מדינת ישראל נ. מוחמד סעד

פסק-דין בתיק ע"פ 8678/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8641/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' סולברג המערער (בע"פ 8641/12) המשיב (בע"פ 8678/12): מוחמד סעד נ ג ד המשיבה (בע"פ 8641/12) המערערת (בע"פ 8678/12): מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 15.07.2012 ועל גזר הדין מיום 16.10.2012 של בית המשפט המחוזי בחיפה וערעור שכנגד על גזר הדין בת"פ 39605-04-11 שניתנו על-ידי כבוד השופט כ' סעב תאריך הישיבה: י"ט באייר התשע"ג (29.4.2013) בשם המערער בע"פ 8641/12 והמשיב בע"פ 8678/12: עו"ד עאדל בויראת בשם המשיבה בע"פ 8641/12 והמערערת בע"פ 8678/12: עו"ד איתמר גלבפיש בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט נעם סולברג: 1. ערעורים מזה ומזה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (ת"פ 39605-04-11; השופט כ' סעב), בגדרו הורשע המערער בחבלה בכוונה מחמירה, בהחזקת נשק שלא כדין, ובנשיאה והובלת נשק; הושת עליו עונש של 42 חודשי מאסר ו-18 חודשי מאסר על-תנאי; והוא חוייב בתשלום פיצויים למתלונן בסך של 15,000 ₪. המערער מערער על הרשעתו בדין ועל חומרת העונש (ע"פ 8641/12), ואילו המדינה מערערת על קוּלתו (ע"פ 8678/12). האישום והתשובה 2. על-פי כתב האישום סבר המערער כי מוסעב מחאמיד (להלן: המתלונן) קשור לאירוע משנת 2009 אשר במהלכו נורה דוֹדוֹ ונפצע, או שהמתלונן הפיץ שמועות בנוגע לכך. על הרקע הזה, אחרי צהרי יום 15.4.2011 הגיע המערער לבית קפה באום אל פחם במכונית מאזדה 3 כּסוּפה, וקרא למתלונן שישב שם באותה שעה, לעלות למכוניתו ולנסוע עמו. במהלך הנסיעה אמר המערער למתלונן שהוא "לא בסדר" בכך שהוא מפיץ בעיר שמועות על משפחתו. בשלב מסוים עצר המערער את המכונית ליד ביתו, הביא מן הבית אקדח שחור ובו כדורים בקוטר 9 מ"מ, והמשיך בנסיעה עם המתלונן עד אשר הגיעו למגרש חניה ליד השוק. המערער אמר שם למתלונן לרדת מהמכונית מאחר והוא רוצה לשוחח עמו. השניים יצאו מן המכונית והחלו ללכת בחניה ולשוחח. במהלך השיחה שאל המערער את המתלונן בכעס מדוע הוא מפיץ שמועות בעיר על כך שירה על משפחת המערער ועל בֵּיתו. בהמשך, שלף המערער את אקדחו וירה שלוש או ארבע יריות לכיוון רגליו של המתלונן. שלוש מתוכן פגעו במתלונן. קליע אחד פגע בירך שמאל וגרם לאיסכמיה ולפגיעה בעורק ובוריד. שני קליעים פגעו ברגל ימין, בירך ובשוק, וגרמו לשבר בעצם ולקריעה של הוריד. המתלונן נאלץ לעבור ניתוחים לתיקון הנזקים בשתי רגליו. 3. להגנתו טען המערער בבית המשפט המחוזי כי הוא איננו היורה. לפי גרסתו, אכן אסף את המתלונן למכוניתו בסמוך לבית הקפה, לפי בקשתו של המתלונן, והסיעוֹ לביתו, משום שהמתלונן ביקש לראות קטנוע שהמערער הציע למכירה. המערער לקח אז מביתו תעודת זהות, ולא אקדח כפי שנטען בכתב האישום, ולאחר מכן המשיכו השניים בנסיעה, עד אשר הוריד המערער את המתלונן ממכוניתו בכיכר "אל קודס" כשהוא בריא ושלם. לטענת המערער המשיך אז בנסיעתו לכיוון שטחי איו"ש על מנת לבקר את משפחתו ולהחזיר משם את אמו הביתה, אך לא עלה בידו לעשות כן מכיוון שמחסום ג'למה נסגר למעבר. עיקרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי ניתח את הראיות שהובאו לפניו ומצא כי המערער אכן ירה במתלונן, ולפיכך הרשיעוֹ בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בהכרעתו-זו הסתמך בית המשפט על הראיות הללו: אִמרתו של המתלונן לשוטר תומר מעודה באמבולנס שבו הובהל לבית החולים, ובה נקב המתלונן בשמו של המערער כמי שירה בו, ציין את כתובתו, וסיפר באיזה מכונית נסעו יחדיו; עדותו של המתלונן בבית המשפט, אשר נמצאה אמינה; עדותו של השוטר מעודה; עדויותיהם של שלושת אנשי מד"א – נהג האמבולנס, פרמדיק ומתנדב, אשר אישרו כי ראו את השוטר מעודה מדבר עם המתלונן באמבולנס; עדותו של פתחי אגאבריה, כי ראה את המערער ואת המתלונן משוחחים במכוניתו של המערער ליד כיכר "אל קודס" סמוך לשעה 16:00; עדותו של אברהים חלו, אשר שוחח עם המתלונן בשעה שנסע ביחד עם המערער במכוניתו בסביבות השעה 16:00; ועדותו של השוטר אלכס זיידינר, אשר צפה בתיעוד מצלמות האבטחה בביתו של המערער. עוד נקבע כי למערער היה מניע למעשיו, והוא החשד על אודות מעורבותו של המתלונן בירי לעבר דודו של המערער, אֵרוע שהתרחש בשנת 2009, בעקבותיו נפתחה חקירה נגד המתלונן, עד אשר נסגר התיק מאוחר יותר מחוסר ראיות. 5. בית המשפט המחוזי דחה את עדותו של המערער בהיותה בלתי אמינה. חלקים מדבריו הופרכו באמצעות עדויות אחרות, והתנהלותו המפלילה לאחר האירוע נזקפה גם היא לחובתו. עדותו של עד ההגנה, עאטף ג'בארין, אשר טען כי ביום האֵרוע בסביבות השעה 16:00 ראה אדם רעול פנים הולך לכיוונן של שתי דמויות מרוחקות, נדחתה על-ידי בית המשפט מכיוון ש"מדובר בעדות שקרית מגמתית ומוזמנת" (פסקה 22 להכרעת הדין). אשר לטענות ההגנה על אודות סתירות בגרסתו של המתלונן, נקבע כי אמנם בהודעה הרביעית שמסר במשטרה שינה המתלונן את גרסתו וטען כי לא המערער הוא היורה, אלא אדם אחר, רעול פנים, אולם המתלונן חזר לגרסתו המקורית מאוחר יותר, ובית המשפט קיבל את ההסבר שסיפק המתלונן להתנהגותו, ולפיו גרסה זו נמסרה במסגרת המגעים להביא לסולחה בין הצדדים. אשר לטענת ההגנה על סתירות בין עדותו של המתלונן בבית המשפט לבין הודעותיו במשטרה, נקבע כי המערער לא הסכים להגשת ההודעות בבית המשפט, ועל כן מדובר בטענה ריקה מתוכן אשר לא ניתן לבחון אותה. משבחר המערער לסרב להגשת הודעות המתלונן במשטרה לבית המשפט, ההנחה היא כי אֵלו אינן תומכות בגרסתו. 6. בגזירת עונשו של המערער עשה בית המשפט המחוזי שימוש בתיקון מספר 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ציין כי הענישה במקומותינו היא אינדיבידואלית, וכי בבואו לגזור את הדין עליו לבחון כל עניין לפי נסיבותיו. בית המשפט המחוזי ציין כי שיקולי הענישה שהתקיימו לפני תיקון 113 יוסיפו לעמוד גם לאחריו, ומבחינה זו לא שינה התיקון סדרי עולם. לפי האמור בגזר הדין, אצל כל נאשם העומד לדין גובר משקלו של עיקרון ענישה אחר, דוגמת גמול או הרתעה, ולפיכך מתחם הענישה במקרים דומים יכול להיות שונה בשל הבדלים בין נאשמים. אשר למערער פסק בית המשפט המחוזי כי חוות דעת שירות המבחן אינה מצביעה על מסוכנותו לחברה או על חשש שיחזור בעתיד על מעשים דומים לאלה שהורשע בביצועם. המערער אמנם ניהל הליך הוכחות, אך היה בסיס לעשות כן. בשים לב לפסיקה שהצדדים הפנו אליה, לנסיבות העבירה, לנסיבותיו של המערער, לסיכויי שיקומו וחזרתו למוטב, להעדר החשש כי יחזור על מעשיו, ולאור האמור בתסקיר שירות המבחן, הטיל בית המשפט המחוזי על המערער, כאמור, עונש של 42 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על-תנאי, וחייבוֹ בתשלום פיצויים למתלונן בסך של 15,000 ₪. הערעור על הכרעת הדין 7. המערער טוען כי הורשע בטעות והוא מבקש לבטל את הרשעתו ולזכּוֹתוֹ. לטענתו, שגה בית המשפט בקבּלוֹ את דברי המתלונן לשוטר מעודה באמבולנס בהתאם לסעיפים 9 ו-10 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, חרף העובדה כי מדובר בתשאול שנערך על-ידי השוטר מעודה ולא באמירה ספונטנית של המתלונן. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט בהעדיפוֹ את אמרותיו המפלילות של המתלונן על-פני הודעתו המאוחרת, מאחר שהודעותיו במשטרה ועדותו בבית המשפט רוויות בסתירות, שקרים ותמיהות. בהקשר הזה טוען המערער כי שגה בית המשפט שעה שזקף לחובתו את בחירתו שלא להסכים להגשת הודעותיו של המתלונן במשטרה. גם ממצאיו של בית המשפט על אודות עדותו של המערער עצמו אינן מקובלות עליו. לטענתו, גרסתו סדורה, היא לא נסתרה, והתנהגותו מלמדת גם היא על חפותו. בנוסף טוען המערער כי שגה בית המשפט שעה שלא העניק לזכותו את המשקל הראוי למחדלי החקירה הקשים, והוא סבור כי בלעדיהם ניתן היה להוכיח על נקלה כי לא היתה לו כל מעורבות באירוע. 8. בחינת הטענות בערעור ואֵלו שבאו בתשובה, מעלה כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות. עיקר טענותיו של המערער, לא כולן, מופנה כלפי ממצאי עובדה ומהימנות. אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא, בשל יתרונה המובנה, הידוע, של הערכאה הדיונית, להתרשם מן העדים ומדבריהם מכלי ראשון, על יסוד המכלול, מראה עיניים ומשמע אוזניים, לעומת ערכאת הערעור אשר ניזונה מן הכתובים בלבד. 9. המערער מקדיש חלק מערעורו לתקיפת קבילותה ולגריעת משקלה של אמרת המתלונן לשוטר תומר מעודה באמבולנס שבו הובהל לבית החולים. דינן של השגות אֵלו להידחות. טענתו העיקרית של המערער נגד קבילות האמרה גורסת כי משום שבתשאול שערך השוטר עסקינן, ולא באמרה ספונטאנית, הרי שלפי סעיפים 9 ו-10 לפקודת הראיות, היא איננה קבילה. על כך אשיב בשתיים. ראשית, לעניין סעיף 9 לפקודת הראיות, אין לקבל את הטענה כי אמרה שניתנה במסגרת תשאול של איש מרות תסווג כבלתי קבילה ולא תבוא בגדרי סעיף זה, המהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה: "עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לענין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט". כל עניין צריך להיבחן לפי נסיבותיו, כאשר זהות האדם שכלפיו הופנתה האמרה ואופן אמירתה הם רק חלק מן השיקולים שאותם יש להביא בחשבון לשם בחינת קבילותה (יעקב קדמי על הראיות חלק שני 614 (2009) (להלן: קדמי); סעיף 15 לחוות דעתו של השופט הנדל בע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל (11.11.2012), אשר ציין כי במצבי גבול ניתן להשתמש בשלושה מבחני עזר, אשר אחד מהם מתייחס לאינטראקציה בין מוסר האמרה לבין השומע; ע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל (26.11.1981), שם נאמר אמנם כי ספק אם ניתן להכשיר דברים שאמר עד לאיש משטרה שחקר אותו אחרי אירוע, גם אם חקירה זו נעשתה בסמוך לאחר מעשה העבירה, אולם שם נפסלה האמרה מחמת סיבה נוספת, והיא שנותן האמרה שוחח על אותו עניין עם אדם אחר לפני שיחתו עם השוטר, ואף צויין כי: "יתכן שעל אף הספקות הנ"ל לא היה מקום להתערבות בית-משפט זה בהחלטת בית-משפט קמא בדבר קבילות העדות, לולא החשש, שמא המתלונן טעה באימרתו הנ"ל" (שם, בפסקה 5). קדמי (שם) מפנה לאסמכתאות רבות על מנת ללמדנו שהלכת פיטוסי באשר לאמרת עד בעת ביצוע עבירה, רוככה ברבות השנים: "במקום שאין בנסיבות אמירתה כדי להקים חשש למהימנותה, אין בכך שנאמרה בתשובה לשאלות כדי לפגוע בקבילותה או ליטול ממשקלה; ואפילו נאמרה במסגרת חקירה משטרתית, ובלבד שלא נאמרה בתשובה לשאלות מדריכות"). 10. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי הסתמך על חריג נוסף לכלל האוסר על עדות שמיעה מלבד סעיף 9 לפקודת הראיות – אמרה של קורבן אלימות לפי סעיפים 10(1) ו-10(3) לפקודת הראיות. בנוגע לסעיף 10(1) לפקודה, ככלל, העובדה כי מדובר באמרה שניתנה לפני שוטר או בתשובה לשאלה שאיננה מדריכה, אינה שוללת את קבילותה של אמרה מפי קרבן אלימות לפי הסעיף האמור (קדמי, בעמוד 621; ע"פ 3737/91 חיר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 273, 277 (1992); בש"פ 2366/00 מדינת ישראל נ' רחמימוב (28.3.2000); ע"פ 1424/02 טוטמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 615, 622 (2003)). 11. המתלונן בענייננו מסר את האמרה לשוטר מעודה בסמוך לאחר האירוע, בשעת פציעתו הקשה, בעת קבלת טיפול רפואי ראשוני באמבולנס. אין זה מן הנמנע כי המתלונן חשש לחייו באותו שלב, וסבר כי זו ההזדמנות, אולי היחידה, להביא ללכידתו של היורה. כבר נפסק לא פעם כי במצב דברים זה דעתו של מתלונן איננה פנויה לבידוי עלילה שמטרתה להפליל לחינם אדם זה או אחר (ע"פ 3695/99 אבו-כף נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 597, 621 (2000)). כיוצא בזה, אין מדובר בתשאול "רגיל" של שוטר מול מתלונן, או בנסיון להכניס למצבת הראיות חקירה שנערכה במשטרה "בדלת האחורית". בנסיבות מיוחדות עסקינן, כאשר ההתרחשות בשטח עוד לא נסתיימה, בעיצומו של טיפול רפואי במתלונן, ולבטח תחת השפעתו של האירוע המסעיר שהתרחש בתכוף. נסיבות אלה מלמדות על כך שהספונטאניות של האמרה לא נפגמה על אף שמדובר במענה לשאלות של איש מרות. 12. אשר לטענות המערער על אודות המשקל שהעניק בית המשפט לאמרה, גם דינן של אלה להידחות. אנשי מד"א אמנם לא שמעו את המתלונן מציין באוזני השוטר מעודה את שמו 'המרובע' של המערער, ואמנם מתנדב מד"א שמע את המתלונן מציין את כינויו של המערער והשוטר מעודה לא ציין כי שמע זאת – כפי שטען ב"כ המערער – אולם אין באלה כדי לפגום באמינותה ובמשקלה של האמרה. במסגרת אמרה זו ציין המתלונן את שמו המרובע של המערער, את כתובתו ואת סוג המכונית שבה נסע, נתונים שהתבררו מאוחר יותר כנכונים ומדוייקים. לא הייתה לשוטר מעודה – עד חסר פניות – יכולת לדעת אז פרטים אלה ממקור אחר זולת מפי המתלונן. בהחלט יתכן כי אנשי מד"א, שעיקר מעייניהם נתונים היו להצלת חייו של המתלונן ולמתן הטיפול הרפואי הדחוף לפי הנחוץ, לא שמעו במדויק ולא זכרו כדבעי את דברי המתלונן לשוטר מעודה במלואם. בית המשפט המחוזי בא לכלל מסקנה כי מדובר באמרה נכונה ואמיתית, נימוקיו עִמו, ואינני רואה סיבה להתערב במסקנה זו ולשנותה. אך יהא הדבר כאשר יהא, וגם אילו נתקלה האמרה במחסום של קבילות או שמשקלה בנסיבות היה מועט, גם אז לא היה מקום לשנות את תוצאת הכרעת הדין, משום שדיינו לצורך ההרשעה בשאר ראיות התביעה, גם מבלעדי האמרה הנדונה. 13. המערער טוען עוד כי שגה בית המשפט המחוזי בהעדיפוֹ את הגרסה המפלילה שמסר המתלונן על-פני הגרסה המזכה את המערער. אין בידי לקבל טענה זו. בית המשפט התרשם מאותות האמת שעלו מגרסת המתלונן, וציין כי מדובר בגרסה מפורטת ועקבית, כשהמתלונן נתן הסבר מתקבל על הדעת לשינוי שחל בגרסתו. אין בטענות שהעלה המערער כדי להצדיק שינוי בקביעה זו. טענה תאורטית שהעלה המערער לפיה טפל עליו המתלונן את האשמה מסיבות כאלו ואחרות, גם בשעת כאבו, כשחשש לחייו ומסר את אמרתו לשוטר מעודה באמבולנס, דינה להידחות. העובדה המוכחת כי למערער היה מניע לפגוע במתלונן, על רקע הירי שבוצע לעבר דוֹדוֹ, אין בה כדי לבסס מניע בכיוון ההפוך. המניע הכספי אשר אותו הציע המערער נטען בעלמא. מובן כי אין במצבו הכלכלי של מתלונן כזה או אחר, גרידא, כדי להוכיח הפללת שווא כפי שמבקש המערער לעשות. לפי טענת הגנה אחרת נגד גרסתו המפלילה של המתלונן, מדובר בגרסה רוויה בסתירות, תמיהות ושקרים, ועל כן יש להעדיף את גרסתו המזכה של המתלונן. דינה של הטענה להידחות. בית המשפט המחוזי קבע בצדק כי הלכה למעשה לא ניתן לבחון את טענות המערער על אודות סתירות בין גרסאותיו במשטרה לבין עדותו בבית המשפט ובינן לבין עצמן, בשל התנגדותו של המערער להגשת הודעות אלה. גם בשתי העדויות האחרות עליהן הצביע המערער אין כדי לסייע בידו. עדותו של עטאף ג'בארין נמצאה שקרית על-ידי בית המשפט המחוזי, ואכן עולות ממנה כמה סתירות שלא ניתן להתעלם מהן, ולא ליישבן, כפי שציין בית המשפט המחוזי. אין הצדקה להתערב בהתרשמותו של בית המשפט המחוזי ובמסקנתו. אשר לעדותו של מוחמד אגבאריה, הרי שהיא איננה מוכיחה כי המערער והמתלונן נפרדו בשעה שהמתלונן היה בריא ושלם, אלא רק שיתכן כי בשלב מסוים במפגש ביניהם החנה המערער את מכוניתו ליד תחנת אוטובוס ברחוב אל קודס, ליד הכיכר, ויחד איתו היה בחור (כנראה המתלונן) אשר עמד מחוץ למכונית, נשען עליה, התכופף לעבר המערער ודיבר איתו, כפי שתיאר העד. 14. טענה נוספת בפי המערער נוגעת לחוסר האמינות שייחס בית המשפט לעדותו-שלו. לדידו, גרסתו עקבית, סדורה ולא נמצאו בה סתירות, ולכן שגה בית המשפט המחוזי כשפסק כי גרסתו היא בלתי אמינה. אינני מקבל טענה זו. בית המשפט התרשם מן העדים שהעידו לפניו והחליט לבכּר את גרסתו של המתלונן על פני זו של המערער. מדובר בקביעת מהימנות מובהקת, בית המשפט המחוזי נתן בה סימנים, ולא ראיתי סיבה להתערב בה. למקרא הכרעת הדין עולה כי בית המשפט המחוזי ביסס את מסקנתו בדבר אי-האמינות בגרסת המערער על כמה אדנים, ולא רק על הסתירות הנוגעות להפרשי הזמנים בין גרסתו של המערער לבין מועד ההתרחשות על-פי ראיות נוספות, כפי שטוען המערער. בית המשפט לא העמיד את כל נושא המהימנות על אותן שעות שבהן נקב המערער בתחילה, ובדיעבד אין עוד עוררין על כך שמסגרת הזמנים שונה. ההסברים שסיפק המערער על אודות התנהגותו לפני האירוע ולאחריו אינם מתיישבים עם הראיות. המערער טען כי נסע להחזיר את אמו מאיו"ש הביתה, ולצורך כך לקח את תעודת הזהות שלו מביתו, אולם אביו העיד כי אשתו אמורה היתה לשוב הביתה רק ביום ראשון משום שהמחסום סגור ביום שישי; לאחר שהמערער נוכח לדעת כי המחסום סגור, וכי מטרת נסיעתו הנטענת לא הושגה, הוא לא שב לביתו, אלא נסע לטבריה ושהה בה עד מוצאי שבת. השהייה בטבריה במשך כיומיים מעידה על ניסיונו של המערער להרחיק את עצמו מהזירה ולמנוע מן המשטרה למצוא עליו או במכוניתו שרידי ירי. 15. המערער טען גם על מחדלי חקירה מצִדה של המשטרה. הראשון עניינו באי- בדיקה מיידית של שרידי ירי במכוניתו. דא עקא, שעל המערער להלין קודם כל על עצמו בהקשר זה, על כך שנשא את רגליו ונסע במכוניתו לטבריה, ממנה שב כאמור רק יומיים לאחר מכן. בנוסף, כפי שציין בית המשפט המחוזי, ממצא פורנזי שלילי "אינו תומך בהכרח בגרסת המערער ומכרסם בראיות התביעה" (ע"פ 2957/10 אלאטרש נ' מדינת ישראל, פסקה י"ט לפסק דינו של השופט רובינשטיין (30.5.2012)). מחדל החקירה השני לגישתו של המערער הוא שהמשטרה היתה צריכה לתפוס את התיעוד של מצלמות האבטחה בתחנת משטרת אום אל פחם, או של אֵלו שבבית הקפה "נביל ושיש", המצויים שניהם קרוב לצומת אום אל פחם. תיעוד זה היה מגלה כי המערער עזב את העיר עוד לפני הירי, והיה מאשש את טענת האליבי שטען להגנתו. טענה זו ראויה לתשומת לב, אולם אין בידי לקבלה. המערער טען בחקירתו במשטרה כי ביום האירוע הגיע למחסום ג'למה בסביבות השעה 16:00-15:00. בהינתן הנתון הזה חקרה המשטרה ומצאה כי דבריו אלה של המערער אינם נכונים (עדותו של אביו במשטרה – נ/4; שיחת המתלונן עם דודו במכוניתו של המערער – ת/59). משכך, ניטל העוקץ מהטענה, נראה כי באותו שלב בחקירה לא היה צורך בבדיקה נוספת, וכי אין מדובר במחדל חקירה כפי שטוען המערער. 16. הנה כי כן, הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי מנומקת ומבוססת היטב, ואינני רואה הצדקה להתערב בה ולשנותה. הערעורים על גזר הדין 17. המערער והמדינה מערערים על גזר הדין – זה על חומרתו וזו על קולתו – ושוררת ביניהם תמימות-דעים כי בית המשפט המחוזי שגה ביישום הוראות תיקון 113 לחוק העונשין. תיקון 113 לחוק העונשין 18. בשנת 1996 מונתה בידי שר המשפטים הוועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין בראשות השופט (בדימוס) א' גולדברג (להלן: ועדת גולדברג). ברקע למינויה, המצב המשפטי הקיים, סמכות נרחבת לשופט בגזירת הדין מחד גיסא, ומיעוט ההנחיות להפעלת שיקול הדעת מאידך גיסא, וכפועל יוצא מכך, פערי ענישה בין נאשמים אשר עברו עבירות דומות בנסיבות דומות (ראו עוד: רות קנאי, "הבניית שיקול הדעת של השופט בקביעת העונש בעקבות דוח ועדת גולדברג" מחקרי משפט טו 147 (1999)). המלצות ועדת גולדברג הן הבסיס להצעת החוק שהפכה לימים לתיקון 113 לחוק העונשין, אשר נועד "לכוון את שיקול דעתו של השופט בגזירת הדין ולצמצם את פערי הענישה מקום שאינם מוצדקים, אך זאת תוך הותרת שיקול דעת בידיו בקביעת העונש הסופי" (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 241; להלן: דברי ההסבר). אכן, סימן א'1 בפרק ו' לחוק העונשין אשר נחקק במסגרת תיקון 113 שכותרתו "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה", שׂם לו למטרה "לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, המשקל שיש להם והיחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה" (סעיף 40א לחוק העונשין). 19. הענישה הראויה לעבריינים והדרכים להשגתה מעסיקות מדינות רבות בעולם, ובשנים האחרונות ניכרת מגמה של הבניית שיקול דעתו של בית המשפט על-ידי המחוקק בהקשר הזה (ליאור בן-דוד, אורלי פישמן ודינה צדוק הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, סקירה משווה (הכנסת, מרכז מידע ומחקר, 2006)). סוגיה זו באה לידי ביטוי עוד מקדמת דנא גם במשפט העברי. הרמב"ם קבע כללים בתורת הענישה על מנת להבנות את שיקול הדעת, למוֹד לו לעבריין את העונש הראוי לו: "דע כי גודל העונש וחומר פגיעתו או קטנו וקלות סבילותו, יהיה בבחינת ארבעה דברים: האחד, חומר העבירה. כי המעשים אשר תוצאותיהם הפסד גדול עונשן חמור, והמעשים אשר תוצאותיהם הפסד קל ומועט עונשן קל. והשני, ריבוי מציאותן. שהדברים המצויים יותר צריך למונען בעונש חמור, אבל מעטי המציאות – הרי עונש קל עם מיעוט מציאותן מספיק במניעתן. והשלישי, גודל ההעזה שבדבר. כי הדבר שיש לאדם העזה לעשותו, אם מפני שהתאווה מושכת אליו מאד או לתוקף ההרגל או לגודל הצער שבעזיבתו, הרי לא ימנע ממנו אם כי חשש דבר גדול. והרביעי, קלות עשיית אותה הפעולה בהעלם ובהסתר כדי שלא ירגישו בו אחרים, הרי ההרתעה מזה לא תהא כי אם בחשש עונש קשה וחמור" (מורה נבוכים, חלק ג, פרק מא). 20. ראשית חכמה בקביעת כללים להבניית שיקול הדעת בענישה היא בבחינת המטרות שמייעדת שיטת המשפט לענישה. ישנן גישות תוצאתניות – הרואות בענישה כלי לקידומם של יעדים מוגדרים, כמו למשל הרתעה (כללית וספציפית); מניעה; ושיקום. לעומת זאת, גישה דאונטולוגית איננה בוחנת את מדיניות הענישה על-פי תוצאותיה בשטח, אלא מתמקדת בגמול הראוי לעבריין בהתאם לאשמו ולחומרת מעשהו (דורון טייכמן "הבניית שיקול-הדעת בענישה: נקודת-הראות הכלכלית" עיוני משפט לב, 649, 654-653 (2011)). הדגש על מטרה זו או אחרת תלוי בשיטת המשפט הנדונה ובעקרונותיה. שיטת משפט דתית למשל תכוון את הענישה גם למטרות תיקון כלפי שמיים או תיקון נפש החוטא (אביעד הכהן "על הבניית שיקול הדעת בענישה, דין פרוטה כדין מאה?" פרשת השבוע 313 פרשת תצווה (התשס"ח); אברהם טננבוים "על מה ולמה מענישים" פרשת השבוע 11 פרשת וארא (התשס"א)), פרשת השבוע – ספר שמות (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים) התשע"ב 41. 21. בתיקון 113 לא פסח המחוקק על עיגון סטטוטורי של מטרות הענישה, כתחנת מוצא בדרכו אל הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. על-פי דברי ההסבר: "החוק המוצע בא לעגן בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – החוק), את עקרונות הענישה שעל השופט להתחשב בהם ולקבוע את האיזונים ביניהם" (שם, בעמוד 446). מקרב מטרות הענישה השונות, תיקון 113 מעניק בכורה, אם כי לא בלעדיות, לעקרון ההלימות, הוא – עקרון הגמול (ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל, דברי השופט רובינשטיין בפסקאות י"ז-י"ט (18.4.2012)). על-פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמו ומחומרת מעשיו, ובלשונו של חוק העונשין: "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו..." (סעיף 40ב). זהו העקרון המנחה. 22. בתיקון 113 קבע המחוקק מנגנון תלת-שלבי לגזירת העונש. בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע (סעיף 40יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן). כאן המקום לציין כי הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה הנבחנות בעת קביעת מתחם הענישה (כמפורט בסעיף 40ט לחוק העונשין), והנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה הנבחנות בגזירת העונש (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין) אינן רשימה סגורה, ואין בנסיבות שציין המחוקק ופֵרטן במפורש, כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק העונשין). קביעת מתחם הענישה 23. הנתיב שעל בית המשפט לילך בו בבואו לקבוע את מתחם הענישה, מעוגן בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין: "בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט". מתחם הענישה יקבע אפוא בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו יתחשב בית המשפט בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. נבאר שיקולים אֵלו להלן, אך לפני כן נדגיש כי עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ. על כן, אין זה מן הנמנע כלל, שלאותה עבירה יהיו כמה מתחמי ענישה שונים הנגזרים מן הנסיבות הספציפיות שבהן נעברה. אולם גם זאת יש לעשות במידה, כפי שכתב השופט ג'ובראן: "כמוסכם על הכל, נקודת המוצא לבחינת העונש ההולם דבר עבירה הוא בקביעת מתחם הענישה הראוי לעבירה בנסיבותיה (ובכללן מידת האשם של מבצע העבירה). ברי, כי אין משמעות הדבר שבכל מקרה ומקרה 'יומצא הגלגל מחדש', וייקבע מתחם ענישה המותאם לנסיבות הספציפיות של ההליך. קביעה שכזאת הייתה מרוקנת מתוכן את סעיף החוק והיא נוגדת את תכליתו. מאידך, אין לקבוע מתחם ענישה כללי, הכולל קשת רחבה מאוד של מעשים אפשריים. ככל שעסקינן בעבירות דוגמת עבירת השוד, בה ניתן להצביע על מדרג של חומרה, עלינו לזהות את מתחם הענישה הראוי לקבוצות המעשים הדומים בנסיבותיהם..." (ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (4.4.2013)). 24. ודוק: רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות, כפי שסבר בטעות בית המשפט המחוזי (פסקה 43 סיפא לגזר הדין). נסיבותיו האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה; לא בקביעת המתחם עצמו. עוד מן הראוי לציין בהקשר הזה כי המחוקק אמנם לא התייחס להיקפו הרצוי של מתחם הענישה, אולם ברי כי מתחם רחב מאוד לא ישרת את תכליתו של תיקון 113 (השופט עמי קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" עלון השופטים 14, 3 (2012)). 25. אלה הן אמות המידה אשר אותן יבחן בית המשפט בבואו לקבוע את מתחם הענישה: (א) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו. קרי, חומרת העבירה (דברי ההסבר, בעמוד 447). (ב) מדיניות הענישה הנוהגת. (ג) נסיבות הקשורות בביצוע העבירה כמפורט בסעיף 40ט: בבואו לבחון את הנסיבות המפורטות להלן, יתחשב בית המשפט "בהתקיימותן... ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשה העבירה ועל אשמו של הנאשם" (סעיף 40ט(א) לחוק העונשין). הנסיבות המפורטות שם הן מגוונות. יש שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה; יש שלקולא בלבד; ויש שלחומרה בלבד (סעיף 40ט(ב) לחוק העונשין). הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה הן (לפי ספרורן שם): (1) התכנון שקדם לביצוע העבירה; (2) חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של אחר על הנאשם בביצוע העבירה; (3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה; (4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה; (5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה. הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא בלבד הן: (6) יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו; (7) יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה; (8) מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה; (9) הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב' לפרק ה'1. הנסיבות שבכוחן להשפיע לחומרה בלבד הן: (10) האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה או ניצולו; (11) הניצול לרעה של כוחו או מעמדו של הנאשם או של יחסיו עם נפגע העבירה. גזירת עונשו של הנאשם 26. לאחר שבית המשפט קבע את מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, עליו לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוככי אותו מתחם שנקבע בשלב הקודם. בעשותו כך, על בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין: "בתוך מתחם העונש ההולם יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם, בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40יא, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור לפי הוראות סעיפים 40ד ו-40ה". 27. הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה מפורטות בסעיף 40יא לחוק העונשין. בית המשפט רשאי להתחשב בהתקיימותן "ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה" (שם). אלה הן הנסיבות: (1) הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו; (2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם; (3) הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו; (4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב; (5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה; (6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו; (7) התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה; (8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה; (9) התנהגות רשויות אכיפת החוק; (10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה; (11) עברו הפלילי של הנאשם או העדרו. 28. ככלל יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם הענישה, אשר נועד כאמור להגשים את עקרון ההלימות. ברם, בית המשפט מוסמך לקבוע עונש החורג ממתחם הענישה, במידה והתקיים אחד משני חריגים: האחד הוא חריג לקולה, אם "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם" (סעיף 40ד(א) לחוק העונשין); והשני הוא חריג לחומרה, אם "מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות, וכי החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40ה לחוק העונשין). שני שיקולים נוספים שבית המשפט רשאי להתחשב בהם בבואו לקבוע את עונשו של הנאשם הם הרתעה אישית והרתעת הרבים (סעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין). אולם, בשונה משני השיקולים הראשונים שצוינו לעיל (שיקום והגנה על שלום הציבור), בגינם רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם הענישה, הרי שבית המשפט איננו מוסמך לחרוג ממתחם הענישה בשל שיקולי הרתעה (על מדרג ההיררכיה בין שיקולי הענישה השונים ראו קובו, בעמוד 5). 29. לסוף החלק הכללי נציין כי תיקון 113 קבע גם חובת הנמקה באשר לארבע מן התחנות בדרך לגזירת עונשו של נאשם: קביעת מתחם העונש ההולם; גזירת העונש המתאים; חריגה ממתחם העונש ההולם בשל אחד משני החריגים; והתייחסות לגזירת הדין של נאשם שהורשע בכמה עבירות בכמה אירועים. בקווים כלליים ניתן לשרטט כך את שלבי גזירת-הדין: מן הכלל אל הפרט 30. כאמור, בית המשפט גזר על המערער 42 חודשי מאסר לריצוי בפועל ו-18 חודשי מאסר על-תנאי, וחייבוֹ בתשלום פיצוי למתלונן בסך של 15,000 ₪. בעיקרו של דבר, דומני, ההלכה הנוהגת באשר להתערבות ערכאת הערעור בעונשו של נאשם תיוותר על כנה גם לאחר חקיקתו של תיקון 113. קרי, גם בעידן שבא לפתחנו תוסיף דרך הכלל להיות שערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהושת על-ידי הערכאה הדיונית, אלא אם העונש סוטה במידה קיצונית מרמת הענישה הראויה, או כאשר נפלה טעות מהותית בגזר הדין, או בנסיבות מיוחדות אחרות אשר יצדיקו חריגה מהכלל. אין בעצם התיקון שנעשה כדי לשנות מטעמֵי הגישה הנוהגת, המפקידה את עיקר שיקול הדעת בענישה אצל הערכאה הדיונית לעשות כחכמתה על-פי המכלול שלפניה. 31. לאחר בחינת נסיבות עניינו של המערער במשקפי תיקון 113, דומני כי דינו של הערעור שהגישה המדינה להתקבל. בית המשפט הקל בעונשו של המערער יתר על המידה, עד כדי שהעונש סוטה במידה קיצונית מן הענישה הראויה. לבד מכך, כפי שנטען בשני הערעורים נגד גזר הדין, אף אני סבור כי נפלה טעות בדרך הילוכו של בית המשפט המחוזי, בהעדר הנמקה כנדרש לגבי חלק מן השלבים, ובהימנעות מקביעת מתחם ענישה. כפועל יוצא מכך, לא הבהיר בית המשפט המחוזי האם העונש שגזר על המערער מצוי בתוך מתחם הענישה או חורג ממנו לקולא. בכך לא קוימה כוונת המחוקק בתיקון 113 להבניית שיקול הדעת השיפוטי, ואין ניתן לבחון אם נשקלו כל השיקולים הצריכים לעניין, על-פי משקלם ובאיזון הולם. 32. השלב הראשון-המקדמי – ריבוי עבירות: המערער אכן הורשע בכמה עבירות – חבלה בכוונה מחמירה, החזקת נשק שלא כדין, ונשיאה והובלת נשק. לטעמי, לפי המתואר בכתב האישום (פסקה 2 לעיל), מדובר בעבירות המהוות אירוע אחד – אירוע הירי על המתלונן, שם נשא המערער את הנשק שהוחזק אצלו שלא כדין, השתמש בו נגד המתלונן וגרם לו לחבלה בכוונה מחמירה. מכיוון שמדובר באירוע אחד, נתקדם לשני השלבים הבאים. 33. השלב השני - מתחם הענישה. כפי שפורט לעיל, בקביעת המתחם יש לבחון שלוש אמות מידה. (א) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה מצוי ברף העליון של הערכים המוגנים, וברף העליון של עבירות האלימות – פגיעה קשה בגופו של אדם באמצעות נשק חם. ירי בפרהסיה, אחר צהרי היום, צופן בחובו פגיעה רבה וקשה: פגיעה במתלונן, שקרוב היה לקפח את חייו, ופגיעה בציבור וביחידיו, בתחושת הבטחון, ובכלל. עוד לא מיגרנו את תת-תרבות הסכין, את הנשק הקר שמטיל חיתתו, וניחתה עלינו סכנה של ירי מנשק חם ברחובה של עיר; סכנת נפשות, פשוטו כמשמעו. (ב) מדיניות הענישה הנוהגת – עיון בפסיקת בתי המשפט, מעלה כי מדיניות הענישה הנוהגת בקשר עם עבירות מעין אלה שעבר המערער עומדת על מנעד שבין 36 חודשי מאסר בפועל לבין 80 חודשים. (ג) נסיבות הקשורות בביצוע העבירה – לירי שביצע המערער קדם תכנון. המערער אסף את המתלונן במכוניתו מבית הקפה, נסע לביתו-שלו על מנת לקחת משם את אקדחו, המשיך בנסיעה יחד עם המתלונן, ובהגיע הזמן והמקום שהתאימו לתכניתו, שלף את האקדח וירה במתלונן. המערער לא עשה כן בחמת זעם רגעית, אלא על-פי תכנון ומחשבה. המערער אמנם לא ירה אל פלג גופו העליון של המתלונן, אך הנזק שהיה צפוי להיגרם מן הירי שביצע המערער הוא כבד. לפי דברי אנשי מד"א שהגיעו למקום, אילו היו מתעכבים כמה דקות בהגעתם לזירה, יתכן והמתלונן היה מקפח את חייו (פסקה כ' להכרעת הדין). הנזק שנגרם מן הירי הוא רב. המערער ירה במתלונן מספר יריות, שלוש מהן פגעו ברגליו, הוא אושפז בבית החולים למשך 25 ימים, ונזקק לכמה ניתוחים על מנת להרפא ולחזור לתלם. נותרו צלקות בגופו והוא עודנו צולע על ירכו. הסיבות שהביאו את המערער לבצע את העבירה גם הן אינן מיטיבות עימו. המערער החליט "לקחת את החוק לידיים", להפסיק את השמועות שלטענתו הפיץ המתלונן על אודותיו, לעשות מעשה-נקם על הירי בדודו שהתרחש כשנתיים קודם לכן. מעשיו של המערער מלווים גם באכזריות ובאלימות. המערער לא הסתפק בירייה בודדת על המתלונן על מנת "ללמד אותו לקח", אלא ירה כאמור כמה יריות, שלוש מהן פגעו במתלונן בשתי רגליו. 34. לאחר שקלול אמות המידה כמפורט לעיל, דומני כי מתחם הענישה ההולם את מעשי העבירות שביצע המערער, חבלה קשה ומתוכננת מראש שנגרמה באמצעות נשק חם שהוחזק אצלו שלא כדין, נע בין 3 וחצי שנים ברף התחתון, לבין 8 שנים ברף העליון. 35. השלב השלישי – גזירת העונש. כאן המקום להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה. עומדות לו, למערער, כמה נסיבות לקולא. הפגיעה של העונש במערער איננה מועטה. זאת בייחוד לאור גילו הצעיר, המערער היה בן 20 בעת ביצוע העבירות, כאשר על-פי תכניתו, שנקטעה, היה אמור להשלים את מבחני הבגרות ולהמשיך את לימודיו. לטענתו, גם משפחתו נפגעת מן העונש, מכיוון שתמיכתו בה הופסקה ומצבה הכלכלי הלך והחריף. מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערער מודה במעשיו, מביע חרטה ומבקש שלא לחסום בפניו את דרכי השיקום. משפחתו של המערער נורמטיבית, ואין הוא נושא באמתחתו עבר פלילי. 36. על יסוד האמור לעיל, דומני, כי שני החריגים הסטטוטוריים הנ"ל המצדיקים חריגה ממתחם הענישה – שיקום והגנה על שלום הציבור – אינם מתקיימים בענייננו. אולם אחד מן השיקולים אשר ניתן לשקול בעת גזירת הדין (שאין בכוחו להביא לחריגה ממתחם הענישה) הריהו רלוונטי לאירוע נושא דיוננו – הצורך בהרתעת הציבור. האלימות הגואה במקומותינו אינה גזירת-גורל ולא כורח המציאות. יש צורך לשנות את המאזן. במקום שאזרחים ישרים תמימי-דרך יִרְאו ויִרָאו, יחששו לבטחונם, יהיו אלה העבריינים האלימים – בכוח ובפועל – שאימת הדין תיפול עליהם, והם יֵרתעו מפני שימוש בנשק קר וחם לשם חיסול חשבונות בעשיית דין עצמית. שינוי המאזן – הסבת יראת האנשים התמימים לאימת אנשי-המדון – צריך להעשות גם באכיפה ובענישה קשה. 37. סיכומו של דבר, בהתחשב עם הנסיבות המקלות העומדות לימינו של המערער, בשים לב לצורך בהרתעת הציבור, על יסוד כל השיקולים שנמנו לעיל, ולאור ההלכה לפיה אין זה מדרכה של ערכאת הערעור למצות את מלוא חומרת העונש, באיזון הכולל דומני כי עלינו להחמיר בעונשו של המערער במידה מסויימת. 38. אציע אפוא לחברַי לדחות את ערעורו של המערער על הכרעת הדין ועל גזר הדין, לקבל את ערעורה של המדינה, ולהעמיד את עונשו של המערער על 5 שנות מאסר לריצוי בפועל, חלף 42 חודשי המאסר שהשית עליו בית המשפט המחוזי. עונש המאסר על-תנאי יעמוד בעינו, וכן גם החיוב בתשלום הפיצויים למתלונן. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט סולברג, שגם ניתח באופן מקיף את פעלו של תיקון 113 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. בטרם אבוא למקצת דברים בנושא זה, אדרש בתמצית לטענה המשפטית שעניינה שיחת המתלונן עם השוטר, קבילותה ומשקלה (פסקאות 10-9 לפסק הדין). על הכלל בדבר עדות שמועה וחריגיו ב. חברי נדרש לחריגי עדות השמיעה שבסעיף 9 ו-10 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971. ג. חשבתי להביא, לחיבת המשפט העברי, מקצת מהתייחסותו לנושא עדות שמועה, שאף כי המשפט הישראלי הנוהג שאב אותו מן המשפט האנגלי, יש לו רקע מובהק במסורת המשפטית היהודית. הכלל ההלכתי הוא כי עד מפי עד פסול להעיד, וכדברי התלמוד הבבלי (סנהדרין ל"ז, א), בין השאלות שנשאלו העדים בחקירתם בדיני נפשות (ואלה הם, יוטעם, מקרים הנענשים בעונש מוות, ולא כשימוש הרווח היום שדיני נפשות לפיו הם הפלילים בכלל), תוך שהוזהרו ("אוימו") שלא להעיד שקר, היו: "שמא תאמרו מאומד ומשמועה עד מפי עד ומפי אדם נאמן". וכך מנסח הרמב"ם את ההלכה (סנהדרין י"ב, ג'): "וכיצד מאיימין (מייראים אותם, שלא יעידו עדות שקר, כפירוש הרב שמואל תנחום רובינשטיין בסדרת רמב"ם לעם) על עסקי נפשות, אומרין להן שמא תאמרו מאומד ומשמועה, עד מפי עד מפי אדם נאמן שמעתם, או שמא אין אתם יודעים שסופנו לבדוק אתכם בדרישה וחקירה. הוו יודעים שלא כדיני ממונות דיני נפשות..." מסביר פרופ' שלום אלבק (מבוא למשפט העברי בימי התלמוד (תשנ"ט), 332), כי "... הדין שעד מפי עד פסול להעיד... עולה מן הצורך לבדוק את העדים בחקירה ובדרישה ובבדיקה, ואף דין זה מביא לנאמנות העדים... שכן, עדים שלא ראו את המעשה אלא שמעו עליו מפי עדים אחרים שראו את המעשה, אינם יכולים לעמוד בחקירה ובדרישה ובבדיקה, לפי שלא ראו את המעשה ואינם יודעים יותר ממה ששמעו, ואילו העדים הראשונים שמסרו לעדים אלה, אינם לפנינו... לפיכך אפשר שהעדים הראשונים טעו או שיקרו, ואפשר גם שהעדים האחרונים טעו או שיקרו... וצירוף שני ספקות אלה..." מביא לפסלות. יצוין כי אף בדיני ממונות במקרים מסוימים יש צורך בדרישה וחקירה שלא ככלל הרגיל; ראו א' שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני (תשע"א), ב' 928 בהע' 1234 והמקורות שם. לכך ניתן לקשור את הכלל של שמיעת העדות "מפיהם ולא מפי כתבם" (בבלי גיטין ע"א, א'), שכן אז נשללת אפשרות החקירה (ראו א' שוחטמן שם, ב' 929-927 והמקורות במקום; עוד ראו יובל סיני, השופט וההליך השיפוטי במשפט העברי (תשע"א-2010), עמ' 345, והאסמכתאות שם; וכן מ' אלון המשפט העברי, תולדותיו, ומקורותיו, עקרונותיו (תשל"ג), 501). ד. אוסיף כי במשפט הישראלי נקלט הכלל הפוסל עדות שמיעה – כאמור – מן המשפט האנגלי (י' הרנון, דיני ראיות א', תש"ל, 28); וראו גבריאל הלוי, תורת דיני הראיות א' (תשע"ג-2013), 150-149, להנמקות המשפט האנגלי כנגד עדות מפי השמועה, קרי, הצורך בראיה הטובה ביותר, העדר איום שלא למסור עדות שקר, והיעדר חקירה נגדית. כללים אלה דומים לגישת המשפט העברי שהבאנו, ואף בהם ראשית הדברים בפלילים, והמשכם האפשרי במשפט האזרחי; וראו בהרחבה שם כרך ב' (תשע"ג-2013), פרק ד'-2 עמ' 553 ואילך. הכלל שבסעיף 9 לפקודת הראיות, שעניינו אמרת עד בעת ביצוע עבירה (שם, 637-630), מותנה כשלושה תנאים: רלבנטיות האמרה למעשה עבירה, היאמרה בסמיכות בזמן למעשה העבירה, והיות בעל האמרה עד במשפט, מעבר לחריג ה"רגיל" של res gestae; וראו לעניין עדות נפגעי אלימות (סעיף 10 לפקודת הראיות), שם 683-682. נושא אחרון זה ראשיתו בעדות שכיב מרע, שגם לו יסודות במשפט העברי (בבלי גיטין י"ג, א') "דברי שכיב ורע ככתובים וכמסורים דמו" (וראו משנה בבא בתרא ט', ו'; רמב"ם זכיה ומתנה י', א', ועוד בפרקים ח'-י"ב שם; שולחן ערוך חושן משפט רמ"א "מתנת שכיב מרע אין צריך להקנותה בשום אחת מדרכי ההקנאה, שדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו"). ה. הדברים הובאו כדי להצביע על מקורותיהם מקדמת דנא במשפט העברי, ומשמעותם בעיניי היא, כי יש לנהוג זהירות רבה ביישום החריגים לכלל בדבר עדות שמועה. ואולם, המחוקק נתן דעתו, בסעיפים 10-9 הנזכרים לפקודת הראיות, לכך שהחיים מזמנים מצבים שונים שאינם שחור ולבן, וגם לכך שלא יהא חוטא נשכר, ומכאן אותם יוצאים מן הכלל. כפי שציין חברי, אין דופי ביישומם של חריגים אלה בנידון דידן. על תיקון 113 לחוק העונשין ו. ואשר לתיקון 113, עודו צעיר לימים (נכנס לתוקף ב-10.7.12) והלקחים הימנו עודם בחיק העתיד. הדעת נותנת כי לימים ייבדק מה פעל התיקון מבחינת "עשיית הסדר" בנושא הענישה, הן באשר להאחדה ככל הניתן בגזירת הדין בבתי המשפט והן במעגל הפנימי של התיקים. ייבחן אז בודאי האם ההשקעה הגדולה של משאבי זמן שיפוטי ושל משאבי חשיבה שהוליד התיקון היא מוצדקת, או שמא בסופו של יום "מפטירין כדאשתקד", ו"עולם כמנהגו נוהג". כמובן, טרם הגיעה העת להביע דעה מוצקה על כל אלה; יתכן גם כי יבוא יום ועניינים מסוימים בתיקון יבואו להרכב מורחב בבית משפט זה. אכן, עיקרו של התיקון היה הניסיון להאחדה ולהבניית שיקול הדעת השיפוטי, וזאת אין לשכוח. זו היתה מטרתה של ועדת השופט גולדברג (ראו הועדה לענייני דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין – דין וחשבון (1997). ואולם, ענייננו כאן הוא הפרשנות הענישתית גופה. בע"פ 1523/10 פלוני נ' מדינת ישראל (2012), נזדמן לי להידרש בשלב ראשוני לתיקון ולמשמעותו (פסקאות י"ז - י"ט), וראו גם האסמכתאות דשם. הבאתי בין השאר (פסקה י"ז), מהצעת החוק (הצעות חוק הממשלה, תשס"ו, 448-446, בעמ' 447) כי "עקרון העל המוצע בסעיף 40ב, הוא עקרון ההלימות, ולפיו נדרש יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ואשם הנאשם לבין חומרת העונש שיושת עליו. יחס זה מבטא את עקרון הגמול"; קרי, זהו מעיקרא העיקרון המנחה, שאינו מוציא כמובן את האיזונים מזה ומזה בתחום השיקום וההגנה על שלום הציבור. ואכן, העיקרון המנחה בענישה – זה שמו גם בכותרת סעיף 40 ב' לחוק כפי שנתקבל, "העיקרון המנחה בענישה – ההלימה" – הוא איפוא, כלשון הסעיף, "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו". ז. דומה כי בשימוש במונחי ההלימה והגמול ביקש מציע הצעת החוק מתחילה לאותת לבתי המשפט – לבד מן המסר המרכזי של שויון ואחידות ככל הניתן בענישה, הטבוע ברעיון ההבניה – כי אינו שבע רצון מן הענישה הקיימת. דעת הרוב בדו"ח ועדת השופט גולדברג (שהיתה לי הזכות להיות חבר בה והשתייכתי לאותו רוב), הציעה את "עקרון ההלימה", שהובן כמתן בכורה לשיקולי הגמול וההרתעה, תוך מניית נסיבות מחמירות ומקילות מאזנות לפי המקרה. דעת המיעוט הציעה קביעת עונשי מינימום. ח. כנאמר בדו"ח, עיקרון זה "משקף את סלידת הציבור ממעשה העבירה, ומבטא באופן הראוי את מורת הרוח החברתית מהפגיעה בערכים חברתיים" (עמ' 8) אכן, כבר בפירוש לדו"ח ועדת השופט גולדברג נדרשה פרופ' רות קנאי, חברת הועדה, והצביעה לאיזון שבהצעת הועדה בין – כלשונה – "הבסיס הגמולי", שהוא "דרישה למתן עונש ההולם את חומרת העבירה... מבטא את הסלידה ושאט הנפש של החברה מהעבירה שנעברה", ובין דרישת ההגינות והצדק, של ה"הלימה", כמרחב שיקול הדעת; ראו מאמרה "הבניית שיקול הדעת של השופט בקביעת העונש בעקבות דוח ועדת גולדברג", מחקרי משפט ט"ו (תשנ"ט-1999), 147, 155. ט. לעניין הצעת החוק ניטש פולמוס בקהילה המשפטית, נוכח חשיבותה והחידוש בה. יצוין כבר כאן כי עקרון עונשי המוצא שבא בהצעה לא נתקבל לבסוף בכנסת. לעניין עקרון ההלימה נאמר – בין השאר – כי אינו מוגדר בצורה ברורה (ביקורת הנשמעת גם על החוק כפי שנתקבל); ראו למשל ד' טייכמן, "הבניית שיקול הדעת בענישה, נקודת-הראות הכלכלית", עיוני משפט לב(2011) 649, 676. בנייר עמדה של פורום ירושלים לחקר המשפט הפלילי בעניין הצעת החוק חוקים ג' 2011, 19, צוין (עמ' 21), כי "מהתבטאויותיו של היועץ המשפטי לממשלה עו"ד מני מזוז בעת שהוצג תזכיר הצעת החוק לראשונה, מדבריו של שר המשפטים אשר הציג את ההצעה במליאת הכנסת, ומדבריהם של שרי המשפטים שהחליפו אותו... עולה כי יתכן שההצעה באה גם (ואולי אפילו בעיקר) להעלות את רמת הענישה הנוהגת במדינת ישראל"; ראו גם דברי היועץ המשפטי לממשלה בישיבת 21.12.09 של ועדת החוקה, חוק ומשפט "הניסיון גם מלמד שהיעדר אמות מידה בענישה, בדרך כלל, דוחף את רמת הענישה כלפי מטה". אך בהמשך נאמר, כי אין בהצעה כשלעצמה "לא להביא להחמרת הענישה ולא להביא להקלה בענישה" (ראו הע' 8 בעמ' 22). לשיטת נייר העמדה "גם אם מטרת ההצעה לא היתה להביא להחמרה בענישה, כפי שאפשר אולי להבין מדברי ההסבר להצעה. קיימת סכנה מוחשית ביותר שהיא תוביל לתוצאה זו", בין השאר ובמיוחד נוכח ההצעה לעונשי מוצא (שלא נתקבלה לבסוף). ראו גם המאמר "רמות ענישה בחיפוש אחר תיאוריה" מאת לסלי סבה עם איריס ויינריב, חוקים ג' 2011, 99, הנדרש לתורת הגמול, שנאמר עליה כי היא מתקשרת אסוציאטיבית. "לגישה הדוגלת בעיקרון של 'עונש המתאים לפשע' ללא פשרות" – בחינת "עין תחת עין" או "מידה כנגד מידה", לרבות הצוים הקטגוריים של עמנואל קאנט. לדעת המחברים אין בהצעה משום הדרכה מספקת לבתי המשפט לקביעת הענישה, ותורת הגמול אינה מוצאת תרגומה למעשה; נאמר גם, כי תורת הגמול אינה מונוליטית; ראו גם בועז סנג'רו, "מי מעוניין במאסרים מרובים וממושכים יותר?" עלי משפט ה' (תשס"ו) 247, שם נתמך "עקרון ההלימה" (עמ' 269): "סבורני כי התיחסות בחוק הפלילי לרציונל הענישה, למטרותיה ולשיקולה היא הכרחית, וכי הצעה להדגיש לעניין זה את חומרת העבירה – בעקבות המלצתה של ועדת גולדברג – היא הצעה ראויה, משום שחומרת העבירה משקפת הן את הגמול הצודק, הן את שיקול ההרתעה. אכן, רצוי שיהיו אלה שיקולי הענישה הדומיננטיים, כשם שהגמוליות והתועלתיות הן ההצדקות המרכזיות לענישה הפלילית". העמדה, עם זאת, מסתייגת מעניין עונשי המוצא (שאכן הושמטו לימים) ומוזכר החשש להגדלת מספר האסירים כפי שאירע בארה"ב מאז הנחיות הענישה (sentencing guidelines); יצוין כאן כי אכן מספר האסירים גדל באופן עצום בארה"ב בעשורים האחרונים (עמ' 271), ולפי דיווחים, הוכפל (ראו John Tierney, "Prison population can shrink when police crowd streets", The New York Times, January 25, 2013) נתון שאינו שנוי במחלוקת. יצוין, שבית המשפט העליון של ארה"ב קבע ב-2005, כי ההנחיות הללו (שחלקן אף בוטל על-ידיו) הן אך במעמד מייעץ (United State V. Booker ועמו United states V. Fanfan.); התלוותה לכך גם התדיינות באשר לטיבם של בתי הסוהר, וראו Jennifer Medina, "Judges order California to free prisoners", The New York Times, June 20, 2013). י. עיון בדברי הכנסת מלמדנו, כי בהבאת החוק לקריאה ראשונה (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), דברי הכנסת כ"ג בסיון תשס"ג (19.6.06)) נאמר מפי שר המשפטים, בעמ' 1635, "שהעיקרון בעל מעמד הבכורה בענישה הוא עקרון הגמול; ולפיו יש לקבוע יחס הולם בין חומרת הענישה והאשם של הנאשם לעונש המוטל עליו", בכפוף להקלה או החמרה לפי הנסיבות הספציפיות. ולהלן נאמר (לעניין רצידיביזם): "המצב הזה, שלא נותנים עונש הולם, מתסכל את המשטרה... מתסכל את הפרקליטות" (דובר גם על פערים לא ראויים בענישה בין בתי המשפט ושופטים שונים). לימים, בדיון בקריאה השניה והשלישית (דברי הכנסת, ז' בטבת תשע"ב (2.1.12)) ציין יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט כך: "הצעת החוק קובעת בראש ובראשונה כי העיקרון המנחה בענישה הוא עקרון ההלימה או הגמול, ולפיו נדרש יחס הולם בין חומרת העבירה שביצע הנאשם ומידת אשמו בצד אחד של המשוואה, ובין סוג ומידת העונש שמוטל עליו בצד השני"; על פי זאת נקבע המתחם ההולם שממנו ניתן לחרוג משיקולי שיקום או הגנה על הציבור. כי לאותה הלימה, שמשמעה על פי הנאמר גמול, ניתן איפוא מעמד העיקרון המנחה, ולצדו פתחי החמרה מזה והגמשה מזה. יא. לאחר שנתקבל החוק, נדרש אליו השופט (בדימוס) אליהו מצא, לשעבר המשנה לנשיא בית המשפט העליון, שליוה את הדיונים בהצעת החוק בועדת החוקה, חוק ומשפט, ברשימתו "מהפכת העונשים", עורך הדין יולי 2012, 10, ומתח ביקורת מסוימת על התיקון בשל החשש כי בתי המשפט לא במהרה יוכלו להסתגל להוראותיו. ד"ר חגית לרנאו ועו"ד ישי שרון מן הסניגוריה הציבורית, גם הם ליוו את הדיונים בועדה, במאמרם "שמונה הכרעות ערכיות בחקיקת חוק הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה", הסניגור 185, 14, מבקשים לראות בדיונים בועדת החוקה חוק ומשפט להכנת החוק לקריאה שניה ושלישית, ובתוצאת החוק בעקבותיהן, משום הגנה מפני פרשנות התיקון כמבקש ליצור החמרה בענישה, שעלתה בדיונים. בין היתר, השמטת המנגנון של עונשי מוצא; סעיף המטרה שהוסף; הגדרת העיקרון המנחה כ"עקרון ההלימה", שלשיטתם אינו (עמ' 16) "עיקרון גמולי במובן שאותו לעתים תופסים בתי המשפט, אלא עיקרון של מידתיות בענישה (הדגשה במקור –א"ר) המושפעת מהנסיבות האינדיבידואליות של מעשה העבירה וממידת אשמו של מבצע העבירה". עוד רואים הם ביטוי למגמה המוצעת על-ידיהם בהצבת השיקום כעיקרון השני בחשיבותו בין שיקולי הענישה; ההגבלה שנקבעה על שיקולי ההכרעה; הצבת דרישות ראייתיות ונטלי הוכחה לצורך ביסוס של החמרה מצד התביעה; התפיסה של מתחם עונש הולם ומתן הזדמנויות רבות להקלה; והחרגת הקטינים. חששם של המחברים הוא (עמ' 21), כי "ככל שבתי המשפט ייטו להדגיש את הרטוריקה הגמולית ולייצר מתחמי ענישה קשוחים, הם עלולים לגרום ליצירת תעריפי ענישה ולעליה נוספת ומשמעותית בשיעורי הכליאה. אך ככל שבתי המשפט יישמו את ההכרעות הערכיות של המחוקק, המכירות בבעייתיות הטמונה בעונשי מאסר מרובים והמעניקות משקל משמעותי לשיקולי אינדיבידואליים, כך ייטיבו גזרי הדין לבטא מדיניות ענישה מידתית והולמת, תוך צמצום פערי ענישה מקום שהם אינם מוצדקים". יב. פרופ' אורן גזל-אייל מאוניברסיטת חיפה, אף הוא ממלוי הדיונים בהצעות החוק בועדה, במאמרו "מתחמים לא הולמים – על עקרון ההלימה בקביעת העונש ההולם", משפטים על אתר (2013) ציין (עמ' 3), על פי הדגמה בנושא ענישתם של שוהים בלתי חוקיים, "שהחשש מפני החמרה משמעותית ברמות הענישה בישראל, חשש שהובע על ידי רבים בעת ההליכים לחקיקת התיקון, עלול להתממש" (ראו גם האסמכתאות שם). ראו גם (בעמ' 4) עמדתו השונה – דומה – משפטית (אם גם לא ערכית) מזו של אנשי הסניגוריה הציבורית, באמרו כי בעבר היו שיקולי "הגמול וההרתעה, השיקום וההרחקה מן הציבור" שיקול ענישה ללא מדרג ביניהם, החוק החדש קובע מדרג ברור והוא, כי "ההלימה היא השיקול המרכזי בענישה"; המחבר עומד על הקושי – אם גם האפשרות – לקבוע את המתחם ומציין (עמ' 6) כי "משמעות עקרון ההלימה היא כי מעשה חמור יותר, מבחינת מאפייני העבירה והאשם הכרוכים בו מחייב עונש חמור יותר", המחייב יצירת מדרג. לשיטתו ובסופו של יום, יש חשש – שאותו גם מביעה הסניגוריה הציבורית כאמור – להגדלה משמעותית של כמות המאסרים, ועל כן הוא מציע קביעת מתחם של יותר מעונש אחד, מגוון רחב של נסיבות ו"נקודות אמצע". יג. את הדברים הבאים כותב אני בדחילו ורחימו. הרושם המצטבר הוא שהכוונה מתחילה בתיקון 113 היתה במהותה הכללית לגישה מחמירה יותר לענישה, כעולה מדברי שר המשפטים בקריאה הראשונה, עם שלא נזנחו הרכיבים האחרים, ובהם השיקום. נזכור כי הגמול אינו מלה ריקה; הוא מסמל במשפט העברי – למשל – את התפיסה של "מידה כנגד מידה", גם אם כמובן לא "עין תחת עין" (שמות כ"א, כ"ד) במובן המקורי הממשי – רוצה לומר, חומרת העבירה מחמירה את העונש. במובן מסוים אין בכך חידוש, שכן המחוקק בכבודו ובעצמו קבע לעבירות שונות דרגות עונש על פי חומרתן, וכמובן לא הרי רצח כהרי, להבדיל, חניה בלא תשלום במדחן, אף ששתיהן במנעד הפלילי. ואף על פי כן היה בתיקון 113 מעיקרא מסר, המשקף הלכי רוח שלדעתי הם אולי הנעת המטוטלת במקצת לכיוון שונה מזה של החקיקה באמצע שנות התשעים, אשר הדגישה את זכויות העצור (כמו חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1996, שהיה פרי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו). כך, למשל, נחקק בתשס"א-2001 חוק זכויות נפגעי עבירה, שהדגיש את זכויות הקרבנות. מכל מקום, מסר ההחמרה היה ככל הנראה הכיוון הכללי, והקולות המבקשים לפרש אחרת ערים היו לכך, והשתדלו להראות כי לא כצעקתה; ואכן אין לכחד כי הדבר רוכך במידה מסוימת בהשמטת עונשי המוצא ובהצבת השיקום בסעיף 40ג, מייד לאחר העיקרון המנחה שבסעיף 40ב, ההלימה, ועוד. יד. אטעים: כדי להבין היטב יותר עברתי אחד לאחד על הפרוטוקולים של ועדת החוקה חוק ומשפט בשנים 2011-2010, בהם נדונה הצעת החוק דיונים מעמיקים בישיבות רבות. יש לציין כי נוכחות חברי הכנסת בדיוני הועדה היתה דלה, היו"ר (ח"כ ד' רותם) לעתים אף לבדו, וכן בדרך כלל עוד חבר כנסת אחד (על פי רוב ח"כ א' מיכאלי) ולעתים בודדים נוספים. ואולם, היו ויכוחים רבים במתח שבין גישות אנשי משרד המשפטים והתביעה לאנשי הסניגוריה הציבורית; כן השתתפו המשנה לנשיא בדימוס של בית המשפט העליון השופט מצא, גורמים אקדמיים, לשכת עורכי הדין, שירות המבחן ועוד, וכמובן הצוות המשפטי של הועדה. הגם שהוצהר מדי פעם שאין החוק בא להחמיר גרידא, חזרה הסניגוריה הציבורית פעם אחר פעם, ולא היא בלבד, על החשש פן החוק משמעו החמרה, ולא אמנה כרוכל את כל הטיעונים מזה ומזה. בסופו של יום, עקרון ההלימה בסעיף 40ב לחוק, שתורגם בבירור כגמול, אינו יכול להתפרש כשלעצמו כ"שגריר בית הלל", והדברים הובנו על-ידי המסתייגים ממגמת החוק, גם על רקע הנעשה בעולם, כמעבר לכיוון גמולי מן ההרתעה והשיקום; והרי אילולא כן, על שום מה היה המאבק להעלות את השיקום למקום כבוד בסעיף 40ד בסמוך לאחר העיקרון המנחה של ההלימה ולאחר קביעת מתחם העונש. המאבק שנוהל על "שדרוגו" של השיקום צריך להתפרש, לטעמי, כהבנת הנאבקים שההלימה (הגמול) אינה מונח "נייטרלי" גרידא, אלא נושאת עמה מסר שיש לאזנו, ואכן נעשה מאמץ בכיוון זה כפי שיתואר להלן. מאידך גיסא, גם "בעלי הגמול" הבינו שיש צורך במתן מעמד ראוי לשיקום, וכך ראוי. התוצאה של המדרג משקפת פשרה, ועדיין ההלימה – הגמול – נותרה במעמד הבכורה, בכורה אליה מצטרפים שיקולים נוספים מזה ומזה. טו. להיסטוריה זו צריך להיות ער גם שופט ש"הצופן הגנטי" שלו שיקומי; ומובן כי קביעת שלבי הטיפול, המתחם ומרחבי שיקול הדעת לחריגה "פנימית" ו"חיצונית" באים להעמיד את השפיטה על בסיס אחיד ככל הניתן. ברי – כמובן – כי אין התיקון פוטר, בתוך שהוא משקף אותה הלימה שבעקרון המנחה, ממכלול השיקולים הנוסף, כמות שמנה חברי השופט סולברג, ובהם השיקום, ומייד אחריו (סעיף 40ה) ההגנה על שלום הציבור, שהיא ביסוד דיני העונשין, אשר אותם הציבור הוא ככלל המפעיל והמקדם. לגבי מתחם הענישה עצמו, ציינה לאחרונה השופטת ארבל בע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל (5.6.13), "כי זיהוי מתחם העונש ההולם עם מתחם הענישה המקובל (כיום) הוא שגוי גם מאחר שהוא יאפשר הכנסת שיקולים שאינם קשורים בביצוע העבירה ותוך השלב הראשון (של קביעת מתחם העונש), שאמור על פי תיקון 113 להיות 'נקי' משיקולים אלה"; ראו הערה בעניין זה מאת פרופ' גזל במאמרו הנזכר (הערה 25 בעמ' 9). בלשון תורת הגמול, מתחם הענישה הוא (על פי העיקרון המנחה) המייצג את ההלימה או הגמול, והשלב הבא, כפי שגם תיאר חברי, בין השאר, בטבלה שצירף – הוא כאמור בדיקת העונש המתאים בתוך המתחם, האם הגמול בזיקוקו, או שמא חריגה לקולה ולחומרה לפי נסיבות אישיות וציבוריות (וראו גם השופט ד"ר ע' קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה", עלון השופטים 14 (2012), עמ' 3). אציין אגב אורחא, כי לטעמי ההרתעה האישית (סעיף 140) היא בחיי המעשה "שיקול בעירבון מוגבל"; אומר כאן רק, כי ספק אם מי ש"נתחמם" ונתלהט כלפי זולתו בשל סכסוך כזה או אחר ובא לעבור עבירה, לעתים חמורה, יזכור באותו רגע כי נענשים על כך בחומרה; אמנם הרתעה כללית (הרתעת הרבים – סעיף 40ז) עשויה להיות יעילה יותר בנושאים כלכליים הכרוכים בענישה ממונית ואחרת, למשל, או בנושאים שהם "מכת מדינה", שבהם עובר מפה לאוזן מסר ההחמרה. טז. אומר מה על הגמול; מושג זה אינו המצאה של דורנו. שרשיו במשפט העברי ובתרבותנו, במקרא ובתורת הגמול בו, מידה כנגד מידה; ראו בין היתר יהונתן יעקבס מידה כנגד מידה בסיפור המקראי (תשס"ו), המתאר את גילוייו השונים של הנושא במקרא. ראו, למשל, "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" (דברים, י"ט, י"ט; זהו מקורו המקראי של דין עדים זוממים בהלכה, וראו פירוטו רמב"ם שופטים פרק י"ח). ועוד: "כאשר עשית יעשה לך גמֻלך ישוב בראשך" (עובדיה א', ט"ו). זאת – אף כי המונח "מידה כנגד מידה" עצמו מקורו בחז"ל (בבלי שבת ק"ה, ב'; ראו יעקבס, עמ' 15)); ועוד ראו משנה סוטה (א', ז') "במידה שאדם מודד בה מודדין לו". חז"ל סייגו אמנם את הגמול המקראי של "עין תחת עין" (שמות כ"א, כ"ד) לתשלום ממון ולא גמול פיסי (ראו בבלי בבא קמא פ"ג ב' – פ"ד א'); וכן ראו גם צחי הרשקוביץ, "מידה כנגד מידה" מעליות (ישיבת ברכת משה) כ"ג (תשס"ב), התוחם את הכלל "מידה כנגד מידה" כך: "כלל זה מגדיר תגמול או תגובה מדויקים ומותאמים בשלמות למעשה הראשוני, המעורר. הכלל של מידה כנגד מידה חורז את המקרא וספרות חז"ל לא רק מבחינה תוכנית, תגובה אלוהית למעשים אנושיים או תגובה בין אנושית בלבד, אלא אף מבחינה צורנית, טכנית, חלק גדול מסיפורי המקרא ואף דיניו... בנויים באופן של מידה כנגד מידה. התועלת בהגשת התיאורים והחוקים באופן זה ברורה, מאחר שהיא מביאה לידי ביטוי כאמור, צדק אבסולוטי, מוחלט, שהרי אין הוגן וישר מדין המתאים בשלמות למעשה שבעקבותיו הוא בא". והנה ספר המוסר מסילת ישרים לר' משה חיים לוצאטו (הרמח"ל – המאה הי"ח), בפרק ד' ("בדרך קניית הזהירות") מציין, לעניין אמירת התלמוד הבבלי (חגיגה ה' א') "רבי יוחנן כד הוה מטי להאי קרא הוה בכי (כשהיה מגיע לפסוק זה – במלאכי ג' ה' – היה בוכה) 'וקרבתי אליכם למשפט והייתי עד ממהר...', עבד ששוקלים עליו קלות כחמורות תקנה יש לו? ובודאי שאין כוונת המאמר שיהיה העונש על שתיהן אחד, כי הקדוש ברוך הוא אינו משלם אלא במידה כנגד מידה". ואכן, החפץ חיים (ר' ישראל מאיר הכהן) בספר שמירת הלשון (פרשת וישב) נדרש ל"מידה במידה", בלשונו, כמידתו של הקדוש ברוך הוא (וראו שם דוגמאות שונות הקשורות באיסור לשון הרע); ראו גם ר' ירוחם לוואוויץ, המשגיח (מורה המוסר) בישיבת מיר בשנות העשרים והשלושים למאה הכ') דעת חכמה ומוסר א' (תשכ"ז) שס"ו, לעניין "יסוד מדידת עבירות" בפרק "מדידת משפט ושיקול עוונות"; וכן ראו פרופ' יעקב שביט, ד"ר דפנה מוסקוביץ, צאלח סואעד "ההשגחה ותורת הגמול" אתר מטח (מרכז לטכנולוגיה חינוכית); ד"ר א' טננבוים, על מה ולמה מענישים פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים) (תשע"א), שמות 41, 43-42, המתאר את תורת הגמול כ"צורה מעודנת יותר של תורת הנקמה" (הדברים נכתבו בתשס"א, בטרם תיקון 113). יז. פרופ' אהרן קירשנבאום, בספרו המונומנטלי בית דין מכין ועונשין, הענישה הפלילית בעם ישראל – תורתה ותולדותיה (תשע"ג) דן בנקם ותגמול במקורות היהדות (עמ' 720 ואילך). הנה מדבריו: "תורת הגמול היא פונקציה של צדק ומשפט, וצדק ומשפט הם מקורות היהדות. תורת הגמול בעונשים, שהיא אמנם פונקציה של צדק ומשפט, מסתכמת בקביעה 'עבירה מחייבת ענישה' – ואין צורך בהצדקה נוספת. היגד זה גולש על פי רוב לקביעה נוספת 'עברה מצריכה נקם'... בתורת ישראל תורת הגמול בענישה פלילית היא איתנה, 'גומל לאיש חסד כמפעלו, נותן לרשע כרשעתו' (מן הפיוט "יגדל אלהים חי" שבפתיחת תפילות הבוקר – א"ר)... ברם שאלת מקומו של נקם בתורה זו היא שאלה מורכבת... איום זה מתאים כביכול למידות הקב"ה כשופט הנוקם והגומל לרשעים את המגיע להם... עקרונית הנקמה היא לגיטימית... מורכבת מכמה רגשות צער והתמרמרות על מה שקרה, כעס בלבן של הבריות, חשש שמא מעשה העבירה יעורר חרון אף ה' אלהי ישראל, רצון לפקוד את העבריין בסבל ובייסורין, בקשת תגמול הראוי לו. הדגשת חובת העבריין לשלם על העוול שגרם, והשאיפה לסיפוק לנפגע ולמשפחתו במיוחד אבל גם לציבור". (עמ' 721-720). המחבר מביא מפי בעל חזון איש (הרב א"י קרליץ, המאה הכ'): "אבל העונש צריך להעשות מתוך יגון עמוק נקי מרגש צרות עין בשל אחרים..." (עמ' 722); ועוד מוסיף פרופ' קירשנבאום, "השאיפה לנקם ולגמול הוא מטרה לגיטימית של הטלת עונשים, אלא שהיא הוגבלה לאלוהים או למסגרת המשפטית החברתית. למסגרת האישית הפרטית הוא נאסר" (שם). ובהמשך (עמ' 723): "לסיכום, בעוד שנאסר הנקם אצל האדם הפרטי, ענישה נושאת את המרכיב של גמול וגם של נקם כאשר היא חלק של דיני שמים ושל משפטו של הציבור, קרי, הממסד המשפטי... דומה כי הפנולוגיה המודרנית מתקרבת לגישת התורה היהודית אחרי כמה דורות של זלזול בתגמול ובנקם כמטרות שאינן ראויות, וכך אחר נסיונות רבים של תיקון אסירים... שנכשלו, מקבלת הפנולוגיה המודרנית את הגמול ואת הנקם ... במידה ומשורה שקולות... כמטרות לגיטימיות". עוד ראו שם לדיון מעמיק ב"מידה כנגד מידה", עמ' 901 ואילך. אוסיף: המונח "נקם" או "נקמה" לא רק שאינו "תקין פוליטית"; הוא עלול לרמז לתקופות קמאיות ולפרצי רגשות שאינם אולי פרי היגיון, ועל כן אין לכרוך אותו כאן ועתה בגמול. המונח "הלימה" מסמל איזון, אך כמובן כולל בתוכו את הגרעין של "מידה כנגד מידה", שהיא הגדרה הולמת יותר ל"הלימה". יח. מה ניתן ללמוד מן המכלול, ובמיוחד מתפיסת הגמול וההלימה של "מידה כנגד מידה"? זו היא לכאורה גישתו הבסיסית של התיקון בקביעת מתחם הענישה, והיה בה – באמור – מעיקרא מסר של החמרה, אשר רוכך בצורות שונות ומשמעותיות בתהליך החקיקה אך לא אבד מן העולם בלבוש ההלימה; הנה קבע המחוקק עונש מירבי, הנה נסיבות הפרשה ויחסן לעונש מירבי זה, והנה מתחם הענישה שהוא "הגמול הנקי", והנה "מקומו הגיאומטרי" של המקרה בתוכו. מכאן מוליכה הדרך להבאתו בחשבון של מערך נסיבות ספציפי נוסף. באיזון למסר המנחה שבהלימה, שיש בו פן חומרה, נוספים איפוא מסרי ריכוך אינדיבידואליים ושיקומיים, והכל בגדרי ערכים חברתיים מוגנים; אך נזכור כי הקרבן והציבור היו לנגד עיני המחוקק, ועל בית המשפט לשוותם לנגד עיניו, בצד עיסוקו בעבירה ובעובר, כדי להגן על הציבור, שולחם של מנגנוני האכיפה. יט. כדוגמה בתחום ספציפי – בטרם התיקון נזדמן לי לומר: "חברה שבה תחושת הביטחון האישי של בניה ובנותיה, ובמיוחד החלשים שבהם, כגון קשישים, מעורערת – זקוקה לשיקום ולחיזוק, כדי שתחושה ראויה תשוב על כנה. זו תפיסת החוק והסדר, law and order, שתושבי המדינה מצפים לה ומייחלים כי רשויות הממשל יתנו לה מענה ופתרונות. בית המשפט הוא אחת הכתובות ההכרחיות לציפיה זו. אין בידו ארנק של תקציבים לחיזוק הביטחון האישי, אך יש בידו חרב שבמקרים המתאימים עליו להניפה, היא חרב הענישה. הענישה הספציפית היא כמובן אינדיבידואלית, בכל מקרה לגופו ולנסיבותיו; לא אחת הנאשמים באים עצמם מרקע קשה המצדיק התחשבות; אך המחוקק והפסיקה רואים לנגד עיניהם גם את הקרבנות, קרבנות בפועל וקרבנות פוטנציאליים, את היחיד שאיתרע מזלו להיות קרבן, ואת כלל החברה החוששת כי ירבו קרבנות. מלאכת האיזון בין מכלול השיקולים אינה קלה; התחבטה בכך הועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין (ועדת השופט אליעזר גולדברג; ראו דו"ח הועדה מתשרי תשנ"ח-אוקטובר 1997), ובין נסיבות החובה המחמירות, שיש להביאן בחשבון, כללה ריבוי מבצעי עבירה, התעללות בקרבן, ריבוי קרבנות, ותכנון מוקדם (עמ' 23-22); מרבית הנסיבות האישיות, למעט ליקוי נפשי או שכלי וגיל צעיר, הן נסיבות רשות (עמ' 25). ראו גם Marvin Frankel, Criminal Sentences, 1972. גזירת הדין היא מן הקשות שבמטלות השיפוטיות, כי עניינה דיני נפשות לנאשמים - אך דיני נפשות הם גם לקרבנות וזולתם" (ע"פ 2163/05 אלייב נ' מדינת ישראל (2005), בפסקה ו(1)). ובהמשך נאמר (פסקה ו(3)): "אכן אין מנוס: דבר הענישה המחמירה בכגון אלה, שגם המייחס חשיבות רבה לבית הלל של טיפול ושיקום צריך לתמוך בו, מן הדין שיחדור לתודעת הרבים, ובתי המשפט יתנו ידם להחמרה". דברים אלה נכתבו – כאמור – בטרם התיקון, במקרה של שוד אלים כלפי קשישים בנסיבות מחמירות, אך הדעת נותנת כי רוח התיקון תואמת אותם. במובן של הלימה. ברי שאין זו התמונה כולה; אטעים בנשימה אחת, כי אין רוח התיקון, החל על כלל הענישה, דוחקת כל עיקר את רגלי השיקום, ואדרבה, במקרים המתאימים לכך כל המשקם הרי זה משובח, וכאן תפקידו המאזן והמשקלל של בית המשפט, בסיועו הטוב של שירות המבחן; ואל נשכח, כי בסופו של יום הענישה, גם בנסיונות ההאחדה, היא אינדיבידואלית בשורתה התחתונה. כ. השיקום – שתועלתו כמובן גם לציבור, שהרי אם החוטא לא ישוב לסורו ייהנה מכך לא רק הוא אלא גם הכלל – אינו יכול איפוא להישכח. דומה כי הצעת החוק נענתה במקור לתחושות ציבוריות כלפי הקלת יתר מצד בתי המשפט, אך המחוקק הוציא מתחת ידיו טכסט של חוק שבא להעמיד גישה זו במידתיות, בהצבת עיקרון מנחה, ההלימה והגמול, אותה מידה כנגד מידה, תוך צירוף שיקולי הענישה הקלאסיים, ובהם השיקום, ובהם ההגנה על הציבור וההרתעה. זו דרכו של המחוקק לבקש צדק ענישתי. ימים יגידו מה הושג, מחוקק מה פעל. כא. בטרם סיום אחזור לנקודה שעליה עמדו אנשי הסניגוריה הציבורית ואחרים, קרי, החשש להצפת ולהצפפת בתי הסוהר ולריבוי אסירים בשל הענישה המחמירה, דבר שאירע – כאמור – בארה"ב בעשורים האחרונים, ואולי נעה עתה המטוטלת לכיוון אחר, לאחר שמספרי האסירים הגיעו לרמות שלא ידעו כמותן כלל בעבר. ואולם, ראשית, בישראל לא נקבעו בסופו של יום, לפי שעה, עונשי מוצא; החוק קובע עונשי מינימום בעבירות מין, אך הצעת החוק שהביאה לתיקון 113 שונתה בהליך החקיקה, ולכן דומני, שגם חשש זה יש לראות באופן מאוזן ובשכל הישר, אשר לעולם אל ייפקד מקומו. כב. כאמור מצטרף אני לחברי. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו הממצה של חברי, השופט נ' סולברג ולהערותיו של חברי, השופט א' רובינשטיין, וזאת ככל שהדברים מכוונים לערעורים שלפנינו. אין באמור כדי לקבוע מסמרות ביחס לסוגיות שונות המתעוררות בהקשר לפרשנות תיקון מס' 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ואשר כרוכות בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. השקפות חברי בעניינים אלה, כמו גם גישתה של חברתי, השופטת ע' ארבל, שהוצגה ב-ע"פ 1323/13 רן חסן נ' מדינת ישראל (5.6.2013) הן לגבי דידי תחנות מוצא לבירור הדברים, וזאת עד שנדרש למכלול האמור במסגרת דיון בהרכב מורחב שיתקיים, יש להניח, בעת שהמופקדים על כך יורו כאמור (קרוב לוודאי – כאשר יתעורר הצורך בדבר, לאחר שיצטבר ניסיון נוסף ותחודדנה מרבית השאלות הטעונות הבהרה). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נעם סולברג. ניתן היום, כ"ט באב התשע"ג (5.8.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12086410_O05.doc עב+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il