו, והיא בתורה נסמכה על לשון הנוהל ועל העובדה שאינו מפרט מנגנון לבירור חוקיות הייבוא ולביטול הסנקציה, על שיחת השכנוע שקדמה לחסימה ועל הקביעה שעובדי החברה הונחו ליישמו. אשר לקביעה האמורה, בהינתן שאין חולק כי בתקופה הרלוונטית לא היה ייבוא מקביל חוקי, הרי שפניית החברה ללקוחות נעשתה רק בנסיבות בהן הלקוח החזיק בייבוא מקביל שהוא בלתי חוקי. כמו כן, יושם על לב כי הנוהל לא נכלל בהסכמים כדרך קבע באופן שבו עמד לנגד עיני הלקוחות כולם. המפגש של הלקוחות עם תוכן הנוהל היה רק בתיווך עובדי החברה ורק במקרים בהם התגלתה בידיהם תוצרת ייבוא מקביל שהכול מסכימים על אי חוקיותה. במקרים אלו, הנוהל לימדנו כי עובדי החברה הבהירו ללקוח כי הוא מחזיק בתוצרת שלא יוצרה על ידי החברה, וכי הם אוחזים בחוות דעת משפטית לפיה המוצרים שבאחזקתו אינם חוקיים והם מנועים מלמכור לו מוצרים מאותה קטגוריה עד להוצאת אותם מוצרים בלתי חוקיים מנקודת המכירה. צירוף הדברים הללו מקשה על קבלת קביעת בית הדין לפיה הנוהל העביר מסר כללי בגנות ייבוא מקביל יהיה אופיו אשר יהיה. אדרבה, ההנחה המסתברת היא כי מרבית לקוחות החברה ידעו כי המוצרים שבאמתחתם אינם חוקיים. ביתר המקרים, בהם אי החוקיות של התוצרת לא הייתה גלויה על פני השטח, עדיין חלה על הלקוחות החובה למכור תוצרת חוקית (ראו למשל בעניין חובת מכירת מוצרים מסומנים כחוק: סעיף 17 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; סעיפים 3-3ב לחוק הפיקדון על מכלי משקה, התשנ"ט-1999; פקודת בריאות הציבור (מזון) [נוסח חדש], התשמ"ג-1983), ומשחלה עליהם חובה כאמור, הדעת נותנת כי הלקוחות פעלו לברר את טיב התוצרת שהם מבקשים למכור. ברי אפוא, כי את המסר שהועבר ללקוחות יש לבחון בהקשר המתאים, כאשר בענייננו הדעת נותנת שהלקוחות שבאמתחתם ייבוא מקביל בלתי חוקי הבינו כי אי החוקיות שהוזכרה בשיחה עם נציגי החברה תחומה לאי החוקיות שאכן אפיינה את התוצרת, ולא לעצם הפרקטיקה הכללית של ייבוא מקביל באשר הוא. בשולי דברים אלו, אך לא בשולי חשיבותם, יוער כי עלולה הייתה להישמע הטענה, שגם קיומו של נוהל בגנות ייבוא מקביל בלתי חוקי עשוי להרתיע מלעסוק בייבוא מקביל גם כשהוא חוקי, אבל טענה זו לא עמדה בבסיס קביעת הממונה (פסקאות 511-510 ו-530 לפסק הדין) ולא נשמעה לפנינו ולכן גם אני אינני נדרש לה. מנגד מקובלת עלי קביעת בית הדין לעניין הפרת הצו המוסכם וסעיף 29 לחוק. קביעת הממונה בדבר הפרת הוראות הצו המוסכם התמקדה בסעיף ב.1 לצו, המורה כי "סירב לקוח לרכוש מוצר של החברה או הביע לקוח עניין ברכישת מוצר שאינו משווק או מיוצר על ידי החברה, לא תנקוט החברה כנגדו בצעדים שנועדו למנוע רכישה כאמור או בצעדים שנועדו להרתיעו מלממש את רצונו...", ובסעיף קטן 1.4 המתייחס באופן ספציפי לנקיטת צעדים בדמות "הפסקת אספקת מוצרי החברה מלבד המוצר אותו ביקש הלקוח שלא לרכוש או לחדול לרכוש או איום לעשות כן". ברם, בית הדין קבע כי קיים קושי לראות בצו כמבקש להגן על שיווק בלתי חוקי של מוצרים. בהיעדרו של ייבוא מקביל חוקי, לא רק שלא הייתה התעניינות בייבוא מעין זה בפועל, אלא שגם לא יכלה להיות התעניינות שכזו. בנסיבות אלה, לא הופר הצו המוסכם. זאת בייחוד שעה שלא מצאתי כאמור כי הוכחה העברת מסר כללי בגנות ייבוא מקביל, עליו נסמכה הממונה בטיעוניה. אשר לסעיף 29 לחוק לפיו "לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין", מקובלת עלי קביעת בית הדין שבנסיבות המקרה אין מדובר בסירוב בלתי סביר. הממונה הוסיפה וטענה לעניין זה כי שגה בית הדין בקביעתו, שעה שגם התניית אספקה בתנאי בלתי סביר או אנטי תחרותי מהווה הפרה של סעיף 29 לחוק ולא רק סירוב בפועל וכן בכך שהתעלם מהעובדה שהתניה הופנתה לכלל הלקוחות באופן צופה פני עתיד. ואולם משעסקינן בייבוא בלתי חוקי, ואף אם מדובר בהתניה בלבד ולא בסירוב בפועל, קשה להלום כי מדובר בתנאי בלתי סביר או אנטי תחרותי. כמו כן, עמדת הממונה בדבר איום צופה פני עתיד אין לה על מה לסמוך לנוכח הקביעה כי לא הוכחה העברת מסר כאמור. אשר לסעיף 29א לחוק, פשיטא כי משנקבע כי לא הוכח שעבר מסר בגנות ייבוא מקביל חוקי, הרי שגם לא יכולה לעמוד הקביעה בדבר עלילוּת לפגיעה בתחרות, אשר נשענה בעיקרה על המסר האמור. אשר לקביעה בדבר הפרת סעיפים 1 ו-2 להוראות לבעל מונופולין, נזכיר כי הוראה 1 מורה כי "החברה לא תתנה את אספקת מוצרי החברה (כולם או חלקם), או את תנאי אספקתם, ברכישת סוג משקאות מסוים רק מהחברה", והוראה 2 אוסרת על "הסכמות בלעדיות" המוגדרות "הסכמות בין הלקוח לחברה, הן במישרין והן בעקיפין, לפיהן ירכוש הלקוח רק את מוצרי החברה ולא ירכוש משקה או משקאות שאינם משווקים על ידי החברה...". בית הדין קבע כי די במדיניות ובהנחיות כלליות שניתנו ללקוחות כי אם יגיעו לכלל שיווק ייבוא מקביל יבולע להם, כדי להפר את ההוראות האמורות. עם זאת, בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן, ובשים לב לקביעה כי לא הוכח שעבר מסר כללי בגנות ייבוא מקביל חוקי, כמו גם לכך שיישום הנוהל על ידי החברה נעשה באופן פרטני רק למול לקוחות אשר החזיקו בתוצרת בלתי חוקית (כך שהנוהל לא נכלל כתניה חוזית בכלל חוזי החברה עם לקוחותיה) – אני סבור כי יש לקבל את טענת החברה ולבטל את הקביעה כי ההוראות הופרו. מעבר לנדרש, אציין כי ישנו קושי נוסף עם קביעת בית הדין לעניין הפרת ההוראות לבעל מונופולין. קביעה זו התבססה על הקביעה העובדתית כי הנוהל לא הבחין בין ייבוא חוקי לשאינו חוקי, והעביר מסר גורף בגנות ייבוא מקביל. עם זאת, כאמור לעיל, בתקופה הרלוונטית לא היה ייבוא מקביל חוקי. כמו כן החברה הצביעה על אינדיקציה לכך שהנוהל ביקש להבחין בין ייבוא מקביל חוקי לשאינו חוקי, בכך שעובדי החברה נתבקשו לאסוף דוגמה ממוצרים שעליהם כיתוב בעברית ולעניין זה נכתב בנוהל "דגש: חסימת הלקוח למוצרים מאותה קטגוריה תבוצע רק לאחר במידה ויש דוגמה מהנקודה (לגבי מוצרים שאין עליהם כיתוב בעברית כלל, ניתן לבצע את החסימה ללא הבאת דוגמה)". משמעותו של דבר, שבמקרים בהם סברו מנסחי הנוהל כי התוצרת עלולה להיות חוקית, הם הורו על איסוף דגימה בטרם נקיטת סנקציה. אין לכחד כי מנגנון זה אינו מושלם. ואולם יש בקיומו ללמדנו כי הנוהל כלל הבחנה מסוימת בין ייבוא חוקי לזה שאינו חוקי. בנסיבות מקרה זה אפוא, קיים קושי בקביעה כי הנוהל לא הבחין באופן גורף בין שני סוגי הייבוא המקביל. על כן גם מטעם זה הקביעה כי הופרו ההוראות לבעל מונופולין בעייתית, שכן היא התבססה על ההתניה הטמונה בנוהל של אספקת מוצרי החברה בכך שלקוחותיה ימנעו משיווק ייבוא מקביל אשר יהיה אשר יהיה. סופו של יום, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי ביחס לפרק בדבר נוהל הייבוא המקביל, ובהתאמה לדחות את ערעור המשיב שהוגש בעניין זה. כמו כן, אציע לבטל את העיצום שהוטל על החברה בשל ההפרות בנוגע לנוהל הייבוא המקביל וכי לא ייעשה צו להוצאות. דוד מינץ שופט הנשיא יצחק עמית: אני מסכים. יצחק עמית נשיא המשנה לנשיא נעם סולברג: אני מסכים. נעם סולברג משנה לנשיא הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט דוד מינץ. ניתן היום, כ' אדר תשפ"ו (09 מרץ 2026). יצחק עמית נשיא נעם סולברג משנה לנשיא דוד מינץ שופט