פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8680/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8680/11 ע"פ 8694/11 ע"פ 8697/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערער בע"פ 8680/11: פלוני המערערת בע"פ 8694/11: מדינת ישראל המערער בע"פ 8697/11: פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 8680/11: מדינת ישראל המשיבים בע"פ 8694/11: פלונים המשיבה בע"פ 8697/11: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 18.7.2011, ועל גזר דינו, מיום 11.10.2011, בתפ"ח 5569-12-09, אשר ניתנו על-ידי כב' השופטים י' אלרון ­ סג"נ; מ' גלעד; ו-מ' רניאל תאריך הישיבה: י"ח בטבת התשע"ג (31.12.2012) בשם המערער בע"פ 8680/11 והמשיב בע"פ 8694/11: עו"ד אבי חימי בשם המערערת בע"פ 8694/11 והמשיבה בע"פ 8680/11 ובע"פ 8697/11: עו"ד סיון רוסו; עו"ד ג'ואי אש בשם המערער בע"פ 8697/11 והמשיב בע"פ 8694/11: עו"ד סאהר פאר; עו"ד טל ענר פסק-דין השופט א' שהם: פתח דבר 1. לפנינו שני ערעורים על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בשבתו כבית משפט לנוער (כב' השופטים י' אלרון ­ סג"נ; מ' גלעד ו­מ' רניאל), בתפ"ח 5569-12-09, מיום 18.7.2011, ועל גזר דינו מיום 11.10.2011, וכן ערעור מטעם המשיבה, הנסוב על גזר הדין בלבד. עניינו של כתב האישום, מושא הערעורים, הינו עבירות מין שביצעו שלושה קטינים בקטין אחר, עימו שהו בבית המעצר קישון, בהתאם להחלטות שיפוטיות שניתנו בעניינם. הערעורים שלפנינו הוגשו על-ידי שניים מהנאשמים, האחד יליד 1992 (להלן: המערער 1) והשני, יליד 1994 (להלן: המערער 2). בית המשפט המחוזי, בדעת רוב שופטי ההרכב, הרשיע את המערערים ואת הנאשם הנוסף בביצוע מעשה סדום בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיפים 345(ב)(3) ו- 345(ב)(5) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); פציעה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 334 בנסיבות סעיף 335(א)(2) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; ושיבוש מהלכי משפט, לפי סעיף 244 ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין. במסגרת גזר הדין, הושתו על המערערים 1 ו-2 חמש שנות מאסר לריצוי בפועל, אשר מהן נוכו ימי מעצרם; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יעברו עבירת אלימות או עבירת מין מסוג פשע; וששה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יעברו עבירת אלימות מסוג עוון, עבירה של שיבוש הליכי משפט או איומים. כמו כן, חוייבו המערערים בתשלום פיצוי כספי בשיעור של 15,000 ש"ח כל אחד, למתלונן. יצויין, כי הנאשם הנוסף נדון לשנתיים מאסר בפועל, וכן הושתו עליו עונשי מאסר על תנאי, הזהים לאלו שהושתו על המערערים, והוא חוייב לפצות את המתלונן בסכום של 10,000 ₪. נאשם זה לא הגיש ערעור על הרשעתו בדין. עובדות כתב האישום 2. בכתב האישום נטען, כי, ביום 21.11.09, סמוך לשעה 14:00, כאשר המתלונן, המערערים והנאשם הנוסף, שהו בחצר בית המעצר, הכה המערער 2 את המתלונן בפניו באמצעות אגרוף. לאחר מכן, הובילו המערערים והנאשם הנוסף את המתלונן לתא שירותים, המצוי בחצר המעצר. שם, אחזו המערער 2 והנאשם הנוסף במתלונן, והמערער 1 הפשיטו ממכנסיו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן מספר פעמים, שלא בהסכמתו, ולמרות תחינותיו של המתלונן כי הנאשמים יחדלו ממעשיהם. בהמשך, החדיר המערער 2 את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן מספר פעמים, כאשר המערער 1 והנאשם הנוסף אוחזים במתלונן. לבסוף, המערער 1 והמערער 2, כל אחד בתורו, ובנוכחות הנאשם הנוסף, החדירו את איבר מינם לפיו של המתלונן, עד שהמערערים הגיעו לסיפוק מיני בתוך פיו. עם סיום המעשים, ובנוכחות המערער 2 והנאשם הנוסף, נטל המערער 1 כבל חשמל ובאמצעותו חורר את אוזנו הימנית של המתלונן. המערערים והנאשם הנוסף, כך לשון כתב האישום, הורו למתלונן להשאיר את הכבל באוזנו, והבהירו, כי מדובר בסימונו כעבד שלהם. בהמשך, איימו המערערים והנאשם הנוסף על המתלונן, כי אם יגלה את אשר עשו, הם "יפגעו בחייו". כתוצאה מהמעשים המתוארים לעיל, נגרמו למתלונן חבלות בפי הטבעת ובאוזנו הימנית. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי 3. שופטי בית המשפט המחוזי נחלקו בדעותיהם, לעניין הרשעת המערערים והנאשם הנוסף. אציין, כאמור לעיל, כי הנאשם הנוסף לא ערער על הכרעת הדין או על גזר דינו, ומשכך לא אתייחס לשאלת אשמתו במסגרת פסק דין זה. כב' השופט י' אלרון, אשר כתב את דעת הרוב (אליו הצטרף כב' השופט מ' גלעד), סבר כי יש להרשיע את המערערים, לאור עדותו המהימנה של המתלונן, אשר נתמכה, בין היתר, בממצאים החבלתיים שאותרו בפי הטבעת שלו; בעגיל שהוחדר לאוזנו; במצבו הנפשי של המתלונן; ובהתנהגותם המפלילה של המערערים, לאחר המועד הנטען לביצוע המעשים. בהכרעת דינו, הבהיר השופט אלרון, כי יש ליתן אמון בגרסתו של המתלונן, אשר מסר גרסה עקבית, הן בחקירתו במשטרה והן במהלך עדותו בבית המשפט. במסגרת עדות זו, כך צויין בהכרעת הדין, תיאר המתלונן, בפירוט רב, את המעשים שנעשו בו, תוך הדגמת דבריו, וזאת למרות הסבל הרב שנגרם לו, עקב מסירת העדות. עוד הובהר בהכרעת הדין, כי המערער ביקש לדייק בדבריו, ולא ניסה להעצים את חלקו של הנאשם הנוסף, אשר היה משמעותי פחות מזה של האחרים, אף שיכול היה לעשות כן, לו ביקש לטפול עלילת שווא על כל המעורבים באירוע. שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי היו ערים לסתירות שהתעוררו בין הודעותיו השונות של המתלונן לבין עצמן, ובין הודעות אלו לבין יתר העדויות, וזאת, בין היתר, בנוגע למועד התקיפה (האם זו ארעה ביום ה' או ביום שבת); באשר לזהות התוקף שדרש ממנו את העליונית שהיתה ברשותו (המערער 1 או מי מהנאשמים האחרים), אירוע שקדם לאירועים מושא כתב האישום; בנוגע למועד בו הוחדר העגיל לאוזנו (לפני או לאחר שהלך להקיא בעקבות המעשים המיניים); ובאשר לשאלה האם המתלונן חשף בפני שותפו לתא המעצר, נ', את פרטי האירוע. ואולם, לאור ההסברים המספקים שנמסרו באשר לסתירות האמורות, ולנוכח הראיות החיצוניות התומכות בגרסת המתלונן, קבעה דעת הרוב, כי יש להעדיף את גרסת המתלונן על פני גרסתם של המערערים, אשר הכחישו את ביצוע המעשים המיוחסים להם. לגרסתו של המתלונן נמצאו, כאמור, ראיות "חיצוניות" מחזקות. השופט אלרון התייחס, בהקשר זה, לממצאי בדיקתו הגופנית של המתלונן על-ידי ד"ר גרונר, למחרת שחרורו מהמעצר, אשר אבחן בלט "קטן ורגיש" (ת/29) בפי הטבעת של המתלונן, והעיד בבית המשפט, כי הדבר יכול להגרם כתוצאה מחבלה קהה או מדלקת, בעקבות קרעים בתעלה האנאלית, העשויים להתרחש לאחר "מעשה אונס", כפי שתיאר המתלונן (עמ' 137 לפרוטוקול, ש' 14). תמיכה מרכזית לדעת הרוב נמצאה בחוות דעת רופאי המרכז לטיפול בנפגעי אלימות מינית בבית החולים "פוריה" (להלן: מרכז טנ"א), ד"ר נסיה לנג וד"ר נג'יב נסראללה, אשר בדקו את המתלונן יומיים לאחר התרחשות האירוע. רופאים אלו ביצעו בדיקה אנו-גניטאלית במתלונן, וגילו את הממצאים הבאים: "קרעים ברורים מקבילים בלתי סדורים באורך 8-7.5 מ"מ וברוחב 3-2 מ"מ"; שריטה אלכסונית בחזהו; פצעי שפשוף בכפות ידי המתלונן ובכתפו הימנית; ובאחורי ירכיו נמצאו "אזורים אורכיים המתאימים לפצעי שפשוף" (ת/30). ממצאים אלו, כך הבהירה ד"ר לנג בעדותה בבית המשפט, מתיישבים עם החדרת חפץ זר בכוח לפי הטבעת, כפי גרסת המתלונן. השופט אלרון סבר כי יש ליתן עדיפות לחוות הדעת של רופאי מרכז טנ"א, על פני חוות דעתם של ד"ר קוגל וד"ר פורמן-רזניק, המומחים מטעם המערערים, אשר שללו קיומם של ממצאים בלתי תקינים בבדיקה. זאת, הן משום שמומחי ההגנה לא בדקו את המתלונן בעצמם, וחוות דעתם נכתבה על סמך צילומים המתעדים את ממצאי הבדיקה הפיזית, והן משום שמסקנת רופאי מרכז טנ"א מתיישבת יותר עם מרבית הראיות האחרות בתיק. מסקנת דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, לפיה יש להעניק משקל רב לעמדת רופאי מרכז טנ"א, נתמכה אף באמירותיו של ד"ר קוגל עצמו, מהן עולה כי ישנה עדיפות לחוות דעת רפואיות המבוססות על מראה עיניים, להבדיל מעיון בצילומים בלבד, וכי ביצוע מעשה סדום אנאלי לא יותיר בהכרח סימנים גופניים, בין אם הדבר נעשה בהסכמה ובין אם בלעדיה. כמו כן, אישר המומחה מטעם המערערים, כי "יציאה" בלתי רצונית לאחר האירוע, וכאב רקטאלי, עליהם דיווח המתלונן לרופאיו, הם סממנים התומכים בגרסת המתלונן. בהכרעת דינו, נתן השופט אלרון את דעתו לטעותה של ד"ר לנג, אשר טענה בחוות דעתה, כי מצאה קרעים בקיר האחורי של התעלה האנאלית, בעוד שבבית המשפט היא העידה כי מדובר בפגיעה ב"קיר קדמי" של התעלה. דעת הרוב בבית המשפט המחוזי קיבלה את הסבריה של ד"ר לנג, כי הבלבול במינוחים נבע מהתרגשותה ומהעובדה כי בדיקת המתלונן נעשתה בתנוחה מכופפת, בגינה הקיר האחורי של התעלה האנאלית נצפה כחלק הקדמי, מנקודת מבטו של מבצע הבדיקה. כמו כן, ציין בית המשפט, מפי דעת הרוב, כי אף שד"ר נסראללה שגה בעדותו כאשר התייחס לרקטום ולא לתעלה האנאלית, כאזור הפגוע, אין ספק, כי עדותו מתארת את הממצאים אליהם התייחסה ד"ר לנג בעדותה, ואשר נצפו בבדיקתם המשותפת. חיזוק נוסף למסקנה המרשיעה את המערערים, מצאה דעת הרוב בתיאור מצבו הנפשי הקשה של המתלונן, לאחר שחרורו מהמעצר, כפי שעלה מדברי בא כוחו בהליכי המעצר; מעדות החוקר המשטרתי, אשר גבה את הודעתו הראשונה בבית החולים; ומדברי הרופאים השונים שבדקו אותו. עוד נתנה דעת הרוב משקל לעדותו של נ', שותפו של המתלונן לתא המעצר ולעדותו של מ', שותפם של המערערים לתא, אשר דיווחו על השינוי במצבו הנפשי של המתלונן בשובו מההפסקה, במהלכה התרחשו, לטענתו, המעשים המיניים, וכן לעדויות בני משפחתו של המתלונן, אשר תיארו את מצבו של המתלונן, עת חשף את המעשים בפניהם. דעת הרוב אף למדה על מצבו הנפשי של המתלונן מהעובדה, כי הוא התעקש לקבל טיפול תרופתי למניעת איידס, תוך 72 שעות ממועד ביצוע המעשים המיניים הנטענים, חרף תופעות הלוואי המשמעותיות הנלוות לכך. תמיכה נוספת בנושא מצבו הנפשי של המתלונן, בעקבות האירועים, נמצאה גם בעדותו של העובד הסוציאלי, אשר תיאר את המתלונן, במסגרת חוות דעת פסיכו-סוציאלית, כמי שסובל מהפרעה פוסט-טראומטית. עוד תמך השופט אלרון את מסקנתו, כי יש להרשיע את המערערים, באמירותיהם השקריות במהלך עדותם בבית המשפט. כמו כן, מצא השופט אלרון חיזוק למסקנה המרשיעה בהתנהגותם המפלילה של המערערים במסגרת חקירתם במשטרה, כאשר במהלכה הם ניסו לתאם את גרסאותיהם (ת/6ד); הביעו חשש שמא מעשיהם נחשפו על-ידי שותפם לתא (ת/6א); ואף חשפו פרטים מוכמנים הנוגעים למעשים המיוחסים להם (ת/6ד). 4. השופט גלעד הצטרף, כאמור, לדעתו של השופט אלרון, והוסיף, כי לא ניתן לקבל את טענת המערערים, לפיה, לא זו בלבד שהמתלונן טפל עליהם אשמת שווא, אלא שדבק בגרסתו זו, על כל פרטיה, במסגרת שיחותיו עם המעורבים הרבים בפרשה ולאורך תקופת זמן ממושכת. עוד הוסיף השופט גלעד וקבע, כי עמדת ההגנה בדבר קיומה של עלילת שווא, אינה עולה בקנה אחד עם הודאת המתלונן, כי הוא ביקש, מיוזמתו, למצוץ את איבר מינם של המערערים, עד ששפכו את זרעם בפיו. לגישת השופט גלעד, מדובר באקט משפיל, שהמתלונן יכול היה "לוותר" על תיאורו, לו ביקש לרקום נגד המערערים עלילת שווא. השופט גלעד ציין עוד, כי טענת העלילה אף אינה מתיישבת עם העובדה שהמתלונן נמנע מלחשוף את ביצוע מעשי הסדום בפני הממונים על בית המעצר, או בפני עורך דינו בהליכי המעצר; עם העובדה, כי המתלונן מיעט בתיאור חלקו של הנאשם הנוסף בפרשה; ועם העובדה שהמתלונן ביקש ליטול, במשך תקופה ארוכה, תרופות למניעת איידס, הגורמות לתופעות לוואי קשות, עד שרופאיו, ולא הוא, החליטו על הפסקתן. לאור זאת, ועל אף סתירות מסויימות בגרסת המתלונן, הצטרף השופט גלעד לדעה, כי יש להרשיע את המערערים במעשים המיוחסים להם בכתב האישום. 5. כב' השופט מ' רניאל, סבר, כי יש לזכות את המערערים מכל העבירות המיוחסות להם, מחמת הספק באשמתם. עמדתו זו הושתתה על מספר טעמים: ראשית, לדעתו של השופט רניאל, אין ליתן אמון בגרסתו של המתלונן, נוכח היותה רצופה בסתירות רבות ולאור תמיהות שונות העולות הימנה, להן לא ניפק המתלונן הסברים סבירים. כך, ובעקבות הביקור שערך בית המשפט בבית המעצר, בו בוצעו המעשים הנטענים, סבר השופט רניאל, כי יש ספק בהתכנות גרסתו של המתלונן, משום ממדיו הקטנים של תא השירותים, בחצר בית המעצר. עוד ציין השופט רניאל בהכרעת דינו, כי קשה לקבל את טענת המתלונן, לפיה הוא הקיא, מייד לאחר ביצוע המעשים, בכיור הסמוך לתא השירותים, כאשר המעבר אליו חסום על-ידי מכונת כביסה ומייבש כביסה. השופט רניאל אף פקפק באמיתות גרסתו של המתלונן בעניינים נוספים, אשר עיקרם יפורט בהמשך. שנית, השופט רניאל סבר, כי גרסתו של המתלונן אינה נתמכת בראיות אובייקטיביות. חלק הארי של הכרעת הדין מפי שופט המיעוט, הוקדש לטעמים מדוע, לגישתו של השופט רניאל, יש להעדיף את עמדתם של המומחים מטעם המערערים על פני חוות הדעת מטעם רופאי מרכז טנ"א, לפיה ה"קרעים" שאבחנה ד"ר לנג בפי הטבעת של המתלונן אינם בגדר ממצא חריג, המעיד על פגיעה מינית במתלונן. אלא, שמדובר ב"כפלים [הכוונה לקפלים- א.ש.] הרגילים שבפי הטבעת, של מעבר לסוגר, והם נראים אדומים, ואורכיים שקרקעיתם אדומה [...]" (עמ' 378 לפרוטוקול, ש' 7-5). יצויין, כי לגישת ד"ר קוגל וד"ר פורמן-רזניק, מומחי ההגנה, גם אם אכן נמצאו סדקים בפי הטבעת, כטענת ד"ר לנג, אין מדובר בעדות להחדרת עצם זר אליו. לשיטתו של השופט רניאל, יש להטיל ספק בערכן הראייתי של חוות הדעת מטעם ד"ר לנג וד"ר נסראללה, משום טעויות שונות שנפלו בהן, ועל כן, המשיבה לא עמדה בנטל הרובץ על שכמה להוכיח כי בבדיקתו האנו-גניטאלית של המתלונן, נתגלו ממצאים חריגים. יתרה מזאת, השופט רניאל סבר, כאמור, כי יש ליתן עדיפות לחוות הדעת הרפואיות מטעם המערערים על פני חוות הדעת של רופאי מרכז טנ"א, אף שד"ר קוגל כלל לא בדק את המתלונן. מסקנתו זו של השופט רניאל הושתתה על ההנחה כי הצילומים, אשר הוגשו לעיונם של ד"ר קוגל ועמיתתו מתארים, הלכה למעשה, את הממצאים שנצפו על-ידי רופאי מרכז טנ"א, במהלך בדיקתו של המתלונן, ולכן אין כל יתרון לחוות דעתם של האחרונים. עוד ציין השופט רניאל, כי פסילת חוות הדעת של המומחים מטעם המערערים, רק משום שהם לא בדקו פיזית את המתלונן, עשויה להצדיק פסילה של כל חוות הדעת מטעם ההגנה בתיקים מעין אלו, שכן לעולם לא תינתן למומחים, מצד זה של המתרס, כל הזדמנות לבדוק מתלונן בזמן אמת. לבסוף, הביע השופט רניאל את דעתו, כי לד"ר קוגל ולד"ר פורמן-רזניק מוקנה יתרון מובהק על פני רופאי מרכז טנ"א, משום הכשרתם כמומחים לרפואה משפטית, מומחיות הרלוונטית לבחינת פגיעות מיניות פוטנציאליות. יובהר, כי באשר לממצאי בדיקתו הראשונית של המתלונן על-ידי ד"ר גרונר, קבע השופט רניאל, כי אלו אינם רלוונטיים לענייננו, שכן ד"ר גרונר לא בדק את התעלה האנאלית של המתלונן, אלא ביצע בדיקה חיצונית בלבד. באשר לחירור אוזנו של המתלונן, עובדה שלדעת שופטי הרוב מהווה ראיה התומכת בגרסתו, הגיע השופט רניאל למסקנה, כי יש לקבל את גרסתם של העדים נ' וי', אשר חלקו עם המתלונן את תא המעצר, ולפיה המתלונן הוא שחורר את אוזנו, בסיועו של נ'. שלישית, השופט רניאל קבע בהכרעת דינו, כי המערערים לא התנהגו באופן מפליל במהלך חקירתם, אף אם הם לא דבקו תמיד באמירת האמת, ועוד קבע השופט רניאל כי למתלונן היתה עשויה להיות סיבה להעליל על המערערים עלילת שווא, בכל הנוגע לאירועי כתב האישום. לבסוף, הדגיש שופט המיעוט, כי בחקירת המערערים ניכרו מחדלי חקירה, וכי אופן מסירת עדותו של המתלונן בבית המשפט, לרבות השינוי בהתנהגותו במהלך חקירתו הנגדית, מחזק את המסקנה כי אין ליתן בו אמון. לאור האמור, הורשעו המערערים והנאשם הנוסף, בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, בדעת רוב השופטים. גזר דינו של בית המשפט המחוזי 6. במסגרת גזר הדין, נתן בית משפט קמא את דעתו לחומרת מעשיהם של המערערים, אשר ביצעו עבירות מין בקטין אחר, מעשים אשר בוצעו באכזריות קיצונית, באלימות ובכוחניות רבה. בית משפט קמא אף התייחס לתסקירי שירות המבחן בעניינם של המערערים, מהם עולה כי שירות המבחן נמנע מהמלצה טיפולית בהם, וזאת, בין היתר, נוכח הכחשתם הגורפת את ביצוע המעשים וחוסר נכונותם ליטול אחריות על מעשיהם. כמו כן, פרט בית המשפט, במסגרת השיקולים לחומרא, את עיקרי תסקיר נפגע העבירה, ממנו עולה כי המערערים פגעו במתלונן פגיעה גופנית ונפשית קשה "בפרט כשבוצעה על ידי שלושה פוגעים, מבלי שנותר לו כל סיכוי להתגונן, ולנוכח התרחשותה בחצר בית המעצר, במקום בו היה אמור להיות מוגן ובטוח". בעקבות הפגיעה, כך נאמר בתסקיר, שרוי המתלונן, שלדברי משפחתו היה בעברו נער חברותי ופעיל מאוד, במצב פוסט-טראומטי קשה, בבדידות חברתית ובתחושת בושה. מאז האירוע נאלצים הוריו של המתלונן לטפל בו, עקב ההתדרדרות במצבו הנפשי והתפקודי, דבר שהביאם למצב כלכלי ירוד ביותר. לאור זאת, המליצה עורכת תסקיר המבחן על השתת פיצוי כספי משמעותי, על המערערים ועל הנאשם הנוסף. לקולא, התחשב בית משפט קמא בנסיבות חייהם הקשות של המערערים, ונתן דעתו לעובדת היותם קטינים, אשר גדלו במשפחות קשות יום, והם חסרים דמות אב יציבה וקבועה. לאחר איזון בין השיקולים השונים, ותוך שבית המשפט מדגיש כי אלמלא היו המערערים והנאשם הנוסף קטינים , היה עונשם חמור הרבה יותר, נגזרו על המערערים והנאשם הנוסף העונשים המפורטים בפסקה 1 לעיל. תמצית טיעוני המערערים לעניין הכרעת הדין 7. במסגרת הערעור על הכרעת הדין, כמו גם במהלך הדיון שהתקיים בפנינו, טענו, בא כוח המערער 1, עו"ד אבי חימי, ובאי כוח המערער 2, עו"ד סאהר פאר ועו"ד טל ענר, כל אחד בנפרד, כי יש לזכות את מרשיהם מהעבירות בהן הורשעו. נטען על-ידי באי כוח המערערים, שעמדתם מבוססת, רובה ככולה, על הכרעת דינו של השופט רניאל, כי לנוכח הסתירות המהותיות והיסודיות העולות מגרסתו של המתלונן, להן הוא לא סיפק כל הסבר סביר, ומחמת העדרן של ראיות חיצוניות התומכות בגרסה זו, לא ניתן להותיר את הרשעת המערערים על כנה . לגישת באי כוח המערערים, יש לקבל את טענת מרשיהם, כי המתלונן החליט להעליל עליהם עלילת שווא, בעקבות מריבה הנוגעת לעליונית שהיתה ברשותו. עוד נטען על-ידי הסנגורים, כי המערערים לא מסרו בחקירותיהם פרטים מוכמנים אודות הפרשה או נהגו באופן מפליל אחר, דבר אשר היה עשוי להצדיק את הרשעתם. עו"ד חימי הוסיף וטען, כי המערער 1 שיתף פעולה עם חוקריו, ואף דרש להתעמת עם המתלונן, ואלמלא מחדלי החקירה בתיק, כך נטען, יכול היה המערער להמציא חיזוקים לגרסתו, ולהוכיח את חפותו. לאור האמור, וחרף הכרתם בכלל אי ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאי מהימנות ועובדה של בית משפט קמא, סברו באי כוח המערערים, כי יש מקום, בנסיבות המיוחדות דנן, להתערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לעניין זה, הובהר כי נפלה טעות מהותית בהערכת מהימנות גרסתו של המתלונן, על-ידי שופטי הרוב בבית משפט קמא, וכי אף שגרסתו של המתלונן לא נתמכה בראיות חיצוניות ונותרה בגדר עדות יחידה, לא ניתן על-ידי שופטי הרוב כל מענה לדרישת ההנמקה, המחוייבת בדין. באי כוח המערער 2 אף ציינו, כי עצם קיומה של מחלוקת יסודית בין שופטי בית המשפט המחוזי, באשר לשאלת מהימנותו של המתלונן, מובילה אף היא למסקנה כי עלינו, כערכאת ערעור, לבחון מחדש את ממצאיו של בית משפט קמא, אף אם המחלוקת, כשלעצמה, אינה מקימה ספק באשמת המערערים. לפיכך, התבקשנו לקבל את הערעורים ולזכות את המערערים מהאשמות בהן הורשעו, ולו מחמת הספק. תמצית טיעוני המשיבה באשר לערעורים על הכרעת הדין 8. באת כוח המשיבה, עו"ד סיוון רוסו, פתחה את טיעונה לעניין הכרעת הדין, בתזכורת כי טענות המערערים מופנות נגד קביעות מהימנות ועובדה של בית משפט קמא, קביעות אשר ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהן. בנוסף, הדגישה עו"ד רוסו, כי המתלונן תיאר את השתלשלות האירועים באופן מפורט, וכי על אף חקירה נגדית ממושכת ומדוקדקת, הוא דבק בגרסתו. עו"ד רוסו טענה, בנוסף, כי דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי הושתתה על ניתוח חלקי של חומר הראיות הרלוונטי, וכן בחנה אמירות שונות של המתלונן, במנותק ממארג הראיות הכללי. זאת, תוך שהיא נתנה אמון מלא בעדויות עצורים אחרים, ששהו בבית המעצר, אף שאלו ביקשו להמנע מהפללת המערערים, במעשים המיוחסים להם בכתב האישום. בנסיבות אלו, ומשלא ניתן להצביע על מניע סביר להפללת שווא של המערערים, סברה עו"ד רוסו, כי אין מקום להתערב בהכרעת הדין המרשיעה של דעת הרוב, ויש, לגישתה, להעדיפה על פני הכרעת דינו המזכה של השופט רניאל. בהמשך, פירטה באת כוח המשיבה את הראיות החיצוניות התומכות בגרסת המתלונן, לפיה המערערים ביצעו בו מעשים מיניים כמפורט בכתב האישום, והבהירה, כי יש לדחות את מסקנתו של השופט רניאל בדבר חפותם של המערערים, נוכח תוכן שיחותיהם המוקלטות, במהלך חקירת המשטרה. עו"ד רוסו אף ציינה, כי המערערים התבטאו באופן מפליל גם בעת מסירת עדויותיהם בבית המשפט, והוסיפה כי רק למערערים, וכן לנאשם הנוסף, היתה ההזדמנות לבצע את המעשים המיניים במתלונן, במועד ובמקום בו בוצעו. באת כוח המשיבה לא התעלמה, בטיעונה בפנינו, מסתירות לכאוריות בגרסת המתלונן, עליהן הצביעה דעת המיעוט, אך הבהירה כי ספק אם מדובר בסתירות, ובכל אופן הדגישה הפרקליטה, כי אין עסקינן בסתירות מהותיות, אשר פוגמות במהימנות טענותיו של המתלונן. לאור האמור, ביקשה באת כוח המשיבה לדחות את הערעור על הכרעת הדין. תמצית טיעוני הצדדים בנוגע לגזר הדין 9. המשיבה ביקשה מבית משפט זה אף להתערב בעונש אשר הושת על המערערים, לאור חומרת מעשיהם. לטענתה, בנסיבות דנן, ועל אף היותם של המערערים קטינים, יש להעדיף את שיקולי הגמול וההרתעה על פני צורכי שיקומם, משלא נמצא כל אופק שיקומי בעניינם של המערערים. עוד ציינה המשיבה, כי יש לערוך הבחנה בין עונשו של המערער 1, שהיה על סף בגירות במועד ביצוע העבירות, לבין המערער 2, שהיה כבן חמש עשרה וחצי במועד הרלוונטי. המשיבה הבהירה עוד כי הוחלט שלא לערער על גזר דינו של הנאשם הנוסף, משום חלקו המצומצם יותר בביצוע המעשים; העובדה כי לא הוא יזם אותם; העובדה כי הוא שיתף פעולה באופן מלא עם שירות המבחן; והיותו נעדר עבר פלילי. לפיכך, ביקשה המשיבה להחמיר, באורח משמעותי, בעונשם של המערערים, תוך הבחנה מסויימת בין שניהם. באי כוח המערערים טענו, מנגד, כי יש להקל בעונש המאסר שהושת על מרשיהם, במידה שידחה ערעורם לעניין הכרעת הדין, ובוודאי שאין לקבל את ערעור המדינה בנוגע לגזר דינם. דיון והכרעה 10. מושכלות ראשונים הן כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי מהימנות ועובדה שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. ביסוד גישה זו, מצויה העובדה, הידועה לכל, כי ערכאת הערעור אינה נחשפת, באופן ישיר, לעדויות שנשמעו בפני הערכאה הדיונית, ועל כן, אין היא יכולה לעמוד מקרוב על אופן מסירת העדות ועל סימני האמת העולים ממנה. להעדר יכולתה של ערכאת הערעור להתרשם, באופן בלתי אמצעי, מהעדויות שנשמעו בפני הערכאה הדיונית, יש משמעות נכבדה שעה שמדובר בעדויות של קורבנות לעבירות מין. ככלל, ומטעמים ברורים, מתקשים עדים אלו במסירת עדות רהוטה, עקבית וקוהרנטית בדבר המעשים המיניים שנעשו בהם, ולהתרשמות הערכאה הדיונית מאופן מסירת עדותם, יש משקל מכריע בקביעת מידת מהימנותם. לאור זאת, בעבירות מסוג זה, הכלל המצמצם את מידת ההתערבות של ערכאת הערעור בקביעות מהימנות ועובדה של הערכאה הדיונית, חל ביתר שאת. נוסיף עוד ברמה העקרונית, למרות שהדבר אינו נוגע לפרשה דנן, כי מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, שעה שהעדות נסבה על עבירות מין שבוצעו בידי בן משפחה, והקורבן הינו רך בשנים, וזאת, לאור הקשיים המוּבְנים והמוּבַנים במסירת עדות, בנסיבות אלו. לאחרונה, התחדד כלל אי ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית, ככל שאלו מעוגנים בעדות יחידה של קורבן לעבירות מין. זאת, בעקבות הערתו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בע"פ 3250/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (12.01.2012), כי לאור ההקלה הראייתית ממנה נהנית המאשימה בעבירות אלו, הקלה המאפשרת לערכאה הדיונית להרשיע את העבריין, מבלי שתתלווה לעדות הקורבן תוספת ראייתית כלשהי, הרי שיש לערוך "בחינה פרטנית", טרם החלת הכלל המצמצם את היקף התערבותה של ערכאת הערעור, ולבחון "בקפדנות יתרה את מסקנותיה של הערכאה הדיונית". בעקבות הערה זו, סבר חלק נכבד משופטי בית משפט זה, וביניהם החתום מטה, כי ההקלה הראייתית האמורה אינה מצדיקה את צמצום היקפו של כלל אי ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות, המבוססים על עדות יחידה של קורבן לעבירות מין, ואולם היא מחייבת בחינה מדוקדקת יותר של הכרעת הדין המרשיעה, הנסמכת על עדות כאמור, בדגש על חובת ההנמקה (ראו לעניין זה, ע"פ 4487/10 גלילי נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק דינו של השופט י' עמית (6.11.2012); ע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל, פסקה 22 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל; ופסקה י"ח לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (26.7.2012)). באשר לעמדת חבריי, ראו ע"פ 269/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 23 לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר (18.10.2012); וע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל, פסקאות 2-1 לפסק דינו של חברי השופט נ' הנדל (26.7.2012). עוד יש להדגיש, כי לכלל אי התערבות בממצאי הערכאה הדיונית, יהא היקפו אשר יהא, התפתחו ברבות השנים מספר חריגים, שבהתקיימם, תחרוג ערכאת הערעור ממנהגה, ותתערב, בעת הצורך, בקביעות עובדה ומהימנות של בית משפט קמא. חריגים אלה פורטו על-ידי בע"פ 502/10 מחאמיד נ' מדינתי ישראל, פסקה 13 (22.10.2012): "כך הוא הדבר, כאשר מסקנות הערכאה המבררת אינן מושתתות על התרשמותה מהעדים אלא על ראיות בכתב או על שיקולי הגיון בלבד, באופן שאינו מקנה לה יתרון על פני ערכאת הערעור... חריגים נוספים קיימים מקום שקביעותיו של בית משפט קמא הינן בלתי סבירות בעליל...או כאשר נפלה טעות משמעותית בהערכת מהימנות העדים שנשמעו בפניו, באופן המבטל את העדיפות המוקנית לו, על דרך הכלל" (ראו גם, ע"פ 8543/10 פלוני נ' מדינת ישראל (6.3.2013); ע"פ 4936/11 ישועה נ' מדינת ישראל (31.12.2012); ע"פ 2439/10 פלוני נ' מדינת ישראל (6.6.2012); ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011)). 11. בנסיבות דנן, טענו באי כוח המערערים, כי לא היה מקום להרשיע את מרשיהם על יסוד גרסתו הבלתי מהימנה של המתלונן, וכי לנוכח דעת המיעוט המפורטת והמנומקת, אין מנוס מן המסקנה, כי נפלה טעות מהותית בהכרעת הדין המרשיעה, טעות המחייבת את התערבותנו. אבהיר כבר עתה, כי אכן הכרעת דינו של השופט רניאל הינה מפורטת ומקיפה, ונדמה כי אין פירכה אחת בגרסתו של המתלונן, אשר לא נבחנה בקפידה, במסגרת חוות דעתו, ונותחה עד דק. ואולם, עיון מעמיק בפרוטוקול הדיונים, בראיות שהוצגו בפני הערכאה הדיונית, ובחוות דעתם של יתר שופטי בית המשפט המחוזי, מעלה כי לא נפלה טעות בהערכת מהימנות גרסתו של המתלונן על-ידי שופטי הרוב, וודאי שאין מדובר בטעות, המצדיקה את התערבותה של ערכאת הערעור בהכרעת הדין המרשיעה. ברי, כי אין די בקיומה של דעת מיעוט, מפורטת ככל שתהא, כדי לעורר, מניה וביה, ספק סביר באשמתם של המערערים, ככל שגרסתו של המתלונן והחיזוקים שנמצאו לה, מובילים למסקנה אפשרית אחת בדבר הרשעתם של המערערים (ע"פ 7606/11 פלוני נ' מדינת ישראל (25.2.2013); ע"פ 1651/10 פלוני נ' מדינת ישראל (8.11.2010); ע"פ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה (24.3.2010)). יחד עם זאת, יש לנקוט משנה זהירות בבחינת הכרעת הדין המרשיעה, בנסיבות בהן ההתרשמות הבלתי אמצעית מהמתלונן הובילה את שופטי בית משפט קמא למסקנות סותרות (ע"פ 2661/12 פלוני נ' מדינת ישראל (19.11.2012); ע"פ 3751/11 אבו טארש נ' מדינת ישראל (2.9.2012)). בקצירת האומר, וטרם שאדרש ביתר פירוט לקביעותיו ולמסקנותיו של השופט רניאל, סבורני, כי הכרעת דינו אינה מושתתת על מארג הראיות המלא, אשר הוצג בפני הערכאה הדיונית. נראה כי בחינה קפדנית של התבטאות, כזו או אחרת של המתלונן, אפשר שהקשתה על הערכת מהימנותו של המתלונן במבט-על, והובילה את השופט רניאל לבכר את גרסת המערערים, על פני גרסתו של המתלונן. עוד אבקש לציין, כי לדידי, הפגמים שנתגלו בחוות הדעת ובעדותה של ד"ר לנג, עליהם הצביעה דעת המיעוט, אינם מערערים, לטעמי, את אמינות ממצאי בדיקתו של המתלונן ואת המסקנות העולות הימנה, והכל כפי שיפורט להלן. מהימנות גרסתו של המתלונן 12. בראש ובראשונה, אתייחס לטענתם העיקרית של המערערים, אשר מעוגנת במידה רבה בחוות דעתו של השופט רניאל, לפיה שופטי הרוב טעו טעות מהותית, שעה שנתנו אמון בגרסתו של המתלונן. מן המפורסמות הוא, כי עדותו של קורבן לעבירת מין כוללת, לעיתים, סתירות ופרכות, ובמקרים לא מעטים יושמטו ממנה פרטים מסויימים, הנוגעים להתרחשות האירוע הטראומטי, ויודגשו בה פרטים אחרים שאינם רלוונטיים בהכרח למארג הראיות בתיק. ייתכן, כי תגובותיו של קורבן העבירה, למעשים המיניים עליהם הוא מעיד או יחסו אל הנאשם עצמו ייראו לאדם הסביר, שאינו חלק מאותה פרשה, בלתי מתקבלים על הדעת. בית משפט זה חזר וקבע, כי אין במאפיינים אלו של עדות הקורבן, כשלעצמם, כדי לעורר ספק סביר באשמתו של הנאשם. זאת, כל עוד " הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרים מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר" (ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205 , 223 (2002); וראו גם, ע"פ 3399/11 פלוני נ' מדינת ישראל (24.1.2013); ע"פ 7015/09 פלוני נ' מדינת ישראל (18.11.2012); ע"פ 814/12 מדינת ישראל נ' סויסה (25.10.2012)). כפי שיובהר להלן, אינני סבור, כי הפגמים בעדותו של המתלונן בנידון דידן, אשר פורטו בהרחבה בהכרעת דינו של השופט רניאל, ושחלקם ידון להלן, מובילים למסקנה, כי אין לסמוך על גרסתו. מבלי שיש בכך כדי להשפיע על התוצאה אליה הגעתי, אבקש להבהיר, כי דעתי אינה נוחה ממידת הפירוט ומהיקף ההנמקה של שופטי הרוב, ככל שעסקינן בהצגת וניתוח הראיות הנוגעות לשאלת מהימנות גרסתו של המתלונן. בדעת הרוב פורט חלק נכבד של הסתירות העולות מגרסת המתלונן, בין אם מדובר בסתירות העולות מגרסאותיו של המתלונן, בינן לבין עצמן, ובין אם בינן לבין עדויות אחרות שנשמעו בפני בית משפט קמא. במקרים מסויימים מדובר בסתירות שאינן מהותיות, וניתן להסבירן במצבו הנפשי של המתלונן ובקושי האינהרנטי להעיד אודות המעשים הקשים שנעשו בו. ואולם, כאשר מדובר בסתירות או בתמיהות מהותיות יותר (כגון התכנות ביצוע המעשים בתא שירותים קטן מימדים, או האפשרות כי עצור אחר היה עד לביצוע העבירות) מחייב הדבר התמודדות מעמיקה יותר עם הראיות שהוצגו בפני הערכאה הדיונית, לרבות עם עדויותיהם של העצורים נ' ומ', אשר, עמדו לכאורה, בסתירה לגרסת המתלונן. למרבה הצער, לא כך נהגו שופטי הרוב בהכרעת דינם. עם זאת, קריאת הפרוטוקול ובחינת חומר הראיות הרלבנטי, מעלים, כי הסתירות או התמיהות האמורות אינן מכרסמות בתוקף הרשעת המערערים, בין אם משום שלמעשה אין מדובר בסתירות של ממש והדברים מתיישבים עם גרעין גרסתו של המתלונן, ובין אם בשל חוסר מהימנותם של העדים האחרים. ואולם, אין במסקנה האמורה, כדי לייתר בחינה מקיפה של הראיות הרלבנטיות, קל וחומר כאשר דעת המיעוט לא הותירה בהן אבן אחת שאינה הפוכה. בשל המסקנה אליה הגעתי, לפיה אין בדעת הרוב הנמקה מספקת למתן האמון בגרסתו של המתלונן, סבורני, כי בנסיבות דנן, לא ניתן להרשיע את המערערים על בסיס עדותו בלבד, כאפשרות המעוגנת בסעיף 54(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). ואולם, כפי שיובהר בהמשך, עדותו של המתלונן אינה בגדר עדות יחידה, ודעת הרוב מצאה תמיכה לגרסתו בראיות "חיצוניות" משמעותיות, ולפיכך "מכלול הראיות", לא הותיר ספק בליבי כי הרשעת המערערים בדין יסודה. א. מועד התרחשות האירועים 13. השופט רניאל התייחס בחוות דעתו לסתירה שבגרסת המתלונן, עליה עמדה גם דעת הרוב, בדבר מועד התרחשות האירועים. אין מחלוקת, כי לאור רישומי יומן בית המעצר (ת/35) יום שבת, ה - 21.11.09, הוא המועד היחיד בו שהה המתלונן עם המערערים בחצר המעצר, ועל כן הוא היום היחיד בו יכולים היו להתרחש המעשים המתוארים בכתב האישום. ואולם, ביום שחרורו מהמעצר, יום א', ולאחר שחשף בפני משפחתו את שחווה במהלך מעצרו, הגיע המתלונן לבדיקה בבית החולים ושם טען בפני רופאיו כי אירועי כתב האישום התרחשו ביום ה' בשבוע. רק בערבו של יום א', עת נגבתה מהמתלונן הודעתו הראשונה על-ידי איש משטרה (נ/1), הוא טען כי האירוע התרחש יום קודם לכן, היינו ביום שבת, ועל כך חזר גם בהודעתו השניה (נ/2). בעדותו בבית המשפט הסביר המתלונן את הסתירה בנוגע למועד התרחשות האירועים, באומרו "הייתי מבולבל מאוד,הזמן בכלא פשוט לא זמן רגיל, הכל נהיה כמו יום אחד...אמרתי את זה [כי האירוע התרחש ביום ה'- א.ש.] בהתחלה, לא היה אכפת לי מה הרופאים והמשטרה חושבים על מה שקרה לי" (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 10-8). סבורני, כדעת שופטי הרוב, כי ההסבר שמסר המתלונן בבית המשפט לסתירה האמורה, מתקבל על הדעת, ולגישתי, אין ליתן לסתירה האמורה משקל משמעותי בבחינת מהימנותו גרסתו של המתלונן. אמנם, במהלך חקירתו הנגדית, כאשר עומת המתלונן, פעם נוספת, עם המידע שמסר לרופאיו בדבר מועד התרחשות האירועים, השיב המתלונן, "לא היה אכפת לי איזה יום זה היה, סתם המצאתי יום" (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 24). ואולם, בניגוד לגישת השופט רניאל, סבורני, כי האמירה "סתם המצאתי יום" מתיישבת עם טענת המתלונן, כי בשל הטראומה בה היה מצוי, הוא לא נתן דעתו לחשיבות המועד בו התרחשו האירועים. יתר על כן, וכפי שציינה באת כוח המשיבה בטיעוניה, פשטותה של האמירה ועצם ההודאה בה, מחזקת את מהימנות גרסתו של המתלונן. זאת, משום שניתן להניח, כי לו ביקש להעליל על המערערים עלילת שווא, כפי טענתם, הוא לא היה משמיע אמירה מעין זו, במהלך חקירתו הנגדית. ב. התנהגות המתלונן לאחר ביצוע המעשים הנטענים 14. שופט המיעוט עמד בחוות דעתו (עמ' 50-43 להכרעת הדין), ובהרחבה, על סתירות שונות שעלו מגרסת המתלונן בנוגע לעיתוי בו שב לתאו בבית המעצר, לאחר שבוצעו בו המעשים המיניים, ובפרט לגבי המועד בו התקלח ופנה לעשות את צרכיו. קודם לכן, הבהיר השופט רניאל, כי בהתאם לרישום ביומן המעצר (ת/35) ולאמור בהודעתה של הסוהרת (ת/42), אשר נכחה בבית המעצר בזמנים הרלבנטיים, האירועים, מושא כתב האישום, היו עשויים להתרחש בין השעה 12:15, אז יצאו לחצר ארבעת העצורים מתא 1, הם המערערים, הנאשם הנוסף ומ', ועד לשעה 13:18, כשאז הוחזרו העצורים לתא 1. במועד זה הוצאו העצורים מתא 3, נ' וי', להפסקה. המתלונן, שאף הוא נמנה על עצורי תא 3, שהה בחצר המעצר עוד במהלך ההפסקה של עצורי תא 1, משום שסייע בחלוקת האוכל לעצורים אלו. המתלונן טען בעדותו הראשית, כי לאחר שהמערערים ביצעו בו את מעשי הסדום, הוא פנה לתאו להתקלח, ושם פגש את נ', אשר שאל אותו לפשר בכיו (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 15-13). י' שותפו האחר לתא, כבר לא היה בו, שכן כנראה "עזב הביתה או לבית המשפט" (עמ' 15 לפרוטוקול, ש' 8). עוד סיפר המתלונן, כי בדרכו חזרה לתאו, מ' ישב בחדרה של הסוהרת, הבחין בו, ושאל אותו אם הוא רוצה לעבור לתא שלו, הוא תא 1, והמתלונן השיב לו, כי אינו יודע (עמ' 13, ש' 23-22). במקום אחר, הבהיר המתלונן כי כ- 5 עד 10 דקות, לאחר שבוצעו בו המעשים המיניים, הוא הקיא והלך לתאו להתקלח, ואף פנה לשירותים. לטענתו, רק אז, ולא במועד ביצוע המעשים, ירד לו דם מפי הטבעת (עמ' 34, ש' 4-2; עמ' 62, ש' 2). השופט רניאל הבהיר בהכרעת דינו (עמ' 50-46) כי גרסתו זו של המתלונן אינה מהימנה. ראשית, מ' והסוהרת שללו בעדותם, כי ראו את המתלונן "בוכה בדרכו לתא", כפי שהעיד המתלונן. שנית, המתלונן סתר את טענתו כי חזר לתאו לאחר אירועי כתב האישום, וזאת במסגרת חקירתו הנגדית, במהלכה טען, כי הוא נשאר בחצר המעצר גם לאחר תום ההפסקה של עצורי תא 1, וחזר לתאו טרם שהסתיימה ההפסקה של שותפיו לתא 3. בהנחה שזו גרסתו הנכונה, כי אז לא יתכן שראה את מ' בחדרה של הסוהרת, בדרכו חזרה לתאו, שכן מ' נמנה על עצורי תא 1, שהיו בתאם שעה שעצורי תא 3 יצאו להפסקה, ואף לא הגיוני שפגש את נ' בתאו, שכן באותו זמן הוא שהה בחצר, במסגרת ההפסקה שניתנה לעצורים מתא 3. שלישית, אין זה אפשרי, כפי שטען המתלונן בעדותו הראשית, כי י' לא שהה בבית המעצר, כשהמתלונן שב אל התא לאחר התרחשות האירועים, מכיוון שהמתלונן עצמו סיפר במסגרת הודעתו השלישית במשטרה (נ/3), כי במהלך ההפסקה של עצורי תא 3 הוא פגש בי' והם עישנו יחדיו סיגריה בחצר. בחקירתו הנגדית, כך גרס שופט המיעוט, שינה המתלונן את גרסתו האחרונה וטען כי כשהגיע לתא, לאחר שבוצעו בו המעשים, הוא פגש בתא את י' שהיה "בדרך החוצה" (עמ' 60 לפרוטוקול, ש' 21) ואז הציע לו סיגריה, ואולם גם גרסה זו אינה אמת, היות שלפי יומן בית המעצר, י' עזב את בית המעצר באותו היום רק בשעה 16:46. עוד סבר שופט המיעוט כי גרסתו של המתלונן עומדת בניגוד לגרסתו של י' בהודעתו (ת/44), לפיה המתלונן חזר עימו ועם נ' לתא, בתום ההפסקה של עצורי תא 3, והתקלח בשלב מאוחר הרבה יותר. י' הוסיף עוד, כי עם הגיעם לתא הוא עצמו נרדם, וכשהתעורר, הוא התקלח והשתמש במגבת של המתלונן, שהיתה יבשה. לאור הסתירות האמורות, אימץ שופט המיעוט את דברי הסוהרת בבית המעצר, לפיהם, העצורים מתא 3 הוחזרו לתאם בשעה 13:55, כרשום ביומן, כאשר המתלונן שהה עימם לאורך כל ההפסקה, וחזר יחד איתם אל התא (ת/42, ש' 21-16). בנסיבות אלו, קבע השופט רניאל כי המתלונן התקלח ועשה את צרכיו רק לאחר השעה 13:55, לפחות 37 דקות לאחר ההתרחשות הנטענת של אירועי כתב האישום, ובהתאם לגרסתו של י', נכנס המתלונן למקלחת מאוחר הרבה יותר. בנסיבות אלו, כך עולה מחוות דעתו של שופט המיעוט, יש להטיל ספק במהימנות גרסת המתלונן בנוגע לביצוע המעשים המיניים בו, במהלך אותה הפסקה. בניגוד לשופט המיעוט, אינני סבור כי בגרסת המתלונן, לעניין עיתוי חזרתו לתא המעצר, נפלו סתירות מהותיות. גרעין גרסתו של המתלונן, כפי שנמסרה בהודעתו במשטרה (נ/3) וכן בחקירתו הנגדית בבית המשפט, היה כי לאחר האירוע, ועם תום ההפסקה של עצורי תא 1, יצאו להפסקה עצורי תא 3. המתלונן עשה את דרכו לתאו שלו, ופגש את י', ועישן עמו סיגריה. בהמשך, הוא נכנס לתאו ופגש בו את נ', שהיה עד לבכיו. העובדה שבעדותו הראשית טען המתלונן, כי לאחר האירוע הוא פנה לתאו להתקלח, אינה סותרת את גרסתו הקודמת, אלא שמדובר באמירה כללית, ומפורטת פחות, מזו שמסר במשטרה ובחקירתו הנגדית. כמו כן, אין שוני מהותי בטענותיו של המתלונן בכל הנוגע לנוכחותו של י' בבית המעצר, ובתא מס' 3 בפרט, עם סיום אירועי כתב האישום. הן בחקירתו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט, עמד המתלונן על כך שי' עמד לקראת יציאתו מבית המעצר, שעה שהמתלונן היה בדרכו חזרה לתאו. המתלונן גם הבהיר בעדותו, כי ישנו פער של שעות בין ההחלטה לשחרר עצורים מבית המעצר, ועד לביצוע השחרור בפועל (עמ' 62 לפרוטוקול, ש' 25-22). לפיכך, אפשר שי' היה בדרכו "החוצה" מבית המעצר, שעה שהמתלונן שב לתאו, גם אם י' שוחרר בפועל, כמעט שלוש שעות לאחר מכן. אמנם, המתלונן טען בעדותו הראשית כי לא ראה את י' בתא המעצר, עת שהוא חזר מההפסקה, שכן הלה עזב את בית המעצר, ואולם, המתלונן הוסיף מייד לאחר מכן, כי אינו בטוח בכך, ואף אישר כי ייתכן שי' ראה אותו כשחזר לתא (עמ' 15 לפרוטוקול, ש' 8 ו-10). אשר על כן, עדותו הראשית של המתלונן בסוגיה זו אינה עומדת בסתירה לטענתו במשטרה ובחקירתו הנגדית, לפיה הוא פגש בי', והלה אף הציע לו סיגריה. סבורני, כי גם אין מקום למצוא פירכה בטענת המתלונן, כי עם סיום ההפסקה של עצורי תא 1, מ' אכן ראה אותו בדרכו חזרה לתא, כאשר יש להדגיש, כי פרק הזמן בין סיום ההפסקה של עצורי תא 1 לתחילת ההפסקה של תא 3, עומד על חמש דקות (ת/35), וממילא תא 1, אליו היה אמור לחזור מ', צמוד לחדר הסוהרת. לפיכך, גרסתו של המתלונן, כי חזר לתאו לאחר שהסתיימה ההפסקה של עצורי תא 1, ומ' היה עדיין בחדרה של הסוהרת, מתקבלת על הדעת. לכך יש להוסיף, כי מ' אישר בעדותו כי ראה את המתלונן בדרכו אל התא, עם סיום ההפסקה של עצורי תא 1 (ת/45, ש' 46-45), והסוהרת אישרה כי מ' היה בחדרה במהלך הפסקה זו (ת/42, ש' 13-9), באופן המחזק את דברי המתלונן. זאת ועוד, מ' אכן שלל בעדותו כי ראה את המתלונן בוכה, כפי שציין שופט המיעוט, ואולם, המתלונן עצמו לא טען שמ' ראה אותו במצבו זה, אלא שבאותן נסיבות, הוא היה בדרכו לתאו כדי "לבכות ולהתקלח" (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 4). עוד אבהיר, כי לאור סמיכות הזמנים בין סיום ההפסקה של העצורים מתא 1 לתחילת ההפסקה של עצורי תא 3, אין לתמוה כי כאשר חזר המתלונן לתאו, בתום ההפסקה של עצורי תא 1, הוא פגש שם את נ', אשר טרם יצא לחצר בית המעצר. נכון הוא, כי גרסתו של המתלונן עומדת בסתירה לעדות הסוהרת בבית המעצר, הנסמכת על הרשום ביומן המעצר, ולפיה, כל עצורי תא 3 שבו יחדיו אל התא בתום הפסקתם (עמ' 117 לפרוטוקול, ש' 32). ואולם, גרסתו של המתלונן נתמכת בהודעתו של נ', שותפו לתא, אשר מסר כי המתלונן חזר לתא עם תום ההפסקה של עצורי תא 1, ונכנס להתקלח, כשאז הוא גם שמע אותו בוכה במקלחת (ת/63, ש' 24-22), וכאמור הדברים נתמכים גם בגרסתו של מ'. אמנם י', שותפו האחר של המתלונן לתא, טען בהודעתו כי כל העצורים שבו יחדיו אל התא, אך הוא גם אישר, כי לא נכח עם שותפיו לתא במהלך ההפסקה (ת/44, ש' 60), שכן הוא היה עסוק בפניות חוזרות ונשנות לסוהרת בנוגע ליציאתו מבית המעצר, ואף נ' העיד כי נדמה לו שי' לא נכח בתא, שעה שהמתלונן שב אליו (עמ' 344, ש'6). לאור האמור, סבורני, כי העובדה שחזרתו של המתלונן אל תאו, במהלך ההפסקה של עצורי תא 3, אינה מופיעה ביומן המעצר, אינה מאיינת את גרסת המתלונן בעניין זה. יש להוסיף ולציין, כפי שטענה באת כוח המשיבה, כי מיומן זה נעדרים אירועים חשובים ומשמעותיים אחרים, כפי שאישרה אף הסוהרת בעדותה, כגון: העובדה שהמתלונן שהה מחוץ לתאו במהלך ההפסקה של עצורי תא 1, משום שסייע בהגשת האוכל לעצורים אלו (עמ' 112 לפורטוקול, ש' 31-29); או העובדה כי המערער 1 ירק לעבר המתלונן, בזמן חלוקת האוכל בערב יום שבת, לאחר התרחשות אירועי כתב האישום (עמ' 102 לפרוטוקול, ש' 14). אוסיף עוד, כי אין די בעדותו של י' כדי לשלול את טענתו של המתלונן, הנתמכת בעדות נ', כי הוא אכן התקלח במהלך ההפסקה של שותפיו לתא, היינו לפני השעה 13:55, שכן ממילא י' העיד כי לא נכח בתאו בזמן ההפסקה. לטעמי, אף העובדה כי המגבת של המתלונן היתה יבשה, כשעתיים לאחר סיום ההפסקה של עצורי תא 3, עת השתמש בה י', אינה שוללת את גרסת המתלונן בעניין מועד חזרתו אל התא, ועשיית המקלחת. לאור האמור לעיל, דעתי היא שגרסת המתלונן, לפיה הוא חזר לתאו מספר דקות לאחר סיום התרחשות האירועים, ולא בתום ההפסקה של עצורי תא 3, הינה גרסה מהימנה, ואין בראיות עליהן הצביע שופט המיעוט, כדי לכרסם בתוקפה. יתר על כן, הקביעה כי המתלונן חזר לתאו והתקלח, כעשר דקות לאחר שבוצעו בו מעשי הסדום או שלושים ושבע דקות לאחר מכן, אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול את עצם התרחשות המעשים המיניים. כפי שהובהר לעיל, התנהגותו של קורבן לעבירת מין בסמוך לביצוע המעשה, ואף בשלבים מאוחרים יותר, אינה מתיישבת תמיד עם ההגיון והשכל הישר, ואין מצופה ממנו כי יתנהג באורח שקול והגיוני. לטעמי, המתלונן יכול היה שלא לשוב לתאו עד לסיום ההפסקה, ושלא להתקלח כלל בעת שהותו בבית המעצר, ועדיין לא היה בכך כדי לערער את סבירות גרסתו, ככל שזו נמצאה מהימנה. מבלי לגרוע מתוקפה של מסקנתי האמורה, סבורני כי אין מקום ליתן משקל ראייתי לדיווחיו של המתלונן, בפני ד"ר גרונר וד"ר לנג, על "יציאה" בלתי נשלטת בסמוך לביצוע מעשי הסדום, המלווה בדימום, וזאת בניגוד לעמדת שופטי הרוב. מעדות המתלונן בבית המשפט עולה, כי כמספר דקות לאחר שהותקף על-ידי המערערים הוא התקלח, ולאחר מכן עשה את צרכיו, כשאז הוא הבחין בדימום מפי הטבעת. המתלונן לא סיפר בעדותו או בחקירתו במשטרה, כי חווה "יציאה" בלתי רצונית קודם לכן. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע, אם פער של יותר ממספר דקות בין מעשה הסדום לעשיית הצרכים, בהנחה שפעולה זו היתה בלתי נשלטת, יכול לשמש סימפטום, המעיד על החדרת עצם זר לפי הטבעת זמן קצר קודם לכן. ד"ר לנג העידה בבית המשפט כי "יציאה" בלתי רצונית, בעקבות ביצוע מעשה סדום, הינה תוצאה של הרחבה פתאומית של האזור, והיא צריכה להתרחש "זמן קצר לאחר יציאת האיבר ולא שעות אחרי כן" (עמ' 146 לפרוטוקול, ש'1), ולדבריה, המתלונן דיווח לה כי "מיד אחרי שהם גמרו הוא הרגיש שהוא איבד צואה והיה לו צורך להתקלח אחרי זה" (עמ' 145, ש' 24-23). לאור זאת, לא ברור אם עדותו של המתלונן בבית המשפט בדבר מועד עשיית הצרכים, אכן תואמת את עמדתה האמורה של ד"ר לנג. עוד ראוי לציין, כבר עתה, כי אף שמ' ונ' תמכו בגרסת המתלונן לעניין נסיבות חזרתו לתא, הרי שבעדותם בבית המשפט הם נמנעו, ככל האפשר, ממסירת מידע העשוי להפליל את המערערים. לא מן הנמנע, כי בשל היותם של השניים עצורים במהלך חקירת המשטרה ובמועד מסירת עדותם בבית המשפט, וכן לאור חששם מהמערערים, דבר אשר ניכר במהלך עדותם זו, בחרו מ' ונ' שלא לחשוף את כל האמת הידועה להם, ולאשר את גרסת המתלונן בעניינים שוליים בלבד. לאור זאת, סבורני, כי צדקה באת כוח המשיבה בטענתה, כי יש להחיל על עדותם של אלו את הכלל הידוע כ- "פלגינן דיבורא", ולקבוע כי רק חלק קטן מגרסתם משקף את המציאות כהוויתה, בעוד שעיקר עדותם של מ' ונ' איננו מהימן (ע"פ 5232/10 אבו ג'ומעה נ' מדינת ישראל (8.4.2013); ע"פ 8649/11 אבום נ' מדינת ישראל (20.12.2012); ע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל, (15.11.2012)). ג. תיאור המתלונן את אופן ביצוע המעשים 15. השופט רניאל אף העלה ספקות בנוגע להתכנות ביצוע המעשים המיניים, בעקבות תיאורי המתלונן את האופן בו הם בוצעו, ולאחר שבית המשפט ערך ביקור בבית המעצר ומדד את שטחו של תא השירותים, בתוכו בוצעו המעשים הנטענים. השופט רניאל תמה בחוות דעתו (עמ' 58 להכרעת הדין), כיצד זה אפשרי שהמתלונן עמד עם פניו אל האסלה כשמשני צדדיו ומאחוריו שלושת הנאשמים, כפי תיאוריו של המתלונן את אופן התרחשות המעשים. זאת, כאשר השטח מסביב לאסלה מסתכם ב- 0.25 מ"ר, והתוקפים חולקים רוחב שירותים של 54 ס"מ בלבד. עוד הוא העיר, כי טענת המתלונן, לפיה התוקפים הורידו לו את תחתוניו לגמרי, כך שהוא נשאר רק עם נעלי ההתעמלות שלרגליו, אינה אפשרית, נוכח מימדיו הקטנים של תא השירותים. תמיהות דומות העלה שופט המיעוט (עמ' 59 להכרעת הדין) ביחס לאפשרות, כי המתלונן כרע על ברכיו וביצע במערערים מין אוראלי, והוא אף הפנה לסתירה העולה בגרסתו של המתלונן לעניין זה. עוד הוסיף השופט רניאל וציין, כי המתלונן סירב, במהלך עדותו, להצעת באת כוח המשיבה להדגים את הנעשה בו, בבית המעצר עצמו. סבורני, כי שטחו הקטן של תא השירותים אינו מעקר את גרסת המתלונן, בדבר התרחשות המעשים המיניים בתוכו. באת כוח המשיבה ציינה, כי מפרוטוקול ביקורו של בית המשפט במקום, עולה כי לתא השירותים נכנסו ארבעה אנשים וסגרו את הדלת (עמ' 128 לפרוטוקול, ש' 21), ובכך ניתן אישור לכך שגרסת המתלונן, הן לעניין מעשי הסדום והן לעניין המין האוראלי, אפשרית. אף אם, כטענת בא כוח המערער 2, לא היתה קביעה כאמור, אלא מדובר בשאלה שהופנתה לבאת כוח המשיבה, אשר נכחה במקום, אין בכך כדי לאיין את התרחשות המעשים. זאת משום שהחוקר המשטרתי, אשר צילם את תא השירותים במסגרת חקירת הפרשה, העיד, כי הוא וחוקר נוסף נכנסו לתא השירותים בעצמם, והוא העריך, במראה עיניו, כי ניתן להכניס לתוכו עוד שני אנשים "בצד" ו"באמצע" (עמ' 156 לפרוטוקול, ש' 25-17), כפי גרסת המתלונן. יצויין, כי המתלונן העיד שבזמן ביצוע המין האוראלי נכחו בתא רק שני המערערים, כאשר הנאשם הנוסף המתין מחוץ לתא (עמ' 25, ש' 8-5), כך שאפשרי הדבר מבחינת ממדי המקום, כי המתלונן כרע על ברכיו ומצץ את איבר מינם של המערערים, כגרסתו במשטרה (נ/2, ש' 20) ובחקירתו הנגדית (עמ' 45 לפרוטוקול, ש' 19). באשר להורדת תחתוניו, בתוך שטח קטן מימדים, הבהיר המתלונן כי היו אלה מכנסי פיג'מה עם שרוך ולכן לא היה קושי להורידם, על אף שהוא נשאר עם נעליו (נ/2, ש' 101; עמ' 32 לפרוטוקול, ש' 4). לכך יש להוסיף, כי המתלונן עצמו, בתשובה לשאלה מה היה גודלו של התא, ציין מיוזמתו בהודעתו במשטרה, כי "זה הרגיש כאילו אין מקום בשביל שלושתנו" (נ/3, ש' 23). הוא אף הדגים את אופן ביצוע המעשים בבית המשפט, והבהיר כי מימדי השירותים "היו בערך בגודל השולחן של הקלדנית" (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 13). לטעמי, די בראיות האמורות כדי להוביל למסקנה כי המערערים יכלו לבצע את המעשים המיוחסים להם בתא השירותים. העובדה, כי המתלונן סרב לחזור למקום האירוע, הינה ברורה מאליה, ואינה פוגמת במהימנות גרסתו. אציין, כי המתלונן אכן טען בחקירתו הנגדית, כי ביצע מין אוראלי במערערים כשהוא יושב על האסלה (עמ' 45 לפרוטוקול, ש' 10) וכשעומת עם הודעתו לפיה הוא היה על ברכיו (נ/2, ש' 20), הסביר המתלונן כי בשלב ראשון הוא ישב על האסלה ולאחר מכן ירד לברכיו (עמ' 45, ש' 21). אין מחלוקת כי המתלונן גם סתר את עצמו, כאשר ציין בהודעתו, כי קודם מצץ את איבר מינו של המערער 1, וטרם שמערער זה הגיע לפורקן בפיו של המתלונן, הוא מצץ גם את איבר מינו של המערער 2 (נ/3, ש' 52), ואילו בעדותו הבהיר, כי המערער 1 הגיע לפורקן בפיו, טרם שהוא מצץ את איבר מינו של המערער 2 (עמ' 12, ש' 24-23; עמ' 49, ש' 3). המתלונן טען כי גרסתו בעדות היא הנכונה (שם, ש' 18-17), ואינני סבור, כי לנוכח מהימנות גרעין גרסתו של המתלונן, ומשום התמיכה שנמצאה לה בראיות אובייקטיביות, יש ליתן משקל של ממש לסתירות האמורות, ולטעמי אין הן יורדות לשורשו של עניין. אף תהיית שופט המיעוט בדבר התכנות טענת המתלונן, לפיה הוא הקיא לאחר המעשים המיניים שבוצעו בו (עמ' 60 להכרעת הדין), לא שכנעוני, כי יש להתערב במסקנת שופטי הרוב בדבר מהימנות גרסתו. השופט רניאל הבהיר, כי צילום הכיור, בו הקיא המתלונן (ת/34), מלמד כי הדרך אליו חסומה על-ידי מכונת כביסה ומייבש כביסה, ואף מנהל אגף הנוער בבית המעצר העיד כי יש להזיז את מייבש הכביסה כדי להגיע לכיור (עמ' 94 לפרוטוקול, ש' 17). יחד עם זאת, מנהל האגף ציין בעדותו, כי ניתן להגיע לכיור גם מבלי לעשות זאת (שם, ש' 20), ועיון בצילום הרלוונטי מראה כי מייבש הכביסה אינו צמוד לכיור, כמכונת הכביסה, ונראה כי הוא אינו חוסם את הדרך אל הכיור. יתר על כן, מאחר שהכיור שימש, כעדות מנהל האגף, לשטיפת כלים ולנטילת ידיים, ולידו אף מצוי מתקן מים קרים, קשה להניח כי הכניסה לאזור זה היתה חסומה לגמרי. המערער 1 אישר כי שטיפת הכלים נעשתה בכיור (עמ' 272 לפרוטוקול, ש' 6) והמתלונן סיפר בעדותו כי, לאחר ארוחת הצהריים, הניחו העצורים את כלי האוכל ליד הכיור או בתוכו (עמ' 47, ש' 12; עמ' 50, ש' 5-4), כך שסביר להניח, כי במועד הרלוונטי להתרחשות האירועים, הגישה לכיור לא היתה חסומה באופן מלא. יצויין, כי המתלונן העיד, כי מאחורי הכיור עמדה מכונת כביסה (עמ' 49 לפרוטוקול, ש' 23), ולא התייחס לקיומה של מכונה נוספת, כך שאפשר שבמועד התרחשות האירועים כלל לא היה במקום מייבש כביסה. לכך יש להוסיף, כי בעת הרלוונטית היה תא השירותים בשיפוצים, וגם לפי עדותו של מנהל האגף, מיקום המכונות בסמוך אליו, השתנה מעת לעת (עמ' 95 לפרוטוקול, ש' 21). באשר לכניסה לתא השירותים, בו בוצעו המעשים, העיד המתלונן כי משקוף הכניסה לשירותים לא נתמך בחלקו התחתון בשני מוטות עץ אופקיים, כפי שהופיעו בצילום שהוצג לו (ת/34; עמ' 81, ש' 3). ואולם, השופט רניאל הבהיר (עמ' 63-62 להכרעת הדין), כי עדותו של המתלונן בעניין זה נסתרה באמצעות עדויות אחרות (עדויות מנהל אגף הנוער, הסוהרת נטלי ועדותו של מ'), לפיהן מוטות העץ היו גם היו במועד האירוע. מפקד בית המעצר, שנכח במהלך ביקורו של בית המשפט במקום, אף ציין כי לא ניתן להחזיק את דלת תא השירותים, ללא מוטות העץ (עמ' 128 לפרוטוקול, ש' 34). אכן, נראה כי המתלונן טעה לחשוב כי מוטות העץ לא היו במקום, ואולם ייתכן כי פרט זה לא היה משמעותי בעיניו במועד התרחשות האירועים, שכן לגרסתו שלושת תוקפיו "זרקו" אותו לתא השירותים (נ/1, ש' 13; נ/ 2, ש' 11-12; עמ' 78 לפרוטוקול, ש' 10). בכל אופן, אין מחלוקת, כי קיומן של המוטות לא מנע את אפשרות הכניסה לתא השירותים, ואף את סגירת דלת התא, כפי שעלה מהעדויות השונות בבית המשפט, ואף שופט המיעוט לא חלק על כך בהכרעת הדין. השופט רניאל הוסיף ונימק את חוסר אמונו בגרסת המתלונן בעובדה, כי זה סתר את עצמו בנוגע לפריטי הלבוש שנלקחו ממנו במהלך האירוע (עמ' 63- 64). המתלונן טען, בהודעתו הראשונה במשטרה ובמהלך עדותו, הן הראשונה והן המשלימה, כי תוקפיו לקחו ממנו את התחתונים ואת העליונית שלבש, כך שהוא נשאר עם החולצה הלבנה שלבש מתחתיה. גרסתו זו עומדת בניגוד לטענתו בהודעתו השניה (נ/2, ש' 15-16; ש' 173) ובהודעתו השלישית במשטרה (נ/3, ש' 128), שם מסר כי נלקחה ממנו גם החולצה. יצויין, כי במקביל לטענתו בהודעתו השניה, כי נלקחה ממנו חולצתו, הוא אישר כי זו נמצאת בביתו בכביסה (ש' 173), כך שאפשר שהמתלונן טעה כאשר כלל את חולצתו זו במסגרת הפריטים שנלקחו ממנו במהלך האירוע. כך או כך, במכלול הראיות הכללי, דומני כי אין לסתירה האמורה, חשיבות יתרה. ד. נוכחותו של מ' בחצר המעצר במהלך ביצוע המעשים 16. שופט המיעוט הצביע על כך, כי במהלך האירועים המתוארים בכתב האישום, נכח בחצר בית המעצר, עצור נוסף, מ', שהיה שותפם לתא המעצר של המערערים, ושהה יחד עמם בהפסקה. לגרסתו של מ', הוא שוחח בטלפון עם חברתו במשך רוב זמן ההפסקה, וחלק מהשיחה התנהלה ביושבו בחצר המעצר, כאשר אין מחלוקת כי ניתן לראות ממנה את תא השירותים בו התרחשו האירועים. מאחר שמ' העיד בבית המשפט כי לא הבחין באירועים המתוארים בכתב האישום, ולאור סתירות שנפלו בגרסת המתלונן לעניין זה, קבע שופט המיעוט, כי מתעורר ספק אם המעשים המיניים אכן התרחשו. אינני שותף למסקנתו זו של שופט המיעוט. המתלונן העיד, כי במהלך תקיפתו המינית, שהה מ' בחדרה של הסוהרת בבית המעצר, וזאת לאחר שמ' סיים לשוחח בטלפון עם חברתו. המתלונן הסיק זאת, משום שראה את מ' בחדרה של הסוהרת, המצוי בסמוך לחצר המעצר, כאשר הוא היה בדרכו חזרה לתאו, לאחר שבוצעו בו המעשים המיניים (עמ' 13, ש' 32-27; עמ' 14, ש' 3-2). דברים דומים נמסרו על-ידו בהודעתו השלישית (נ/3, ש' 30-29; ש' 58-57), ובחקירתו הנגדית בבית המשפט (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 7-4). ואכן, האפשרות כי מ' היה בחדרה של הסוהרת אושרה גם בעדותו של מ' עצמו (עמ' 183לפרוטוקול, ש' 19), הגם שזה חזר וטען כי במהלך רוב זמן ההפסקה הוא שוחח בטלפון. אף הסוהרת מסרה בהודעתה במשטרה כי במהלך הפסקת הצהריים של עצורי תא 1, ניגש אליה מ' ושוחח איתה. בין היתר, הוא ביקש להעביר את המתלונן לתאו שלו, לאחר שהסתבר לו כי הוא מכיר את חברתו (ת/42, ש' 13-9). העלאת בקשה זו התאפשרה, בהכרח, רק לאחר שמ' סיים לשוחח בטלפון, כפי גרסת המתלונן, שכן רק במהלך השיחה עם חברתו, נודע לו על ההכרות האפשרית בינה לבין המתלונן. על בסיס ראיות אלו, אין קושי בקביעת בית המשפט המחוזי, מפי שופטי הרוב, כי המעשים המתוארים בכתב האישום אכן התרחשו, אף שמ' שהה בהפסקה, והעיד כי לא חזה בהם. יצוין, כי אין לשלול את האפשרות כי מ' היה עד לתחילתם של האירועים שהתרחשו בתא השירותים, בדרכו לחדרה של הסוהרת, אך לא שש להעיד עליהם. השערתי זו מתיישבת עם נסיונו של מ' שלא להפליל את המערערים, במהלך עדותו בבית המשפט. טרם שאבהיר את דבריי, אציין, כי המתלונן סיפר בעדותו (עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 30-19) ובהודעתו במשטרה (נ/2, ש' 10-3) כי בלילה הקודם להתרחשות המעשים המיניים, הוא צפה בטלויזיה בתאו וצחק, ועצור אחר מתא 1, שלאחר מכן יזוהה כמערער 2, צעק עליו להיות בשקט, והמתלונן פנה אליו בחזרה, בשאלה מי מדבר. במהלך ארוחת הצהריים של יום השבת, הוא יום התרחשות האירועים, המערער 2 הכה את המתלונן באגרוף בכתפו השמאלית, ושאל אותו לפשר דבריו בליל אמש. המתלונן נעמד על רגליו, אולם משראה שהמערער מלווה בחבריו לתא, הוא השיב שלא אמר דבר והביע את צערו על העניין. יצויין, כי המערער 2, אישר, בשלב מאוחר של עדותו, את עיקרי גרסתו של המתלונן בעניין זה. בעדותו של מ' הוא נשאל אם היה עד ל"ריב" או "ויכוח" בארוחת הצהריים שקדמה לאירועי כתב האישום, והשיב על כך בשלילה (עמ' 181, ש' 31-28). זאת, על אף שבהודעתו במשטרה, הוא מסר פרטים על אותו אירוע ורקעו (נ/2, ש' 12-11; ש' 32-30). גם באשר לסוגית נוכחותו בחצר המעצר במהלך ארוחת הצהריים, היא הרלוונטית לענייננו, טרח מ' להדגיש, הן בעדותו (עמ' 183, ש' 7-6) והן בהודעתו במשטרה (ת/45, עמ' 2, ש' 45), את היותו שקוע בשיחת הטלפון, באופן שלא איפשר לו להבחין, במהלך ההפסקה, בכל התרחשות מסביבו. זאת, אף שמ' אישר כי ראה את המתלונן בכניסה לתא שירותים (עמ' 187 לפרוטוקול, ש' 16; נ/ 45, ש' 80), וציין כי בסיומה של ההפסקה, הוא הבחין כי המתלונן "לא היה באותו מצב רוח כמו שקראתי לו לפני זה כשקראתי לו לדבר עם חברה שלי, משהו השתנה" (ת/45, עמ' 2, ש' 47-46). בנקודה זו, ראוי להרחיב ולומר כי כאשר נשאל מ' במשטרה, למה התכוון בדבריו האחרונים, הוא השיב כי "הוא לא היה באותו מצב רוח לא יודע מה קרה וזה במהלך כל מה שקרה בחצר אני לא הסתכלתי כל כך לא עניין אותי מה הלך בחצר" (ת/45, ש' 57-56). לשאלה, מדוע לדעתו עמד המתלונן בתא השירותים, אם קודם ציין כי השירותים היו לא פעילים, השיב מ': "אין לי מושג אני זרקתי מבט חטוף ...סתם ככה עם העין וחזרתי להיות בשיחה שלי בטלפון" (ש' 78-77), ובהמשך "לא עניין אותי מה הלך שם הייתי בטלפון ולא ידעתי מה הולך שם וכלום" (ש' 84-83). לשאלה, אם הוא יודע מי עוד היה בשירותים עם המתלונן, השיב מ': "אני לא יודע אני לא חיפשתי אנשים בחצר אני לא זוכר מי היה בחצר או מי לא היה בחצר כשאני מדבר בטלפון אני מדבר עם הראש ככה למטה מבואס ואני לא מסתכל לכל הכיוונים... אם הייתי יודע שקורה משהו אז הייתי ישר מפריד... או שהייתי קורא לסוהרת" (ת/45, ש' 90-88). כשנשאל מ' אותה שאלה בשנית, הוא השיב: "לא יודע, יכול להיות שכן יכול להיות שלא, אני לא הסתכלתי" (ש' 106). בהמשך, כשנשאל באופן ספציפי על התכנות גרסתו של המתלונן, הוא השיב "יכול להיות שכן יכול להיות שלא אבל אם הם היו עושים לו משהו הוא היה חייב לצעוק או לקרוא לעזרה ואני בדוק הייתי שומע אותו הסוהרות בדוק היו שומעות אותו" (ש' 148-147). אמירות אלו מרמזות על כי מ' ידע יותר ממה שהוא מספר, כפי שהעירה לו באת כוח המשיבה, במהלך עדותו בבית המשפט, אשר בה העיד מ' בסגנון דומה. לבסוף, יש לציין, כי בלילה, שקדם למסירת עדותו, שהה מ' בבית המעצר עם המערערים, אף כי הם לא לנו באותו תא, ואת דרכו לבית המשפט עשה ברכב משטרתי, יחד עם נ' ועם המערער 2 (עמ' 185 לפרוטוקול, ש' 5). אפשר, כי גם בכך היה כדי להשפיע על תוכן עדותו, בכל הנוגע למעשים שבוצעו במתלונן. בנסיבות אלו, קיים קושי לפקפק בגרסת המתלונן רק משום טענתו של מ', אותה יש לבחון בזהירות רבה, כי לא צפה במעשים. אוסיף ואציין, כי הסתירה בגרסת המתלונן, עליה עמד שופט המיעוט, כמו גם שופטי הרוב, באשר לנוכחותו של מ' במהלך הויכוח בין המתלונן למערער 2 במהלך ארוחת הצהריים, אין בה כדי לפגוע במהימנות טענת המתלונן, כי מ' היה בחדרה של הסוהרת בזמן ביצוע המעשים. זוהי גם מסקנתי בכל הנוגע לטענת המתלונן, במסגרת הודעתו הראשונה במשטרה (נ/2, ש' 90), כי מ' שוחח בטלפון, במהלך ההפסקה בה בוצעו בו המעשים המיניים. המתלונן הבהיר בהודעתו הנוספת (נ/3), כי הוא סבור למעשה שמ' היה בחדר הסוהרת, ומאחר שאין מחלוקת כי מ' אכן שוחח בטלפון באותה הפסקה, אין מדובר בסתירה מהותית בגרסת המתלונן. ממילא, לנוכח עדותו הבעייתית של מ', אין משמעות רבה לשאלה, אם אכן שוחח בטלפון או היה בחדר הסוהרת בזמן התרחשות אירועי כתב האישום. ה. הודעתו המשלימה של המתלונן 17. לבסוף, סבר שופט המיעוט (עמ' 55-50 לחוות דעתו) כי יש ליתן משקל לעובדה שהמתלונן הודה בהודעתו המשלימה במשטרה, מיום 29.4.2010 (ת/57), ובעדותו בבית המשפט בעקבותיה (עמ' 246 לפרוטוקול, ש' 30), כי שיקר בעדותו הראשונה, כאשר טען, כי לא סיפר על המעשים המיניים למי משותפיו לתא, בעוד שלמעשה הוא סיפר עליהם לנ', בזמן אמת. השופט רניאל קבע, כי גרסתו המאוחרת של המתלונן אינה מהימנה, הן משום שנסתרה על-ידי נ' עצמו, ובעיקר משום שהמתלונן מסר הסברים סותרים לכבישת גרסתו זו. שופט המיעוט הצביע על כך שהמתלונן טען בעדותו המשלימה (עמ' 249 לפרוטוקול, ש' 6-4), כי לא חשף קודם לכן את ידיעתו של נ' אודות המעשים, משום שנזכר בזאת רק בשלב מאוחר יותר, בעקבות חלום. מיד לאחר מכן הבהיר המתלונן, כי זכר שהוא סיפר על המעשים לנ', אולם הוא לא גילה זאת לחוקריו, משום שלא רצה לערב את נ' בפרשה (שם, ש' 8). איני שותף למסקנתו זו של שופט המיעוט. המתלונן סיפר במהלך חקירתו במשטרה ובעדותו הראשונה בבית המשפט, כי לא סיפר לאיש על מעשי המערערים, משום שאלו איימו עליו לבל יעשה כן (עמ' 12, ש' 12-11; עמ' 13, ש' 20). כאשר נ' תהה לפשר בכיו, בסמוך לחזרתו לתא המעצר, נימק זאת המתלונן בגעגועים לחברתו ולמשפחתו (נ/2, ש' 43-42; נ/3, ש' 76-77; עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 17). בגרסתו המאוחרת, הבהיר, כי למעשה, משפגש את נ' בתא, וזה היה עד לבכיו, סיפר לו המתלונן, באופן כללי ומבלי לפרט, כי נאנס על-יד המערערים והנאשם הנוסף (עמ' 246 לפרוטוקול, ש' 16). בהמשך הוא איים על נ' "שיהרוג אותו" אם יספר למישהו (ת/57, ש' 11) שכן "פחדתי על החיים שלי פחדתי שיקרה לי מה שקרה לו" (עמ' 256 לפרוטוקול, ש' 5-4), בתארו את העובדה כי נ' סובל מכוויות בגופו. יצויין, כי באותו שלב, ידע המתלונן כי יאלץ לפגוש שוב במערער 1, שכן באותו הערב היו מיועדים השניים להשתתף בחלוקת האוכל לעצורים. לאור זאת, תיאם המתלונן עם נ' מה יהיה על האחרון להשיב, אם הוא ישאל לפשר מצבו של המתלונן, בסמוך לאחר האירועים (עמ' 249 לפרוטוקול, ש' 26). לגרסתו המאוחרת של המתלונן, לפיה נ' שמע על האירועים בחצר המעצר מפיו, יש תימוכין בחומר הראיות, על אף שנ' הכחיש זאת, במסגרת הודעתו המשלימה (ת/63ב) ובעדותו בבית המשפט, שנמסרה לאחר מכן. כוונתי בעיקר לתוכן השיחה המבוקרת שניהל נ' עם המערער 1, אשר תועדה בוידאו (ת/7) ותומללה (ת/7א). כבר בראשית השיחה, שהתנהלה למחרת גביית הודעתו השניה של נ', אמר נ' למערער 1, כי הוא מואשם באונס של המתלונן, וזאת מבלי שהחוקרים גילו לנ', במהלך חקירותיו שלו, כי זהו האישום הרלוונטי (ראו הודעותיו של נ', ת/63 ו-ת/63; עדות החוקרים בעמ' 395-394 לפרוטוקול). אף נ' עצמו ציין בעדותו כי הסיק שהמערער 1 מואשם באונס, למרות שלדבריו, החוקר לא מסר לו את זהות מבצע המעשים (347, ש' 27-17), ורק ציין בפניו כי המתלונן "הוטרד או נאנס בחצר" (שם, ש' 15), טענה שהוכחשה, כאמור, על-ידי חוקריו. בהמשך שיחתו של נ' עם המערער 1, ומייד לאחר שנ' הטיח בו את טיב המעשים, סיפר נ' כי הוא נשאל בחקירותיו "מי עשה את העגיל", ובכך ניכר עליו כי הוא מקשר בין המעשה המיני לחירור אוזנו של המתלונן, כאשר מידע בנושא זה לא נמסר לו קודם לכן, במסגרת חקירותיו. לאחר מכן, שואל נ' את המערער 1 מה היתה גרסתם של "השב"כים" [שב"חים- א.ש.] (ת/7א, עמ' 2), כשאין מחלוקת כי כוונתו למערער 2 ולנאשם הנוסף. דומה, כי אין בסיס להנחתו של שופט המיעוט, לפיה נ' הבין מחוקריו כי שניים אלו הם שותפיו של המערער 1 למעשים, אף שהחוקרים העידו כי לא מסרו לו מידע כאמור. גם לא ניתן לקבל את ההשערה, כי נ' הסיק את דבר השתתפותם של השניים באירועים, וזאת משום שבאותה הפסקה, אודותיה נשאל נ' בחקירתו, נכח גם מ', ועובדה היא כי נ' אינו מאזכרו, כמי שיש לו נגיעה לאירועים, מושא כתב האישום. ראיה נוספת לידיעותיו של נ' אודות המעשים ניתן למצוא בהודעתו השניה של נ' במשטרה, במהלכה בחר להדגיש את מיקום הנקב שהוא עשה, לטענתו, באוזנו של המתלונן (ת/63א, ש' 7), ולאחר שנשאל מה חשיבותו של המיקום, הוא השיב כי "רק אם עושים בשני הצדדים למטה באוזן זה מראה על שיפחה אבל למעלה אין לזה שום חשיבות" (שם, ש' 10-9). העובדה שנ' לא נשאל כלל אודות מיקום העגיל, ויחד עם זאת, בחר להדגיש כי אין מדובר בסימון המתלונן כשפחה, מעידה כי הוא שמע, עוד קודם לכן, כי אלו ההאשמות המיוחסות למערערים, וזאת התאפשר רק מפיו של המתלונן. יש להוסיף ולציין, כי בהודעתו המשלימה של נ', הוא טען, באופן דומה, כי לגרסת המתלונן "עשו לו עגיל באוזן כדי לסמן אותו כשפחת מין" (ת/63ב, ש' 5). בעדותו נשאל נ' אודות האמור בהודעתו המשלימה, והוא טען כי חוקריו מסרו לו את המידע הנוגע למטרת ניקוב אוזנו של המתלונן (עמ' 349 לפרוטוקול, ש' 3). ואולם, כפי שהובהר לעיל, טענה זו אינה נתמכת בעדותם של החוקרים או בשאלות המופנות אל נ', במהלך הודעתו, והמסקנה האפשרית היחידה היא שהמידע הגיע אליו מהמתלונן עצמו. עוד עליי להדגיש, כי, כאמור, נ' פגש את המתלונן בעת שזה חזר מההפסקה, והיה עד לבכיו במקלחת, כאשר טרם ההפסקה היה המתלונן במצב רוח תקין (ת/63, עמ' 1, ש' 23- עמ' 2, ש' 2), באופן המתיישב עם האפשרות כי, באותן נסיבות, שיתף אותו המתלונן בקורות אותו. בניגוד לדברי שופט המיעוט, העידו המתלונן ונ', כי י' לא שהה בחדר במהלך ההפסקה, אף אם המתלונן פגש אותו בדרכו אל התא, ועל כן ניתן להבין מדוע המתלונן לא שיתף את י' במעשים, אשר עשו בו המערערים. לבסוף, יש להדגיש, כי טענת המתלונן, לפיה סיפר לנ' על המעשים, אך תיאם איתו גרסאות במידה שנ' ישאל על כך, עולה אף היא מחומר הראיות. בהתאם לכך, טען נ' בחקירותיו כי המתלונן הסביר את בכיו בגעגועיו לחברתו (ת/63, ש' 26-27; ת/63 ב', ש' 27), והמתלונן, העיד כאמור, כי זו הגרסה אשר תואמה ביניהם. המתלונן הבהיר עוד, בעדותו המשלימה, כי הוא אף סיפר לנ' על חירור אוזנו, אולם הוא הורה לו שלא לדבר על כך (עמ' 246 לפרוטוקול, ש' 20). ואכן, בהודעתו (נ/4, ש' 57) במשטרה ובעדותו הראשונה בבית המשפט, סיפר המתלונן כי אמר לנ' שהחור באוזן "הוא ממזמן" (עמ' 26 לפרוטוקול, ש' 19), וגם בהודעתו הראשונה של נ', טען הלה, בהתאם למוסכם עם המתלונן, כי למתלונן היה חור באוזן עם הגיעו לבית המעצר (ת/63, ש'9). באשר לנסיבות מסירת הגרסה המאוחרת, הרי שזו נחשפה לאחר שנ' מסר את הודעותיו במשטרה, וכחודש לאחר שהמתלונן סיים להעיד בבית המשפט. המתלונן התעורר מאחד מסיוטי הלילה שחווה, וסיפר לאמו כי הוא מעוניין "לשחרר" את נ' מהבטחתו (ת/49 א, ש'7), והוסיף כי הוא אף סבור כי שיחתו עם נ', לאחר קרות האירועים, תועדה במצלמות (שם, ש' 14-13). אמנם, בפני אמו ציין המתלונן כי הוא "נזכר" שסיפר על האירועים לנ', ואף אישר זאת בעדותו המשלימה, אולם מייד לאחר מכן הוא הבהיר בעדותו, כי מלכתחילה זכר שסיפר לנ', אך לא חשף זאת עד כה, משום שלא רצה לסבך אותו (עמ' 249 לפרוטוקול, ש' 12-8). טעם זה הופיע גם בהודעתו המשלימה של המתלונן, שנגבתה כשבועיים לאחר הודעת אמו, וטרם שהוא עצמו העיד מחדש בבית המשפט. לשאלת החוקרת, מדוע לא חשף את דבר ידיעתו של נ' קודם לכן, השיב המתלונן "לא רציתי להגיד, כי ידעתי שהוא לא יגיד לאף אחד... לא יגיד שום דבר אם אני לא ידבר איתו" (ת/57, ש' 12-14) כלומר, המתלונן לא רצה שיווצר מצב בו נ' ימשיך להסתיר את העובדה כי המערערים הם שחוררו את אוזנו של המתלונן, בעוד שהוא עצמו חושף את ידיעתו של נ', מצב שעלול, למעשה, לסבך את נ' עצמו. כאמור, בשלב גביית הודעתו המשלימה, המתלונן כבר העיד בבית המשפט, ונחשף לגרסתו של נ' בהודעותיו במשטרה, אשר אינה מערבת את המערערים בחירור אוזנו. לאור המפורט, אינני סבור כי המתלונן הציג טעמים בלתי סבירים וסותרים לכבישת הגרסה המאוחרת, והנימוק העיקרי לעובדה כי לא חשף את נ', מקורו ברצונו שלא לערב אותו בפרשה. הנימוק האמור מעוגן בחומר הראיות, שכן המתלונן מסר, כבר בעדותו הראשונה, כי נ' היה מאויים על-ידי המערער 1 (עמ' 35, ש' 11; נ/ 4, ש' 84-83), כאשר גם נ' אישר בחקירתו ובעדותו כי הוא מסוכסך עם המערער 1, ומאויים על-ידי שלושת התוקפים (ת/63א, ש' 27-24; עמ' 340, ש' 2). יצויין, כי במהלך גביית הודעותיהם הראשונות של נ' ושל המתלונן, נ' עדיין שהה, כעדותו, בבית המעצר, ובהמשך הוא הפך לאסיר, ומכאן ניתן להבין את חששו של המתלונן לשלומו. סיכומם של דברים, גרסתו של המתלונן, בהודעתו המאוחרת, לפיה הוא סיפר על המעשים, מיד לאחר התרחשותם, לשותפו לתא, בניגוד לגרסתו הראשונה כי לא עשה זאת, הינה גרסה מהימנה, ולטעמי, המתלונן סיפק הסבר סביר לכבישתה. אוסיף ואציין, כי בקשת המתלונן לחזור אל דוכן העדים ולהוסיף פרטים המתייחסים לידיעתו של נ', לאחר שעדותו העיקרית כבר נשמעה, רק מחזקת את מסקנתי האמורה, משום שכל אדם בר דעת מבין כי התנהלות מעין זו עשויה לקעקע את אמינותו. זאת ועוד, העלאת הטענה כי נ' ידע על קרות המעשים, שעה שהמתלונן יודע כי נ' מסר באחת מהודעותיו גרסה חדשה, לפיה הוא עצמו ניקב את אוזנו של המתלונן, אף היא מחזקת את מהימנות גרסתו המאוחרת של המתלונן, בדבר ידיעתו של נ'. בנסיבות אלו, אין בעצם מסירת הגרסה המאוחרת על-ידי המתלונן כדי לקעקע את אמינותו, באשר למעשיהם של המערערים בגופו. לסיכום חלק זה, אבהיר, כי על אף פערים שונים וסתירות שנמצאו בגרסתו של המתלונן, אינני סבור כי נפלה טעות מהותית בהערכת מהימנותו, באופן המצדיק התערבותה של ערכאה זו בקביעותיהם של שופטי הרוב. ראיות חיצוניות המחזקות את גרסת המתלונן א. ממצאים רפואיים 18. לטעמי, ובניגוד לעמדת שופט המיעוט ולטענות באי כוח המערערים, נמצאו לגרסתו של המתלונן ראיות אובייקטיביות מהימנות, המבססות את גרסתו כי אכן בוצע בו מעשה סדום ביום 21.11.2009, יממה לפני שחרורו מהמעצר. כוונתי לממצאים הרפואיים העולים מחוות הדעת של ד"ר לנג וד"ר נסראללה (ת/30), אשר בדקו את המתלונן ביום 23.11.2009, והעידו עליהם בבית המשפט, וזאת בנוסף לעדותה של ד"ר כנען, אשר נכחה במהלך בדיקתו של המתלונן. איני שותף לעמדתו של השופט רניאל, כי יש להעדיף את עמדתם של המומחים מטעם המערערים על פני חוות דעת זו, אשר ממצאיה תומכים בגרסת המתלונן לפיה בוצעו בו מעשי סדום. נקודת המוצא של השופט רניאל לבחינת חוות הדעת של רופאי מרכז טנ"א (עמ' 26-6 להכרעת הדין) מבוססת על עמדתם של ד"ר קוגל וד"ר פורמן-רזניק, לפיה הצילומים המתעדים את ממצאי הבדיקה, אינם מעידים על חריגותם, אלא שלכל היותר מדובר בסדקים בפי הטבעת של המתלונן, שלרוב אינם נגרמים בעטיה של תקיפה מינית. החלטתו של שופט המיעוט לבכר את חוות דעתם של המומחים מטעם המערערים על פני חוות הדעת מטעם המשיבה, הושתתה על ההנחה כי הצילומים אכן מתארים את הממצאים שנצפו בפועל על-ידי רופאי מרכז טנ"א, ולכן אין כל יתרון לחוות הדעת של האחרונים. עוד הניח שופט המיעוט, כי יש להטיל ספק במהימנות חוות הדעת שנכתבה על-ידי ד"ר לנג ועמיתה, אם משום פגמים שונים שעלו בעדויותיהם בבית המשפט ואם משום העדר הכשרה ראויה לכתיבת חוות דעת בנושא פגיעות מיניות. סבורני כי הנחות אלו בטעות יסודן. ראשית, ניתן לחלוק על עמדת שופט המיעוט, לפיה אין יתרון אפריורי לחוות הדעת שנכתבה על-ידי רופאי מרכז טנ"א, במידה שהצילומים, עליהם הושתתה חוות הדעת של ד"ר קוגל ועמיתתו, אכן מתעדים את ממצאי בדיקת המתלונן. הגיונם של דברים מלמד כי לחוות דעת, אשר נערכה על-ידי רופאים שבדקו את המתלונן בעצמם וצפו במו עיניהם בממצאי הבדיקה, יש משקל ראייתי רב יותר מחוות דעת, מקצועית ככל שתהא, המבוססת על צילומים בלבד. הנחה זו אף עוגנה בהלכה הפסוקה (ע"פ 7472/03 מדינת ישראל נ' מקוריה (6.8.2007); ע"פ 1275/95 בן חיים ניסים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (5) 359 (1997); ע"פ 224/99 איזראלוב נ' מידנת ישראל, פ"ד מו(2), 661 (1991)) ואף ד"ר קוגל לא חלק עליה (עמ' 369, ש' 16; עמ' 372, ש' 24). כך או כך, אין תימוכין לעמדתו האמורה של השופט רניאל, בנסיבות דנן. ד"ר קוגל הבהיר בעדותו בבית משפט קמא, כי הוא אינו מבחין בממצאים בלתי תקינים בצילומים שנמסרו לעיונו, אולם הוא לא שולל את קיומם, ככל שתשמע עדות המלמדת על ראייתם של הממצאים, בפועל. הוא אף העלה סברה, אשר לא נמצא לה זכר בחוות דעתו הכתובה, כי הממצאים אותם מצאה ד"ר לנג, הינם למעשה קפלים בריאים וטבעיים של פי הטבעת. בעקבות זאת, אישר בית המשפט למשיבה להעיד את ד"ר נסראללה וד"ר כנען. רופאים אלו מסרו בעדותם, כי הממצאים הבלתי תקינים בפי הטבעת של המתלונן, אותם ראו במו עיניהם במהלך הבדיקה, לא הופיעו בהכרח, בצורתם המלאה והברורה, בצילומים שנמסרו לעיונם של ד"ר קוגל ועמיתתו. ד"ר נסראללה אישר אמנם בעדותו, כי ניתן לראות את הממצאים בצילומים "אבל בוא נגיד שבעין רואים יותר ברור" (עמ' 390 לפרוטוקול, ש' 9) ו"מתמונה ככה קשה מאוד להגיד" (עמ' 393 לפרוטוקול, ש' 6). העד הבהיר, כי מאחר שהוא עצמו השתתף בבדיקת המתלונן, הוא יכול לקבוע כי הממצאים המופיעים בצילומים אינם מהווים קפלים בריאים של פי הטבעת, אלא קרעים (שם, ש' 16-6). ד"ר כנען מסרה, כי אינה זוכרת מה ראתה בבדיקה, ועל כן ממילא לא ניתן לקבוע, על סמך עדותה, אם הממצאים המצולמים אכן משקפים את ממצאי הבדיקה בפועל. יחד עם זאת, ד"ר כנען הדגישה, כפי שטען גם עמיתה, כי אין ספק שממצאי הבדיקה היו חריגים, ולא דובר, כסברת ד"ר קוגל, בקפלים תקינים של אזור פי הטבעת (עמ' 396 לפרוטוקול, ש' 19-17). ד"ר כנען הוסיפה, כי, ככלל, ניתן למצוא תמיכה במסקנה בדבר קיומם של ממצאים חריגים, במידת הרגישות של האזור הנבדק, ובמקרה דנן היה המתלונן כאוב עד מאוד במהלך בדיקתו (עמ' 396, ש' 18; עמ' 399, ש' 3-2). על יסוד עדויות אלו, ברי, כי יש ליתן משקל יתר לחוות הדעת מטעם המשיבה ולעדותם של הרופאים שנכחו במהלך הבדיקה, ואף נחשפו לתגובות המתלונן במהלכה, על פני עדותם של המומחים מטעם המערערים, אשר חוות דעתם המקצועית הושתתה על צילומים בלבד. לעדויות שפורטו לעיל, מצטרפת, כמובן, עדותה החד משמעית של ד"ר לנג אודות קרעים שנצפו בפי הטבעת של המתלונן, דבר התואם את גרסתו בדבר המעשים המיניים שנעשו בו. יש להדגיש כי בעדותה של ד"ר לנג, היא השתמשה גם במינוח "סדקים" כדי לתאר את הממצאים החריגים שמצאה, ולא דבקה במינוח "קרעים" המופיע בחוות הדעת, אך היא הבהירה כי מיקומם וכמותם של הסדקים, הרגישות הגבוהה של האיזור הנבדק, והעובדה שנצפה בו גודש כלי דם, מעידים על התרחשותה של טראומה ומתיישבים פחות עם ההשערה כי אלה נוצרו כתוצאה ממחלה או עצירות (עמ' 140, ש' 24-32), כפי שסברו המומחים מטעם המערערים. שנית, לא מצאתי בפגמים, עליהם הצביע השופט רניאל (עמ' 9-7, 14-12 להכרעת הדין), כדי להפחית ממשקלה של חוות הדעת הרפואית מטעם המשיבה או כדי לפגוע במהימנות העדויות התומכות בה. כפי שקבעה דעת הרוב, ד"ר לנג אכן טעתה במהלך עדותה, בהתייחסה אל הקיר האחורי של התעלה האנאלית כאל "קיר הקדמי". אינני סבור כי יש לייחס לטעות לשונית זו חשיבות רבה, נוכח הצילומים המתעדים את מקום הבדיקה; התיאור המדויק של מיקום הממצאים בחוות הדעת הכתובה של ד"ר לנג; ובעיקר משום שההסבר, אותו סיפקה עדה זו לטעותה האמורה, מניח את הדעת. ד"ר לנג הבהירה בעדותה, כי הקיר האחורי של התעלה האנאלית נצפה כקדמי, או באופן מדויק יותר כמצוי בחלק העליון של התעלה, כאשר הנבדק נמצא בתנוחת עמידה, להבדיל מתנוחת כריעה, בה היה מצוי המתלונן בפועל (עמ' 142, ש' 31 - עמ' 143, ש' 3). למעשה, בתחילת חקירתה הראשית ציינה ד"ר לנג, נכונה, כי הממצאים הופיעו בקיר האחורי של התעלה (עמ' 140 לפרוטוקול, ש' 11), לאחר מכן התבלבלה וכינתה אותו כ"קיר הקדמי", ובהמשך טענה כי מדובר בממצאים בחלק "העליון", דבר אשר, כאמור, תואם את מיקומו של הקיר האחורי, כשהמתלונן בתנוחת עמידה. היא אף הוסיפה, כפי שקבעה דעת הרוב, כי הממצאים תואמים פעולת החדרה לפי הטבעת, כאשר גופו של הנפגע מוטה קדימה, כגרסת המתלונן (עמ' 93 להכרעת הדין). גם טעותו של ד"ר נסראללה, אשר בדק את המתלונן, ובעדותו כינה את האזור בו אותרו הממצאים החריגים כ"רקטום" ולא כ"תעלה האנאלית", אינה מכרסמת במהימנות עדותו, שכן אין כל מחלוקת כי מדובר בטעות מינוחית גרידא. עוד אוסיף ואציין, כי המסקנה שיש ליתן אמון בעדות רופאי מרכז טנ"א אינה נפגמת, אף אם ד"ר לנג לא נטלה דגימות D.N.A מפי הטבעת של המתלונן, במהלך בדיקתו. ד"ר לנג הבהירה בעדותה, כי לא עשתה כן, משום שחלפו למעלה מ- 48 שעות מאז הותקף המתלונן, כאשר גם לפי הנחיות משרד הבריאות יש לבצע את הבדיקה עד 24 שעות ממועד האירוע. כמן כן, טענה ד"ר לנג, כי המתלונן דיווח כי מאז האירוע הוא התקלח ועשה את צרכיו, והתנהלותו זו ייתרה את ביצוע בדיקה כאמור (עמ' 144 לפרוטוקול, ש' 7-2). העובדה כי ההגנה הגישה לבית המשפט קטע חלקי בלבד ממאמר מדעי (נ/6) אשר קובע אחרת, עדיין אין בה כדי להצביע על התנהלות בלתי תקינה של ד"ר לנג , וודאי שאין בה כדי לקעקע את חוות דעתה. שלישית, סבורני, כי העובדה שרופאי מרכז טנ"א נעדרים הכשרה בתחום הרפואה המשפטית, אינה פוגמת בחוות הדעת שהוגשה על-ידם. אין ספק כי ד"ר קוגל הינו מומחה לרפואה משפטית, בהתאם להוראות תקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות), התשל"ג - 1973, ואילו ד"ר לנג וד"ר נסראללה, אינם מומחים בתחום רפואי זה. ואולם, כותבי חוות הדעת מטעם המשיבה הינם רופאים במרכז הטיפול לנפגעי אלימות מינית, אשר עברו הכשרה מקצועית מתאימה על-ידי משרד הבריאות והמכון הלאומי לרפואה משפטית. זאת, על מנת שיוכלו להעניק טיפול יעיל וזמין לנפגעי אלימות מינית ברחבי הארץ, נוכח מספרם המועט של המומחים לרפואה משפטית (ראו סעיף 14 לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 24/03: נוהל טיפול בנפגעי תקיפה מינית מיום 19.11.03" וכן אתי וייסבלאי בדיקת רופא מומחה לרפואה משפטית לילדים נפגעי תקיפה מינית (הכנסת, מרכז מחקר ומידע, 2007)). ד"ר לנג, אשר ערכה את הבדיקה, הינה מומחית לגניקולוגיה ומיילדות ואולם היא מנהלת את מרכז טנ"א, מזה כעשור, ובדקה עד כה כ-450 מקרים של עבירות מין (עמ' 159 לפרוטוקול, ש' 23-20). ד"ר נסראללה, אשר התלווה לביצוע הבדיקה, הינו מומחה ברפואת ילדים ורפואה דחופה, שעבר הכשרה לטיפול בפגיעות מיניות (עמ' 384 לפרוטוקול, ש' 13-12). דומני, כי העובדה שבדיקתו של המתלונן לא בוצעה על-ידי רופא משפטי, אלא על-ידי רופאים אחרים שהוכשרו לשם כך, אינה יכולה להוות, כשלעצמה, עילה להטלת ספק בחוות דעתם או בעדותם. יצויין, כי ד"ר לנג ערכה חוות דעת רבות בתחום הפגיעות המיניות, אשר נבחנו גם על-ידי בית משפט זה, והכשרתה הרפואית לא הביאה לדחיית האמור בחוות דעתה (ע"פ 8056/10 עווד נ' מדינת ישראל (19.11.2012); ע"פ 1751/10 פלוני נ' מדינת ישראל (5.6.2012); ע"פ 682/09 מדינת ישראל נ' פלוני (12.5.2011)). אוסיף ואציין, כי אף שחוזר מנכ"ל משרד הבריאות קובע כי בדיקת פי הטבעת של נפגע תקיפה מינית תעשה על-ידי רופא משפטי, הרי שהוא מציין מפורשות כי הדבר יעשה "במידת האפשר" (עמ' 14, נספח מס' 1). בשולי הדברים, אוסיף, כי הערות שופט המיעוט בדבר אופן התשאול של המתלונן על-ידי ד"ר לנג, והעובדה כי חוות דעתה אינה ערוכה בהתאם לפקודת הראיות, אינן מובילות למסקנה כי יש לבכר על פניה את חוות הדעת מטעם המערערים. יצויין, כי ד"ר לנג הבהירה בעדותה, כי חוות דעתה נכתבה באופן מקוצר, ומבלי שפירטה במסגרתה את נסיונה המקצועי או את סיפור המעשה, וזאת בשל חוסר במשאבים ובזמן (עמ' 143 לפרוטוקול, ש' 26-19). סיכומם של דברים, טענות באי כוח המערערים או הספקות שהעלה השופט רניאל בנוגע לחוות הדעת מטעם המשיבה, אין בהם כדי לכרסם בתקפותה של חוות הדעת ובמידת אמינותה. 19. יצויין, כי ד"ר לנג הבהירה בעדותה כי הקרעים שמצאה היו בשלבי ריפוי, שכן צבעם היה "בגוון אדמדם", והיא הניחה, אף שלא ניתן לקבוע זאת במדויק, כי הם נוצרו כיומיים קודם לכן (עמ' 140, ש' 16-13; עמ' 145, ש' 16). שופט המיעוט סבר (עמ' 22 להכרעת הדין) כי מאחר שד"ר לנג לא ציינה את קיומם של סימני הריפוי בחוות דעתה, יש לקבל את חוות דעתם של המומחים מטעם המערערים, כי מדובר בפצע "בן פחות מיממה", ולכן לא ניתן לייחסו לאירוע המתואר בכתב האישום, שהתרחש יומיים לפני בדיקת המתלונן. דעתי בעניין זה שונה. אכן, ד"ר לנג לא ציינה את סימני הריפוי בסיכום הבדיקה, ולדעת ד"ר קוגל וד"ר פורמן-רזניק, הגוון האדמדם עליו העידה ד"ר לנג בבית המשפט מצביע על שלבי ריפוי ראשונים של הפצע, אשר התרחש, אם בכלל, כחצי יממה עד יממה קודם לכן. ואולם, גם לדעתם של המומחים מטעם המערערים, אשר אומצה על-ידי השופט רניאל, קצב ריפויו של פצע איננו קבוע. בדרך כלל הוא עומד על כ-1 מ"מ ביום בממוצע, אך "מדובר בממוצע בלבד, והריפוי תלוי בסוג הרירית ובמיקום וכן אם היו נזקים נוספים לאזור זה במהלך הריפוי" (עמ' 21 להכרעת הדין). מכאן, שגם לפי עמדתם של ד"ר קוגל ועמיתתו, לא ניתן לשלול כי הקרעים התרחשו יומיים קודם, וקצב הריפוי היה איטי יותר. בנוסף לכך, אין כל תימוכין בחומר הראיות להשערת המומחים מטעם המערערים, כי הפצע התרחש כיממה קודם לכן, היינו לאחר בדיקתו של ד"ר גרונר וטרם שנבדק המתלונן ע"י ד"ר לנג ועמיתה. 20. עוד ראוי להבהיר, כי חוות הדעת של רופאי מרכז טנ"א, מתיישבת גם עם ממצאי בדיקתו הראשונית של המתלונן על-ידי ד"ר גרונר, ערב שחרורו מהמעצר, וממצאים אלו תומכים בגרסת המתלונן. אמנם, ד"ר גרונר לא ביצע בדיקה חודרנית של פי הטבעת, ביודעו כי המתלונן יבדק בהמשך, ולכן ממילא לא יכול היה לאתר קרעים באזור זה. ואולם, בבדיקה חיצונית של פי הטבעת הוא מצא בלט בצד הימני אחורי של הפרינאום, הוא האזור המצוי בין שק האשכים לפי הטבעת. בעדותו הבהיר ד"ר גרונר, כי הבלט יכול להיות תוצאה של חבלה קהה או תהליך דלקתי, שאפשר ומקורו בקרעים בתוך התעלה האנאלית (עמ' 137 לפרוטוקול, ש' 15-13). סבורני, כי יש טעם בעמדת המשיבה, כי האפשרויות להתפתחות הבלט הרגיש שאבחן ד"ר גרונר, תומכות בגרסתו של המתלונן, הגם שד"ר גרונר לא בדק את מקורו של הבלט. עוד יש ליתן משקל לכך כי מיקומו של הבלט באזור האחורי של הפרינאום, המצוי חיצונית לקיר האחורי של התעלה האנאלית, מחזק את מהימנות ממצאי הבדיקה של רופאי מרכז טנ"א, אשר הבחינו, יממה לאחר מכן, בקרעים בקיר האחורי של התעלה האנאלית. 21. יש להדגיש כי דעת הרוב מצאה חיזוק נוסף לגרסתו של המתלונן, גם בתלונותיו אודות רגישות וכאב באיזור פי הטבעת, בסמוך למועד ביצוע המעשים, עליהם העידה, כאמור, ד"ר כנען, והמופיעות גם בחוות הדעת של ד"ר לנג ובעדותו של ד"ר גרונר (עמ' 138, ש' 29). תמיכה נוספת לטענה כי בוצעו בו מעשי סדום במהלך מעצרו, נמצאה גם בהודעות הוריו של המתלונן במשטרה, לפיהן המתלונן הלך "באופן מוזר" ביום שחרורו ממעצר (ת/48, עמ' 2, ש' 12- 13; ת/ 51 , עמ' 1, ש' 10). ב. ניקוב אוזנו של המתלונן 22. דעת הרוב ראתה בניקוב אוזנו של המתלונן, שלדבריו נעשתה על-ידי המערערים לשם סימונו כ"עבד", ראיה המחזקת את גרסתו לעניין ביצוע המעשים המיניים. על העובדה שעם שחרורו של המתלונן ממעצר, היתה אוזנו הימנית מודלקת ונפוחה, ובתוכה חוט נחושת מאולתר, אין מחלוקת (ת/29; ת/52). דעת המיעוט סברה, כי בהתאם לגרסת נ' וי', המתלונן ניקב את אוזנו בעצמו, בסיועו של נ'. אינני סבור כי יש להתערב בעמדתה של דעת הרוב, לעניין זה. המתלונן חזר וסיפר, הן לעורך דינו בהליכי המעצר, אותו פגש בצהרי יום שחרורו (ת/52), הן לשוטר שגבה ממנו הודעה, בערבו של אותו היום (ת/10), והן ביתר הודעותיו במשטרה, את גרסתו, לפיה המערערים, ובעיקר המערער 1 (נ/2; נ/4), הם שניקבו את אוזנו, באמצעות כבל טלוויזיה. דברים דומים סיפר המתלונן לבני משפחתו (ת/46; ת/47) וכן בעדותו בבית המשפט. 23. שופט המיעוט עמד על סתירות שונות בגרסת המתלונן בהקשר זה, ובין היתר הפנה לכך כי בחקירה הראשית טען המתלונן, כי המערערים והנאשם הנוסף ניקבו את אוזנו לאחר שהקיא (עמ' 12לפרוטוקול, ש' 27-25) ואילו, בחקירה הנגדית, העיד כי הדבר התרחש לפני שהקיא (עמ' 67, ש' 4-7;, עמ' 85, ש' 28-27). כשעומת עם הסתירה בדבריו, טען המתלונן כי טענתו המאוחרת, לפיה המערערים ניקבו את אוזנו לאחר שביצע בהם מין אוראלי, ולפני שהקיא בכיור הסמוך לתא השירותים, היא המשקפת את האמת. עוד ציין השופט רניאל, כי בהודעתו השלישית, לא סיפר המתלונן על ניקוב אוזנו, למרות שנשאל מה התרחש לאחר שהמערערים גמרו בפיו (נ/3, ש' 55-54). כאשר החוקר בירר עימו כיצד זה לא סיפר על החור באוזנו, השיב המתלונן כי אינו יודע, והבהיר כי תוקפיו ניקבו את אוזנו, תוך שהם מאיימים עליו לבל יספר על מעשיהם (נ/3, ש' 79). סתירה נוספת נוגעת לסיבה, בעטיה ביקש המתלונן לשמור על הנקב באוזנו, לאחר שחרורו מהמעצר. בהודעתו טען כי "רציתי להשאיר אותו למזכרת אני לא יודע למה, לזכור שלא יעשו לי את זה שוב ורציתי משהו לסמן את זה" (נ/4, ש' 106-105) ומשום כך, לאחר שהוציא את הכבל שהחדירו המערערים לאוזנו, ענדה לו בת דודתו עגיל חדש (שם, ש' 110). ואולם, בעדותו הראשית טען המתלונן כי אינו זוכר שזו היתה תשובתו, והעיד כי "שמתי משהו נקי..אמרו לי לעשות את זה כדי להראות למשטרה, לשופט משהו שיראו שהיה לי עגיל שם" (עמ' 19 לפרוטוקול, ש' 26-25). אכן, אין לדעת מדוע שינה המתלונן את גרסתו בעניין זה. אפשר שהוא התבלבל בעדותו, משום שעורך הדין, אשר ייצג אותו בהליך המעצר, אמר לו שלא להוציא את "העגיל" המאולתר שהחדירו המערערים לאוזנו עד לדיון במעצרו, בין היתר, על מנת שבית המשפט יוכל להתרשם מהמעשה שאירע לו, במהלך המעצר (ת/52, ש' 29-27). עם זאת, אין מחלוקת כי עורך הדין לא הנחה אותו לשמור על הנקב פתוח, אף לאחר שחרורו מהמעצר. על אף הסתירות האמורות, לא סברתי כי שופטי הרוב טעו בקבלת גרסתו העקבית של המתלונן, לעניין ניקוב אוזנו בבית המעצר. יתר על כן, לטעמי לא ניתן היה לסמוך על עדותם הבלתי מהימנה של נ' וי', לעניין זה, ולקבוע על בסיסה, כפי שסבר שופט המיעוט, כי המתלונן הוא שניקב לעצמו את האוזן, בסיועו של נ'. 24. נ' עצמו מסר גרסאות סותרות לעניין זה. בתחילה טען, כאמור, כי במועד הגעתו של המתלונן לבית המעצר כבר היה עגיל באוזנו (ת/63). גם אם גרסה זו מובנת, בהתחשב בכך שהמתלונן דרש ממנו לבל יספר על המעשים, הוא מסר בהודעתו השניה (ת/63א) גרסה סותרת, ולפיה הוא עצמו ניקב את אוזנו של המתלונן, לבקשתו, ביום שישי בערב, כאשר האירוע הנטען בכתב אישום התרחש, כאמור, ביום שבת. נ' טען כי לא חשף את דבר מעורבותו בניקוב אוזנו של המתלונן, משום שהודעתו הראשונה נגבתה בבית המעצר, והוא חשש שמנהל האגף יחשף לתוכנה של העדות, ויעניש אותו בשל מעשיו אלו (ת/63א, ש' 32). לטיעון זה אין כל יסוד של אמת. ראשית, מנהל האגף לא נכח במהלך גביית הודעתו הראשונה של נ', וממילא כל מידע "מפליל" שמסר בחקירתו השניה, היה מעמיד את נ' באותו סיכון, משום שלאחר גביית הודעתו השניה בתחנת המשטרה, הוא חזר לבית המעצר. שנית, נ' היה מודע לכך כי ישנן מצלמות בתא המעצר בו שהה עם המתלונן, המתעדות את המתרחש בו (עמ' 342 לפרוטוקול, ש' 25), כך שטענתו כי הוא עצמו ניקב את אוזנו של המתלונן, באותו התא, אינה מתיישבת עם החשש, כביכול, לספר על כך, שמא הדברים יגיעו לאוזנו של מנהל האגף. שלישית, נ' מסר במהלך הודעתו השניה דברים סותרים בנוגע לטעמים בגינם שיקר. כאשר עומת נ' עם העובדה כי מנהל האגף לא נכח במהלך חקירתו הראשונה הוא נימק את גרסתו השקרית, בטענה סתמית אחרת, לפיה "לא רציתי לדבר שם" (ת/63א, ש' 34). בהמשך, הוא טען, כי במהלך חקירתו הראשונה הוא חשש לחשוף את האמת "כי פחדתי שיפתחו לי תיק" ואילו "עכשיו אני לא מפחד כי אמרתי את האמת" (שם, ש' 46-45). באמירה זו אין כל הגיון, שכן אם ניקוב אוזנו של המתלונן היה עלול לסבכו, ולכן הוא שיקר בגרסתו הראשונה, הרי שגם עתה, כשהוא מוסר גרסת אמת, לטענתו, הוא מעמיד עצמו באותו סיכון. דומני, כי הסיבה האמיתית לשינוי הגרסה, שבעיקרה מיטיבה יותר עם המערערים, היא חששו של נ' מפניהם. נ' סיפר באותה הודעה כי הוא מסוכסך עם המערערים ומאוים על-ידם ו"ברור שהוא מפחד שיפגעו בי" (ת/63א, ש' 27-20). טענתו של נ', כי למרות חששו זה, גרסתו המאוחרת משקפת את האמת, משום "שאני לא ידפוק חבר בשביל זה", בהתכוונו למתלונן (עמ' 343 לפרוטוקול, ש' 7), אינה ברורה אף היא, שכן המתלונן לא מפיק כל יתרון מגרסתו המאוחרת של נ', לעומת גרסתו הראשונה. יש לציין כי נ' אישר, כי הוא מכיר את המערער 1, עוד קודם שפגש בו בבית המעצר, וזאת בעת שהייה במתקן כליאה קודם (עמ' 340 לפרוטוקול, ש'6), וייתכן שגם בכך היה כדי להשליך על תוכן גרסתו. למסקנה בדבר העדר מהימנות גרסתו המאוחרת של נ', תורמת גם שיחתו המוקלטת עם המערער 1 (ת/7א), במהלכה דיווח לו נ' כי סיפר לחוקריו, כי הוא זה שניקב את אוזנו של המתלונן. בתום השיחה בין השניים, ובתגובה למידע האמור, שואל אותו המערער 1 "מה אמרת לו אתה עשית את העגיל?", ולאחר שנ' משיב בחיוב, אומר לו המערער 1 "וואלה אתה תותח אתה", ותוך כדי אמירת הדברים מתרומם המערער 1 ממקומו "ונותן כיף" לנ' (שם, עמ' 3). שופטי הרוב קבעו בהכרעת דינם כי תגובתו של המערער 1 מעידה על התלהבותו "מהעובדה שבן שיחו העז 'באומץ רב' ליטול על עצמו אחריות לא לו, ובכך לפגוע במהימנות גרסתו של המתלונן, וזאת כדי לחלץ את הנאשמים [המערערים והנאשם הנוסף- א.ש.] מן המעשים" (עמ' 99 להכרעת הדין). יצויין, כי בעדותו בבית המשפט חזר נ' על גרסתו המאוחרת, ואולם ניכר עליו כי עדותו זו היתה בלתי מהימנה. למסקנה זו ניתן להגיע על יסוד העובדות המצטברות הבאות: אם משום שנ' חזר והעלה, טענה שאינה אמת, לפיה כל המידע אודות המעשים, מושא כתב האישום, הגיע אליו מפי חוקריו; אם משום שהוא לא זכר את שיחתו עם המערער 1, הנזכרת לעיל; ואם משום שהכחיש כי שוחח עם מ' ועם המערער 2 אודות ניקוב אוזנו של המתלונן, במהלך הנסיעה לבית המשפט וטרם עדותו, וזאת בניגוד לעדותם של המערער 2 (עמ' 323-322 לפרוטוקול) ושל מ' (עמ' 184, ש' 4-185, ש' 20), עצמם. יש לציין כי במהלך שיחתו המוקלטת עם המערער 1, הורה לו האחרון "תיזהר אל תספר לאף אחד לא קרה כלום" (ת/7א, עמ' 3), ומכאן שאין לתמוה כלל על גרסתו של נ'. 25. לטעמי, גם לא ניתן להשתית כל קביעה עובדתית על גרסתו של י', השותף האחר לתא, משום חוסר מהימנותה. י' טען בהודעתו, כי הוא לא ראה את נ' עונד עגיל למתלונן, על אף שהשניים "התעסקו במשהו" לאחר שחזרו מההפסקה (ת/44, ש' 105-104). ואולם, בעדותו בבית המשפט טען י' כי הוא היה עד לכך שנ' והמתלונן "עשו עגילים" אחד לשני, באמצעות החדרת מחט לאוזן (עמ' 164 לפרוטוקול, ש' 31-26), וזאת בשעות אחר הצהריים. יצויין, כי טענה זו סותרת אף את גרסת נ' לפיה י' לא נכח במהלך ניקוב אוזנו של המתלונן. בהמשך, הציג י' גרסה שלישית ולפיה העגיל כבר היה באוזנו של המתלונן עוד טרם שהוא יצא להפסקה. לסתירות האמורות יש להוסיף את העובדה, כי י' עצמו אישר כי עדותו בבית המשפט אינה תואמת בהכרח את גרסתו במשטרה (עמ' 171 לפרוטוקול, ש' 7), וכן את הרושם שעלה מעדותו, לפיו י' חושש מאוד מהמערערים. ניתן להדגים את הדבר באפיזודה הבאה שהתרחשה באולם בית המשפט. כאשר י' השיב לשאלה אימתי נ' והמתלונן ניקבו את האוזן ואימתי את הטבור, כגרסתו, הוא הוסיף מיוזמתו, "אני לא אומר שהם עשו לו את זה (העד מצביע לכיוון הנאשמים)" (עמ' 169 לפרוטוקול, ש 19-8). לשאלת בית המשפט "למה כל הזמן כששואלים על העגיל אתה אומר 'אבל הם לא עשו את זה'?" השיב המתלונן "מה זאת אומרת? שלא תחשוב שאני מנסה להגיד שהם עשו לו את זה" (עמ' 170 לפרוטוקול, ש' 9-8). 26. לאור האמור, מסקנתי היא כי לא נפלה טעות בקביעת דעת הרוב, לפיה המערערים ניקבו את אוזנו של המתלונן, ועל כן ניתן וראוי לראות באקט הבזוי הזה, כראיה חיצונית התומכת בגרסתו של המתלונן. ג. ראיות בדבר מצבו הנפשי של המתלונן 27. שופטי הרוב פירטו בהכרעת הדין את מצבו הנפשי הקשה של המתלונן, בסמוך לביצוע המעשים ועם שחרורו מהמעצר, כראייה התומכת בגרסתו. דעת המיעוט סברה, כי אף שהראיות השונות בדבר מצבו הנפשי מחזקות את אמינות גרסתו של המתלונן, הן אינן מספיקות כדי להשתית על גרסתו את הרשעת המערערים, ובאי כוח המערערים אף הצביעו על פגמים שונים בהן. גם בעניין זה, דעתי כדעת שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי. כאמור, שותפם של המערערים לתא, מ', הבחין בשינוי במצב רוחו של המתלונן עם שובו מההפסקה, והבהיר כי "הוא התנהג מוזר, הוא היה אחר, לא היה כמו שהיא מקודם משהו בו היה שונה" (ת/45, ש' 60-59) וכי "חשבתי שקרה משהו אני לא יודע משהו קרה בדוק" (שם, ש' 137). באותן נסיבות, המתלונן כבר לא השיב לשאלת מ', אם הוא מעוניין לעבור לתאו, אף שהמתלונן הביע את רצונו לכך, קודם לכן (ת/45, ש' 49-47). יצויין, כי אמנם באותה הפסקה נתגלע ויכוח בין המתלונן לבין המערער 2, ואולם מ' הבחין בשינוי במצבו של המתלונן עם סיום ההפסקה, ולא בסמוך לאותו ויכוח. נ', העיד, אף הוא, על מצבו של המתלונן בסמוך לאירועים, כאשר סיפר בהודעתו ובעדותו כי בסיום ההפסקה נכנס המתלונן למקלחת ובכה, ואף אישר כי דובר "בבכי רציני" (ת/63, עמ' 2, ש' 5). ביום שחרורו מהמעצר, פגש במתלונן עו"ד מלצר, אשר ייצג אותו בדיון המעצר, והוא מסר כי "הילד נראה לי כבוי, עיניים נעוצות ברצפה כשהוא מחזיק את ידיו אחת בשנייה וממולל באצבעותיו" (ת/52, ש' 7-6), ותיאור דומה השמיע עו"ד מלצר בעדותו בבית המשפט (עמ' 229 לפרוטוקול). שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי אף הפנו להודעות אמו, אביו, דודו, ואחיו של המתלונן, אשר העידו על מצבו הנפשי הקשה, עת שחשף בפניהם את האירוע, וכך לדו"ח פעולה של חוקר המשטרה, אשר גבה את הודעתו הראשונה של המתלונן, בערב שחרורו (ת/10), ולפיו המתלונן רעד ובכה, באופן שהקשה על המשך גביית עדותו. עוד ייחסה דעת הרוב משמעות ראייתית לעובדה כי המתלונן פנה לקבלת טיפול מניעתי במרפאת החשיפה לטיפול באיידס במרכז הרפואי רמב"ם, ביום 24.11.09, תוך 72 שעות מיום האירוע. ד"ר קדם, עובדת המרפאה, ציינה במכתבה (ת/32) כי המתלונן היה "נסער מאוד" ועמד על נטילת התרופות למניעת הדבקות באיידס, על אף תופעות הלוואי הצפויות בעטיין. ואכן, עם נטילת התרופות החל המתלונן לסבול מהקאות מרובות, בגינן אף פונה למיון ילדים (ת/33). ד"ר קדם העידה בבית המשפט, כי המתלונן המשיך בנטילת התרופות במשך שבועיים וחצי נוספים, עד שהצוות הרפואי החליט על הפסקתה, עם קבלת תוצאות שליליות של בדיקות האיידס שנערכו למערערים (עמ' 136 לפרוטוקול, ש' 20-19). סבורני, כי קבלת הטיפול האמור מהווה חיזוק של ממש לגרסתו של המתלונן, וכי נוכח יתר הראיות הרלוונטיות יש לדחות את עמדת שופט המיעוט, לפיה "אין להסיק כי דווקא מעשי הנאשמים הם שהניעו את המתלונן לקבל את הטיפול" (עמ' 77 להכרעת הדין). נדבך נוסף למצבו הנפשי של המתלונן, מצאה דעת הרוב בחוות הדעת הפסיכו-סוציאלית של מר פיאמנטה, עובד סוציאלי בהכשרתו ומנהל היחידה לטראומה ולנפגעי תקיפה מינית בבית החולים זיו בצפת (ת/38), אליו הופנה המתלונן, ימים ספורים לאחר התרחשות האירועים. בחוות דעתו קבע מר פיאמנטה, כי המתלונן סובל מהפרעה פוסט-טראומתית המתבטאת בין היתר, ב"התפרצויות בכי בלתי נשלטות"; "הכאה עצמית ללא שליטה"; הוא "נמנע מקשר עם בני אדם בסביבתו"; ו"מסרב להסיר את חוט המתכת מאוזנו". מר פיאמנטה מסר בעדותו, כי התמונה שעלתה מהטיפול במתלונן, העידה על התרחשות של "טראומה אקוטית" בסמוך לזמן הופעת הסימפטומים, "שבסבירות גבוהה שייכת לפגיעה מינית" (עמ' 196 לפרוטוקול, ש' 16, 23). יש להוסיף ולציין, כי מר פיאמנטה טיפל במתלונן במשך מספר חודשים ולאורך ההליך המשפטי כולו, ותרשומות סיכום פגישותיו עימו נמסרו כראיה לבית המשפט (ת/38ב). הטענה כי המתלונן לא חשף בפני מר פיאמנטה את גרסתו המלאה והמדוייקת לאירועים, כדברי בא כוח המערער 1, אינה פוגמת במסקנתו המקצועית של מר פיאמנטה, שניתנה לאחר טיפול ממושך ופרטני, כי המתלונן סובל מהפרעה פוסט-טראומטית. קל וחומר, כאשר למסקנתו זו ניתן ביטוי בתרשומות השבועיות המסכמות את מפגשיו עם המתלונן, ולא רק בחוות דעתו. כך, למשל, תיאר מר פיאמנטה את המתלונן בתרשומת מיום 7.12.09: "מתקשה לדבר. מנותק מהסביבה [...] תולש שערות בייאוש, מייבב בקול חנוק קורע לב. אי אפשר לנהל שיחה בכלל. חוט באוזן [...] מקופל בכורסא" (ת/38א). 28. כידוע, עדויות אודות מצבו הנפשי של מתלונן בעבירת מין, בעיקר בסמוך לביצוע המעשים המיניים, מהוות תוספת ראייתית לגרסתו, עד כדי חיזוק ברמה של סיוע, במקום שנדרשת תוספת מעין זו (ע"פ 2652/11 פלוני נ' מדינת ישראל (10.12.2012); ע"פ 4487/10 גלילי נ' מדינת ישראל (6.11.2012); ע"פ 4776/10 פלוני נ' מדינת ישראל (22.10.2012)). הלכה זו ישימה גם לנסיבות דכאן. העובדה כי המתלונן סבל מחבלת ראש, ובעקבותיה, לדבריו, הוא השתמש בסמים מסוג חשיש או כי התקשה בהשתלבות במסגרות חברתיות, אין בה כדי לכרסם בראיות אודות מצבו הנפשי, בסמוך לאחר התרחשות אירועי כתב האישום, כפי שטענו באי כוח המערערים. גרסת המערערים 29. שופטי הרוב קבעו, כי גרסתם של המערערים במהלך חקירתם במשטרה ובעת מסירת עדותם בבית משפט, גרסה המכחישה את התרחשות אירועי כתב האישום, היתה "רוויה באי אמירת אמת" (עמ' 97 להכרעת הדין), ועל כך חלקו באי כוח המערערים. יצויין, כי השופט רניאל לא התעלם מהעובדה, כי המערערים לא דברו אמת, אך סבר, כי לאור גרסתו הרעועה של המתלונן, אין בשקרי המערערים כדי לשנות ממסקנתו, כי יש לזכותם מחמת הספק. לטעמי, השקרים עליהם הצביעה דעת הרוב בבית משפט קמא הינם משמעותיים. המערערים, לא זו בלבד שהכחישו את אירועי כתב האישום, אלא שהם שללו, במהלך חקירתם במשטרה, את התרחשות האירועים שקדמו להם, היינו את העובדה, כי המערער 1 ביקש מהמתלונן את העליונית שקיבל מהעצור י', וזה סירב לבקשתו, ואת העובדה, כי המערער 2 נהג באלימות כלפי המתלונן, והכל במהלך ארוחת הצהריים, שקדמה לביצוע המעשיים המיניים במתלונן. רק בשלב מאוחר יותר, במהלך חקירתם הנגדית, הודו המערערים כי התעמתו עם המתלונן, במועד הרלוונטי. בתחילה, טען המערער 1, במסגרת חקירתו הראשית, כי בשבת בערב, לאחר התרחשות אירועי כתב האישום, הוא ירק על המתלונן וניסה לשפוך עליו ספל תה חם, בנוכחות הסוהרת, וזאת בשל רצונו באותה עליונית (עמ' 263 לפרוטוקול, ש' 10-3). רק בחקירתו הנגדית, אישר המערער 1 כי הסכסוך אודות העליונית החל עוד קודם לכן, במהלך הפסקת הצהריים. לטענתו, הוא לא חשף את המידע בחקירתו במשטרה, קודם לכן, מהחשש "שיפתחו לי עוד תיקים" (עמ' 275 לפרוטוקול, ש 21). ואולם, על פי הגיונם של דברים, ככל שהטיחו במערער 1 אשמת שווא בדבר ביצוע מעשה סדום, היה עליו להסביר את המניע לעלילת השווא בסכסוך הקודם עם המתלונן, וזאת למען טובתו שלו. המערער 2 סיפר בחקירתו במשטרה, כי ביקש מהמתלונן להיות בשקט, בערב שקדם לאירועי כתב האישום, והמתלונן התגרה בו, ולמחרת היום ביקש את סליחתו. אך המערער 2 הסתיר בחקירתו את העובדה, כי הכה את המתלונן באגרופו, מאחר שזה העז לענות לו. בעדותו בבית המשפט, טען המערער 2, כי תגובת המתלונן לדרישתו כי ישמור על השקט, נתפסה אצלו כפגיעה בכבוד (עמ' 316 לפרוטוקול, ש' 32), וכי כבר בחקירתו במשטרה, הוא סיפר, כי בתגובה לה, הכה את המתלונן ב"אגרוף", ובהמשך טען כי דובר רק ב"דחיפה". ואולם, כאמור, המערער 2 לא מסר את הדברים לחוקר המשטרה. סבורני, כעמדת המשיבה, כי ההכחשה הגורפת, במהלך חקירתם במשטרה, נועדה להרחיק את המערערים מכל מעורבות במעשים המפורטים בכתב האישום, שכן עימותים קודמים עם המתלונן, עשויים היו לשמש מניע לביצוע המעשים המיניים והאחרים בו. התנהלות זו של המערערים, שלא סופק לה כל הסבר סביר, הינה בגדר התנהגות מפלילה, המחזקת את הראיות נגדם (ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל (27.2.2012); ע"פ 9710/10 הילל נ' מדינת ישראל (7.11.2012) ; ע"פ 258/83 מדינת ישראל נ' אהרוני, פ"ד מ(1) 617)). יצויין, כי דעת הרוב לא ביססה את התרשמותה השלילית מהמערערים רק על שקר זה או אחר. ההנמקה העיקרית, לעניין זה, הושתתה על תוכן שיחותיהם המוקלטות של המערערים. שיחות אלו (ת/6א; ת/6ד), אשר לפרקים התנהלו בלחישה נוכח מודעותם של המערערים לאפשרות הקלטתן, מעידות על נסיונם של המערערים לתאם ביניהם גרסאות. כך, הפנה בית המשפט (עמ' 98 להכרעת הדין) לתמלול השיחה השניה בין המערערים, במהלכה שואל המערער 2 "מה, מה נגיד, היה משהו?" (ת/6ד, עמ' 14). ובהמשך הוא אומר "זה נגמר. מה עשינו משהו? כלום מה אתה אוכל סרטים? לוחש" (ת/6ד, עמ' 15). במהלך השיחה, מבקש המערער 2 לוודא עם המערער 1 מה אמר בחקירתו (שם, עמ' 5, עמ' 22). אף המערער 1 אינו טומן ידו בצלחת ואומר למערער 2 "מה אמרתי? תסתכל מה אמרתי, אמרתי לו: ישבנו, דיברנו, סיפר על אמא שלו" (ת/6ד, עמ' 5). בהמשך הוא מרגיע את המערער 2 באומרו, כי אין לו, למתלונן, עדים או ראיות (שם, עמ' 11, עמ' 26). יש להוסיף, כי כבר במהלך שיחתם הראשונה אומר המערער 2 "תגיד להם אני ואתה לא עשינו כלום ניצא זכאים" והמערער 1 מוסיף במקום אחר, כי "שנינו נעמוד בעימות ונגיד לו: 'שקרן, מנייק'" (ת/6א, עמ' 2-3). זאת ועוד, במהלך עדותו של המערער 1 בבית המשפט, הוא עומת עם חלק מסוים משיחתו עם המערער 2, במהלכה, הוא מספר לו כי הטיחו בו את ביצוע מעשי הסדום, והמערער 2, בתגובה, מביע את חששו ושואל "מה אמרת לו [לחוקר-א.ש.] כן?", והמערער 1 משיב לו "מה פתאום". בית המשפט תמה, מדוע יחשוב המערער 2 כי חברו אישר את ההאשמות, אם אכן המעשים לא נעשו מעולם (עמ' 292 לפרוטוקול, ש' 8), והמערער 1 לא ידע ליתן להתבטאויות אלה הסבר סביר, והשיב כי "אפשר להגיד כן" גם על מעשה שלא נעשה (שם, ש' 9). עוד נדרש המערער 1 להתמודד עם העובדה כי במהלך אותה שיחה הוא מסביר למערער 2 כי "זה תיק 3 שנים. אנחנו שנתיים" (ת/6ד, עמ' 14). לשאלת בית משפט מדוע חשוב למערער 1 מהו העונש שיקבלו בגין עבירות שממילא לא ביצעו, השיב כי "צריך לדעת" ו- "סתם" (עמ' 292 לפרוטוקול, ש' 18, 24) תוך שהוא תוהה האם בוצעה ההקלטה לאורך כל ימי החקירות (שם, ש' 22). אם תוכן השיחות האמור לא היה בו די כדי להוכיח, כי המערערים מפלילים עצמם במו פיהם, הרי ששופטי הרוב הפנו אף לעובדה, כי השניים חוששים שמ', אותו הם מכנים "הרוסי" חשף את מעשיהם. כך, המערער 2 טוען כי "נראה לי הרוסי פתח עליי" והמערער 1 משיב לו "לא הוא לא ידע עלינו" (ת/6א, עמ' 4). השימוש בביטוי "פתח עלי" שמובנו הלשין, והטענה של המערער 1 כי הדבר לא יתכן משום שמ' לא ידע על דבר מעורבותם, ולא משום שהדברים לא התרחשו, יש בה יותר מאשר התנהגות מפלילה. באת כוח המשיבה ביקשה לראות בדברים משום ראשית הודיה בביצוע המעשים, ויש טעם רב בדבר. כבר נקבע על-ידי בית משפט זה כי אמירות נאשם, המבטאות תחושת אשמה מצדו, מהוות "ראשית הודיה", וזו עשויה לשמש תוספת ראייתית מסייעת, ליתר הראיות המפלילות נגדו (ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל (6.3.2013) ע"פ 8743/09 מנקין נ' מדינת ישראל (13.2.2013); ע"פ 638/87 נפתלי רדעי נ' מדינת ישראל, פ''ד מג(3) 297)). 30. מסקנת שופטי הרוב, כי אין ליתן אמון בגרסת המערערים הושתתה גם על העובדה, כי במהלך שיחותיהם המוקלטות חשפו השניים פרטים מוכמנים, המעידים על מעורבותם במעשים המיוחסים להם. במסגרת זו, ציינה דעת הרוב כי המערער 1 אישר למערער 2, במהלך שיחתם, כי הטיחו בו במהלך חקירתו, שהוא הגיע לפורקן מיני בפיו של המתלונן (ת/6ד, עמ' 17), אף שאין מחלוקת, כי רק אמרו לו כי הוא הכריח את המתלונן לבצע בו מין אוראלי (ת/2). לדעת שופט המיעוט, ובעקבותיה, גם לדעת באי כוח המערערים, אמירות המערערים, בהקשר זה, פורשו באופן מוטעה. אינני רואה להכריע בשאלה זו, משום שגם אלמלא פרט מוכמן זה, תוכן שיחותיהם של המערערים מצביע על כך שהם ביצעו מעשים אסורים באותה הפסקה בבית המעצר; הם חוששים פן הדבר יתגלה; ומנסים לתאם ביניהם גרסה אחידה. יתר על כן, במהלך השיחות שניהלו שני המערערים, נחשפו פרטים מוכמנים אחרים, שדי בהם כדי לחזק את המסקנה המרשיעה של בית משפט קמא. באת כוח המשיבה הצביעה על העובדה, כי המערער 1 חשף במהלך שיחתו השניה עם המערער 2, את העובדה כי באירועים השתתף "עוד ערבי" (ת/6ד, עמ' 4), הוא הנאשם הנוסף, אף שלא נאמר לו דבר על כך במהלך חקירתו (ת/2). שופט המיעוט סבר, כי מאחר שבמסגרת חקירתו של המערער 1 הטיחו בו כי המעשים בוצעו על-ידי שלושה, הסיק המערער 1 את דבר השתתפותו של הנאשם הנוסף. ואולם, לו המערער 1 הסיק כאמור , הוא לא היה מנסה לברר, בשלב מאוחר יותר של השיחה עם המערער 2, מי היה עימם במהלך ההפסקה, כשהוא מונה את העצורים, ומשמיט מהרשימה את שמו של הנאשם הנוסף. המסקנה ההגיונית המתבקשת היא שהמערער 1 ידע כי הנאשם הנוסף השתתף באירועים, משום שהוא עצמו היה שותף להם, ואולם הוא ביקש להסתיר את דבר מעורבותו של הנאשם הנוסף. יצויין, כי המערער 1 נשאל בעדותו אודות מקור ידיעתו לפרט האמור, והשיב כי מדובר במידע שנמסר לו על-ידי החוקר, וככל שהדבר אינו נשמע בהקלטה, אזי נראה לו כי החוקר "לא הפעיל" אותה (עמ' 289 לפרוטוקול), טיעון שאף נדחה על-ידי שופט המיעוט בהכרעת דינו. עוד יש לציין, כי בשיחתו המוקלטת עם המערער 2, סיפר המערער 1 כי במהלך חקירתו שלו הוא שאל את החוקר "מה, הוא לא צעק?" (ת/6ד עמ' 23), והלה השיב לו בשלילה. המערער 2 שואל את המערער 1 בתגובה, כיצד הוא יודע שהמתלונן לא צעק, והמערער 1 השיב לו כי כך סיפר המתלונן לחוקריו. ואולם, אין כל מחלוקת כי במהלך חקירתו היחידה במשטרה (ת/2) לא נמסר למערער 1 כל מידע כאמור. על כן, גם קטע שיחה זה מוכיח, כי המערער 1 יודע פרט מוכמן מתוך אירועי כתב האישום, וניכר, כי המערער 2 נשמע מודאג מעצם העובדה כי הוא חושף זאת בפניו. טענות נוספות 31. שופט המיעוט גרס כי התגלו מחדלי חקירה בתיק זה (עמ' 74 לחוות דעתו), והדברים נטענו אף על-ידי בא כוח המערער 1, במסגרת עיקרי טיעוניו. לדעתו של השופט רניאל, היה מקום ליטול דגימות של בגדי המערערים, ולחפש את הכבל, אשר שימש לחירור אוזנו של המתלונן. עוד ציין שופט המיעוט, כי היה צריך לבדוק את מכנסיו של המתלונן, אשר טען כי כרע על ברכיו ליד האסלה כדי לבצע במערערים מין אוראלי, וכן לחפש אחר תחתוניו, לאור טענת המתלונן כי אלו נלקחו ממנו. שופטי הרוב פסקו, ודעתי כדעתם, כי אף אם החקירה היתה יכולה להתנהל באופן יסודי יותר, אין לראות בפגמים האמורים, משום מחדלי חקירה מהותיים, שיש בהם כדי לעורר ספק סביר בדבר מעורבותם של המערערים במעשים המיוחסים להם. יתר על כן, נוכח הראיות הפוזיטיביות המובילות למסקנה בדבר אשמתם של המערערים, עמדה בפני בית המשפט תשתית ראייתית מהימנה ורחבה שהובילה להרשעתם, על אף קיומם של אותם מחדלים, לכאורה, ועל כן אין הם מהווים עילה להתערבות בהכרעת הדין (ע"פ 8148/11 מנשה נ' מדינת ישראל (15.4.2013); ע"פ 3947/12 סאלח נ' מדינת ישראל (21.1.2013); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, (18.5.06)). 32. טרם סיום אבהיר, כי אין מחלוקת, כי המתלונן היה מסוכסך עם המערערים 1 ו-2, טרם שהתרחשו אירועי כתב האישום. ואולם, כשם שהעימותים בין הצדדים עשויים להצביע על מניע לרקימת עלילת שווא נגד המערערים, ניתן להשתית עליהם את המניע לביצוע המעשים המתוארים בכתב האישום, ובכך לחזק את מהימנות גרסת המתלונן. דומני, כי האפשרות השניה היא זו המתיישבת עם הראיות שהוצגו בפני הערכאה הדיונית, אשר מלמדות, כי המתלונן לא טפל על המערערים אשמת שווא. כפי שהובהר לעיל, המתלונן נמנע מלחשוף את דבר ביצוע המעשים המיניים בו בפני הסוהרים בבית המעצר. זאת, אף שהוא ביקש מהם להפריד בינו לבין המערער 1, במהלך הנסיעה הצפויה לבית המשפט, כשלדבריו הדבר נובע בשל הסכסוך אודות העליונית. גם לעורך דינו סיפר המתלונן, אך ורק, על מעשי האלימות של המערערים, ולא על מעשי הסדום. יש לזכור כי המתלונן חשש מאוד מהמערערים, אשר איימו עליו לבל יהין לחשוף את מעשיהם, ומשכך, כל עוד שהה בבית המעצר, ביקש המתלונן לשמור על הדברים בסוד. לטעמי, אין מדובר בהתנהלות של מי שביקש לטפול על המערערים אשמת שווא. לכך יש להוסיף, כי המתלונן סיפר בעדותו, כי על מנת שיחדלו המערערים ממעשיהם, הוא הציע להם, מיוזמתו, למצוץ את איבר מינם, פרט שעליו יכול היה "לוותר", לו בדה סיפורי בדים מליבו. עוד יש להדגיש, כפי שהבהיר השופט גלעד בהכרעת דינו, כי רצונו של המתלונן לקבל טיפול תרופתי קשה וממושך למניעת הדבקות במחלת האיידס, תוך 72 שעות ממועד האירוע , וכן העובדה כי הוא מיזער את חלקו של הנאשם הנוסף במעשים, מעידים, אף הם, כי הוא לא ביקש להעליל על המערערים עלילת שווא. מצבו הנפשי של המתלונן בסמוך לאחר ביצוע המעשים, וחודשים ארוכים לאחריהם, מחזק אף הוא את המסקנה כי דבריו הינם בגדר דברי אמת. אוסיף ואציין, כי בית משפט קמא היה ער לעובדה כי המתלונן התחזק באופן משמעותי, בשלב שבין החקירה הראשית לחקירתו הנגדית (עמ' 39, ש' 5), ואולם שופטי הרוב, בניגוד לדעת המיעוט, לא ראו בכך טעם לפקפק במהימנותו. כאמור, אין ביכולתה של ערכאת הערעור להתרשם מאופן מסירת עדותו של המתלונן בפני הערכאה הדיונית ואולם, לאור הראיות המפורטות לעיל, אין במידת הבטחון שהפגין המתלונן, במהלך חקירתו הנגדית, כדי לעורר ספק בדבר אשמתם של המערערים. 33. הנה כי כן, הרשעת המערערים אינה מבוססת אך ורק על מהימנות גרסתו של המתלונן ועל הראיות החיצוניות התומכות בה, כפי שפורט לעיל, אלא אף על התנהגותם המפלילה של המערערים במהלך חקירתם במשטרה, לרבות שקריהם בעניינים מהותיים. נוכח האמור לעיל, אינני רואה טעם של ממש להתערב בהכרעת דינם של שופטי הרוב, ובמסקנתם כי יש להרשיע את המערערים ואת הנאשם הנוסף, בעבירות שיוחסו להם. הערעורים על גזר הדין 34. כזכור, ביקשה המשיבה להחמיר במידת העונש שנגזר על המערערים, בעוד באי כוחם ביקשו להקל עימם. הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת במידת העונש שהושת על-ידי הערכאה דיונית אלא אם מצאה כי נפלה בו טעות מהותית או כי גזר הדין סוטה באופן קיצוני ממדיניות הענישה המקובלת בעבירות דומות (ע"פ 2454/11 פלוני נ' מדינת ישראל (21.4.2013); ע"פ 6339/12 פלוני נ' מדינת ישראל (21.4.2013); ע"פ 6478/12 דרדון נ' מדינת ישראל (17.4.2013)). מדיניות הענישה הרווחת בעניינם של עבריינים קטינים מורה אותנו, כי יש להתחשב בגילם הצעיר, כטעם ממשי להקלה בעונשם או להעדיף את שיקולי השיקום, על פני שיקולי הענישה האחרים, וכפי שהבהיר חברי השופט י' דנציגר בע"פ 49/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 8-6 (8.3.2009): "מערכת השיקולים שיש להפעיל בעת גזירת עונשו של קטין היא שונה וייחודית מזו שיש להפעיל ביחס לעבריין בגיר, כאשר ההתייחסות השונה נגזרת מהוראותיו של חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 [...] כך, בעת גזירת עונשו של קטין, אף אם הורשע בעבירות קשות וחמורות במיוחד, שומה על בית המשפט ליתן משקל יתר לשיקולים אינדיבידואליים הנוגעים לאותו הקטין ולאזן בין שיקולי השיקום לשיקולי ההרתעה [...] חוק הנוער מעניק לבית המשפט מגוון אפשרויות חילופיות לעונש המאסר, אשר יש בהן מרכיב טיפולי ושיקומי דומיננטי. בכך הביע המחוקק את עמדתו לפיה ענישת קטינים תכוון, ככל הניתן, לשיקומו של הקטין במטרה להחזירו לתפקוד נורמטיבי בחברה [...] על כן, אין בית המשפט לנוער "ממהר" לגזור עונש על קטין, בפרט לא עונש מאסר, אלא חוזר הוא ונוקט בדרכי טיפול ואינו נלאה מכך כל עוד רואה הוא שביב אור בקצה המנהרה וסיכוי להחזיר את הקטין למוטב ולתפקוד נורמטיבי בחברה" חברי השופט נ' הנדל נדרש לנימוקים העומדים בבסיס האבחנה בין ענישת קטינים לענישת בגירים, בע"פ 5048/09 פלוני נ' מדינת ישראל (14.2.2010), בהבהירו, כי: "הנימוק הראשון הוא סוג של אחריות מופחתת, לאמור, הקטין בגיל מסויים... אמנם אחראי למעשיו, אך לא במובן המלא כפי שבגיר אחראי. הבדל זה יכול לנבוע מהתפתחויות פיזיולוגיות, העדר ניסיון חיים או מהימצאותו של הקטין בנקודת התפתחות שונה מהבגיר... הנימוק השני הוא השפעת העונש על הנענש. רוצה לומר, אותו העונש משמעותי יותר עבור הנאשם הקטין מאשר עבור הנאשם הבגיר, מבחינת חווייתו הסובייקטיבית של הנענש... הנימוק השלישי נעוץ בשיקולי שיקום. חוק הנוער על מבנהו – למשל, מקומו של שירות המבחן, קיומן של דרכי טיפול, כלל אי ההרשעה בשלב הראשון של גזר הדין – יוצא מנקודת ההנחה שראוי ואף ניתן לשקם את הקטין בקלות רבה יותר מאשר את הבגיר. אי לכך, תופס שיקול השיקום מקום נכבד יותר בבור בית המשפט לגזור דינו של קטין לעומת דינו של בגיר" (שם, פסקה 5. וראו גם ע"פ 8785/12 פלוני נ' מדינת ישראל (21.3.2013); ע"פ 10715/05 פלוני נ' מדינת ישראל (4.9.2007)). ואולם, כפי שציינתי בע"פ 5360/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (28.3.2013):"אין צריך לומר, כי העובדה שמדובר בקטין אינה מעניקה לו חסינות מפני ענישה ראויה, ובכלל זה מאסר מאחורי סורג ובריח, וככל שמדובר בביצוע עבירה שנסיבותיה ותוצאותיה חמורות יותר, כן ייטו בתי המשפט להעדיף את המסלול הענישתי, ובכלל זה הטלת עונשי מאסר לריצוי בפועל, על-פני המסלול השיקומי" (ראו גם, ע"פ 6207/10 פלוני נ' מדינת ישראל (17.1.2013); ע"פ 5563/10 פלוני נ' מדינת ישראל (27.6.2011); ע"פ 8277/10 פלוני נ' מדינת ישראל (28.2.2011)). הדברים נכונים, מקל וחומר, שעה שלפנינו קטין "בוגר", אשר ביצע את העבירות בהיותו קרוב לגיל 18, וכוונתי למערער 1, שהיה כבן 17 ושמונה חודשים במועד ביצוע המעשים. בנסיבות אלו, יש ליתן משקל פחוּת לגילו הצעיר על העבריין, במסגרת קביעת העונש הראוי לו (ע"פ 1776/10 פלוני נ' מדינת ישראל (5.5.2010); ע"פ 7113/08 פלוני נ' מדינת ישראל (15.12.2008)). 35. המערערים, השליכו את המתלונן לתא השירותים בחצר בית המעצר וביצעו בו, בכוח, מעשי סדום, בזה אחר זה, כשלבסוף, ועל מנת שיחדלו ממעשיהם, הציע להם המתלונן למצוץ את איבר מינם, ואלו הגיעו לפורקן בפיו. עם סיום המעשים, ועל מנת לסמן את המתלונן כעבדם, רצעו המערערים את אוזנו, ובהמשך איימו עליו לבל יחשוף את מעשיהם. המדובר במעשים קשים, אכזריים, בזויים, ומשפילים, אשר הותירו במתלונן צלקות נפשיות ופיזיות, שספק אם יגלידו לעולם. בית משפט קמא הדגיש בגזר דינו, כי המערערים הפגינו יחס משפיל ובוטה כלפי המתלונן, אף בדיוני ההוכחות, כאשר הרבו לצחוק ולחייך במהלך עדותו הקשה. התרשמות זו עולה בקנה אחד עם עמדת שירות המבחן, לפיה המערערים אינם מודעים לחומרת מעשיהם ומסרבים ליטול עליהם כל אחריות, באופן שאינו מאפשר ליתן המלצה טיפולית בעניינם. עמדה זו נותרה בעינה אף במהלך הדיון שנערך בפנינו, במהלכו טענה נציגת שירות המבחן, כי המערערים "עסוקים מאוד בהכחשה ולא פנויים לטיפול לגבי עבירת מין" (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 25-24). כאמור לעיל, ובנוסף להרשעתם בביצוע מעשה סדום בנסיבות מחמירות, הורשעו המערערים בפציעת המתלונן בנסיבות מחמירות, וכן בשיבוש הליכי המשפט. בנסיבות אלו, סבורני, כי בית משפט קמא הקל עם המערערים יתר על המידה, תוך סטייה מהותית מרמת הענישה הראויה בעבירות מסוג זה. לפיכך, ומבלי למצות את הדין עם המערערים, כדרכה של ערכאת ערעור המקבלת את ערעור התביעה על קולת העונש, אציע לחבריי להעמיד את עונשו של המערער 1, אשר היה על סף בגירות בעת ביצוע המעשים, על שש וחצי שנות מאסר, ואילו על המערער 2 לגזור שש שנות מאסר, כאשר יתר רכיבי גזר דינם של המערערים יעמדו בעינם. אין צריך לומר, כי, בנסיבות אלה, דין ערעורם של המערערים על חומרת העונש שהושת עליהם, להידחות. סוף דבר 36. על יסוד האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעורים על הכרעת הדין המרשיעה, ולקבל את ערעור המשיבה על גזר הדין, כמפורט לעיל. ש ו פ ט השופט י' דנציגר אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם. ניתנה היום, ‏כ"ז בסיון התשע"ג (‏5.6.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11086800_I07.doc עפ+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il