אריה נדב נ. עו"ד חנה מנוסביץ-פלינר,

החלטה בתיק ע"א 867/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 867/03 ע"א 1056/03 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט י' עדיאל המערערים בע"א 867/03: 1. אריה נדב 2. יונה נדב המערערת בע"א 1056/03: יעל נדב נ ג ד המשיבים בע"א 867/03: 1. עו"ד חנה מנוסביץ-פלינר, 2. כונס הנכסים הרשמי 3. יעל נדב המשיבים בע"א 1056/03: 1. עו"ד חנה מנוסביץ-פלינר 2. אריה ויונה נדב 3. כונס הנכסים הרשמי ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.12.02, בבש"א 17701/02 ובתיק פש"ר 735/97 שניתן על-ידי כבוד השופטת ו' אלשיך בשם המערערים בע"א 867/03 והמשיבים 2 בע"א 1056/03: עו"ד ניצן גוטליב בשם המשיבה 3 בע"א 867/03 והמערערת בע"א 1056/03: עו"ד ענת וקסלבאום ו/או עו"ד דן מסיקה בשם המשיב 2 בע"א 867/03 והמשיב 3 בע"א 1056/03: עו"ד טובה פריש פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. לפנינו שני ערעורים על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשייך) בבש"א 17701/02. השאלה העולה בערעורים אלה, עניינה בחלוקת הזכויות בדירה שהייתה רשומה על שמו של פושט הרגל, מר טוביה נדב (להלן - החייב), בין החייב, אשתו וגיסתו, ובדרך שבה יש לבצע את החלוקה. רקע עובדתי 2. תחילתה של הפרשה שלפנינו עוד ביום 1.11.1964, אז התקשרו החייב ואחיו, אריה נדב, בהסכם מכר, על-פיו מכר החייב לאריה נדב מחצית מזכויותיו בדירה ברח' הכנסת הגדולה 12 תל-אביב הרשומה כחלקה 180 בגוש 6160 (להלן - הדירה) עבור 25,000 ל"י (להלן - הסכם 64'). במעמד החתימה על ההסכם שולמה מלוא התמורה. על-פי ההסכם, התחייבו הצדדים כי הדירה תועבר בפנקס המקרקעין על שם נשותיהם. חרף אותה התחייבות, הדירה נרשמה ביום 5.5.1966 על שמו של החייב בלבד. שנים רבות לאחר רישום הדירה הסתבך החייב בחובות, וביום 19.9.1989 הוטל על זכותו של החייב בדירה עיקול על-ידי ה.ה. משקיעים במקרקעין בע"מ. ביום 24.7.1991, כשנתיים לאחר הטלת העיקול וכעשרים וחמש שנים מיום רישום הדירה על שם החייב, רשם אריה נדב בפנקס המקרקעין הערת אזהרה לגבי זכויותיו בדירה מכוח הסכם 64'. זמן מה לאחר מכן, בשלהי 1993, הגישו אריה ויונה נדב לבית המשפט המחוזי בתל אביב תובענה (ת"א 1444/94) נגד החייב לאכיפת הסכם 64', לרישום זכויות הבעלות במחצית הדירה על שם יונה נדב מכוח אותו הסכם ולמתן הצהרה כי זכויותיה של יונה נדב עדיפות על פני העיקול הנ"ל. ביום 26.3.1997, טרם ההכרעה בתובענה שבת"א 1444/94, הגישה אשת החייב, יעל נדב, לבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב תביעה (תמ"ש 33620/97) להצהיר על זכותה להירשם כבעלת מחצית הזכויות בדירה מכוח חזקת השיתוף שבינה לבין החייב - בעלה. ביום 17.7.1997, לאחר שהחייב, שהיה הנתבע היחיד באותה תביעה, הסכים לתביעתה של יעל נדב, פסק בית המשפט לענייני משפחה (השופטת צ' צפת), כי יעל נדב זכאית למחצית הזכויות בדירה. אציין כבר עתה, כי הצדדים לאותה התדיינות, החייב ואשתו, לא יידעו את בית המשפט לענייני משפחה לגבי הזכויות הנטענות על-ידי אריה ויונה נדב בדירה מכוח הסכם 64' כמו גם לגבי ההתדיינות המתנהלת בעניין זה בפני בית המשפט המחוזי בת"א 1444/94. ביום 29.7.1998, טרם העברת הזכויות בדירה על שמה של יעל נדב מכוח פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט טלגם), לאחר שמיעת הוכחות, את התובענה בת"א 1444/94, הורה על אכיפת הסכם 64' וקבע שעל החייב להעביר מחצית מהזכויות בדירה ולרשום אותן על שמה של יונה נדב. בפסק הדין אף נקבע, כי זכויותיה של יונה נדב עדיפות על פני העיקול שנרשם על זכויות החייב בדירה. גם כאן, בית המשפט המחוזי לא היה מודע לפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, אשר הורה לחייב להעביר את מחצית הזכויות בדירה ליעל נדב, ופסק דינו ניתן בהתעלם מפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה. ערעורו של החייב על פסק הדין בפני בית המשפט העליון (ע"א 6553/98) נדחה ביום 13.8.2002. בין לבין, החייב פשט את הרגל. ביום 9.6.1998 ניתן נגדו צו כינוס נכסים וביום 9.3.1999 מונתה נאמנה על נכסיו. זמן מה לאחר מכן, ביום 6.9.1999, הועברו מחצית זכויות הבעלות בדירה ליעל נדב, רעיית החייב, ונרשמו על שמה בפנקס המקרקעין מכוח פסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט לענייני משפחה. ההליך בפני בית המשפט המחוזי 3. בפני בית המשפט המחוזי ביקשה הנאמנה על נכסי פושט הרגל, שבינתיים הוחלפה על-ידי הנאמן הנוכחי, בבש"א 17701/02, כי ייתן צו לפיו יעבירו החייב ורעייתו, יעל נדב, כל אחד, מחצית מזכויותיו בדירה ליונה נדב, כך שלאחר העברת הזכויות תהא הדירה רשומה על שם יונה נדב (חצי), יעל נדב (רבע) והחייב (רבע). זאת, לעומת המצב הנוכחי, שבו הזכויות בדירה רשומות על שם החייב (חצי) ויעל נדב (חצי). עוד קודם לכן, ביום 15.9.1999, ביקשה הנאמנה לצוות על החייב להימנע מעשיית דיספוזיציות בדירה, ולהעביר לה את שכר הדירה המתקבל ממנה. כמו-כן, התבקשו הוראות הנוגעות למכירת הנכס. ביום 28.12.1999 הוכרעה הבקשה הראשונה, וניתן צו המחייב את יעל נדב להעביר לנאמנה מחצית משכר הדירה המתקבל בגין השכרת הדירה, וכן ניתן צו האוסר על ביצוע דיספוזיציות בדירה. יעל נדב טענה שמכוח הסכם 64' מחצית הזכויות בדירה שייכות לה, ויש לאכוף הסכם זה לטובתה, כפי שהוא נאכף על-ידי בית המשפט המחוזי בת"א 1444/94 לזכותה של יונה נדב. אשר לחלקה של יונה נדב בדירה, לא הייתה מחלוקת בפני בית המשפט המחוזי שיש לרשום את מחצית הזכויות בדירה על שמה, אך הצדדים נחלקו ביניהם לגבי הדרך בה הדבר יתבצע. בעוד שהנאמנה ביקשה שהחייב ואשתו יעבירו לשמה של יונה נדב, כל אחד, מחצית מהזכויות הרשומות על שמו, היינו רבע מהדירה, יונה נדב ואריה נדב טענו שעל החייב לבדו להעביר את מחצית הזכות בדירה הרשומה על שמו במלואה ליעל נדב. טענה זו הייתה מוסכמת, כאמור לעיל, גם על יעל נדב. אגב כך, אריה ויונה נדב גם ביקשו מבית המשפט המחוזי להורות על מחיקת כל העיקולים הרובצים על זכותו של החייב בדירה שאותה הוא יעביר ליונה נדב. אציין, שהדיון בפני בית המשפט המחוזי התנהל כולו על-פי בקשתה של הנאמנה והתגובות לאותה בקשה שהוגשו על הצדדים האחרים. איש מהצדדים לא תמך את טיעונו בתצהירים וגם לא ביקש להשמיע בפני בית המשפט עדויות. איש מהצדדים גם לא טען בפני בית המשפט המחוזי, כפי שטוענת בפנינו יעל נדב כיום, שהיה עליו להימנע מלהכריע במחלוקות שבין הצדדים במסגרת הליך של מתן הוראות, ובמקום זה להפנות את הצדדים להתדיינות נפרדת שתוכרע לאחר שמיעת ראיות. לא זו אף זו, בית המשפט המחוזי החליט לדון בבקשה, מכוח תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, על-פי כתבי הטענות שהוגשו על-ידי הצדדים בלבד, והוא לא זימן את הצדדים לסכם את טיעוניהם בבקשה. החלטת בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשתה של הנאמנה, וקבע שיש לרשום את הדירה באופן שמחצית הזכויות בדירה יהיו רשומות על שמה של יונה נדב, רבע על שם החייב ורבע נוסף על שמה של אשת החייב, יעל נדב. טענתה של יעל נדב, שעל יסוד הסכם 64', יש לרשום על שמה את מחצית הדירה נדחתה. לעניין דרך ביצוע הרישום, נקבע שהחייב ויעל נדב יעבירו, כל אחד מחצית מהזכויות הרשומות על שמו בדירה, היינו רבע (מחצית מהחצי) לשמה של יונה נדב. לגבי הסכם 64' נקבע, ראשית, שיעל נדב אינה יכולה לסמוך על הסכם זה הגנתה מפני דרישת הנאמנה לאחר שמשך כל השנים היא לא ביקשה לאכוף את ההסכם. בכל מקרה, נקבע שהפרשנות הנכונה של הסכם זה, היא שכוונת החייב הייתה לחלק את הדירה בינו לבין אשתו, ולא היה בכוונתו לוותר כליל על זכותו על הדירה. פרשנות זו של ההסכם נתמכת בהתנהגותה של יעל נדב אשר משך שנים רבות נמנעה מלאכוף את ההסכם בערכאות ובכך גילתה את אומד דעתה כי ההסכם אינו מחייב את בעלה לרשום את מלוא הזכויות שנותרו לו בנכס (לאחר ביצוע העסקה עם אריה ויונה נדב) על שמה. את המסקנה שיעל נדב (כמו גם החייב) חייבת להעביר מחצית מחלקה בדירה, ביסס בית המשפט המחוזי על הקונסטרוקציה המשפטית, לפיה הזכות במחצית הדירה שהועברה לה על-ידי החייב לא הייתה זכות "נקייה" אלא זכות הכפופה לחיוב אובליגטורי מותנה, הוא החיוב שקיבל על עצמו החייב כלפי יונה נדב מכוח הסכם 64' - להעביר מחצית בלתי מסוימת של הדירה ליונה נדב - חיוב שאושר יותר מאוחר בפסק הדין בת"א 1444/94. טענות הצדדים 5. יעל נדב טוענת בערעורה, שהזכויות בדירה צריכות להירשם מחצית על שמה ומחצית על שם יונה נדב, ואילו לחייב אין כל חלק בדירה. טענה זו היא מבססת, ראשית, על הסכם 64', מכוחו היא זכתה, לשיטתה, במחצית מזכות הבעלות בדירה, כאשר המחצית האחרת נרכשה באותו הסכם על-ידי אחיו של החייב, אריה נדב, וסוכם כי תרשם על שם אשתו של האחרון, יונה נדב. תוצאה זו מתחייבת, לטענת המערערת, גם מפסק הדין שניתן בת"א 1444/94 בבית המשפט המחוזי, אשר אכף את ההסכם והורה על העברת מחצית הדירה לשמה של יונה נדב. באותה דרך יש לנהוג, על-פי הטענה, גם במחצית הדירה שיועדה על-פי אותו הסכם לה. בית המשפט המחוזי טעה, לשיטתה של יעל נדב, בכך שקבע כי אין צורך להכריע לגופו של עניין בזכויות המהותיות בדירה כפי שחולקו בין הצדדים על-פי הסכם 64', רק בשל כך שהיא מעולם לא הגישה תביעה לאכיפת החוזה. פרשנותו של בית המשפט המחוזי את הסכם 64' מוטעית אף היא שכן כוונת הצדדים, כפי שהיא עולה במפורש מההסכם, הייתה שמחצית הזכויות בדירה תרשמנה על שם יונה נדב והמחצית האחרת על שמה (ולא על שם החייב), זאת בדיוק כפי שנקבע, לגבי יונה נדב, על-ידי בית המשפט המחוזי בת"א 1444/94. אשר למהות הזכות שהוקנתה לה מכוחו של הסכם זה, טוענת יעל נדב, שמאחר והסכם 64' נכרת לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הוא הקנה לה קניין שביושר בדירה ולא זכות אובליגטורית בלבד, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. מקור נוסף לזכותה בדירה, טוענת יעל נדב, הוא פסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט לענייני משפחה, שגם הוא הורה על העברת מחצית הדירה לשמה. לטענתה, העובדה שתביעתה בבית המשפט לענייני משפחה בוססה על חזקת השיתוף ולא על הסכם 64' אינה מלמדת, כפי שפסק בית המשפט המחוזי, על אומד דעתה כי הסכם 64' לא הקנה לה זכות במחצית הדירה. ראשית, היא כלל לא נשאלה בהליך שבפני בית המשפט המחוזי על אומד דעתה. שנית, אומד דעתה היה שמחצית הדירה שייכת לה, זאת משום שרכישת הדירה מומנה בשעתו בכספי שני בני הזוג, עוד לפני העסקה שנעשתה בשנת 64' בין החייב לבין אחיו, עסקה שהיא לא הייתה צד לה ולא הייתה מודעת לקיומה. לבסוף טוענת יעל נדב, שאם הנאמנה ביקשה לטעון נגד זכויותיה הרשומות כדין של המערערת בדירה, היה עליה להגיש תובענה נפרדת נגד המערערת שהייתה מוכרעת על-פי ראיות, ולא היה מקום לברר סוגיה זו במסגרת הליך של מתן הוראות בפשיטת הרגל, מה גם שאין מדובר בהליך של ביטול ההענקה על-פי הוראות פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980. אריה ויונה נדב מסכימים עם התוצאה העולה מפסק הדין של בית המשפט המחוזי, לפיה יש לרשום את מחצית הדירה על שמה של יונה נדב. אולם, לטענתם הדרך בה יש לבצע את הרישום שונה. לשיטתם, על הנאמן להעביר לשמה של יונה נדב את מחצית הדירה הרשומה כיום על שם החייב, ואין לפצל את ההעברה בין החייב ואשתו, כאשר כל אחד מהם מעביר ליונה נדב רבע מהדירה. תוצאה זו נובעת, לפי הטענה, מכך שהסכם 64' העניק ליונה נדב קניין מלא וסופי במחצית הדירה וזאת על-פי דיני היושר שחלו טרם כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף. לפיכך, הזכות אשר הוקנתה ליונה נדב על-פי הסכם 64' אינה זכות אובליגטורית אלא זכות קניינית, שאותה החייב לא יכול היה להעביר לאשתו. זאת, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יעל נדב קיבלה מהחייב זכות במחצית הדירה אשר הייתה כפופה לזכותה האובליגטורית של יונה נדב (למחצית מתוך המחצית). לאותה תוצאה ניתן להגיע, לשיטתם, גם אם נניח שזכותה של יונה נדב לקבלת חלקה בדירה היא זכות אובליגטורית. זאת, משום שכאשר זכותו של אדם כפופה לחיוב, והוא מעביר חלק מזכותו לאחר, מבלי לציין כי הוא מעביר את המחצית ה"נקייה" דווקא, אזי ברירת המחדל הנה, שמקבל ההעברה, יעל נדב בענייננו, יזכה בחלקים ה"נקיים" של הזכות ולא בחלקה ה"נגוע" בזכות האובליגטורית של יונה נדב. אריה ויונה נדב מוסיפים וטוענים שאין מדובר במחלוקת עיונית, שכן מבחינה מעשית, החלטתו של בית המשפט קמא חושפת את יונה נדב לסיכונים משמעותיים אשר יכול ואף יסכלו את עצם רישום הזכות על שמה. כך, רשויות המס עלולות להתייחס להעברת הזכות מיעל נדב ליונה נדב כאל עסקה חדשה, ולהשית על יונה נדב תשלום מס רכישה ומס שבח נוספים בעטיה. בנוסף, ספק רב אם בית משפט של פשיטת רגל מוסמך להורות על מחיקת העיקולים הרובצים על חלקה של יעל נדב (שאינה פושטת רגל) בדירה. לעומת זאת, אין מניעה, וכך הם גם מבקשים, שבית המשפט שלערעור יורה, כפי שהיה על בית המשפט המחוזי לעשות מכוח סמכותו על-פי סעיפים 91(א) ו-91(ב) לפקודת פשיטת הרגל, שהעברת הזכות הרשומה על שם החייב ליונה נדב תעשה כשהיא משוחררת וחופשייה מכל שיעבוד או עיקול ותוך מחיקת כל העיקולים הרובצים על הזכות כיום. הנאמן מבקש לאמץ את החלטת בית המשפט קמא על נימוקיה. לטענתו, בהסכם 64' החייב לא התכוון לוותר על כל זכויותיו בדירה. ההסכם נועד להעביר 50% מהזכויות בדירה לאריה ויונה נדב, באופן שהם יחזיקו במשותף ב-50% מהזכויות בדירה, ולהותיר 50% מהזכויות הנותרות בדירה לחייב וליעל נדב, באופן שגם הם יחזיקו במשותף ב-50% בדירה. כונס הנכסים הרשמי תומך בעמדתו של הנאמן. דיון 6. השאלה העיקרית בערעורים אלה נסבה על טיבה והיקפה של הזכות שרכשה בדירה יעל נדב, והאם זכות הבעלות במחצית הדירה שהעביר לה החייב הייתה כפופה לחיוב שנטל על עצמו החייב כלפי יונה נדב - להעביר לאחרונה מחצית מזכות הבעלות בדירה. שאלה נוספת עולה לגבי זכותה של יונה נדב בדירה. כאן השאלה לא נסבה על עצם קיומה של הזכות אלא לגבי מי שיחוב במימושה: החייב לבדו, או יחד עם יעל נדב? זכותה של יעל נדב בדירה 7. לטענת יעל נדב, זכותה לבעלות במחצית הדירה נובעת משלושה מקורות: השקעתה ברכישת הדירה אשר נרכשה על-ידי החייב ועל ידה בשנת 1963 בכספים משותפים של שני בני הזוג; הסכם 64'; ופסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה. נבחן טענותיה אלה אחת לאחת. הסכם המכר משנת 1964 8. בית המשפט המחוזי קבע שיעל נדב אינה יכולה לבסס את זכותה בדירה על הסכם 64' וזאת משני טעמים. הטעם האחד הוא "... כי הרעיה מעולם לא הגישה תביעה לאכיפת החוזה. אי לכך אין היא יכולה להישמע בטענות אלו כעת, במסגרת תגובה מאוחרת להתדיינות בין הנאמנה למשיבים. קל וחומר, שאין היא יכולה להישמע בטענה כי 'זכותי עומדת לי' כדבר מוגמר ומובן מאליו, בלא שתעמוד לרשותה כל הכרעה שיפוטית בעניין זה, ובלא שתוכל הנאמנה לטעון טענותיה". הטעם האחר בשלו נקבע בפסק הדין כי יעל נדב אינה יכולה לבסס כיום את זכותה בדירה על הסכם 64', הוא ש"כאשר טרחה ותבעה את זכויותיה בדירה, לא עשתה זאת על-פי זכותה החוזית, אלא לפי הלכות השיתוף בין בני זוג. בכך דומה כי גילתה אף היא עצמה את אומד דעתה, כי אין החוזה מחייב את החייב לרשום את מלוא הזכויות שנותרו לו בנכס על שמה". 9. שני הטעמים אינם מקובלים עלי. אשר לטעם הראשון, בהנחה שהסכם 64' הקנה ליעל נדב זכות מהותית בדירה, ובכך נדון בהמשך, אינני רואה מדוע אין היא יכולה להישמע בטענה לקיומה של אותה זכות רק משום שלא תבעה את אכיפתה בעבר. אינני רואה, כמו כן, מדוע יעל נדב לא תוכל לבסס הגנתה מפני דרישת הנאמנה על יסוד אותה זכות שקמה לה מכוח הסכם 64', גם אם זו טרם הוכרה על-פי הכרעה שיפוטית (קודמת) שניתנה לטובתה. את תביעתה בפני בית המשפט לענייני משפחה יעל נדב אכן השתיתה על חזקת השיתוף ולא על הסכם 64', אך בכך בלבד אין לראות משום גילוי אומד דעתה כי אותו הסכם אינו מקנה לה זכות בדירה. ראשית, אין כל ראיה על כך שיעל נדב הייתה מודעת לקיומו של הסכם זה, ובהקשר זה יש לזכור שהיא כלל לא הייתה צד לאותו הסכם. בנסיבות אלה אין מקום להניח, ודאי משלא הוצגו ראיות ויעל נדב לא נחקרה בנושא זה, שהיא הייתה מודעת לעצם קיומו של הסכם 64' ולתוכנו והימנעותה מלבסס עליו את תביעתה בפני בית המשפט לענייני משפחה, עולה כדי הודאה בהיעדר זכות מכוחו של אותו הסכם. שנית, לשיטתה של יעל נדב, היא הייתה זכאית מלכתחילה, עוד מעת רכישתה של הדירה, למחצית הזכויות בה והיא לא נזקקה לשם כך להסכמתו או להתחייבותו של בעלה מכוח הסכם 64', לו היא לא הייתה צד. ההימנעות מלבסס את זכויותיה על אותו הסכם, יכול שתוסבר גם בכך שתוקפו של הסכם זה היה שנוי אותה עת במחלוקת בין בעלה לבין אחיו וגיסתה, מחלוקת ששימשה נושא להתדיינות ביניהם בפני בית המשפט המחוזי בת"א 1444/94, התדיינות שבאותו השלב טרם הוכרעה. 10. לעניין פרשנותו של הסכם 64', הנחת המוצא של הצדדים הייתה שהסכם זה הקנה ליעל נדב זכויות בדירה, חרף העובדה כי זו לא הייתה צד לאותו הסכם. לעניין היקף הזכויות שהוקנו ליעל נדב מכוח הסכם זה, נקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, "מעבר לנדרש", כי מחצית הדירה שנותרה לאחר מכירת המחצית האחרת לאריה ויונה נדב נועדה להיות בבעלות משותפת של שני בני הזוג. זאת משום ש: "המסקנה ההגיונית העולה מלשון החוזה ותכליתו הינה כי כוונת הצדדים לא הייתה כי טוביה יאבד כל חלק וזכות בדירה, נהפוך הוא: דומה כי כוונת הצדדים הייתה כי מחצית הדירה תועבר לאחיו וכל צד יעביר מחצית מזכויותיו לרעייתו. מסקנה זו נובעת, בין היתר, מכך כי שתי הרעיות מוזכרות בנשימה אחת, בסעיף העוסק במשותף בחיוב החל על אריה וטוביה גם יחד. אם לקחת דוגמא מן האופן בו קיים אריה את החוזה, והעביר חצי מזכויותיו אל רעייתו, הרי שדינו של החייב אינו שונה. כמו כן, מסקנתי זאת מתחזקת מעצם העובדה כי כל החיובים האופרטיביים העתידיים המוזכרים בחוזה (כגון תשלום הוצאות הכרוכות בנכס) יחולו על טוביה ואריה, ולא על נשותיהם. מכך עולה כי לא הייתה כל כוונה כי החייב יאבד את מלוא זכויותיו בנכס, נהפוך הוא". 11. לדעתי לא הייתה בפני בית המשפט המחוזי תשתית ראייתית המבססת מסקנה זו. אשר לנושא הרישום, הקביעה כי כוונת הצדדים הייתה שמחצית הדירה תועבר לאחיו של החייב וכל צד יעביר מחצית מזכויותיו לרעייתו, עומדת בניגוד ללשון ההסכם שבו נאמר במפורש: "כמו כן הוסכם בינינו שהדירה הנ"ל תועבר בטאבו על שם יונה נדב ויעל נדב". מלשון מפורשת זו עולה ששני האחים ביקשו להעביר את הדירה כולה על שם נשותיהם. כמו כן, אינני סבור כי ניתן "לקחת דוגמא מן האופן בו קיים אריה את החוזה, והעביר חצי מזכויותיו אל רעייתו", שהרי אריה נדב העביר את כל זכויותיו בדירה (ולא את מחציתן בלבד) לרעייתו. תוצאה זו עולה גם מפסק הדין שניתן בת"א 1444/94 המורה על העברת מלוא הזכויות נשוא העסקה בין השניים בהסכם 64' לשמה של יונה נדב בלא לשתף בכך את אריה נדב. העובדה שהחייב קיבל על עצמו לשאת בהוצאות הכרוכות בהחזקה השוטפת של הדירה, גם היא אינה מצביעה בהכרח על כך שהכוונה הייתה להותיר את הדירה בבעלות החייב ואשתו, זאת במיוחד לאור העובדה שבעבר שני בני הזוג התגוררו בדירה (סעיף 4 לתביעתה של יעל נדב בפני בית המשפט לענייני משפחה). אמנם, אם מדובר בבני זוג שחלה עליהם חזקת השיתוף, רישום נכס על שם אחד מבני הזוג אינו שולל, בהכרח, את חזקת השיתוף ואינו מעיד על כך שאותו נכס הוצא מכלל הנכסים המשותפים ויועד, באופן בלעדי, לבן הזוג שעל שמו הוא רשום. ברוח זו טען הנאמן בסיכומיו בפנינו, שגם אם תתקבל הגישה שעל-פי הסכם 64' יש לרשום על שמה של יעל נדב מחצית מהדירה, "לענייננו אין לכך כל נפקות הואיל וחזקת השיתוף איננה מייחסת חשיבות לשאלה על שם מי נרשמה הדירה, ומחלקת את הרכוש באופן שווה בין בני הזוג" (סעיף 10 לסיכומיו). האפשרות של החלת חזקת השיתוף על יחסי בני הזוג בכלל, ועל הדירה בפרט, נתמכת גם בטענותיה של יעל נדב בתביעתה בפני בית המשפט לענייני משפחה (ראה סעיפים 6 ו- 8 לכתב התביעה). עם זאת, נושא זה שעניינו בתחולתה של חזקת השיתוף על מחצית הדירה, לא נטען ולא נדון בפני בית המשפט המחוזי ואין מקום להעלותו לראשונה בערעור, מה גם שההכרעה בסוגיה זו עשויה להיות פועל יוצא של נסיבות עובדתיות שלא הוכחו בפני בית המשפט המחוזי. על אלה יש להוסיף, כי יקשה לפרש את ההסכם, ודאי פרשנות שאינה תואמת את לשונו, כאשר לא ברור מה הייתה העילה להעברת חלקו של החייב בדירה לאשתו. האם דובר במתנה? או, כפי שטוענת יעל נדב, שמלכתחילה מחצית הדירה הייתה שייכת לה לאחר שהשניים רכשו את הדירה יחדיו, שאז ייתכן שלאחר מכירת מחצית הדירה לאחיו החייב ביקש לשמור על זכויותיה בדירה ולהביאן לידי ביטוי ברישום. קיימות, כמובן אפשרויות נוספות שגם הן לא התבררו בפני בית המשפט המחוזי. 12. מכאן, שיעל נדב הייתה זכאית, מכוח הסכם 64', להעברת מחצית מזכויות הבעלות בדירה על שמה. הואיל ומדובר בהסכם שנכרת עובר לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, בתקופה בה הפסיקה הישראלית הכירה במוסד הקניין שביושר, מקובלת עלי גם הטענה שהזכות שצמחה ליעל נדב מכוח אותו הסכם הייתה זכות קניין שביושר (ראה: ד"נ 30/67 שטרן נ' שטרן, פ"ד כב(2) 36; מ' דויטש, "נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות", עיוני משפט כד (תשס"א 313, בעמ' 317; סעיף 166(א) לחוק המקרקעין). המסקנה האחרונה יפה גם לעניינה של יונה נדב. גם כאן, הואיל וזכותה של יונה נדב נרכשה מכוח הסכם 64' שנערך קודם לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, קמה לה מכוח אותו הסכם זכות מעין קניינית (קניין מן היושר) ולא זכות אובליגטורית בלבד. כך גם קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו בת"א 1444/94. פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה 13. במקור נוסף לזכויותיה בדירה, טוענת יעל נדב, יימצא בפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, אשר לאור הסכמתו של החייב, הורה על העברת מחצית הזכויות בדירה לשמה. בהקשר לפסק דין זה יש להעיר שתי הערות. ראשית, הואיל ופסק דין זה ניתן על-פי הסכמתו של החייב, כוחו של פסק הדין יפה כלפי הצדדים לאותו הליך - יעל וטוביה נדב - בלבד וגם במישור זה חלות לגביו כל העילות המכשירות ביטולו של הסכם (ראה: זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית, בעריכת ד"ר ש' לוין, 549). ההערה השנייה היא שאין לקבל את הטענה כי משמעותו הנכונה של אותו פסק דין, היא שעל החייב היה להעביר ליעל נדב רק מחצית מחלקו בדירה, היינו (לאחר הפחתת חלקה של יונה נדב), רבע מהדירה, ולא מחצית. טענה זו אינה תואמת את החלק האופרטיבי של פסק הדין שבו נקבע, כי "לאור האמור מוצהר כי התובעת זכאית להירשם במחצית מהזכויות בדירה הנ"ל". אמנם, קודם לפסקה זו נאמר בפסק הדין כי "התביעה היא לסעד הצהרתי בו עותרת התובעת להצהיר כי 50% מזכויות הבעלות בדירה רשומה על שם הנתבע ... הינה בבעלות משותפת שלה ושל הנתבע". אולם חלק זה של פסק הדין רק מתאר את התביעה ואין בו משום קביעה אופרטיבית. בכל מקרה, מדובר בתיאור מוטעה שאינו תואם את תוכנה של התביעה, אשר התייחסה לחלוקת הדירה, שכולה שהייתה רשומה אותה עת על שמו של החייב, ולא לחלוקת מחציתה. 14. המערערת טוענת, בנוסף, כי הכספים אשר שימשו למימון רכישת הדירה בשנת 1963 היו כספים משותפים של שני בני הזוג, מה שהקים לה, עוד לפני הסכם 64', זכות למחצית הבעלות בדירה. אולם טענה זו לא הוכחה. הכפפת זכותה של יעל נדב בדירה לחיוב כלפי יונה נדב 15. את המסקנה שעל יעל נדב להעביר ליונה נדב מחצית מהזכויות בדירה שהועברו אליה על-ידי החייב, ביסס בית המשפט המחוזי על הקביעה, כי התחייבותו של החייב כלפי יונה נדב הייתה בגדר התחייבות אובליגטורית מותנית וכי מחצית הדירה שהחייב העביר ליעל נדב הייתה כפופה לאותה התחייבות. מסקנה זו הסביר בית המשפט המחוזי כדלקמן: "פלוני [החייב] נטל על עצמו, מרצונו החופשי, חיוב אובליגטורי להעביר מחצית מן הזכויות. יודגש: אין עסקינן בהתחייבות להעביר מחצית פיזית-ספציפית מנכס ניתן לחלוקה, אלא העברה של מחצית בלתי מסוימת מן הזכויות, אשר תוצאתה הקניינית, אם וכאשר יתבצע החיוב, תהיה יצירת משטר של שיתוף במקרקעין בין פלוני ואלמוני, כאשר לכל אחד מהצדדים מחצית בלתי מסוימת מן הבעלות, המתפשטת במידה שווה בכל חלקיו של הנכס. בשלב הבא כורת פלוני הסכם עם פלמונית רעייתו, אשר הינה מודעת (או למצער היה עליה לדעת) על הסכסוך הנמשך בין פלוני לאלמוני. בהסכם בין פלוני לפלמונית, אשר אין בו איזכור של הסכסוך המשפטי עם אלמוני, או פסק-דינו של בית המשפט באותו עניין, מעביר פלוני לפלמונית מחצית מזכויותיו בנכס. ... "משהתקשר פלוני [החייב] עם פלמונית [אשתו] בהסכם המעביר לה מחצית מזכויותיו בנכס, להבדיל מהסכם אשר היה מעביר לידה חלק פיזי-ספציפי בנכס (במקום בו היתה העברה קניינית אפשרית כלל ועיקר), או למצער תניה חוזית המאזכרת במפורש את תביעתו של אלמוני, וקובעת כי המחצית אשר תועבר לרעיה תהיה המחצית אשר תיוותר בידו, אם וכאשר ידחה הערעור ופלוני יאלץ לקיים את חיובו כלפי אלמוני. מאחר ופלוני אינו יכול להעביר לה יותר מאשר יש לו עצמו, יוצא כי הזכות אשר הועברה לפלמונית לא היתה זכות בעלות "נקייה", אלא זכות הכפופה לחיוב אובליגטורי מותנה". כפיפותה של הזכות שהעביר החייב ליעל נדב להתחייבות האובליגטורית שנטל כלפי יונה נדב מוסברת בפסק הדין, בכך שההתחייבות כלפי יעל נדב אינה עולה בקנה אחד עם ההתחייבות כלפי יונה נדב, ואם לא תוכפף לחיוב האובליגטורי כלפי יונה נדב, היא תעמיד את החייב במצב שבו התחייב להעביר יותר ממה שהיה לו. ומדוע שתי ההתחייבויות אינן עולות בקנה אחד? הטעם, אליבא דבית המשפט המחוזי, נעוץ בכך שההתחייבות כלפי יונה נדב היא התחייבות לגבי מחצית בלתי מסוימת של הדירה. התחייבות כזאת, אשר מתפשטת במידה שווה בכל חלקיו של הנכס, אינה עולה, לפי גישה זו, בקנה אחד עם ההתחייבות הנוספת (כלפי יעל נדב) שגם היא מתייחסת למחצית בלתי מסוימת של הנכס. זאת, להבדיל ממקרה שבו אחת מההתחייבויות הייתה מתייחסת לחלק פיזי-ספציפי של הנכס, או למצער, שבהתחייבות כלפי יעל נדב היה נאמר באופן מפורש כי מחצית הדירה המועברת לה אינה המחצית שנועדה ליונה נדב, שאז שתי ההתחייבויות לא היו סותרות זו את זו. 16. הניתוח המשפטי דלעיל, על המסקנות הנגזרות ממנו, אינו מקובל עלי. העובדה שעקב ביצוע ההתחייבות כלפי יונה נדב ייווצר בין החייב לבין יונה נדב משטר של שיתוף במקרקעין, כאשר לכל אחד מהצדדים מחצית בלתי מסוימת מן הבעלות המתפשטת במידה שווה בכל חלקיו של הנכס, אינה נוגדת את העסקה עם יעל נדב. שהרי הדין הוא כי בעלים משותף במקרקעין רשאי לעשות בחלקו הבלתי מסוים במקרקעין כל עסקה שהיא (ראה: מ' דויטש בספרו קניין, 501; י' ויסמן בספרו, דיני קניין - בעלות ושיתוף, 263). לפיכך, עצם קיומו, כיום או בעתיד, של משטר שיתוף במקרקעין בין החייב לבין יונה נדב, לא מנע מהחייב לעשות עסקאות בזכותו שלו בדירה ואין בו כדי לפגוע בתוקף העברת הזכות במחצית הדירה ליעל נדב או לכפוף העברה זו לזכותה של יונה נדב. בניגוד לסברתו של בית המשפט המחוזי, אם החייב היה מבקש להעביר לאשתו ("הפלמונית") חלק פיזי-ספציפי בנכס, דווקא התחייבות זו היא שהייתה עומדת בניגוד להתחייבות כלפי יונה נדב או לזכות הקניין של זו, שבהיותה מתייחסת לחלק בלתי מסוים בדירה היא משתרעת על כל חלקיה הפיזיים של הדירה ומונעת עשיית עסקה בחלק פיזי-ספציפי של הדירה. הדברים דלעיל יפים, בין שנתייחס לזכותה של יונה נדב כאל זכות מעין קניינית (קניין שביושר) ובין שנתייחס אליה כאל זכות אובליגטורית. בשני המקרים, לא הייתה מניעה מלפני החייב, שהיה בעל זכות הבעלות בדירה ונטל על עצמו התחייבות להעביר מחצית בלתי מסוימת של הדירה ליונה נדב, להעביר את המחצית הבלתי מסוימת שנותרה בידו ליעל נדב. 17. גם העובדה שהחייב לא ציין בעסקה שערך עם יעל נדב, שמחצית הדירה המועברת לה אינה אותה מחצית שהתחייב להעביר ליונה נדב, אינה פוגמת בזכות שהועברה ליעל נדב ואינה מכפיפה אותה לזכותה של יונה נדב בדירה. ראשית, עובדה זו נכונה רק לגבי ההסכמה להעברת הזכות אשר נתנה בבית המשפט לענייני משפחה ולא לגבי הסכם 64', ממנו עולה בבירור שהזכות המועברת ליעל נדב אינה אותה זכות שנמכרה ליונה נדב. מכל מקום, כפי שהוסבר לעיל, ההתחייבות כלפי יעל נדב אינה נוגדת את ההתחייבות כלפי יונה נדב, ואין כל סיבה לזהות בין שתי הזכויות ולקבוע שהזכות שהועברה ליעל נדב היא אותה זכות (במלואה או בחלקה) שהחייב התחייב להעביר ליונה נדב. גם אם אניח שהחייב סבר, בעת שהסכים בבית המשפט לענייני משפחה להעביר את מחצית הבעלות בדירה ליעל נדב, כי הוא הבעלים של הדירה בשלמותה, סברה זו אינה מכפיפה את הזכות שהועברה ליעל נדב לחיוב שנטל כלפי יונה נדב. לכל היותר החייב יכול היה לטעון, ואינני מביע דעה לגבי תקפותה של טענה זו, כי בעת שהסכים בבית המשפט לענייני משפחה להעביר את מחצית הדירה ליעל נדב (הסכמה שניתנה קודם למתן פסק הדין בע"א 1444/95), הוא טעה לחשוב (וייתכן שטעות זו הייתה גם מנת חלקה של רעייתו, אשר טוענת כי לא הייתה מודעת להסכם 64'), כי הוא הבעלים של הדירה בשלמותה, ואילו ידע כי בידו זכות למחצית הדירה בלבד, לא היה מסכים להעביר את המחצית כולה ליעל נדב. ייתכן, וגם לגבי אפשרות זו לא אביע דעה, שטענה זו, אם תתקבל, עשויה לפגום בהסכמתו של החייב להעביר את מחצית הדירה לרעייתו, אך אין בה, בכל מקרה, להכפיף את הזכות המועברת לחיוב שנטל כלפי יונה נדב. 18. אוסיף ואציין, שגם אם זכותה של יונה נדב לקבלת זכות הבעלות במחצית הדירה הנה זכות אובליגטורית (ולא קניינית), כפי שקבע בית המשפט המחוזי, וגם אם זכות זו אינה עולה בקנה אחד עם ההתחייבות כלפי יעל נדב, הפיתרון של הכפפת הזכות שהחייב העביר ליעל נדב לחיוב האובליגטורי כלפי יונה נדב, אינו אפשרי. שכן משמעות הדבר היא העברת החיוב שנטל על עצמו החייב כלפי יונה נדב ליעל נדב. אולם חיוב אובליגטורי הוא חיוב אישי שאינו צמוד לדירה ואינו עובר יחד עם העברת הקניין בה. חיוב כזה לא ניתן להעביר לאחר אלא בדרך של המחאת חוב, מה שמצריך, על-פי סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, קבלת הסכמתו של הנושה (יונה נדב), הסכמה שלא ניתנה במקרה זה. בהיעדר הסכמת הנושה להעברת החוב, החייב היה יכול, לכל היותר, לשתף את יעל נדב, כחייבת נוספת בחיוב כלפי יונה נדב. נראה ששיתוף כזה היה תופס רק ביחסים שבין החייב לבין יעל נדב. אולם, אף אם אניח שהוא חל גם כלפי יונה נדב, על-פי סעיף 55(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, "הנושה [יונה נדב] רשאי לדרוש את קיום החוב ... משניהם כאחד או מכל אחד מהם בנפרד". 19. מכאן, שהזכות שיעל נדב רכשה בדירה מהחייב, בין מכוח הסכם 64' ובין מכוח ההסכמה המאוחרת של החייב בפני בית המשפט לענייני משפחה, לא הייתה כפופה לחיוב שנטל על עצמו החייב כלפי יונה נדב ואין עילה לחייב את יעל נדב להעביר חלק מחלקה בדירה ליונה נדב. מסקנה זו צריך שתביא לקבלת ערעורה של יעל נדב. 20. מכאן גם עולה, שזכותה של יונה נדב לקבלת מחצית מזכות הבעלות בדירה עומדת לה כלפי החייב ולא כלפי יעל נדב. משמע, החייב, ובמקרה שלפנינו הנאמן על נכסיו, הוא שצריך להעביר ליונה נדב את מחצית הדירה הרשומה על שמו. מסקנה זו מחייבת לקבל גם את ערעורם של אריה ויונה נדב, ככל שהערעור מתייחס לזכותה של יונה נדב לקבל את חלקה בדירה מהחייב ולא מיעל נדב. בשולי הדברים אעיר שמקובלת עלי גם טענתם של אריה ויונה נדב, כי נושא ערעורם אינו בגדר עניין תיאורטי בלבד ונראה שיש ממש בטענתם, כי פיצול החיוב בין החייב ליעל נדב והעברת מחציתו ליעל נדב, בניגוד לעסקה משנת 64' שנכרתה עם החייב לבדו, עשוי היה לפתוח את הפתח בפני סיבוכים לא פשוטים מתחום דיני המיסוי ובתחומים אחרים שנזכרו בערעור. 21. יונה ואריה נדב מבקשים, בנוסף, לקבוע "כי אגב העברת הזכויות משם פושט הרגל לשמה של יונה נדב, ימחקו כל העיקולים הרשומים על זכויות פושט הרגל בדירה", או למצער להחזיר את התיק לבית המשפט קמא כדי שיורה כאמור. בקשה זו מקובלת עלי ככל שמדובר בעיקול שהוטל על הנכס על-ידי ה.ה. משקיעים במקרקעין בע"מ, שכן היא תואמת את פסק הדין שניתן בת"א 1444/94 בהליך לו האחרונה הייתה צד. מאידך, לא ניתן להיעתר לבקשה ככל שהיא נוגעת לעיקולים אחרים אשר רובצים על הדירה. זאת, משום שכל אותם מעקלים לא היו צדדים לערעורים שלפנינו, וכפי שאני מבין הם לא צורפו כצדדים גם להליך שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי. בכך אין כדי לפגוע בזכותם של אריה ויונה נדב להגיש בעניין זה בקשה נוספת לבית המשפט המחוזי. 22. לשם הסר ספק אציין, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, שאין בפסק-דין זה משום נקיטת עמדה לגבי תוקף העברת הזכויות בדירה מהחייב ליעל נדב בהיבט של דיני פשיטת הרגל (סעיפים 96 ו-98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980). 23. התוצאה היא שיש לקבל את שני הערעורים כמפורט לעיל. הנאמנה תשלם למערערים בכל אחד מהערעורים שכר טרחת עורך-דין בסכום של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. ניתן היום, כ"ז בתשרי תשס"ה (12.10.2004). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03008670_I08.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il