יהושע רובין נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ

פסק-דין בתיק רע"א 8688/07 בבית המשפט העליון רע"א 8688/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר המבקש: יהושע רובין נ ג ד המשיב: בנק דיסקונט לישראל בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בנצרת מיום 18.9.07 בע"א 1003/07 שניתן על-ידי כבוד השופטים מ' בן-דוד, י' כהן ונ' מוניץ תאריך הישיבה: א' בכסלו התש"ע (18.11.09) בשם המבקש: לעצמו בשם המשיב: עו"ד מקס חסין פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. הצדדים נתנו הסכמתם כי בקשת רשות ערעור זו תידון כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. המערער חתם בשנת 1991 על ערבות לטובת המשיב-הבנק, לכיסוי החובות וההתחייבויות של הגב' רוזאנה קלאס (להלן: החייבת). בשנת 2000 הגיש הבנק תביעה נגד החייבת בגין אי-פירעון חובה, וביום 29.1.2004 ניתן פסק-דין נגד החייבת. עותק מפסק-הדין שוגר למערער. חלפו חודשים אחדים ובמחצית שנת 2004 הגיש המשיב בקשה לראש ההוצאה לפועל לקבלת אישור מיצוי הליכים נגד החייבת. האישור ניתן ביום 12.10.2004. המשיב הגיש ביום 12.4.2007 תביעה נגד המערער בגין היותו ערב לחובותיה של החייבת,. לטענת המערער, תביעה זו התיישנה שכן מרוץ-הזמן החל במועד שבו שיגר הבנק את ההתראה הראשונה – 19.10.1993. בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי פסקו אחרת ומכאן הערעור. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. 2. ביסוד המחלוקת בשאלת ההתיישנות עומד התיקון לחוק הערבות משנת 1992 (חוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992; ס"ח התשנ"ב מס' 1390), שהוסיף לחוק העיקרי (חוק הערבות, התשכ"ז-1967) את ההוראה הבאה: 17ג. (א) לא תוגש תובענה נגד ערב יחיד אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה: (1) ניתן פסק דין נגד החייב; (2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, נקט הנושה בכל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתא על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים, והכל כשהם סבירים בנסיבות הענין. הוראה דומה – אם כי בשינויים מסוימים – נכללת היום בסעיף 27 לחוק הערבות. לאור הוראת סעיף 17ג הנ"ל, שחלה על ענייננו, נקבע במספר פסקי-דין של הערכאות הדיוניות – לרבות בפסק-הדין נשוא הבקשה שלפנינו – כי עילת התביעה נגד הערב לא קמה אלא לאחר שנתן ראש ההוצאה לפועל את אישורו בהתאם לסעיף-קטן (2) לעיל ("אישור מיצוי הליכים"). בהתאם לכך נקבע בפסקי-דין אלה כי מרוץ ההתיישנות מתחיל רק מעת מתן האישור בדבר מיצוי הליכים (ראו למשל בר"ע (מחוזי חי') 355/03 ישראלי נ' בנק ערבי ישראלי (לא פורסם, 19.5.2003); ת"א (שלום ראשל"צ) 1841/05 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מלמד (לא פורסם, 15.11.2006); ת"א (שלום ת"א) 13966/03 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אברהם (לא פורסם, 1.8.2006); ת"א (שלום חי') 4303/05 שאוהן נ' בנק דיסקונט סניף רחוב הבנקים (לא פורסם, 29.5.2006); בש"א (שלום ת"א) 158635/04 מתתיהו נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם, 18.11.2004). גישה אחרת שהוצעה בערכאות הדיוניות היא למנות את תקופת ההתיישנות במועד מוקדם יותר – למשל מועד התגבשות העילה כנגד החייב העיקרי או מועד מתן פסק-הדין נגד החייב העיקרי – וזאת כיוון שהמחסום שבסעיף 17ג הנ"ל הוא דיוני בלבד, ובשל החשש מפני פגיעה מופרזת באינטרסים של הערב וביכולתו להציג הגנה ראויה (ראו גישות שונות בבש"א (שלום ראשל"צ) 1863/03 גדקא נ' בנק אוצר החייל בע"מ (סניף מרכזי), פ"מ תשס"ג(3) 385 (2003); בש"א (שלום ת"א) 141097/02 אברמוביץ נ' בנק אוצר החייל בע"מ (לא פורסם, 2.3.2003); בש"א (שלום ת"א) 160416/03 שלם נ' בנק אוצר החייל בע"מ, פ"מ תשס"ג(3) 558 (2003); בש"א (שלום ב"ש) 1058/03 אלמקייס נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 4.6.2003)). 3. אכן, שאלת היישום הראוי של דין ההתיישנות בהקשר הנדון אינה פשוטה. מצד אחד, סעיף 17ג מקים מחסום להגשת תביעה נגד הערב קודם שמתקבל אישורו של ראש ההוצאה לפועל באשר למיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי. בהתאם לכך, יש היגיון בקביעה כי בהיעדר אישור כאמור – לא מתחיל מרוץ ההתיישנות. לפי גישה זו, באין אישור על דבר מיצוי ההליכים לא קמה למעשה עילה להגשת תביעה נגד הערב. זאת ועוד, הנושה אינו שולט בהכרח על פרק הזמן שבמהלכו מתנהלים ההליכים נגד החייב העיקרי, עד למתן פסק-דין או עד לקבלת אישור מיצוי הליכים. לכן, יש קושי להכליל פרק זמן זה בתקופת ההתיישנות. בהמשך לשיקולים אלה ניתן לסבור כי אם הנושה עלול להיוותר קירח מכאן ומכאן – מחד גיסא אינו יכול להגיש תביעה נגד הערב כל עוד אין אישור מיצוי הליכים, ומאידך גיסא ההתיישנות אצה-רצה עוד קודם למתן אישור כזה – יכול להיפגע התמריץ ליתן הלוואות. מצד שני, סעיף 17ג בא להיטיב עם הערב ולהבטיח כי הפנייה אליו תהא "מסדר שני". אלא שפרשנות המתנה את תחילת מרוץ ההתיישנות בקיומו של אישור מיצוי הליכים עלולה בסופו של יום להרע את מצבו של הערב, במובן זה שהיא מאפשרת לבוא אליו בתביעה לאחר שנים רבות, כאשר "מפתח ההתיישנות" בידי הנושה. החשש הוא שהנושה ישתהה זמן רב בקידום ההליכים נגד החייב העיקרי ובהשגת אישור מיצוי הליכים, וכעבור עידן ועידנים יוכל לפנות לערב. בכך, ניתן לגרוס, יש משום פגיעה לא ראויה באינטרסים של הערב, וכן פגיעה בתמריץ של הנושה לפעול במרץ וביעילות למיצוי זכויותיו. הנה כי כן, ניתן לומר כי הספק הוא באשר לשאלה אם סעיף 17ג הוא בבחינת "שטר ששוברו בצדו" – קרי: מתן הגנה לערב באמצעות דרישה למיצוי הליכים, וזאת בצמוד לדחיית מרוץ ההתיישנות; או שמא מדובר ב"שטר כפול" – קרי: הדרישה למיצוי הליכים נגד החייב העיקרי אינה עוצרת את מניין תקופת ההתיישנות בתביעה כנגד הערב. סבורני כי במסגרת הנורמטיבית הרלבנטית להכרעה בתיק זה יש לקבוע כי מועד ההתיישנות נמנה מעת שראש ההוצאה לפועל הוציא אישור מיצוי הליכים כנגד החייב העיקרי. הטעם העיקרי לכך נעוץ בתפיסות היסוד של דיני ההתיישנות. 4. תקופת ההתיישנות מתחילה ביום היוולדה של עילת התובענה (סעיף 6 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958). המונח "עילת תובענה" משמש בדברי-חקיקה שונים ופרשנותו תלויית-הקשר. ככל שמדובר בדיני ההתיישנות, מקובל לפרש את המונח "עילת התובענה" – ואת מועד היווצרותה של עילה כזו – באופן שהוא יבטא לא רק את קיומם של מרכיבי העילה לפי הדין המהותי, אלא גם את קיומם של נתונים נוספים הדרושים כדי שבעל הדין יוכל לפנות לערכאות ולממש בפועל את זכות התביעה הנתונה בידו. עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה: שילוב מרכיבי התביעה הנדרשים לצורך גיבוש העילה בדין המהותי, ביחד עם אותם נתונים נוספים המכשירים את אפשרות פנייתו בפועל של התובע לבית המשפט, יוצרים את 'כח התביעה' שבידו, אשר עם היווצרותו, מתחיל מניין ההתיישנות לפעול. 'כח תביעה' כאמור, פירושו קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, באם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי, ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פס' 20 (טרם פורסם, 22.6.2008)). תפיסה זו שואבת את טעמה מן האיזון בין התכליות השונות המונחות בבסיסו של מוסד ההתיישנות, כשמשקל רב ניתן לזכות הגישה לערכאות ולעיקרון הנגזר ממנה כי נדרש טעם ממשי וכבד משקל לחסימת דרכו של בעל דין לבית המשפט. גם לכך נדרשה השופטת פרוקצ'יה: לזכות הגישה לערכאות כזכות יסוד של האדם ישנה משמעות והשלכה גם על התפיסה הנוגעת להחלת הוראות ההתיישנות בדין האזרחי. מערכת הערכים הכוללת, העומדת ביסוד דין ההתיישנות, שבכללה גם הזכות החוקתית המוכרת של האדם לפנות לערכאות, מקרינה על פרשנות הוראותיו של חוק ההתיישנות, ועל דרך בירורם של התנאים הנדרשים לצורך הקמת טענת התיישנות כלפי תביעה שהוגשה. קיומו של אינטרס התובע לברר את תביעתו לגופה, ולבסס את זכויותיו המהותיות הנטענות, על רקע הזכות החוקתית הקנויה לפנות לערכאות, מולידה, על פי טיבה, נטייה להצר את תחום התפרשותה של ההתיישנות, כמנגנון דיוני לחסימת בירור תביעה לגופה בשל חלוף הזמן (שם, פס' 12). לאור התפיסה האמורה, ברי כי כל עוד לא ניתן אישור מיצוי הליכים על-ידי ראש ההוצאה לפועל, הנושה מחזיק לכל היותר ב"זכות תביעה מושגית", להבדיל מכוח תביעה קונקרטי המותנה בקיומו של אישור כזה. כל עוד קיימת מניעה מן הדין החוסמת את הנושה מלפנות לערכאות – וכזו היא המניעה המעוגנת בסעיף 17ג הנ"ל – אין לקבוע, בהקשר הנדון, כי מרוץ ההתיישנות מתחיל (ראו גם ע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית, פד"י נא(2) 581, 594-593 (1997); ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(5) 166, 176-175 (2003)). 5. אמת, פרשנות זו עלולה להביא במקרים מסוימים לעיכוב ניכר בתחילת מרוץ ההתיישנות, ובהתאם – להגשת התביעה נגד הערב בחלוף שנים. עם זאת, אפשרות זו גם היא אינה בלתי-מוגבלת, שהרי גם ההליכים נגד החייב העיקרי כפופים לכללי התיישנות ולהוראות דיוניות שונות (ואולי גם לכללי התנהלות דיונית סבירה והוגנת הקבועים בדין הכללי – ואינני מכריע בכך – ראו בר קהן ערבות 212-211 (2006)). מעבר לכך, אל-מול העיכוב האפשרי בהגשת התביעה כנגד הערב עומד חשש לא פחות חמור מפני מצב שבו תקופת ההתיישנות תחלוף בטרם היווצרות התנאים הקבועים בדין להגשת התביעה. על כן, לא מצאתי להתערב בקביעתן של הערכאות הקודמות בכל הנוגע למועד ההתיישנות של תביעת המשיב נגד המערער. כמו-כן לא ראיתי לנכון להתערב בעניינים הנוספים שבהם הכריעו הערכאות הקודמות, ולא ראיתי לשנות מן התוצאה שהתקבלה על-יסוד טענות המבקש באשר לדרך ההתנהלות של הבנק-המשיב. התוצאה היא שדין הערעור להידחות. המבקש יישא בשכר טרחת עורך הדין של המשיב בסכום של 10,000 ש"ח. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: 1. קראתי בעיון את חוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה ואני מצטרפת לתוצאתה האופרטיבית של חוות דעתו, עם זאת אין בידי להצטרף לעמדתו לפיה יש לפרש את הוראת סעיף 17ג לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הערבות) כקובעת את מועד תחילת ההתיישנות בנוגע לערב יחיד לאחר קבלת אישור מיצוי הליכים מיושב ראש ההוצאה לפועל. לו תישמע דעתי יקבע כי המועד הראוי לתחילת מרוץ ההתיישנות הינו זמן סביר לאחר מתן פסק דין נגד החייב העיקרי. הסוגיה בה מדובר הינה סבוכה, אשר כל פתרון אפשרי בה מעורר קשיים, כפי שעמד על כך גם חברי, המשנה לנשיאה. לטעמי, יש להעדיף את הדרך המציבה את הפתרון שהוא בבחינת "הרע במיעוטו" שיפגע באופן מינימאלי ככל הניתן בצדדים הרלוונטיים, הן הנושה והן הערב, ואף יעמוד בתכליותיהם של דיני ההתיישנות ודיני הגנת הערב, במיוחד לאור התיקונים האחרונים בחוק הערבות. להלן אציג את הסוגיה העומדת על הפרק, אסקור את הפתרונות האפשריים, על יתרונותיהם וחסרונותיהם, ואתמקד בטעמים לעמדתי האמורה לעיל. ערב יחיד וערב מוגן 2. ביום 24.3.92 התקבל תיקון תשנ"ב לחוק הערבות. התיקון הוסיף פרק לחוק הערבות שמטרתו מתן הגנות ל"ערב יחיד", כפי שהוגדר בתיקון, מפני פגיעה בלתי סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי מוגבלת (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הערבות (תיקון מס' 2), התשנ"א-1991, ה"ח 331). הסעיף הרלוונטי החל על ענייננו הוא סעיף 17ג(א) כפי שחוקק באותו תיקון, וזו לשונו: 17ג. תובענה מהחייב תחילה (א) לא תוגש תובענה נגד ערב יחיד אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה: (1) ניתן פסק דין נגד החייב; (2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, נקט הנושה בכל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים, והכל כשהם סבירים בנסיבות הענין. תיקון נוסף בחוק הערבות נערך בשנת 1998 והחליף את סעיף 17ג בסעיף דומה הדורש מהנושה לתבוע את החייב תחילה ככל שמדובר ב"ערב מוגן" (סעיף 27 לחוק הערבות). ערב מוגן מוגדר בסעיף 19 לחוק כערב יחיד אשר ערבותו אינה עולה על סכומים מסוימים הנקובים בסעיף. הסעיף החדש יחול על התחייבויות לשיפוי וחוזי ערבות שנכרתו לאחר יום ה- 14.5.98. התיישנות תביעה נגד ערב יחיד או מוגן – הצגת הבעיה 3. סעיף 17ג (ובמקביל לו סעיף 27 החל כיום) מעלה את סוגיית התיישנותה של תביעה המוגשת על-ידי נושה כנגד הערב לצורך מימוש הערבות. כאשר אין מדובר בערב יחיד (או בערב מוגן לפי תיקון תשנ"ח) הרי שחל סעיף 7(ב) לחוק הערבות הקובע כי מש"התיישנה התביעה נגד החייב, מתיישנת גם התביעה נגד הערב, אם לא התיישנה לפני כן". עם זאת, נראה כי סעיף 17ג שינה את פני הדברים כאשר חייב את הנושה לפנות תחילה בתביעה כנגד החייב, ורק לאחר מתן פסק דין נגד החייב, פתיחת תיק הוצאה לפועל נגדו, וקבלת אישור בדבר מיצוי ההליכים מיושב ראש ההוצאה לפועל, יכול הוא לפנות בתביעה כנגד הערב. במצב דברים זה מתעוררת השאלה ממתי מתחיל מרוץ ההתיישנות להימנות. 4. כידוע, סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". על משמעותו של סעיף זה אמר השופט (כתוארו אז) ברק: ""עילת התובענה" היא מסכת העובדות המהותיות המזכות את הנושה (התובע) בקיום החיוב של החייב (הנתבע) (ראה ע"א 242/66; י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 5, בעריכת ש' לוין, 1988) 121). ה"יום שבו נולדה עילת התובענה" הוא איפוא היום, בו מתגבשות העובדות המהותיות, המזכות את הנושה (התובע) בקיום החיוב כלפיו על-ידי החייב (הנתבע) (ראה ע"א 331/74). מיום זה מתחילה תקופת ההתיישנות לרוץ. אילו הגיש התובע אותו יום תביעה לבית-משפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות, היה זוכה בפסק-דין (ראה ע"א 115/52, בעמ' 575)" (ד"נ 32/84 עיזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' ISRAEL BRITISH BANK (LONDON) (IN LIQUIDATION), פ"ד מד(2) 265, 271 (להלן: עניין וויליאמס). בעניין אחר ערכתי הבחנה בין מועדים שונים מהם יכולה להימנות תקופת ההתיישנות. המועד הקבוע בסעיף 6 הוא מועד "גיבוש העילה" או המועד בו מתגבש "הכוח" להגיש את התביעה, או מועד גיבוש "העילה המשפטית-אובייקטיבית". עמדתי על כך כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הקובע כי תקופת ההתיישנות תתחיל רק במועד שבו עילת התביעה נודעה לתובע, יוצרת מועד חדש הוא "מועד הידיעה". לצד אלו יהיו מקרים בהם יתחיל מרוץ ההתיישנות ממועד שלישי, הוא המועד בו מתגבש האינטרס של התובע להגיש את תביעתו, אותו כיניתי מועד גיבוש "העילה הקונקרטית-סובייקטיבית" (ע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4) 437, 500-504 (2006) (להלן: עניין ארידור)). 5. בטרם אפנה להחלת עקרונות סעיף 6 לחוק ההתיישנות יש להזכיר בקצרה את מטרות דיני ההתיישנות, אשר לאורן יש לפרש סוגיות שונות בדיני ההתיישנות. מובן כי גם מטרותיו של חוק הערבות רלוונטיות לדיון זה, אך אותן אזכיר בהמשך הדברים. "דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו" (ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 558 (1984)). האינטרס של התובע הינו שינתן לו די זמן להכנת תביעתו והגשתה, ואף למיצוי אפשרויות להסדר מוסכם מחוץ לכתלי בית המשפט. האינטרס של הנתבע מחייב כי משך הזמן בו תלויה ועומדת נגדו חרב התביעה יהיה מתוחם ומוגבל, על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו, וכן על מנת שלא יאלץ לשמור את ראיותיו לנצח. ההנחה היא כי הימנעותו של התובע לתבוע במשך תקופת זמן ארוכה מצביעה על ויתורו על התביעה או על מחילתו. האינטרס הציבורי הוא כי בתי המשפט יתעסקו בבעיות ההווה ולא בעניינים שעבר זמנם. הקושי בדיון באירועים שאירעו זמן רב לפני כן נעוץ הן בצורך לחלק באופן הוגן את משאבי החברה ולחסוך זמן שיפוטי יקר, והן בקושי האובייקטיבי לדון באירוע רחוק, לגביו יש להניח כי אבדו ראיות וזיכרון העדים עומעם (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 444 (2003) (להלן: עניין תלמוד תורה); עניין ארידור, בעמ' 482). פתרונות אפשריים 6. המשנה לנשיאה בחוות דעתו מציג למעשה שלושה פתרונות אפשריים לשאלת מועד תחילת מרוץ ההתיישנות בנוגע לערב יחיד. המועד הראשון והמוקדם מבין השלושה הוא מועד התגבשות העילה נגד החייב העיקרי. המועד הבא על ציר הזמן הוא מועד מתן פסק הדין נגד החייב העיקרי. המועד השלישי, והמאוחר מבין השלושה, הוא מועד מתן האישור בדבר מיצוי ההליכים, הוא המועד בו תומך המשנה לנשיאה. מועד התגבשות העילה נגד החייב העיקרי 7. מועד התגבשות העילה נגד החייב העיקרי הוא המועד ממנו התחיל מרוץ ההתיישנות בטרם תיקון תשנ"ב ותשנ"ח, וזה החל, בדרך כלל, גם כיום כאשר אין מדובר בערב יחיד או מוגן (בהתאם לתיקון החל). ואכן, היו שופטים שהביעו את דעתם כי כל עוד לא שינה המחוקק במפורש את מועד תחילת מרוץ ההתיישנות, אין מקום שהפסיקה תעשה זאת (ראו למשל בש"א (ת"א) 141097/02 אברמוביץ נ' בנק אוצר החייל בע"מ (לא פורסמה, 2.3.03)). אלא שהקשיים המהותיים בבסיס גישה זו הינם משמעותיים ביותר. המשמעות הינה כי הנושה יאלץ לתבוע את החייב העיקרי, לקבל כנגדו פסק דין, לפתוח כנגדו תיק הוצאה לפועל, ולבצע פעולות בתיק ההוצאה לפועל עד למתן אישור כי מיצה את ההליכים נגד החייב העיקרי, וכל זאת תוך שבע שנים בלבד. בהכירנו הן את ההליכים המשפטיים והן את הליכי ההוצאה לפועל, ברי כי גם בשקדנות ראויה אין הדבר אפשרי בכל מקרה ומקרה (ראו רוי בר קהן "התיישנות תביעה כנגד ערב לאור התיקונים לחוק הערבות" הפרקליט מז 168, 173 (2004) (להלן: בר קהן)). עמדה זו, אם כן, יש בה כדי לפגוע בזכותו הקניינית של הנושה לפנות לערב בתביעה למימוש ערבותו, וכן יש בה לפגוע במטרותיהם של דיני ההתיישנות מבחינת התובע, שכן אין היא מעניקה לתובע די זמן להכנת התביעה ולהגשתה. גם מהבחינה העיונית גישה זו נתקבלת בקשיים, שכן אין מרוץ ההתיישנות מתחיל בטרם יש בידו של התובע "הכוח" לתבוע ולזכות בתביעתו. ברי כי אין מתמלאת הדרישה לפיה אם באותו יום יגיש התובע את תביעתו, ויוכיח את כל העובדות המהותיות, יהיה יכול לזכות בפסק דין. זאת, מאחר שבית המשפט היה קובע כי לא התמלאו במועד זה דרישותיו של סעיף 17ג לחוק הערבות, לפיהן על הנושה להציג תחילה פסק דין נגד החייב העיקרי ואישור יושב ראש ההוצאה לפועל כי מיצה את ההליכים נגד החייב העיקרי. כך נעשתה ההבחנה בין מועד גיבושה הקונקרטי של הזכות, שהוא זה המתחיל את מרוץ ההתיישנות, לבין מועד קיומה של הזכות המושגית, שאז טרם מתחילה להימנות תקופת ההתיישנות (ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846, 859-860)). מועד מתן פסק הדין נגד החייב העיקרי 8. המועד השני על ציר הזמן אותו ניתן להציב כמועד בו תתחיל תקופת ההתיישנות להימנות הינו מועד מתן פסק הדין נגד החייב העיקרי. גישה זו באה להתמודד עם הקושי הפרקטי שהוזכר לעיל, אך נראה כי היא אינה פותרת קושי זה, ואף יוצרת קשיים עיוניים חדשים. מהבחינה הפרקטית הרי שאף מועד זה אינו מבטיח כי למרות מאמציו הכנים של הנושה יוכל הוא להגיש תביעה כנגד החייב בטרם תחלוף תקופת ההתיישנות. הליכי ההוצאה לפועל עשויים להימשך לעיתים זמן רב ולגרום לחלוף תקופת ההתיישנות, וזאת מבלי שיש לנושה עצמו כל שליטה על כך. אמנם, במקרה זה החשש מחלוף תקופת ההתיישנות ללא שליטתו של הנושה פוחת, אך לא לחלוטין. מהבחינה העיונית קשה להסביר מדוע התקיימותו של אחד משני תנאיו של סעיף 17ג מתחיל את מרוץ ההתיישנות, בעוד שהתקיימותו של התנאי השני אינה נדרשת לשם כך. לא ברורה ההבחנה בין התנאים המאפשרת, מהבחינה העיונית, להפריד ביניהם לצורך מניית תקופת ההתיישנות (ראו גם ע"א (ת"א) 4098/04 בנק אוצר החייל בע"מ נ' שלם, פסקה 8(ב) (לא פורסם, 9.11.08)). מועד קבלת אישור מיצוי הליכים 9. המועד השלישי על ציר הזמן, הוא המועד בו תומך המשנה לנשיאה, הינו המועד בו מתקיימים שני תנאיו של סעיף 17ג, דהיינו לאחר קבלת אישור מיצוי הליכים מיושב ראש ההוצאה לפועל. מבחינה עיונית מסכימה אני עם חברי כי מועד זה הוא המדויק ביותר מבין השלושה. עם זאת, ככל שהמועדים הקודמים שהוזכרו יוצרים בעיות פרקטיות הפוגעות בזכויותיו של הנושה, הרי שמועד זה יוצר קשיים משמעותיים ככל שמדובר בזכויותיו של הערב. 10. הקושי העיקרי הראשון הינו שגישה זו מעניקה לנושה שליטה מוחלטת על המועד בו יתחיל מרוץ ההתיישנות. הנושה הוא זה שיחליט מתי ואם לנקוט בהליכי הוצאה לפועל נגד החייב העיקרי, הוא זה אשר צריך לפנות לראש ההוצאה לפועל על מנת לקבל אישור מיצוי הליכים. לפיכך, כל עוד הנושה יבחר שלא לעשות זאת, לא תתחיל תקופת ההתיישנות להימנות. אחד הכללים בדיני ההתיישנות הינו כי אין למסור לשליטת התובע את קביעת המועד בו תתחיל תקופת ההתיישנות להימנות. לפיכך נפסק כי "מקום שתחילת תקופת ההתיישנות מותנית אך בפעולה של התובע, בלא שהדין הסובסטנטיבי הדן בפעולה זו קובע מועד לביצועה, על התובע לפעול בתוך זמן סביר, ואין הוא רשאי לדחות ביצוע הפעולה לעד" (עניין וויליאמס, בעמ' 282). העדרה של הגבלה זו חותר תחת מטרותיו וכלליו של דיני ההתיישנות. 11. הקושי המרכזי השני נובע מהעובדה שמועד זה עלול להאריך את תקופת ההתיישנות באופן בלתי סביר. כך יוכל למצוא עצמו הערב עשרות שנים לאחר מתן ערבותו נתון לתביעתו של הנושה למימוש ערבותו. מובן כי יש בכך סיכול מטרותיו של דין ההתיישנות מבחינת הנתבע, שכן אין מועד זה מאפשר לנתבע הפוטנציאלי להסיר מעליו את חרב התביעה לאחר חלוף הזמן, אין הוא יכול לכלכל את צעדיו ולהפסיק לשמור את ראיותיו. כן יש לציין כי בחלוף שנים רבות כל כך יש להניח כי החוב יתפח למימדים אשר הערב כלל לא צפה אותם, דבר העלול להביא לקריסתו הכלכלית המוחלטת (ראו רע"א 7931/06 ולדהורן נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (לא פורסם, 30.11.09) (להלן: עניין ולדהורן)). יש להדגיש כי כל זאת ודאי אינו מתיישב עם מטרותיו של תיקון תשנ"ב, ולאחריו תיקון תשנ"ח. מטרתם של תיקונים אלו היתה הגנה על הערב, וכך נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק הערבות (תיקון מס' 2), התשנ"א-1991: "בשנים האחרונות התפתחה תופעה חמורה של פגיעה קשה בערבים החותמים על ערבות לעמיתים לעבודה, לידידים או לבני משפחתם. החתימה על ערבות גרמה להרס כלכלי של הערבים במקרים רבים, כאשר הוחתמו על ערבות על סכום מסויים, וזה תפח למימדים עצומים. במקרים רבים נאלצו הערבים למכור את רכושם, ולא היה די בו לפרוע את ערבותם... מטרת החוק המוצע היא להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי מוגבלת". מובן, אם כן, כי יש למצוא פתרון רביעי אשר יפתור למצער חלק מהבעיות הקשות המתעוררות באשר לכל אחד מהמועדים שהוזכרו. שיהוי, תום לב, חובות אמון וזהירות 12. אחת האפשרויות הינה לבחור במועד בו תומך המשנה לנשיאה, דהיינו מועד מתן אישור על מיצוי הליכים, וזאת תוך שימוש בדוקטרינות משפטיות משלימות אשר יאיינו במידת מה את הקשיים הנוצרים למול הערב. דוקטרינה אחת כזו היא זו של שיהוי. סעיף 27 לחוק ההתיישנות קובע כי אין דיני ההתיישנות באים לפגוע בדין השיהוי הכללי. דהיינו, בית המשפט מוסמך לדחות תביעה מחמת שיהוי גם אם טרם חלפה תקופת ההתיישנות. אפשרויות נוספות הן לשימוש בדוקטרינות של חובת אמון וזהירות וכן של תום לב לצורך הפחתת הערבות או ביטולה לחלוטין במקרה בו הוגשה התביעה כנגד הערב באיחור רב (ראו בר קהן, בעמ' 177-179; כן ראו רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4) 804 (1999) (להלן: עניין ליברמן)). 13. לאחר התלבטות הגעתי למסקנה כי אין להסתפק בדוקטרינות אלו על מנת להתמודד עם הקשיים האמורים. ראשית, יישומה של דוקטרינת השיהוי במקרים אלו אינה פשוטה. כפי שנפסק כבר בעבר, לצורך קבלתה של טענת השיהוי נדרש להוכיח בדרך כלל כי "חוסר תום ליבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה" (עניין תלמוד תורה, בעמ' 446-447). הן דרישת ההוכחה לחוסר תום לב מצד התובע, והן הדרישה להוכיח את שינוי מצבו לרעה של הערב, עלולים להכביד על הערב ולמנוע ממנו את אפשרות דחיית התביעה על הסף בשל שיהוי, זאת לצד הקביעה כי טענת שיהוי תתקבל במקרים חריגים בלבד ותחת נטל הוכחה קפדני (עניין תלמוד תורה, בעמ' 446, 448). 14. גם השימוש בדוקטרינת העדר תום הלב אין בה די לטעמי במקרה דנן. ראשית, למרות שנקבע כי תום לב הוא מונח אובייקטיבי בעיקרו (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980)), הרי שישנן אמירות בפסיקה לפיהן נדרשת התחכמות, תחבולה או הכשלת הצד שכנגד לצורך הוכחת העדר תום לב של הצד השני (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 110 (2005); ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס, פסקה 13 (לא פורסם, 1.9.05) (להלן: עניין יתח)). ברי כי במקרה שבפנינו יכול הערב להיפגע קשות גם אם פעל הנושה פשוט מתוך אינטרס אישי של חלוקת זמנו ומשאביו בהתאם לצרכיו, ולא במטרה להתנכל או לפגוע בצד שכנגד. אמנם יש שיאמרו כי גם במקרה זה יכול להיחשב הנושה לנעדר תום לב, אך יש בשאלה זו עמימות מסוימת. יש לציין כי הלכה פסוקה היא כי בדרך כלל עמידת צד על זכותו החוזית אינה מהווה כשלעצמה חוסר תום לב (עניין יתח, פסקה 13). כך למשל נפסק כי חברה אשר לא תבעה צד לחוזה עימה אלא בחלוף זמן רב למן הפרת החוזה על ידו, ואף לא העמידה אותו על תפיחת חובו בגין כך בקצב מהיר ביותר, לא ניתן לומר כי נהגה בחוסר תום לב (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268 (1992)). לבסוף ישנו קושי באשר לתוצאה שמובילה אחריה קביעה לפיה הנושה הינו חסר תום לב. התוצאה תלויה בנזק שמוכח על-ידי הערב (עניין ליברמן, בעמ' 815; והשוו לע"א 1044/02 עמר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם, 17.12.02); רע"א 5047/08 לוגק נ' בנק "טפחות" למשכנתאות בע"מ (לא פורסמה, 19.10.08)), דבר שאינו פשוט כשלעצמו ומצריך לעיתים הערכת נזק תיאורטי. עוד תלויה התוצאה בדרישה מהצד השני להקטנת נזקו (ע"א 3912/90 EXIMIN S.A., תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 79 (1993)). 15. מעל הכל, פתרונות אלו אינם מספקים לערב את ההגנה המוחלטת של דיני ההתיישנות. דיני ההתיישנות מעמידים מועד ממנו הנתבע מוגן מתביעה. מועד זה אינו תלוי ברצונו ובשליטתו של התובע, אינו תלוי בשיקול דעתו של בית המשפט, תוצאתו היא חד משמעית שכן תביעה שתוגש תידחה על הסף, וזאת ללא קשר לנזק שנגרם או שלא נגרם לנתבע בשל חלוף הזמן וללא תלות בנסיבות המקרה הקונקרטי. זאת בניגוד לדוקטרינות שהוזכרו לעיל שמעניקות הגנה חלקית בלבד לערב. כך למשל אמרתי בנוגע לשיהוי בפרשה אחרת: "הטעמים למוסד ההתיישנות שעליהם עמדתי לעיל הם אפוא התנאים לשכלולה של טענת השיהוי. השוני בין השניים אינו אלא בכך שהתיישנות חוסמת תביעה ללא קשר לנסיבות המקרה הקונקרטי – גם אם לא היה בהשתהותו של התובע כדי להצביע על אשם או על ויתור; גם אם בשל ההשתהות לא שונה לרעה מצבו של הנתבע; גם אם לא קופחו עקב ההשתהות אפשרויות בירור התביעה. לעומת זאת שיהוי הוא תלוי נסיבות המקרה הקונקרטי. התיישנות פעולתה נוקשה, ברורה ופורמאליסטית; שיהוי פעולתו גמישה ותלוית בחינה מהותית, כל מקרה לנסיבותיו. ... טענת השיהוי אינה מציעה את הוודאות המאפשרת לנתבע לכלכל צעדיו מראש. היא אינה מאפשרת לנתבע לדעת שעליו לשמור ראיותיו – מסמכיו ועדיו – לתקופה מסוימת, אך מעבר לתקופה זו רשאי הוא לסמוך על טענת ההתיישנות. היסודות המרכיבים את טענת השיהוי אינם כולם בשליטתו של הנתבע או בידיעתו. אין הוא יכול לדעת מראש כיצד יישם בית המשפט את דוקטרינת השיהוי במקרה שלו, שכן דוקטרינה זו נתונה לשיקול דעתו הרחב של בית המשפט" (עניין ארידור, בעמ' 495-496). מטעם זה איני סבורה כי יש לוותר על ההגנה המוענקת בדיני ההתיישנות לכל נתבע פוטנציאלי כאשר מדובר בערב יחיד. משכך אני סבורה כי יש להצביע על מועד רביעי, חלופי לאלו שהוזכרו, שיהווה את פתיחת מרוץ ההתיישנות. המועד הראוי – זמן סביר לאחר מתן פסק דין נגד החייב העיקרי 16. אני סבורה כי הן מהבחינה העיונית והן מהבחינה המעשית המועד הראוי ביותר לתחילת מרוץ ההתיישנות הינו זמן סביר לאחר מתן פסק דין נגד החייב העיקרי. אסביר. מהבחינה העיונית, כאמור, מתחילה תקופת ההתיישנות להימנות מהיום בו נוצר "הכוח" לתובע להגיש את תביעתו ולזכות בפסק דין. מועד זה אינו אמור להיות תלוי בשליטתו של התובע אלא בגורמים אובייקטיבים. במקרה של תביעה נגד ערב יחיד מועד זה מתחיל זמן סביר לאחר מתן פסק הדין נגד החייב העיקרי. במועד זה יכול היה תובע סביר בנסיבות העניין למצות את הליכי ההוצאה לפועל נגד החייב העיקרי ולקבל אישור מיצוי הליכים מאת יושב ראש ההוצאה לפועל. לפיכך במועד זה מתחילה תקופת ההתיישנות להימנות, ולא במועד מאוחר יותר. 17. ניתן להשוות זאת לעניין וויליאמס שנידון בפני הרכב של חמישה שופטים במסגרת דיון נוסף. באותו עניין נידון המועד בו תתחיל תקופת ההתיישנות להימנות כאשר מדובר בתביעת בנק כנגד לקוחו על יסוד יתרת חובה שבחשבון עו"ש. באופן כללי יותר נידונה השאלה מתי מתגבשת עילת התביעה בחיוב שלא נקבע מועד לקיומו. בית המשפט דחה את שתי אפשרויות הקיצון- הן זאת הקובעת כי מועד תחילת תקופת ההתיישנות הינו מיידי, בעת מתן ההלוואה; והן זאת הקובעת כי מועד תחילת תקופת ההתיישנות נקבע על-פי דרישת הנושה. המועד שנבחר על-ידי בית משפט זה הוא מועד ביניים המתחיל זמן סביר לאחר מתן ההלוואה ויצירת החוב, וכאשר מדובר בחשבון עו"ש, תוך זמן סביר ממשיכת היתר, במועד שיודיע עליו הנושה. לאחר שחלף הזמן הסביר להצגת דרישה מאת הנושה, תתחיל תקופת ההתיישנות להימנות, ואין צורך במתן דרישה נוספת מאת הנושה. כך גם במקרה בפנינו. משחלף הזמן הסביר להוצאת אישור למיצוי הליכים מראש ההוצאה לפועל, הרי שיתחיל מרוץ ההתיישנות ממועד זה ויחלוף שבע שנים לאחר מכן. 18. מהבחינה המעשית סבורני כי מועד זה עדיף על שלושת האחרים שהוצגו. מועד זה מבטיח כי הנושה לא יקלע למצב בו הוא פעל בשקידה ראויה ולמרות זאת חלפה תקופת ההתיישנות מבלי שהוא יכול להיפרע מהערב. מנגד, מועד זה יוצר תקופת התיישנות סבירה יותר כלפי הערב, אשר מתחילה במועד אובייקטיבי שאינו תלוי לחלוטין בשליטתו של הנושה, ואף אינו יכול להימשך לנצח. 19. אמנם, גם גישה זו אינה חפה מקשיים, אשר שני העיקריים בהם הינם תקופת התיישנות ארוכה וחוסר וודאות. באשר לקושי הראשון הרי שאף גישה זו מותירה כלפי הערב תקופת התיישנות לא קצרה כלל. הנושה יכול לפנות בתביעה נגד החייב העיקרי לאחר חלוף כמעט שבע שנים ממועד התגבשות העילה כלפיו. לאחר מכן יכולות לחלוף מספר שנים עד לקבלת פסק דין חלוט נגד החייב העיקרי. לאחר מכן צריך לחלוף עוד זמן סביר שיאפשר לנושה למצות את הליכי ההוצאה לפועל כנגד החייב העיקרי. רק בתום תקופה זו יתחילו להימנות שבע שנים של התיישנות נגד הערב. עם זאת, סבורני כי זהו "הרע במיעוטו" במקרה זה, וכי ראוי הוא שהמחוקק ייתן את דעתו לעניין זה וימצא לו פתרון ראוי בחקיקה. אציין כי ניתן יהיה לשקול להכליל במסגרת הזמן הסביר הנבחן גם את הזמן הסביר להגשת תביעה נגד החייב (כך שלמעשה הזמן הסביר יבחן ממועד התגבשות העילה כנגד החייב העיקרי). אשאיר לעת עתה עניין זה בצריך עיון. 20. באשר לקושי השני. אכן, קביעת הזמן הסביר מכניסה אלמנט של חוסר ודאות לתקופת ההתיישנות וליחסים בין הצדדים. לכך אשיב בשלושה: ראשית, למרות חוסר הוודאות מועד זה מביא לתוצאה צודקת ולאיזון אינטרסים נכון בין הנושה והערב תוך התחשבות באינטרס הציבורי (השוו עניין וויליאמס, בעמ' 283). שנית, נושה שיהיה מעוניין להשיג ודאות יוכל לפעול להגשת תביעה כנגד הערב תוך שבע שנים מיום מתן פסק הדין נגד החייב העיקרי. נושה שיפעל כך ודאי שלא ימצא את תביעתו נדחית על הסף בשל התיישנות. בכך יש דווקא יתרון לגישה זו שתתמרץ את הנושה לפעול במהירות נגד החייב והערב. שלישית, גם לפי גישתו של המשנה לנשיאה לא יהיה מנוס לבתי המשפט מלהפעיל כלים שיביאו במקרים המתאימים לתוצאה צודקת, כגון שיהוי, תום לב ועוד. כלים אלו אף הם יוצרים חוסר ודאות, ונראה כי אף עמימות רבה יותר בהתאם לאופיים. 21. מהו זמן סביר? זמן סביר תלוי בנסיבותיו של אותו מקרה. אין דומה זמן סביר כאשר מדובר בחייב אשר לא ניתן לאתרו לבין זמן סביר כאשר מדובר בחייב שכתובתו ונכסיו ידועים לכל. כמו כן אין דומה זמן סביר לצורך מימוש נכס מקרקעין, לבין זמן סביר הנדרש לצורך עיקול חשבונות בנק. דומני כי סוגיית הזמן הסביר צריכה להתחשב גם במהותו של הנושה, האם אדם פרטי הוא או גוף גדול וחזק כמו בנק אשר יש לו מחלקה משפטית שזהו עיסוקה (וראו עניין ולדהורן, פסקה 9). מכל מקום את קשיי היישום של מונח זה יהיה צורך לפתור ממקרה למקרה. מן הכלל אל הפרט 22. במקרה דנן, מתוך קביעותיהן של הערכאות דלמטה עולה כי גם לפי גישתי לא חלפה תקופת ההתיישנות. פסק הדין נגד החייבת העיקרית ניתן ביום 29.1.04. כבר ביום 28.6.04 הגיש המשיב בקשה לראש ההוצאה לפועל לקבלת אישור מיצוי הליכים, ואישור זה אכן ניתן ביום 12.10.04. ברי כי בתקופת זמן זו טרם חלפה תקופת ההתיישנות כלפי המבקש. 23. יתרה מכך, גם אם נבחן את הזמן הסביר ממועד התגבשות העילה כנגד החייבת העיקרית, כאפשרות שהעליתי לעיל והותרתי בצריך עיון, עדיין נגיע לתוצאה דומה. בית המשפט המחוזי קבע כי התגבשות העילה כנגד החייבת העיקרית הינה בשנים 1994-1995. תביעתו של המשיב נגדה הוגשה ביום 9.11.00. אמנם, תקופת זמן זו אינה מעטה. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי המשיב עשה ניסיונות מאומצים בתקופת זמן זו להגיע להסדרים עם החייבת, וזאת אין לזקוף לחובתו. יתרה מכך, גם אם היינו מניחים שהמשיב לא פעל באופן סביר בהגשת התביעה נגד החייבת העיקרית, תקופת ההתיישנות היתה מתחילה במועד מוקדם יותר, למשל בשנת 1998, ותוך התחשבות בזמן שחלף עד למתן פסק דין, ועד לקבלת אישור מיצוי הליכים נגד החייבת, הרי שוודאי לא חלפה תקופת ההתיישנות עד למועד הגשת התביעה נגד המבקש, באפריל 2005. משכך, מצטרפת אני לתוצאת פסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה, לפיה דין הערעור להידחות. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: לאחר עיון בחוות הדעת של חבריי ולא בלי לבטים, מצטרף אני לעמדתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, וזאת בכפוף להסתייגות המובאת להלן. 1. בדומה לחברי, המשנה לנשיאה, סבור אני כי רק לאחר שניתן אישור ראש ההוצאה לפועל על מיצוי ההליכים כנגד החייב, כאמור בסעיף 17ג(א)(2) לחוק הערבות (וכמובן לאחר שניתן פסק דין נגד החייב), יחל מרוץ ההתיישנות של תביעת נושה כלפי ערב יחיד. אכן, העדפת מועד זה על פני המועד אותו מציעה חברתי, השופטת ע' ארבל, מעורר קשיים מסוימים: שליטתו של הנושה במועד תחילת מרוץ ההתיישנות והגשת תביעות נגד ערבים זמן ממושך לאחר אי פירעון החוב לו הוא היה ערב. ואולם, אף עמדתה של חברתי - לפיה מרוץ ההתיישנות של תביעת הנושה כנגד ערב יחיד יחל זמן סביר לאחר מתן פסק דין נגד החייב העיקרי - מעוררת קשיים. המרכזי שבהם הוא חוסר הודאות שעלול להביא יישומו של הכלל אותו היא מציעה וריבוי ההתדיינות שיבוא בעקבות חוסר ודאות זו, שכן לשיטתה של חברתי שאלת פרק הזמן הסביר שלאחר מתן פסק הדין נגד החייב העיקרי ייקבע בהתאם לנסיבות המקרה [עוד בעניין זה ראו: רוי בר-קהן ערבות 228-217 (התשס"ו-2006) (להלן: בר-קהן)]. 2. לאחר ששקלתי את היתרונות והחסרונות בעמדותיהם של חבריי באשר לקביעת המועד לתחילת מרוץ ההתיישנות, סבורני כי נכון יהיה לבכר את הכלל שהציע המשנה לנשיאה לפיו מרוץ ההתיישנות יחל עם מתן אישור מיצוי הליכים על פני הכלל שמציעה חברתי לפיו מרוץ ההתיישנות יחל זמן סביר לאחר מתן פסק הדין נגד החייב העיקרי, וזאת מן הטעם כי הכלל שמציע המשנה לנשיאה יביא לוודאות רבה מן הכלל שמציעה חברתי. הודאות שבצד כלל זה תאפשר הן לערב והן לנושה לכלכל את צעדיהם, מבלי ליטול סיכונים שמא בדיעבד יזקפו מעשיהם לחובתם. בהקשר זה יש אף לתת את הדעת לאיזון שיצר התיקון לחוק הערבות משנת 1992 אשר כפי שציינה חברתי השופטת ארבל תכליתו הייתה מתן הגנה רחבה יותר לערב יחיד ולערב מוגן. על פי איזון זה, הערב נהנה מ"הגנה" כל עוד לא מוצו כל ההליכים לגביית החוב מן החייב, אך פרק הזמן שמחייב את מיצוי ההליכים בו הנושה אינו יכול לפעול נגדו מעכב למעשה את התיישנות התביעה נגדו. 3. יחד עם זאת, סבור אני כי בצד קביעת כלל זה, לפיו המועד בו יחל מרוץ ההתיישנות הוא בעת מתן אישור מיצוי הליכים, ובשל הכוח הרב שהוא נותן בידי הנושה נוכח שליטתו בהליך ההוצאה לפועל, יש לקבוע כי במצבים בהם יתברר כי הנושה ניצל לרעה את האפשרות שהלכה למעשה נתונה לו לשלוט במועד מתן אישור מיצוי ההליכים או במצבים בהם יתברר כי הפר את חובת תום הלב, אותה לדידי הוא חב כלפי הערב [השוו לעניין חובת אמון של בנק כלפי ערב: רות פלאטו-שנער חובת האמון הבנקאית 122-116 (התש"ע-2010); ע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309 (1993)], למשל בשל שיהוי מצידו בנקיטת הליכי הוצאה לפועל, או בשל שיהוי מצידו בפנייתו לקבלת אישור מיצוי הליכים או בהגשת תביעה נגד הערב לאחר קבלת אישור כאמור, או בשל אי קידומם של הליכי ההוצאה לפועל לאחר שנפתחו - ניתן יהיה לזקוף את הדבר לחובת הנושה, זאת בין כמחסום להגשת התביעה כנגד ערב ובין כעילה להפחתת הריבית שהצטברה בגין החוב או לשלילתה, בהתאם לנסיבות העניין [השוו: בר-קהן 228-227]. בחינה של התנהלות זו של הנושה מתווספת לבחינת עמידתו בחובות אחרות המוטלות עליו ביחס לערב יחיד מכוח חוק הערבות או מכוח הוראות אחרות החלות עליו (כגון: הוראות המפקח על הבנקים). 4. בהקשר זה מוצא אני מקום להתייחס לנימוקי חברתי העומדים בבסיס עמדתה לפיהם אין די בדוקטרינות בדבר שיהוי וחוסר תום לב כדי "לאזן" את עמדתי חברי, המשנה לנשיאה. סבורני כי יישומן של דוקטרינות אלה צריך שייעשה בשים לב למצב הייחודי הנוגע לתביעות נושים נגד ערבים יחידים. ייחודי - על שום הקשר בין המועד בו יכול הנושה להגיש תביעה נגד הערב אשר תלוי במיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי; בשל שליטתו של הנושה בהתקדמות ההליכים המשפטיים והליכי ההוצאה לפועל כנגד החייב העיקרי אשר מיצויים מהווה תנאי להגשת תביעה כנגד הערב; ונוכח האופן בו "מותח" הסדר זה (שמלכתחילה נועד להטיב עם הערב היחיד) את תקופת ההתיישנות. ראשית באשר ליישומה של דוקטרינת השיהוי, הרי שבשים לב לאופיין הייחודי של תביעות נושים נגד ערבים יחידים מוטלת על הנושה החובה לנקוט בהליכים להוצאה לפועל של פסק דין שניתן נגד החייב בהקדם האפשרי. כן ניתן לסבור כי בכל מקום בו יָראה הערב כי קיבל החלטה שהקשתה על פירעון החוב לנושה במועד בו מוגשת התביעה כנגדו, יוכל הוא לעמוד בנטל להוכיח כי שינה את מצבו לרעה. שנית, וחשוב מכך, לעניין דוקטרינת חוסר תום הלב, הרי שבשים לב למצב הייחודי הנוגע לתביעת נושה נגד ערב, יש לקבוע כי שיהוי בנקיטת פעולות מצד נושה הנשען על טעמים של חלוקת זמן ומשאבים לא תוכל להוות הגנה מפני טענה בדבר חוסר תום לב. כשלעצמי, איני סבור כי קיים קושי אמיתי להוכחת נזקו של הערב ודי בחוב ההולך וצובר ריבית פיגורים על מנת להראות נזק כאמור. באשר לדרישה הנגדית שיכול שתועלה להקטנת נזק, הרי ראוי שזו תפורש בצורה מצומצמת למדי בשים לב לעובדה כי דווקא הנושה הוא בעל עמדת הכוח בנוגע למועד מיצוי ההליכים ובשים לב לפרקי הזמן הממושכים הנדרשים לצורך קבלת אישור מיצוי הליכים. לבסוף, אציין כי אף לשיטתה של חברתי יהיה צורך לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו על מנת לקבוע מה הוא הזמן הסביר לאחר מתן פסק הדין נגד החייב אשר בו מתחיל מרוץ ההתיישנות. במידת מה, הדבר מחליש את הנימוק המרכזי שעליה משתיתה חברתי את עמדתה החולקת על עמדת המשנה לנשיאה, שהוא הצורך במתן הגנה מוחלטת לערב מפני תביעה, ללא קשר לנסיבות המקרה. 5. אשר על כן, מצטרף אני לעמדתו של חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, בכפוף לאמור בפסקה 3 לעיל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, י"ג בטבת התשע"א (20.12.2010). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07086880_P06.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il