שמואל זאוי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8702/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8702/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המערער: שמואל זאוי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופטת י' אמסטרדם) בת"פ 20658-03-10 מיום 4.4.12 תאריך הישיבה: י"ג בסיון התשע"ג (22.5.13) בשם המערער: עו"ד קרן שקד; עו"ד כפיר ממון בשם המשיבה : עו"ד סטיב בוארון פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופטת י' אמסטרדם) בתיק פלילי 20658-03-10 מיום 4.4.12, במסגרתו הורשע המערער, על יסוד הודאתו, בעבירות של עיסוק והפצה לגבי טובין שסומנו בלא רשות בעל הסימן לפי סעיף 60(א)(3) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972; שיווק תכשיר שאינו רשום לפי סעיפים 60 ו-47א לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א-1981; ומכירה ואספקה של חומר מסוכן בדרך רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם, וקבלת דבר במרמה, לפי סעיפים 338(א)(8) ו-415 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בהתאמה. עוד הורשע - לאחר ניהול הוכחות – בעבירות לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000; של התחמקות מתשלום מס במרמה, הן לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 הן לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975; הגשת דו"חות הכנסה כוזבים לרשות המסים לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה; ובעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. המערער משיג על הרשעתו בחלק מן העבירות בהן לא הודה. כן מופנה הערעור כנגד גזר הדין מיום 18.10.12, שבגדרו הושתו על המערער בגין כל האמור ארבעים וחמישה חודשי מאסר, מתוכם שלושים בפועל וחמישה עשר מותנים, וכן קנס בסך 200,000 ש"ח. רקע ב. בכתב אישום (מתוקן) שהוגש לבית המשפט המחוזי ביום 11.11.10 נטען, כי במהלך שנת 2006 החל המערער לעסוק, יחד עם רוברט חדד (להלן רוברט) ואחרים, בהפצה בלתי-חוקית של טבליות הנחזות להיות תרופות מאושרות לטיפול באין אונות (להלן הטבליות), מן הסוגים Viagra, Cialis ו-Levitra (להלן התרופות). צוין, כי הואיל והחומר הפעיל שבתרופות עלול לסכן חיי אדם, רכישתן בבתי המרקחת מותנית בקבלת מרשם מתאים מרופא, ונטען כי הטבליות הכילו אותו חומר פעיל, בריכוזים שונים, והיו עלולות להכילו אף בריכוז גבוה מזה המצוי בתרופה מקורית. המערער איננו, ולא היה, רוקח. כנטען, משך שנים נהג המערער לפרסם בעיתונים ובאתרי אינטרנט שונים מודעות באשר לתרופות שניתן לרכוש דרכו, ולספק טבליות ללקוחות שיצרו בעקבות זאת קשר עמו או עם רוברט, באמצעות שליחים שהעסיק ברחבי הארץ. נטען, כי במהלך עסקיו אלה נהג המערער להציג עצמו בכינויים בדויים, ועשה שימוש במספרי טלפון שנרשמו על שם חברת "פרסום אדיר", שעמה התקשר לצורך שיווק הטבליות. כן נטען, כי את הכסף שקיבלו לידיהם השליחים בתמורה לטבליות שסיפקו (להלן כספי המכירות) הפקידו בחשבונה או במשרדיה של "פרסום אדיר". עוד נטען, כי משנתפס אחד השליחים (להלן דרור) על ידי המשטרה, הורה המערער ביום 24.8.09 לאחד דוד סולרסקי (להלן דודי) להחביא את הטבליות שהיו בבית השליח ליד פח זבל בקרבת אחד הבתים. בכתב האישום נטען, כי עד למועד מעצרו ביום 24.2.10, ערך המערער אלפי עסקאות, שבמהלכן נמכרו מאות אלפי טבליות, וכי הכנסותיו ממכירות אלה הסתכמו במעל חמישה מיליון ש"ח. נטען, כי במהלך שנות המס 2007, 2008 ו-2009 הכניס המערער לפחות מיליון ושמונה מאות אלף ש"ח, מדי שנה, וזאת מבלי שרשם את עיסוקו וניהל פנקסי חשבונות כדין, מבלי שהוציא חשבוניות בגין עסקאותיו, מבלי שדיוח עליהן לרשויות המס ומבלי שניכה מס כדין מן המשכורות ששילם; והכל, כדי להימנע מתשלום מס ערך מוסף ומס הכנסה. בגין טענות אלה יוחסו למערער בכתב האישום עבירות של מכירה ואספקה רשלנית של חומר מסוכן ושל קבלת דבר במרמה, לפי סעיפים 338(א)(8) ו-415 לחוק העונשין, בהתאמה; עבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין; עבירות של שימוש במרמה, ערמה ותחבולה, במזיד ובכונה להתחמק מתשלום מס לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה, ובמטרה להתחמק מתשלום מס לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מס ערך מוסף; וכן עבירות לפי פקודת סימני מסחר ופקודת הרוקחים, וחוק איסור הלבנת הון. ג. בתשובתו מיום 23.11.10 לכתב האישום המתוקן, הודה המערער בשיווקן, מכירתן והפצתן של הטבליות, תוך הצגת מצג שוא כי מדובר בתרופות מקוריות לטיפול באין אונות; וזאת, ללא אישור חברות התרופות, ללא רישיון לשווקן כדין, ובאופן שעלול היה לסכן את חיי לקוחותיו. ואולם, לטענתו החל לעסוק בכך רק בשנת 2007, כמות הטבליות שנמכרו היתה רחוקה ממאות אלפים, והכנסותיו מן המכירות מסתכמות בפחות ממיליון ש"ח. עוד טען המערער, כי לא ניסה במסגרת עיסוקו בהפצת הטבליות להסתיר את זהותו. לטענתו הציג עצמו בכינויים בהם היה ידוע בקרב חבריו וקרוביו, למעט הכינוי "אח של אבי", שנועד לסייע בשימור קשרים עסקיים שנוצרו עם אחר שעזב את התפקיד. כן טען המערער, כי מספרי הטלפון בהם נעשה שימוש נרשמו על שם "פרסום אדיר", וכספי המכירות הופקדו בחשבונה, הואיל ובעליה, איציק כהן, הוא שהעסיקוֹ בשיווק ומכירה של הטבליות בעבור משכורת חודשית, ובין יתר ההוצאות בהן נשאה החברה, הועמדו לרשותו מכשירי טלפון ניידים לשם כך. כן טען, כי לא הוא שהעסיק את השליחים, כי אם ניהל והנחה אותם בעבודתם, וכי בהיותו שכיר אין הוא חב בחובות, שבגין הפרתן הנטענת יוחסו לו עבירות המס השונות. המערער הכחיש, כי הורה לדוד להוציא טבליות מביתו של דרור ולהחביאן. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ד. הכרעת הדין ניתנה ביום 4.4.12, ובה הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער, על יסוד הודאתו, בעבירות לפי פקודת סימני מסחר ופקודת הרוקחים ובעבירות של מעשה פזיזות ורשלנות ושל קבלת דבר במרמה, לפי סעיפים 338(א)(8) ו-415 לחוק העונשין, בהתאמה. ה. על סמך רישומי השליחים, רישומיו של רוברט ורישומי הבנק, מקום שהכספים הופקדו לחשבונה של "פרסום אדיר", חישב בית המשפט המחוזי, כי הכנסותיו של המערער כתוצאה מאלפי עסקאות של מכירת טבליות שביצע, עמדו לכל הפחות על 1,461,241.5 ש"ח, שמתוכם שלשלו השליחים השונים יחד 258,324 ש"ח לכיסם, כדמי משלוח. בכל הנוגע להיקף הפעילות שייחסה המאשימה למערער נקבע, כי לא הציבה תשתית ראייתית המאפשרת את השערוכים שביצעה. ו. אשר לחלקה של חברת "פרסום אדיר" בעסקי הפצת הטבליות צוין, כי מחומר הראיות עולה שמעורבותה החלה שנים לפני כניסתו של המערער לתחום, וכי למעשה ניהלה זו רשת "קוי הפצה" של טבליות, ובכלל אלה הקוים שבראשם עמד המערער בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, באמצעות מספרי הטלפון שהעמידה לרשותו. ואולם צוין, כי אין גרסתו של המערער, לפיה השתייכו כלל כספי המכירות ל"פרסום אדיר" ומתוכם הפרישה לו את משכורתו ועמלותיו, יכולה לדור בכפיפה אחת עם העובדה שהכספים שהפקידו שליחיו בחשבונה שימשו כמסתבר, בין היתר, כתשלום בעבור פרסום שעשתה לעסקים אחרים שלו, אף שלא היו קשורים אליה. כן צוין, כי מהראיות בתיק עולה שבְעלות פרסום הטבליות נשא המערער לבדו, ולא "פרסום אדיר", וכי מחסור בשליח זמין הציב בעיה לו ולא לה – עובדות שאינן עולות בקנה אחד עם טענתו, כי עבד אצלה כשכיר. מכאן קבע בית המשפט המחוזי, כי בשוק הטבליות עבד המערער כמפיץ עצמאי, ומשהפר לפיכך את חובות הדיווח שלו לרשויות המס, הרשיעו בהעלמת הכנסות בשיעור של 1,461,241.5 ש"ח מרשויות המס, לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה. נקבע, כי מסכום זה נגזר סכום העלמה של מס ערך מוסף, ולפיכך הורשע גם לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מס ערך מוסף. כן נקבע, כי מתחילה הופקדו כספי המכירות בחשבונותיה של "פרסום אדיר" או נמסרו במשרדה או אצל אחרים, בהוראתו של המערער ולטובתו, ומשכך ביצע פעולה בכספים אסורים במטרה להסתיר את זהותו, כבעל הזכויות בהם. בגין מעשים אלה הורשע המערער, לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, בביצוע הלבנת הון בסכום של 1,073,992.5 ש"ח. נקבע, כי בכספים שנמסרו למערער ולרוברט במזומן, כמו גם בדמי המשלוח שנטלו לעצמם השליחים, לא בוצעה עבירה זו. ז. עוד מצא בית המשפט המחוזי, כי לאחר שגילה המערער שדרור נעצר, הורה לדודי לפעול להוצאת הטבליות שהיו בביתו של דרור ולהחביאן. בגין מעשה זה הורשע המערער בעבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין. כן נמצא, כי במהלך משפטו הגיש המערער לפקיד שומה שלושה דו"חות כוזבים, שאינם כוללים דיווח על מלוא הכנסותיו בחודשים הרלבנטיים. בגין כך הורשע, מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, בשלוש עבירות של מסירת דו"ח וידיעות לא נכונים לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה. גזר דינו של בית המשפט המחוזי ח. בגזר הדין מיום 18.10.12 עמד בית המשפט המחוזי על כך, שהעבירות בוצעו על ידי המערער באופן מתוכנן ושיטתי, ונתן דעתו לתקופה הארוכה שבמהלכה עסק בהפצת הטבליות והיה אדיש לסיכון הבריאותי לו חשף את לקוחותיו. כן הוטעם, כי "פגיעה בסימני מסחר רשומים גורמת נזק כלכלי לחברות בעלות הזכויות של סימני המסחר, אך פוגעת גם בתדמית ובמוניטין של מדינת ישראל הנאבקת להוצאתה מ'הרשימה השחורה' העולמית של מדינה המפרה סימני מסחר" (פסקה 27). עוד נדרש בית המשפט המחוזי לעונש שהושת על איציק כהן, על רקע מעורבותו בפרשה, שהמערער והמשיבה ראו בו כל אחד נקודת מוצא, להקלה בעונש מזה, ולהחמרתו מזה. צוין, כי איציק כהן הורשע בסיוע לעבירות ההפצה ולא היה העבריין העיקרי, וכי בניגוד למערער לא הואשם בנוסף גם בעבירות מס, קבלת דבר במרמה ושיבוש של הליכי משפט. כן הוטעם הצורך בענישה מחמירה כדי לבטא את "הפגיעה בקופה הציבורית ובערכי השויון של האזרחים הנושאים בנטל חובות המס". הוזכר גם עברו הפלילי של המערער, הכולל עבירות של ניהול הימורים והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית. מנגד עמד בית המשפט המחוזי על השיקולים לקולת העונש, והטעים כי כבר בראשית ההליך הודה המערער במרבית העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, וכי היקף ההכנסות שבהעלמתן הורשע אינו רחוק מן הסכום שבו הודה מתחילה, ואינו עולה כדי שליש מהסכום שבו הואשם. צוין, כי אילו יוחס מתחילה למערער הסכום שבו הורשע, אפשר שהיה בידו להגיע להסדר טיעון, לחסוך את ניהול ההליך הפלילי, ולהסיר את מחדליו קודם לכן. בסופו של יום הושתו על המערער שלושים חודשי מאסר בפועל; חמישה עשר חודשי מאסר המותנים בכך שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה מהעבירות בהן הורשע; וקנס בסך 200,000 ש"ח. הערעור ט. מכאן הערעור. אין המערער חולק עוד בשלב זה, על כך שעמד בראש מערך עסקי להפצת חיקויים של תרופות לטיפול בבעיות אין-אונות, תוך הפרה של סימני מסחר, התרשלות כלפי חיי הלקוחות והטעייתם, קבלת הכסף מידם במרמה והסתרה והלבנה של הכנסותיו מכך. על שלוש קביעות בהכרעת הדין משיג המערער: על הרשעתו בעבירה של שיבוש מהלכי משפט, על הרשעתו בגין הגשת דו"חות כוזבים למס הכנסה ועל הכללת דמי המשלוח בהיקף ההכנסות שהעלים ממס הכנסה. עוד מלין המערער כנגד חומרת העונשים שהושתו עליו. י. לטענת המערער לא התקיימו כל יסודות העבירה של שיבוש מהלכי משפט משלא יכלו מעשיו להוביל לשיבוש בפועל, וממילא אילו התקיימו, הנה נוכח פגמים שנפלו בהתנהלותו של קצין המודיעין ציון מלכה (להלן מלכה), אשר הובילה, לפי הנטען, להשגת הראיות שבגינן יוחסה למערער העבירה, יש לזכותו ממנה. נטען, כי ביום 24.8.09 עוכב השליח דרור לחקירה ונתפסו שני מכשירי הטלפון הניידים שהיו ברשותו, לאחר שרכש ממנו מלכה טבליות בקניה מבוימת. כן צוין, כי שעה שהיה דרור בחקירה עם שוטרים אחרים, לאחר שבוצע חיפוש בביתו ובמקום עבודתו ונתפסו הטבליות שהיו ברשותו, ביצע מלכה שיחות משני מכשירי הטלפון, ובכלל אלה שיחה למערער, שבה הזדהה כדרור, הודיע לו כי נעצר על ידי המשטרה וביקש שיודיעו "למי שצריך". הוטעם, כי כחמש דקות בלבד לאחר מכן התקיימה השיחה בין המערער לבין דודי, שבמהלכה הורה לו המערער להנחות את אשתו של דרור להוציא את הטבליות מן הבית. טענתו העיקרית של המערער, היא שהשימוש במכשירי הטלפון ללא רשותו של דרור וללא ידיעתו, נעשה בהיעדר סמכות ובניגוד לדין, ובעשותו כן, היה זה למעשה מלכה שהדיח את המערער לשיבוש מהלך המשפט, ויש טעם לפגם באופן שהושגו הראיות לעבירה. נטען, כי בגין התנהגות זו ראוי להטיל סנקציה, בדמות זיכויו של המערער מאישום זה, ולהעביר באופן זה מסר לחוקרי המשטרה. כן נטען, כי משניתנו הוראות המערער לדודי בשיחת טלפון שהתבצעה לאחר שנערכו החיפושים בביתו של דרור, עלה מעשהו לכל היותר כדי ניסיון לשיבוש מהלכי משפט; לטענתו, לא זו בלבד שאין בידי המשיבה ראיות לכך שאשתו של דרור הוציאה טבליות מביתו – שכן דיווחו של דודי הוא בגדר עדות שמיעה גרידא – הנה לא היה בהוראותיו כדי לשבש את מהלך המשפט בדיעבד, הואיל והטבליות נתפסו במהלך החיפוש במשרדו של דרור עוד קודם לכן. עוד הלין המערער על הסתמכותה של המשיבה על האזנות הסתר לצורך הוכחת עבירת השיבוש, בלא שביצעה חקירה נוספת, אף שהיו עדים מרכזיים רלבנטיים, ובפרט אשתו של דרור. כן נטען, כי בהעמידה את המערער לדין לבדו בגין מעשה זה, חרף מעורבותם של חשודים נוספים בהוצאת הטבליות מרשותו של דרור, הפלתה המשיבה את המערער לרעה ומשכך מורה הצדק לזכותו מעבירה זו. על כל אלה מועלית טענה לפי הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (פ"ד סא(1) 461 (2006)) ולהגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982. יא. אשר להרשעה בגין הגשת דו"חות כוזבים למס הכנסה נטען, כי בניגוד להוראתו של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן כנגדה, וזאת ממספר טעמים: ראשית, הואיל ולטענת המשיבה בוצעו עבירות אלה לאחר שהוגש כתב האישום והחל המשפט; שנית, הואיל ולראשונה נתבקשה הרשעתו בהן בסיכומיה של המשיבה, ומשכך לא היה באפשרותו לחקור עדי תביעה או להביא ראיות מטעמו בפרשת ההגנה; ושלישית, נוכח הבהרתו של פקיד השומה, כי יפעל נגדו במישור האזרחי ולא הפלילי. נטען, כי בהגיעה מספר חודשים לאחר שנפתח ההליך בבית המשפט, הציבה אותו הדרישה להגשת דו"חות על הכנסותיו בתקופה הרלבנטית לכתב האישום בין הפטיש לסדן; שכן הימנעות מהגשתם היא עבירה בפני עצמה, ואילו הגשתם כמבוקש עלולה היתה לסכן את קו הגנתו, לפיו לא עסק כעצמאי אותה תקופה וההכנסה שייחסה לו המשיבה במהלכה מופרזת. על רקע זה נטען, כי הואיל ובדין ודברים שנוהל עם פקיד השומה, בטרם הוגשו הדו"חות, התחייב המערער לשלם את מלוא המס בו יחוב בהתאם להכרעת הדין, ונוכח הבהרתו של פקיד השומה שההליך האזרחי ינוהל במקביל להליך הפלילי, היה בידו הצדק סביר לכך שערך דו"ח לא נכון, ונעדר בו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה. כראיה לתוכן ההידברות בין בא כוחו של המערער לפקיד השומה, הוגשו מכתבים שהוחלפו ביניהם, אשר לא הוגשו לבית המשפט המחוזי. כן הוסף, כי הרשעתו באי-הגשה של דו"חות ובה בעת הרשעתו בהגשה של דו"חות כוזבים, בגין הכנסות מאותה תקופה, אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. יב. בכל הנוגע ליתר עבירות המס בהן הורשע המערער נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בחישוב היקף הכנסותיו לעניין זה, שכן אין לכלול בהן את חלקם של השליחים בתמורה שהתקבלה בעבור הטבליות. לשיטתו לא היו השליחים שכיריו, אלא עבדו כמספקי שירות עצמאיים, ומשכך לא ניתן לראות בדמי המשלוח שקיבלו לכיסם חלק מהכנסותיו של המערער, והם חבו בגינם בדיווחים משלהם לרשויות המס. יג. עוד מלין המערער גם על גזר דינו של בית המשפט המחוזי. בהקשר זה נטען, כי המערער הפנים את החומרה שבמעשיו והביע עליהם חרטה, אשר באה לידי ביטוי לכל אורך ההליך בעניינו, למן הודאתו במרבית העבירות שיוחסו לו ועד הסרת מחדליו המהירה והסכמתו לחילוט רכבו. נטען, כי לא ניתן די משקל לעינוי הדין ממנו סבל המערער, בעיקר כתוצאה מכך שהיקף העבירות שבו הואשם בכתב האישום מנע ממנו אפשרות סבירה להגיע להסדר טיעון ולמנוע את ההליך, כמו גם אפשרות להגיע להסדר להסרת מחדליו. טענתו העיקרית של המערער במישור העונשי, מופנית כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יש להחמיר עמו בעונשו ביחס לעונש שהושת על איציק כהן, בעל "פרסום אדיר" שעליו נגזרו, בין היתר, עשרים וארבעה חודשי מאסר. לטענתו אין החמרה זו עולה בקנה אחד עם חלקו המרכזי של איציק כהן במערך הפצת הטבליות, עם הפער בהיקף ההון שבגין הלבנתו הורשע כל אחד מהם (מעט מעל מיליון ש"ח של המערער מול מיליון וחצי ש"ח של איציק כהן), עם הרשעתו של איציק כהן אף בהחזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית ועם היעדר שיתוף הפעולה מצדו של האחרון במשך ההליך שהתנהל בעניינו. עוד נטען, כי לעברו הפלילי של המערער ניתן משקל רב מדי בגזירת העונש, שכן מעולם לא ריצה עונש מאסר בפועל, בגין העבירות בהן הורשע בעבר לא הושתו עליו עונשים חמורים, וממילא לא היה דבר בינן לבין העבירות נשוא הפרשה דנא. לבסוף מוחה המערער על גובה הקנס שהוטל עליו. נטען, כי הואיל ולא היה באפשרותו לקזז את הוצאותיו מהכנסתו (בהיותה פרי של עץ אסור), ומשחולט רכבו בגין עבירת הלבנת ההון, יוצא שיחד עם הקנס נענש הוא הלכה למעשה בסכום הגבוה פי שניים מהרווחים שנשאה לו פעילותו האסורה מתחילה, לטענתו. לטענת המערער, בשים לב לקשיים הכלכליים הניכרים אליהם נקלע במהלך ההליך, ונוכח היותו אב לילד רך בשנים, מחמירה עמו התוצאה האמורה מעבר לנדרש. טענות המשיבה יד. המשיבה טענה, כי העבירה של שיבוש מהלכי המשפט היא עבירת התנהגות, אשר אינה דורשת את התרחשות התוצאה בפועל, ומשנתן המערער הוראה להחביא את הטבליות, ואין חולק כי כונתו היתה לשבש את מהלך החקירה, הושלמו יסודותיה של העבירה. ממילא, כך נטען, אין ממש בטענת המערער, שהואיל והוראותיו ניתנו לאחר ביצוע החיפוש לא היה בהן כדי לשבש את החקירה, שכן בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי, כי משלא נמצאו הטבליות בבית השליח על ידי החוקרים, התקשרה אשתו לדודי ושאלה מה לעשות בהן, ולאחר מכן זרקה אותן. נטען, כי אף שהמערער ידע שהיה כבר חיפוש, ביקש לודא כי הכדורים הוחבאו. עוד נטען, כי אין ביסוד של מרמה כשלעצמו כדי להפוך תחבולת חקירה לפסולה, ומכל מקום לא הוגשה תלונה על התנהלותו של מלכה, ולא נטען לקשר סיבתי בינה לבין דברי המערער בשיחתו עם דודי. כן נטען, כי לא ניתן ללמוד מתמלילי השיחה על כונתו של מלכה להדיח את המערער, ולא נרמז בה דבר על הטבליות או על הצורך להחביאן. כן הוטעם, כי מלכה לא נחקר בבית המשפט המחוזי, והטענות לא הוטחו נגדו, וכי לא הוגשה בקשה לפסול את הראיה שעל בסיסה הורשע המערער. לבסוף נטען, כי אילו סבר המערער שבעדותם של דודי, אשתו של דרור ואביו היה כדי לסייע לו בהגנתו, היה בידו לזמנם כעדים, וכי בהיותו בעל העניין הרב ביותר בשיבוש הליכי החקירה, היה טעם להאשים דוקא את המערער בעבירה זו. טו. בכל הנוגע להרשעתו של המערער בהגשת דו"חות מס כוזבים נטען, כי בבסיסה עמד הפער בין נתוני הדו"חות לבין גרסתו בעדותו הראשית בבית המשפט באשר להיקף הכנסותיו, וכי אין במכתב ששלח בא כוחו – שממילא קיים ספק לגבי משקלו הראייתי – כדי להסביר פער זה, שכן נוגע הוא למעמדו התעסוקתי של המערער במסגרת "עסקי" הטבליות ולא להיקף הכנסותיו מהם. נטען, כי את הדו"חות המאוחרים הגיש המערער במטרה לרכך את 'נחיתתה' של טענת המשיבה, לפיה נכון למועד הגשת כתב האישום לא דיוח על הכנסתו מעסקי הטבליות כלל, וכי הוזהר בהזדמנות הראשונה שאמיתותם תועמד במבחן. כן נטען, כי ממילא אין לקבל את המכתב האמור בשלב הערעור, כמו גם את יתר הראיות שהמערער מבקש להסתמך עליהן בשלב זה, הואיל והיה סיפק בידיו להגישן בהזדמנויות שונות לערכאה הדיונית, וכן נוכח כוחן הראייתי המוגבל. עוד נטען, כי העובדה שלא חידש המערער בערעורו על טענות ההגנה שהעלה בסיכומיו בבית המשפט המחוזי, מצביעה על כך שלא נפגעה זכותו להתגונן לעניין זה. טז. אשר לדמי המשלוח, לטענת המשיבה מדובר בעלות של רכיב מובהק בפעילותו העסקית של המערער, ולא בעסק נפרד, ומשכך אף ששילם עליהם על דרך הקיזוז, היה זה אחד השימושים שעשה המערער בהכנסותיו ממכירת הטבליות – קרי, הוצאות שיש לבחון אם ראוי להכיר בהן במסגרת הוראות החוק הרלבנטיות, לשם הפחתת החבות במס הכנסה. בין היתר נטען, כי אף שהתשלום לשליח השתנה בהתאם למרחק הנסיעה הנדרש, מחיר הרכישה שהוגדר על ידי המערער ללקוחותיו היה קבוע, לא נערכה בו הבחנה בין רכיב התשלום בעבור המוצר לבין רכיב התשלום בעבור המשלוח, ולא ניתנה ללקוחות אפשרות לבחור בדרך חלופית לאספקת המוצר. כן הצביעה המשיבה על כך, שבחישוב הוצאותיה של הפעילות העסקית הכוללת, כמו גם בהוצאותיה של עסקה בודדת כדי לחשב את רווחיו ממנה, כלל המערער את דמי המשלוח. לבסוף נטען, כי אופי יחסי העבודה בין השליחים למערער היה כשל עובדים ומעסיק, הואיל והיה מגייס אותם וממיינם על פי ראיונות עבודה, ומפטר שליחים שהיו מספקים את שירותיהם למפיץ טבליות נוסף. יז. לעניין העונש שהושת על המערער טענה המשיבה, כי הוא הכחיש לא רק את היקף פעילותו, אלא גם את מידת אחריותו לקיומה. כן נטען, כי בית המשפט המחוזי נתן דעתו בגזר הדין לכך שהורשע בהיקף פעילות נמוך בהרבה מכפי שיוחס לו בכתב האישום, כמו גם למשקל שיש לתת מטעם זה לכך שהסיר את מחדליו לאחר הכרעת הדין, ואין להקל עוד בעונשו בשל כך. זאת, ביתר שאת, נוכח הרשעתו בכל אחת מן העבירות שיוחסו לו; ומשלא היה היקף הפעילות הנטען בכתב האישום משולל יסוד; והואיל ולא מסר המערער בעצמו גרסה פוזיטיבית באשר להיקף הכנסתו מעסקאות הטבליות בטרם הוגש כתב האישום, וממילא הורשע בהיקף גבוה בהרבה מזה שבו הודה מתחילה; ואף עליו לא נטל המערער אחריות, כנלמד מהדו"חות הכוזבים שהגיש במהלך המשפט, ובניגוד לטענתו. עוד פירטה המשיבה את תוצאות ההליכים בעניינם של מעורבים אחרים בפרשה, ובכלל אלה איציק כהן. צוין, כי בניגוד לנטען על ידי המערער הודה איציק כהן בקיומה של פעילות להפצת טבליות ובהיקפיה, אולם הכחיש את האפשרות להרשיעו בכלל העבירות. הוטעם, כי בשונה מהמערער הורשע רק בסיוע לעבירת המקור, וכי אף שקיבל רק עמלות מכספי העבירות חולט רכושו במלוא שווי היקפה של עבירת הלבנת ההון. כן צוין, כי אמנם הורשע איציק כהן בהחזקה של כ-22 גרם סמים מסוג חשיש וקנביס, אולם לא נוספו לכך עבירות מס, קבלת דבר במרמה ושיבוש מהלכי משפט. נטען, כי נוכח פער הענישה הקטן שבין המערער לאיציק כהן מתעורר חשש לפגיעה בהרתעה של מלביני הון מלהוסיף פשע על פשע בדרך של העלמת הכנסותיהם האסורות, בודאי כך אם יוקל עונשו של המערער. אשר לשיעור הקנס נטען, כי אין הוא מחמיר כל עיקר, בהתחשב בכך שעומד הוא על מחצית שוויו של רכב הפאר בו נהג המערער משך תקופה ארוכה שבה סיכן את חייהם של מאות אנשים, בעסקו בהפצת הטבליות, וכי אין לראות בתשלום המסים כחוק משום פגיעה בכיסו. הדיון בפנינו יח. בדיון שב בא כוחו של המערער וטען, כי נוכח אי-החוקיות הטמונה בהתנהלותו של מלכה היה מקום להימנע מהרשעת שולחו בעבירה של שיבוש מהלכי משפט, מטעמי הגנה מן הצדק. בנוגע להרשעה בהגשת דו"חות כוזבים צוין, כי דומה הדבר להרשעה של נאשם בגין עדות שקר, שעה שנכשל קו ההגנה בו בחר. אשר להיקף ההכנסות נטען, כי למעשה כל קניה של טבליות גילמה בחובה שתי עסקאות, האחת של המשלוח והאחרת של הטבליות שנמכרו, ואין להביא את התשלום בגין העסקאות מן הסוג הראשון בגדר הכנסותיו של המערער. יט. בא כוחה של המשיבה חזר והטעים, כי לא נשמעה התנגדות להגשת הראיה שעל בסיסה הואשם המערער בעבירת השיבוש, היא השיחה בין דודי לבינו, ומשכך אין יסוד לביטול האישום, שכן דוקטרינת הפסילה הפסיקתית נוגעת לקבילות ראיה, ולא לביטולו של אישום. כן הוטעם, כי הסכומים שעליהם דיוח המערער בדו"חות שהגיש במהלך המשפט, היו כוזבים, ללא קשר לטענתו כי עבד כשכיר ולא כעצמאי. לגבי דמי המשלוח נטען, בין היתר, כי הואיל ושילם המערער לשליחים אף אם לא התממשה העסקה, ברי כי בסיכוניה של הפעילות העסקית נשא הוא, ומשכך כלל ההכנסות ממנה הן שלו. עוד חזרו שני הצדדים על טיעוניהם לעניין העונש. הכרעה כ. אין עוד מחלוקת, כי המערער עמד בראש "עסק" עצמאי של הפצת טבליות הנחזות להיות תרופות מקוריות, שאת ההכנסות שנצמחו ממנו הסתיר מן הרשויות, ושעשה כל מאמץ להסוות את רובן כהכנסות כשרות. המערער משיג, כאמור, על הרשעתו בעבירות נוספות, בגין שיבוש מהלכי משפט והגשה של דו"חות כוזבים למס הכנסה, ועל היקף הכנסתו מן הפעילות העסקית האסורה. נדון בסוגיות אלה כסדרן, ולאחר מכן נפנה לבחון את טענותיו של המערער כנגד חומרת עונשו. משיחה לשיחה ולעבירה של שיבוש מהלכי משפט כא. "העושה דבר בכונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי" עובר עבירה של שיבוש מהלכי משפט, לפי סעיף 244 לחוק העונשין (ההדגשה הוספה – א"ר). כטענת המשיבה, המדובר בעבירה התנהגותית, שיסודותיה מתגבשים בין אם הובילו המעשים לשיבוש ההליכים הלכה למעשה ובין אם לאו. הורתו של הסעיף היא, כי אדם שלנגד עיניו ניצבה המטרה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי, ובמעשיו ביקש להגשים מטרה זו, ביצע עבירה של שיבוש מהלכי משפט (ע"פ 150/88 לושי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(2) 650, 658-659 (1988) (להלן עניין לושי); רע"פ 7153/99 אלגד נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 729, 743-742 (2001) (להלן עניין אלגד); ע"פ 8721/04 אוחנה נ' מדינת ישראל (2007), בפסקה 21 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (להלן עניין אוחנה); ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (2011), בפסקה 306 לפסק דינה של השופטת – כתארה אז – נאור). על הטעם לכך עמד השופט בייסקי, בעניין לושי הנזכר: "עבירת עשיית דבר 'בכונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי' עומדת על רגליה היא ולחוד מעצם מניעת או הכשלת הליך שיפוטי, ואין הראשונה תלויה בהשגת השניה. אין זאת אלא כאשר המדובר הוא בשיבוש מהלכי משפט, שהיא פגיעה באושיות המשפט, ביקש המחוקק לקבוע עבירה כבר על השלב הראשוני או המוקדם של המעשה, בלי להתנות זאת בשיבושם בפועל" (שם, בעמ' 659). אם כן, אין נפקא מינה, לעניין עבירה זו, אם היו משתבשים ההליכים ממילא עקב מעשיהם של אחרים, או אם לא היה במעשי המערער כדי לגרום לשיבושם מתחילה (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א' 360 (1984); גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב' 236-233 (2009)). כב. בענייננו, כחמש דקות לאחר שנודע למערער לראשונה על מעצרו של דרור, התקשר אליו דודי, ושאל אם הוא דיבר עם דרור. המערער השיב לו, כי "סתם חרתא, נראה לי הוא אומר לי תפסו אותו משטרה. זה לא יכול להיות בחיים" (ת/128פ"ב). ואולם, מששוכנע כי דרור אכן נעצר וכי ייתכן שבביתו מצויות עוד טבליות, הורה לבן שיחו להרחיק אותן משם לאלתר: "דודי: אח שלי, אז תפסו אותו, נו, אישתו מחפשת אותו אצלי, נו. מנתק (לא ברור) טלפונים. שמוליק: רגע. תגיד לי, מי זה 0505866614? דודי: גם הוא. שמוליק: זה גם שלו הטלפון? דודי: כן. מישהו אחד ענה. ע... ענה מישהו? שמוליק: ענה. אומרים. דודי: כן. שמוליק: שהוא בתחנת ראשון. דודי: אז תפסו אותו. שמוליק: אבל הבאתי לו משלוח מהבוקר. דודי: מה זה משנה? מה היא עושה עכשיו? שמוליק: אה? דודי: אז תקשיב רגע. תפסו אותו, אז מה עושים אם יש לו כדורים בבית? מה עושים עם זה? שמוליק: לך תוציא קודם כל מהר ת'כדורים בבית. שיוציאו את הכדורים מהבית. דודי: (לא ברור) תזרוק אותם? טוב, ביי. שמוליק: בטח, עכשיו. לא לזרוק, להחביא אותם. דודי: איפה היא תחביא אותם? זאת אישתו. שמוליק: שתשים אותם ליד הפח זבל, מאחורי (לא ברור). עכשיו ביי" (ת/128פ"ב; ההדגשות הוספו – א"ר). המערער ראה חשיבות בהוצאת הטבליות מן הבית, שכן בשיחה נוספת בין השניים, שהתקיימה דקות בודדות לאחר מכן, שב ווידא כי התמלאו הוראותיו: "שמוליק: (לא ברור) לא עושים שם כלום. הוא היא הוציאה ת'סחורה? דודי: אה? שמוליק: היא הוציאה ת'סחורה? דודי: אמרתי, אמרתי לה. שמוליק: יופי, שתשים אותה מאחורי איזה פח. אין, לא יעשו לו כלום ובטח זה" (ת/128פ"א; ההדגשות הוספו – א"ר)). פשיטא, כי הוצאת הטבליות מן הבית נועדה למנוע מן החוקרים לתפוס אותן. והנה, "הסתרת הראיות מכבידה, כשלעצמה, על פעולת המשטרה, הנדרשת להשקיע משאבים מיוחדים לתפיסתן... העיכוב נותן שהות בידי חשוד בעבירה לבצע שינויים בראיות, או להעלימן מבלי להותיר להן עקבות. הוא עשוי לתת בידו שהות 'לשפר' את גרסת החפות שלו, ולתאמה עם עדים אחרים, כך שינתן מענה הולם יותר לראיות המפלילות" (עניין אוחנה, בפסקה 21 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). משסבר המערער אותה שעה, כי טרם התבצע חיפוש בביתו של דרור (ראו סיכומיו לבית המשפט המחוזי, בעמ' 36), ברי כי היה בדעתו לפגוע בתקינותה ויעילותה של חקירת המשטרה בנוגע ל"עסקי" הפצת הטבליות ולמנוע ממנה להתחקות על עקבותיו. אף בערעורו לא התכחש המערער לכך שמתחילה היתה זו מטרתו, וטענותיו נסבות על כך שלא היה בידו להגשימה. ואולם, המחוקק ביקש, כאמור, לאסור כבר את המעשים המכוונים לפגיעה זו, ללא קשר לתוצאתם הלכה למעשה, ואין חולק כי על איסור זה עבר המערער. כג. האם שומטת תחבולתו של קצין המודיעין מלכה את הקרקע תחת הרשעתו של המערער בעבירת השיבוש? אינני סבור כך. מן הנודעות כי אין מנוס לעתים מכך שבתחבולות תעשה לה המשטרה חקירה (בעקבות משלי, כד, ו), בהיותן "כורח המציאות והכרח בל יגונה במציאות הקשה של התגברות הפשיעה מזה, ושל עבריינים אלימים, המפילים חיתתם על קרבנות ועל עדים פוטנציאליים מלמסור עדות במשטרה – מזה" (ע"פ 9613/04 בן-סימון נ' מדינת ישראל (2006), בפסקה ל', והאסמכתאות שם), ובלבד שינקטו באמצעים הסבירים בנסיבות העניין. אף אם נמצא פגם מסוים בהתנהלותו של חוקר פלוני, עשויה חרף זאת להוסיף ולעמוד לרשות בית המשפט ראיה רלבנטית שהשיג, בנתון לשמירה על שורת עשיית הצדק ולכך שלא הופרה זכותו של החשוד שלא להפליל עצמו (השוו לפסק דינו של השופט מצא בע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 288-286 (1996) (להלן עניין אלבה)). לפני למעלה משני עשורים כתב השופט בך, כי "התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים" (ב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 52, 56 (1987) (להלן עניין ביטר)). לדברים נכוחים אלה, בכל הכבוד, אוכל להצטרף בלב שלם. כד. לא פעם מכניסה המשטרה לתאו של חשוד "מדובב" – קרי, סוכן המתחזה לעבריין שנכלא, כדי לחשוף פרטים שהחשוד נמנע מלמסור בחקירתו. תחבולה חקירתית זו נתפסת כמותרת, הואיל ואין החשוד מחויב לשתף את המדובב בדבר ואין זכותו שלא להפליל את עצמו מופרת (עניין אלבה, בעמ' 287). בעניין אלבה, בעקבות פתק שהיה ממוען על ידי החשוד לכלוא אחר ונתפס, התכתבו עמו החוקרים בשם כלואים אחרים באמצעות פתקים "מפוברקים". נקבע שם, כי החוקרים לא חרגו מגבולות המותר, בין היתר, הואיל ו"השימוש בתחבולה לא חייב את המערער לכתוב דבר, והחלטתו להשיב על הפתקים ששוגרו אליו היתה, כל-כולה, פרי רצונו והחלטתו" (עניין אלבה, שם). בעניין ביטר נאמר, כי בשלב המקדמי של איסוף חומר מודיעיני, טרם קיומה של חקירה גלויה כנגד החשוד בפשע, חופשיים יותר סוכני המשטרה להשתמש בתחבולות לא שגרתיות (עניין ביטר, בעמ' 55). נזכור, כי זה היה השלב בו התקשר מלכה, המתחזה להיות דרור, לבשר למערער על מעצרו של דרור, בשיחה שנפתחה כך: "שמוליק: כן דרור [מלכה –א"ר]: תקשיב רגע שמוליק: כן דרור: תשמע רגע, תפסו אותי משטרה אמרו לי א.. להודיע ל.. א.. מי שצריך אתה א.. אתה נהיה עצור ולהפסיק עם המשלוחים האלה. שמוליק: מי זה? דרור: דרור" (ת/128פ"ג). בהמשך אמר מלכה: "דרור (מלכה) : אמרו לי יש לך שיחה אחת תתקשר לאבא שלך ואני התקשרתי אליך להודיע אתם תודיעו תחפשו את אבא שלי" (ת/128פ"ג). כה. במהלך השיחה הביע המערער ספק רב, בנוגע לאפשרות שדרור נעצר וניתנה לו אפשרות לצלצל אליו, ובסיומה נאמר: "שמוליק: איך הם נותנים לך עכשיו לדבר..(קטוע) דרור (מלכה): אמר לי להתקשר לאבא שלי אני אומר שאינו יכול לדבר הרבה, החוקר נמצא בפתח ליד הכניסה, אמרו לי תודיע לאבא שלי, א.. שאני עצור וזה הכל שמוליק: לקחו את הסחורה? דרור: לקחו את הסחורה לקחו את הכדורים כן מה שהיה לי שמוליק: איך נתנו לך לדבר לפני חקירה, לפני זה? דרור: לא נתנו אמרו רק להודיע לאבא, ...(לא ברור) אמרתי להם אני אתקשר לאבא שלי, אני התקשרתי אליכם תודיעו אתם למי צריך שמוליק: רגע הטלפון שלך עכשיו איפה הוא? דרור: אני חייב לנתק, אני חייב לנתק, ביי לקחו את הפלאפון השני ביי" (ת/128פ"ג). ניתן אולי להניח, שככלל, מקום שעסקינן בשיחה בין שני עבריינים, אפשר להבין את הדברים "תודיעו אתם למי שצריך", כמלות קוד שפשרן "תעלים ראיות". ואולם, אף אם היו מובנים הדברים למערער באופן זה, דומני כי לא היה בדבריו של שליח, הנתון למרותו, ושאין בידיו מידע בדבר זהות מעסיקו, כדי להפעיל על המערער לחץ להעלים ראיות; וממילא לא היה בכך כדי להפחית מאחריותו הפלילית. בסופו של יום לא היתה החלטתו להורות לדודי להוציא את הטבליות אלא פרי רצונו, ואין לאפשר לו לגלגל החלטה זו על תחבולתו של מלכה. דוגמה אחרת: לא אחת מפעילה המשטרה, שבידה חומר מודיעיני על פלוני הסוחר בסמים, סוכן המתחזה לצרכן סמים ורוכש "סחורה" מן הסוחר, ובדרך זו משיגה ראיות להפללה. האם נבקש מן המשטרה לשקוע בתרדמה כלפי החומר המודיעיני שצברה, ולא להתאמץ להשיג ראיות קבילות? והרי אין החשוד כסוחר מחויב למכור סמים לאיש, ואם בא פלוני ומבקשם, יהא זה סוכן משטרתי או אחר, אם חף הוא מן העיסוק בסמים, בידו לשלחו אחר כבוד מעל פניו. משלא עשה כן הופלל ובצדק. כו. ואם לשוב לענייננו, יתר על האמור מעלה, משהתקשר דודי מיוזמתו למערער (ראו ת'128/פ"ב; וכן פסקה 115 להכרעת הדין), כחמש דקות לאחר שיחתו של האחרון עם מלכה, ואימת את דבר מעצרו של דרור, ומשניתנה הוראתו של המערער להוציא את הכדורים, בתגובה לשאלותיו של דודי, "מה היא עושה עכשיו?" ו"מה עושים אם יש לו כדורים בבית? מה עושים עם זה?", ברי שאין לומר כי היתה לתחבולתו של מלכה והנחייתו כי יודיעו "למי שצריך", השפעה רבה על האמור בשיחתו של המערער עם דודי, ולא כל שכן השפעה על עצם קיומה. אף בעדותו מיום 7.4.11 לא טען המערער כי שיחתו עם מלכה היא שהובילה אותו להורות את אשר הורה לדודי (בעמ' 828-827 לפרוטוקול), ואף לא נשאל על כך בחקירתו החוזרת של בא כוחו. לא אכחד כי לא תמיד נוחה הדעת היפה מתחבולות חקירה כאלה ואחרות, אך כל עוד משתכנע בית המשפט כי לא פגעו לאמיתן בזכויות הנאשם, אין הן יכולות להיות בסיס לפסילת המהלכים להיתר התחבולות; ראו בין השאר דברי השופט לוי בע"פ 9808/06 סנקר נ' מדינת ישראל (2010), פסקה 25, והאסמכתאות שם. הטעם לכך הוא הצורך באכיפת החוק, והרי אילולא תחבולות שננקטו יהיו לא מעט עבריינים שלא יושגו ראיות נגדם, והרי אין לצפות מחשודים כי הם עצמם, בחקירה נטולת תחבולות, יכרכו חבל סביב צווארם שלהם. כז. אשר לטענה, כי הופעלה כנגד המערער אכיפה בררנית – קרי, כי ביסוד ההחלטה להעמידו לדין לבדו בגין עבירת השיבוש, חרף מעורבותם הלכאורית של אחרים, טמון שיקול זר, או שנבעה משרירות גרידא – טענה מעין זו כרוכה בנטל לא פשוט הרובץ על כתפי המעלה אותה; לא רק שכרשות מנהלית נהנית המשיבה מחזקת התקינות, לפיה הפעילה את סמכותה ככל משפטה וחוקתה (השוו בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 309-306 (1999)), אלא עובדות הפרשה חייבו הגשת כתב אישום נגד המערער. משהציגה המשיבה שיקול ענייני שהנחה אותה – מרכזיותו של המערער בפרשה והיותו בעל העניין הרב ביותר מבין המעורבים בכך שלא ייתפסו הטבליות – ומשלא הצביע המערער על שיקול פסול שעמד ביסוד החלטתה כשלעצמה, לא הופרכה החזקה האמורה. כח. לעניין טענת ההגנה מן הצדק, זו לשונו של סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי: "הגשת כתב אישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". ככל שנתבונן אל ההליך דנא, רחוק הוא עד מאוד מ"סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". הוא הדין לעניין הלכת יששכרוב, שאינה לאמיתה עניין לכאן. כט. מכל הטעמים האמורים סבורני, כי אין להיעתר לטענות המערער באשר להרשעתו בעבירה של שיבוש מהלכי המשפט. הדו"חות שהגיש המערער לפקיד השומה ל. כנודע, לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי יכול בית המשפט להרשיע בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום, אם הוכחו בפניו, "ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן". ביסוד תנאי זה גלומה תכליתם הכפולה של סדרי הדין בהליכים פליליים – הבטחת הגינות ההליך כלפי הנאשם מזה, והגברת סיכוייהם של האמת לצאת לאור ושל הצדק שייעשה, מזה (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 694 (1993); ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין (2007), בפסקאות 43, 45 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (להלן עניין קליין)). ככל שהתקיים תנאי ההתגוננות, אין בהעלאת הבקשה לראשונה בשלב הסיכומים כשלעצמה, אף אם ללא אזהרה מוקדמת, כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט (ראו בפסק דינו של השופט אשר בע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 612-611 (1979) (להלן עניין עוזר); ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל (2008), בפסקה 31 לפסק דינו של השופט פוגלמן (להלן עניין אביבי)). על משמעותו האופרטיבית של התנאי עמד השופט (כתארו אז) ברק: "נראה לי כי תנאי שני זה – 'הזדמנות סבירה להתגונן' - כולל בחובו שני יסודות. היסוד האחד הוא טכני דיוני, דהיינו, הזדמנות סבירה העומדת לרשות הנאשם להתנגד להבאת ראיות לענין עובדות שאינן מוזכרות בכתב האישום, לחקור עדים, ולהביא ראיות משלו. היסוד האחר הוא עניני מהותי, דהיינו, הזדמנות סבירה העומדת לרשות הנאשם לפתח ולייצב קו הגנה כנגד אישום שאינו מופיע בכתב האישום אך העולה מתוך העובדות שהובאו לפני בית-המשפט. לענין יסוד שני זה השאלה היא אם הנאשם הופתע, והאם כתוצאה מכך נמנעה ממנו האפשרות לפתח קו הגנה חדש שיש בו כדי להתגונן כנגד האישום בו הורשע, אף שזכרו לא בא בכתב האישום. על כן מקובל הוא לשאול נאשם, הטוען להיעדרה של הזדמנות סבירה להתגונן 'במה היית מתגונן, ואיזה קו הגנה נמנע ממך'" (עניין עוזר, בעמ' 615; ראו גם ע"פ 431/92 ויטמין נ' מדינת ישראל (1993), בפסקה 9 לפסק דינה של השופטת דורנר; עניין אביבי, בפסקה 31). אין די אם כן, בהעלאת הטענה בעלמא כי לא ניתנה למערער הזדמנות להתגונן; על המערער לפרט במה נפגעה הגנתו (עניין קליין, בפסקה 45). לא. בנדון דידן, מתחילה היה זה בא כוחו של המערער שהתעקש והטעים, כי יש בידיו דו"חות עדכניים שהוגשו על ידי המערער למס הכנסה; וזאת בתגובה לראיות שביקשה המשיבה להגיש, כדי להוכיח כי עד למועד הגשת כתב האישום המקורי (11.3.10) לא דיווח המערער על הכנסתו בין השנים 2009-2006. ראו עמ' 685 לפרוטוקול (ההדגשות הוספו – א"ר): עו"ד בוארון: לא גברתי, התעודה מתייחסת ל-11 למרץ 2010. אני צריך להוכיח שבמועד הגשת כתב האישום לא הוגשו דוחות. ... כב' הש' אמסטרדם: כדי שלא יהיו ספיקות, ב-11 למרץ 2010 טרם הוגשו הדוחות? עו"ד ממון: לא הוגשו. לשיטתנו הוא שכיר, לא, ... עו"ד ממון: ושרק יודגש שדוחות הוגשו מאוחר יותר. ... עו"ד בוארון: השאלה איזה דוחות הוגשו, מה התוכן שלהם האם הם נכונים לא נכונים". סבורני כי כבר באותה הזדמנות צריכה היתה להתעורר בקרבם של המערער ובא כוחו נורית אזהרה, באשר להשלכה של הצגת הדו"חות שהוגשו לרשויות המס לאחר הגשת כתב האישום; וזאת, ביתר שאת, נוכח הערתה האחרונה של התביעה, כמודגש מעלה. לב. בחקירתו החוזרת, כבר הטיח בא כוחה של המשיבה בפני המערער את האשמה במובהק, בציינו שוב ושוב, כי "הדוחות האלה הם כוזבים" (עמ' 814 לפרוטוקול), לאחר שהמערער העיד כי לא דיוח בהם על העמלות שקיבל, לטענתו, במזומן מ"פרסום אדיר". קשה להלום איפוא את הטענה, כי הסניגור הופתע למקרא בקשתה של המשיבה בסיכומיה בבית המשפט המחוזי להרשיע את המערער בגין הגשת דו"חות כוזבים. יתרה מכך, למשמע הדברים הללו – במהלך הדיון – מיד התגונן בא כוחו של המערער: "עו"ד ממון: כן, אבל גבירתי, אני חייב פה להתנגד, הדוחות האלה שחברי מציג, אלה דוחות שהוגשו לא מזמן, אלה דוחות, שהוגשו לאחר דין ודברים עם מס הכנסה ששם סוכם שכרגע יוגש דוח, מסוים ולאחר שתינתן הכרעה בהליך משפטי פלילי יעשו תיקונים אם יצטרכו להסיר מחדלים, כ' הש' אמסטרדם: הכל יכול להיות, אבל העובדה היא שהוא לא הכניס את העמלות שהוא קיבל, עו"ד ממון: נכון, נכון, נכון, כ' הש' אמסטרדם: אז קשה לו (כך במקור – א"ר) להגיד דוח כוזב. עו"ד ממון: אבל, זה נעשה בתיאום עם מס הכנסה שהיו חלק מהחקירה, עם פגישה שלי, כ' הש' אמסטרדם: מס הכנסה הסכים שהוא לא יציג את כל הרווחים? עו"ד ממון: אני אומר לגבירתי, במס הכנסה יש כרגע הליך אזרחי, יוצאות שומות, כ' הש' אמסטרדם: בסדר, אבל זה עדיין לא אומר שמס הכנסה הסכים, שהוא לא יציין את כל ההכנסות שלו, עו"ד ממון: לא, אומר לגבירתי, הם ביקשו להגיש דוחות, יש חשיבות אם בדוח אתה עצמאי למשל או שכיר וכולי וכולי וכולי" (עמ' 815 לפרוטוקול). עינינו הרואות, כי קו ההגנה שאליו נצמד המערער בערעור אינו שונה מזה שבו נקט בבית המשפט המחוזי. אף בסיכומי המערער שם הובהר, בין היתר, כי הגשת הדו"חות ובהם נתוני הכנסה חלקיים היתה בידיעתו של פקיד השומה, ובהתאם לסיכום זמני אליו הגיע עמו המערער (ראו עמ' 47-46 לסיכומי המערער לבית המשפט המחוזי). לג. אילו חפץ הסניגור המלומד להביא ראיות שיתמכו בגרסתו, כדוגמת ההתכתבות עם פקיד השומה, ואף להעידו בעניינה, היה בידו לבקש מבית המשפט המחוזי לדחות לשם כך את המשך הדיון, ויש להניח כי בקשתו היתה נשקלת בכובד ראש אף בשלב מאוחר זה (השוו עניין עוזר, בעמ' 612; וראו פסקה 113 להכרעת הדין). אולם אל נתמה על שום מה נמנע הסניגור מבקשה כאמור, שכן הדעת נותנת, שהיה נהיר גם לו, כמו לשופטת בית המשפט המחוזי, כי "בוודאי מס הכנסה לא הסכים שהוא לא יצהיר על כל ההכנסות, זה לא יכול לעלות על הדעת" (עמ' 815 לפרוטוקול; ההדגשה הוספה – א"ר). דומה, כי היה נוח יותר לכאורה להגיש את המכתבים לערכאת הערעור, שכדרך שגרה אין היא שומעת עדים. ברם, בעוד שהפניות למכתבים בהודעת הערעור ישנן גם ישנן, והמכתבים עצמם צורפו, בקשה מסודרת להגשתם לא הוגשה. "על 'הברחת' ראיות בדרך זאת התריע בית-משפט זה לא אחת, ומן הראוי היה לו לבא-כוח המערער להימנע מכך" (ע"א 371/81 נוריאל נ' אלשיך, פ"ד לז(4) 600, 607 (1983), מפי השופט א' גולדברג וראו האסמכתאות שם). מכל מקום, משלא הצביע המערער על טיעוני הגנה חלופיים שנמנע בעדו מהעלאתם, לא נגרמה איפוא פגיעה ממשית בזכותו להתגונן מפני האישום הנוסף. לד. אף לגופו של עניין אין בידי להלום את השגותיו של המערער כנגד הרשעתו בעבירה של הגשת דו"חות כוזבים, וזאת משני טעמים: ראשית, היקף ההכנסות עליו דיווח המערער בדו"חות שהגיש לא נפל רק מהיקף ההכנסה שהיה במחלוקת וחרג מקו הגנתו, אלא היה חסר אף ביחס לאשר השתכר לפי עדותו שלו; משכך, אף אילו התקבלה גרסתו, ולפיה עבד כשכיר ב"פרסום אדיר", הנה לא כלל בדו"חות הכנסתו את העמלות שקיבל לדבריו במזומן (פסקה 113 להכרעת הדין), אשר דיווּח עליהן לא היה משבש את קו הגנתו. לשון אחר, המערער "ערך דו"ח לא נכון, מתוך שהשמיט הכנסה כלשהי שעליה הוא נדרש לפי הפקודה למסור דו"ח", כהוראתו של סעיף 217 לפקודת מס הכנסה; וזאת, ללא קשר לאי-הודאות בנוגע לתוצאות הכרעת הדין. לה. חשוב מכך הטעם השני; טענת המערער, כי הואיל והגשת דו"חות אמת לפקיד השומה היה בה כדי לסכן את קו הגנתו בהליך הפלילי, היוה האחרון "הצדק סביר" להגשתם של דו"חות כוזבים, היא טענה שאין יכולים השכל הישר ומדיניות משפטית רצויה לדור עמה. אמנם כן, זכותו של נאשם שלא להפליל את עצמו, אולם "הדיון הפלילי אינו משחק, ועמדות הצדדים אינן עמדות במשחק, אשר ניתן לשנותן ולהזיזן כחיילים על לוח שח. קו ההגנה בו בוחר נאשם הוא ענין רציני, על הסיכויים והסיכונים שבו" (עניין עוזר, בעמ' 616 לפסק דינו של השופט – כתארו אז - ברק; ההדגשות הוספו – א"ר). רצה המערער לדבוק בקו הגנתו לפיו לא היה אלא שכיר ב"פרסום אדיר", שכל הכנסותיו דווחו על ידי המעסיק, לא היה מגיש לפקיד השומה דו"חות כלל, ולא היה מורשע בעבירה נוספת מלבד אי-הגשה של דו"חות על הכנסותיו בין השנים 2006 ו-2009, שבה הואשם מתחילה; רצה לחזור בו מהגנתו ולהגיש דו"חות כדי לנסות ולהפחית מחומרת עונשו בגין העבירה האמורה, היה עליו לערוך דו"חות המשקפים את כל האמת. הדרך השלישית, דרך מיצוע כביכול, שבה בחר המערער לפסוע – בנסותו לזכות באמפטיה מבית המשפט בגין צמצום מחדליו ובה בעת לשמור על קו הגנתו – אין להלמה, שכן אין לאחוז את החבל בשני קצותיו. לו. לבסוף יוער, כי בניגוד לעמדת המערער, משנובעת אשמתו בדיווח כוזב ממסכת עובדתית שונה בתכלית מזו המבססת את אשמתו בהיעדר דיווח, הגם שמושא הדיווח זהה, משמיענו סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי, כי אין מניעה להרשיעו ולהענישו בנפרד בגין כל אחת מן העבירות (השוו ע"פ 10736/04 כהן נ' מדינת ישראל (2006), בפסקה 45 לפסק דינו של השופט לוי). אף שעל פי רוב מתעורר הצורך לעשות שימוש בסמכות המסורה לבית המשפט לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, כדי להרשיע בעבירה שנעברה בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, הנה משנתבררו בפניו עובדות המגלות את אשמתו של המערער בעבירה מסוימת זו במהלך משפטו הפלילי, אין מניעה כי בית המשפט ירשיעו בה (השוו עניין קליין, בפסקה 45). לז. על יסוד האמור, אציע לחברי שלא להיעתר לטענות המערער כנגד הרשעתו בעבירות של מסירת דו"חות כוזבים. הכספים ששלשלו השליחים לכיסם לח. אספקת הטבליות ללקוחות, ועל כך אין מחלוקת, היתה מתנהלת באופן הבא: השליחים החזיקו במלאי של טבליות שהיה מתחדש מפעם לפעם. כשהיה לקוח מתקשר למערער או לרוברט, פנו לשליח הקרוב אליו ומסרו לו את פרטי הלקוח יחד עם פרטי העסקה, כדי שיתאם עמו מפגש. השליח היה מספק ללקוח את הטבליות המבוקשות, ומתוך התשלום שהיה מקבל תמורתן היה נוטל לעצמו את דמי המשלוח שעליהם הוסכם; את היתרה היה צובר עד להפקדתה בעבור המערער. לטענת המערער, אין לכלול בגדר הכנסותיו מה"עסקה" אלא את הכסף שנצבר בעבורו. למעשה השאלה העומדת על הפרק היא, ממי קיבלו השליחים, במהות, את התשלום בעבור שירות המשלוחים שסיפקו במסגרת "עסקי" הפצת הטבליות. קרי, אילו היו דברים כתיקונם, ולא היה המערער מבקש להסתיר את הכנסותיו ואת זהותו, האם היו הלקוחות משלמים את דמי המשלוח במישרין לשליח, בצד תשלום מוגדר למערער בעבור הטבליות, או שמא היה ממוען מלוא התשלום למערער, בתמורה לשירות הכולל של קבלת הסחורה ואספקתה? התרחיש השני שתואר, היה מחייב את המערער לשלם לשליח בעצמו בעבור שירותיו, לצד הכנסתם של מלוא כספי התמורה מה"עסקה" לכיסו. לט. המערער סבור, כי המפתח להכרעה טמון בהגדרת יחסי העבודה בינו לבין השליחים. לשיטתו מנהל כל אחד מהשליחים, כדין או שלא כדין, עסק משלוחים עצמאי, ומשכך נפרדות הכנסותיהם מהכנסותיו שלו, ונגבו מן הלקוחות במישרין. חוששני כי אין הנמקה זו יורדת לשרשה של השאלה השנויה במחלוקת. אילו היתה מקובלת עלי עמדתו של המערער, לפיה עבדו השליחים כעצמאיים ולא כעובדיו שלו, נותרת פתוחה השאלה מי צרך את שירותיהם כעצמאיים? אין זה מן הנמנע, כי היה זה המערער שצרך את השירות, ככלי למימוש "עסקאותיו", ושעלות המשלוח היתה מגולמת במחיר השירות הכולל של אספקת הטבליות. טלו את הדוגמה הבאה: אילו היה המערער מבצע משלוח בעצמו, ונוסע לשם כך במונית למקום המפגש עם הלקוח, האם מכך שהמונית משתייכת לעסק נפרד נובע, כי בהגיעו היה הלקוח משלם לנהג המונית בעבור הנסיעה? בודאי שלא, וזאת חרף העובדה שהשירות שהיה הלקוח מקבל היה זהה לזה שניתן באמצעות השליחים. הנה כי כן, אין התוצאה אליה מבקש המערער להגיע מתחייבת מהגדרת "יחסי העבודה" בינו לבין השליחים. מ. מן העדויות שנגבו בבית המשפט המחוזי, מצטיירת כבר תמונה ברורה למדי, לפיה המערער הוא ששילם לשליחים. ראשית, המערער העיד בחקירתו, כי במקרים בהם לא התממשה ה"עסקה", נשא הוא בעלות המשלוח (עמ' 736-735 לפרוטוקול), קרי – המערער נשא לבדו בסיכון של כשלון העסקה. אחד השליחים אף העיד, כי במקרים כאלה נטל תשלום על הנסיעה מן הכסף שצבר בעבור המערער מעסקאות קודמות (עמ' 495 לפרוטוקול). אין חולק כי הסכומים שהצטברו מן העסקאות הקודמות הללו באו בגדר הכנסתו של המערער. כמובן לא היה היגיון בכך שהנטל יפול על כתפי המערער, אילולא היה זה הוא שצרך את שירותי השליחים מתחילה, ולא הלקוחות, ולכן נאלץ לשאת בעלותם אף במקרים בהם נקראו השליחים לשוא. מא. שנית, מספר שליחים העידו, כי על פי רוב היו דמי המשלוח קבועים, אולם במקרים בהם היה מקום המפגש עם הלקוח מרוחק יותר מהרגיל, נטלו לעצמם סכום גבוה יותר מתוך תמורת ה"עסקה" (עמוד 270 לפרוטוקול, בעדותו של מר אליהו צפניה; עמוד 495 לפרוטוקול, בעדותו של מר יניב אזולאי; עמוד 527 לפרוטוקול, בעדותו של מר צחי סבג; עמוד 718 לפרוטוקול, בעדותו של מר גדעון מאיר). אף המערער העיד על כך בחקירתו בבית המשפט (עמ' 734 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית הציג המערער לאשורה את התנהלות הדברים במקרים של אספקת הטבליות ללקוחות מרוחקים: "אבל רוב המשלוחים מכל השליחים ידעתי 50. היו משלוחים נגיד, למשל בן אדם כמו גדעון שהיה פה, טבריה, זה אנשים שבכלל לא קונים. כל האזור הזה, אז היית מוציא אותו לצפת נותן לו עוד 80 שקל, 90 שקל והיית מסתדר עם הלקוח. מוסיף לו עוד 2, 3 כדורים, לוקח עוד 30 שקל, רוב המשלוחים 50" (עמ' 755 לפרוטוקול; ההדגשה הוספה – א"ר) קרי, כדי לכסות את העלות הנוספת של משלוחים רחוקים יותר, לא דרש המערער מחיר גבוה יותר מן הלקוח, כי אם הגדיל את היקף העסקה כדי לגבות את התשלום הנוסף. מכאן למדים אנו, כי כספי הלקוחות נגבו בתמורה לסחורה, ולא בתמורה לשירות המשלוח. פשיטא, כי אילולא ניתן שכרו של השליח על דרך הקיזוז, לא היה מקבלו מידי הלקוחות כי אם מידיו של המערער. ועוד, אם היה לקוח משלם בעבור הטבליות באמצעות כרטיס אשראי, למשל, בדרך שאינה סמויה מעיניהן של רשויות המס, היה מתקבל מלוא התשלום אצל המערער. בנפרד מכך, נדרש היה ממנו לשלם לשליח, בהתחשב במרחק שאליו נדרש לספק את הסחורה (עלות המשלוח היתה מגולמת, מן הסתם, בדרך זו או אחרת במחיר הטבליות, אולם אין חישוב זה מענייננו). משאלה פני הדברים, שקול הכסף ששלשלו השליחים לכיסם לתשלום נפרד שהיו מקבלים מידי המערער, ומהוה הלכה למעשה קיזוז מהכנסותיו. מב. אין איפוא מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר היקף הכנסותיו של המערער. נפנה עתה לטענותיו כנגד גזר הדין. הערעור על חומרת העונש מג. בערעורו שב המערער על שנטען במסגרת הטיעונים לעונש, בבית המשפט המחוזי. משכך, בטרם נבחן את טענותיו, לא למותר יהא להזכיר, כי אין ערכאת הערעור קובעת מבראשית מהו העונש ההולם בנסיבות; "כערכאת ערעור היה עלינו לבחון, אם שיקוליו של בית המשפט המחוזי היו סבירים ואם תאמו את נסיבותיה ומהותה של העבירה, ואם ניתן משקל נאות לנסיבות לקולא ולחומרה" (ע"פ 10/86 זגל נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 769, 771, מפי הנשיא שמגר (1986); ראו גם ר"ע 414/85 דרורי נ' מדינת ישראל , פ"ד לט(3) 363, 364 (1985)). ככל שאין מתגלית טעות מהותית או סטיה בעלת משקל מן העונש הראוי, או יתקיימו נסיבות מיוחדות במקרה ספציפי זה או אחר, לא יטה בית משפט זה להתערב בעונש שנגזר בערכאה הדיונית (ע"פ 101/88 מדינת ישראל נ' בוארון, פ"ד מב(2) 344, 348 (1988)). מד. לאחר עיון בטיעונים ובגזר הדין, נחה דעתי כי לא החסיר בית המשפט המחוזי שיקול חשוב זה או אחר, או שערך איזון בלתי נאות בין השיקולים השונים. לחומרה צוינו משך הזמן והשיטתיות בהם ניהל המערער פעילות אסורה שסיכנה את בריאות לקוחותיו, ואת הפגיעה בתדמיתה של ישראל, כמדינה שמתקיים בה ריבוי הפרות של סימני מסחר. כנסיבה אישית של המערער צוין עברו הפלילי. בצד הקולה הוטעם, כי עוד בראשית ההליך הפלילי הודה המערער בחלק ניכר מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, ובהיקף הכנסות הדומה לסכום הכסף שבגינו הורשע לבסוף בהעלמת מס, שאינו עולה כדי שליש מן ההיקף שבו הואשם מתחילה. משכך צוין, "כי יש טעם ממשי בדברי ב"כ הנאשם, שלו היה מואשם הנאשם בהיקף ההעלמה בו הורשע – יכול היה להגיע להסדר טיעון ולחסוך את ניהול ההליך הפלילי, ואף היה מסיר את מחדליו עובר למתן הכרעת הדין" (פסקה 32 לגזר הדין). נוכח דברים אלה, צוינה החשיבות שיש לייחס לכך שהמערער הסדיר את חובותיו לרשויות המס, הגם שעשה כן רק לאחר הכרעת הדין. מה. לעניין אחרון זה יצוין, בשים לב לטענת המערער לפיה מראשית ההליך הצביעה התנהלותו על חרטה כנה ואמיתית בנוגע למעשיו, כי אין הדו"חות הכוזבים שהגיש מלמדים על כך. אוסיף, כי אין זה נהיר מהו היסוד לנטען בערעור, כי "עברו הפלילי של המערער קיבל מקום בולט" (פסקה 123 להודעת הערעור); דומני כי אין ניתן להבין זאת מדברי בית המשפט המחוזי; אך מכל מקום, איני סבור שהקשר בין עברו הפלילי של המערער לעונש שנגזר בגין העבירות דנא, הוא רופף, כתיאורו של המערער. בעשור האחרון צבר שבע הרשעות, בגין מגוָן עבירות, בחלקן עבירות כלכליות. בעקבות כל אחת מהן הושת עליו, בין היתר, מאסר מותנה, בתנאי שלא יעבור עבירה הדומה לאלה שבגין ביצוען הורשע; מהן עבירה של החזקת מקום להימורים או הגרלות ועבירות נוספות של הגרלות והימורים אסורים, וכן עבירות של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית. חרף הרשעותיו לא נרתע המערער משוב לסורו. מבט רחב על התמונה המצטיירת מעַברו הפלילי מגלה, כי חרף הזדמנויות חוזרות ונשנות שניתנו לו, לא בחר המערער לאמצן כדי לעלות על דרך הישר; תחת זאת, חיפש פעם אחר פעם דרך עבריינית חלופית ל"עשיית כסף קל". הגיעה עת עונש ממשי. מו. המערער טוען עוד, כי ראוי שיהא עונשו נמוך מן העונש שהושת על איציק כהן, ומבקש משכך את הפחתתו. אין לקבל טענה זו. אינני סבור כשלעצמי, בשים לב למכלול העבירות בהן הורשע המערער, כי העונש שנגזר עליו מחמיר עמו מעבר לנדרש. אף בערעור לא נטען, כי חורג הוא מן הענישה ההולמת בנסיבות, בהתחשב בשילוב עבירותיו כולן. בשונה מן המערער, לא הורשע איציק כהן כעבריין עיקרי בהפצת הטבליות ללקוחות ברחבי הארץ, כי אם בסיוע למפיצים אחרים, בכללם המערער. עוד הורשע בעבירה של הלבנת הון, אף בה, לא בגין פירות עבירותיו שלו, כי אם בשל רווחים מכספם ה"שחור" של המערער ושכמותו. בין הרשעותיו הנוספות של המערער עבירות של העלמת מס בהיקף רחב, שאיציק כהן לא חב בהן. בהקשר זה יש לקבל את טענת המשיבה, לפיה בראי האינטרס הציבורי, על הבחנה זו בין העבירות המיוחסות לכל אחד מהם לבוא לידי ביטוי בחומרת העונש. מז. אכן, עבריין שהלבין את הונו מכפיל ומשלש את העוול שמסב הוא לציבור, אם בנוסף לכך נמנע מדיווח על הון זה לרשויות המס וגונב כך מכיסנו המשותף, ויש לנקוט נגדו יד קשה על בחירתו להעצים את פגיעתו בחברה, ונסיונו לחמוק מחלקו בנשיאת הנטל. כפי שנזדמן לי לציין בעבר, "אין צורך להכביר מלים על חומרתן של עבירות המס והצורך בהרתעה ביחס לעבירות אלה, ולאו מילתא זוטרתא היא. הגונב מן הציבור, הגם שהוא עושה כן בשבתו בביתו, אינו שונה מן הגונב מן הפרט באישון לילה; ואדרבה, ראוי הוא לגינוי מיוחד. נקבע לא פעם, כי בעבירות ממין זה יש ליתן משקל יתר לשיקולי ההרתעה על פני שיקוליו האישיים של הנאשם, בין היתר בגלל הקושי לאתרן והחשיבות בהוקעתן" (רע"פ 7738/10 ג'אבר נ' מדינת ישראל (2010), בפסקה ח'; ראו גם ע"פ 624/80 חברת וייס ארנסט בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 211, 218-217 (1981), בפסק דינו של השופט – כתארו אז – ברק; רע"פ חן נ' מדינת ישראל (2010), בפסקאות י'-י"א; רע"פ 3008/11 אביטבול נ' מדינת ישראל (2011), בפסקה ז'). לא מצאתי איפוא, כי נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לגזור על המערער עונש חמור מזה שהושת על איציק כהן. מח. עם זאת, אין חולק על תרומתו הבלתי רגילה של הסיוע שנתן איציק כהן לפעילות ההפצה של הטבליות. בלשון חברתי, השופטת ברק-ארז: "המערער 1 [איציק כהן – א"ר] הוא שאיפשר ויצר את התשתית למספר רשתות הפצה בשונה מרשת אחת ויחידה. המערער 1 היוה גורם בלעדיו אין, ולמצער גורם חשוב, להיתכנות הפצת הטבליות המזויפות. ללא המנגנון המשומן שיצר המערער 1, ללא החיץ שהקים בין המפיצים לשליחים, ללא האנונימיות שהבטיח, יש להניח כי מערך הפצת הטבליות המזויפות היה הרבה פחות יעיל. המערך שיצר המערער 1 כה קרץ למפיצים פוטנציאלים של טבליות מזויפות עד כי הללו התקבצו סביבו כמו דבורים לדבש" (ע"פ 8551/11 כהן נ' מדינת ישראל (2012), בפסקה 46). נוכח הדברים הללו, ונוכח חומרתה המיוחדת של עבירת הלבנת ההון שהורשע בה אף הוא, מצאה חברתי בסיום פסק הדין, כי "יתכן שאף היה מקום להחמיר בעונשו של המערער [איציק כהן – א"ר]" (שם, בפסקה 47). הנה כי כן, יתכן והיה מקום כי עונשו של איציק כהן יהא חמור יותר, אולם אין נובע מכך שיש להפחית מעונשו של המערער. עמדה על כך השופטת ברלינר, בהקשר דומה, בציינה כי "המעוות בנושא זה, גם אם הוא קיים, לא יוכל לתקון באמצעות התערבות בעונשו של המערער" (ע"פ 7450/01 אבו-ליטאף נ' מדינת ישראל (2007), בפסקה 66 לפסק הדין). מט. לבסוף, לא מצאנו כי שיעור הקנס חורג מגדר הסביר. נ. לפיכך, משלא נמצא עונשו של המערער בלתי הולם את עבירותיו בנסיבות, אין מקום להתערב בו. כללם של דברים נא. אציע איפוא לחברי שלא להיעתר לערעור על שני חלקיו, הן על הכרעת הדין הן על גזר הדין. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מצטרף לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט א' רובינשטיין, לנימוקיו ולתוצאה אליה הגיע. 1. בפסקאות כג-כו לחוות דעתו, דן השופט רובינשטיין בלגיטימיות תרגיל החקירה שננקט במקרה דנן על ידי קצין המודיעין מלכה תוך שהוא מטעים כי תחבולות חקירה הננקטות על ידי המשטרה הן הכרח לאור רמת הפשיעה ההולכת ומתגברת. 2. בפרשות שונות שנדונו בבית משפט זה עסקתי בלגיטימיות של תרגילי חקירה [ראו למשל: ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (1.8.2010)], בין אם מדובר בהכנסת מדובב (אף מדובבים "אקטיביים") לתאו של החשוד בשלב המעצר [ראו למשל: ע"פ 1301/06 עיזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (22.6.2009); ע"פ 7165/07 פלוני נ' מדינת ישראל (12.4.2010)], ובין אם מדובר בתרגילי חקירה פסיכולוגיים הננקטים על ידי החוקרים עצמם, לרבות פיתוי והשאה כמו גם שימוש במנגנון של "מונולוג סוגסטיבי" [ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל (23.8.2012)]. במסגרת הפרשות הנזכרות התווה בית משפט זה אמות מידה המבחינות בין האסור והמותר בחקירת המשטרה, תוך שהודגש כי לצד החשיבות שבחקר האמת ובמיצוי הדין עם האשמים, האינטרס הציבורי כולל גם את הצורך להקפיד על זכותם של חשודים ונחקרים להליך הוגן, ומשכך יש להבטיח את הוגנותם של תרגילי החקירה המופעלים כלפיהם. 3. נקודת המוצא היא שלרשות החוקרת מוקנית סמכות לנקוט בתחבולות חקירה ובתנאי שיהיו אלה תחבולות חקירה הוגנות וסבירות [ראו למשל: יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 68 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)]. בית משפט זה קבע עוד לפני עשרות שנים כי נקיטת תחבולות חקירה היא אמצעי הכרחי לשם ניהול חקירה אפקטיבית: "... עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע... אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי. במשא-ומתן כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש 'הגינות' כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל'הישבר'; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה" [דברי השופט א' ויתקון בע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, 352 (1974)]. 4. תחבולת חקירה מאופיינת מטבעה במידה מסוימת של מרמה ומשכך אינה מתיישבת בהכרח עם נורמות של הגינות בהן מחויבת הרשות החוקרת כנאמן הציבור וכרשות שלטונית. ודוק, במרוצת השנים התפתחה ההבחנה בין תרגילי חקירה נסבלים לבין תרגילי חקירה נפסדים (ראו למשל: קדמי, בעמ' 63-62, 68, 73). 5. כיצד נבחין בין תחבולה נסבלת לבין תחבולה נפסדת? המבחן שנקבע בפסיקה הוא מבחן הסבירות. השופט (כתוארו אז) א' מצא הדגיש כי: "חוקרי המשטרה רשאים, ולעתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות; אך על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים. מה גדרה של סבירות זו? דומה שאת גבול ההיתר תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון" [ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 291 (1996)]. 6. במקרים בהם השמיטה המרמה שבתחבולת החקירה את הבסיס מתחת ליכולתו של הנחקר לעמוד על זכות השתיקה שלו, הרי שזו תחבולה נפסדת (ראו: קדמי, בעמ' 74). משכך אסור למשטרה לנקוט בתחבולת חקירה שיש בה כדי לשבור את אוטונומיית הרצון החופשי של הנחקר. על מנת להגן על הרצון החופשי של הנחקר הוטל איסור חד משמעי על שימוש באלימות והשמעת איומים לנקיטה באלימות או הפעלת לחץ מסוג אחר שיש בו כדי לשלול את הרצון החופשי. 7. בסופו של יום, תמים דעים אני עם השופט רובינשטיין כי תחבולתו של קצין המודיעין מלכה במקרה דנן אינה משמיטה את הקרקע תחת הרשעת המערער, שכן לא היה בה כדי לגרוע מאוטונומיית הרצון החופשי של המערער שהפליל את עצמו. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"א באב תשע"ג (28.7.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12087020_T03.doc רח+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il