CHANEL - (חברה מאוגדת על פי דיני צרפת) נ. סנט וויש בע"מ

31 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8668/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' אלרון המערערת: CHANEL - (חברה מאוגדת על פי דיני צרפת) נ ג ד המשיבה: סנט וויש בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 30.10.2019 בה"פ 37077-01-17 שניתן על ידי כבוד השופטת ת' אברהמי תאריך הישיבה: ט"ז בכסלו התשפ"א (02.12.2020) בשם המערערת: עו"ד שי ישראל; עו"ד חוסני זועבי בשם המשיבה: עו"ד סער גרשוני; עו"ד רן גרינוולד פסק-דין המשנה לנשיאה נ' הנדל: המערערת היא בעלת סימן מסחר מוכר היטב בשוק הבשמים – שאנל (Chanel). המשיבה, סנט וויש בע"מ, רוכשת בקבוקי בשמים יוקרתיים – וביניהם גם בשמים של שאנל – ומעבירה את תכולתם לבקבוקונים קטנים יותר. אלה נמכרים תוך ציון שם הבושם המקורי ושם יצרניתו, במחיר נמוך ממחיר הבקבוק המקורי. פעולה זו של "ביקבוק מחדש" מאפשרת למשיבה למכור בשמים יוקרתיים גם למי שנמנע מרכישת בקבוק הבושם המקורי עקב מחירו. השימוש בשמה של שאנל ובשם הבשמים – שהם סימני מסחר רשומים בישראל – על גבי הבקבוקונים ובמסגרת פרסומם, הוא שעומד במרכזו של הליך זה. א. רקע וטענות הצדדים ההליך קמא נפתח ביוזמת המשיבה, בעקבות מכתב התראה ששלחה אליה שאנל. האחרונה טענה במכתב, בין היתר, כי השימוש בסימני המסחר שלה מפר את זכויותיה ופוגע במוניטין שלה. כך, למרות שעל גבי קופסאות מוצריה של המשיבה מופיע ה"דיסקליימר" הבא: "הצהרה: סנטוויש רק אורזת מחדש בשמים מקוריים. סנטוויש אינה קשורה בשום דרך ליצרן של בושם זה". בעקבות מכתב ההתראה פנתה המשיבה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ה"פ 37077-01-17, כב' השופטת ת' אברהמי) בבקשה לסעד הצהרתי, לפיו פעולותיה אינן מפרות את זכויותיה של שאנל. בתשובתה טענה שאנל, מנגד, כי המשיבה פוגעת בזכויותיה בשלוש דרכים מרכזיות. קודם שנציג את הטענות ואת הכרעת בית המשפט המחוזי, נציין כי בית המשפט המחוזי קבע כי השימוש בסימני המסחר של שאנל עולה לכדי "הפרה" כהגדרתה בפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: הפקודה). מכאן שהדיון התרכז בשאלה האם עומדת למשיבה ההגנה של "שמירה על שימוש אמת", שקבועה בסעיף 47 לפקודה, הואיל והשימוש בשמה של שאנל ובשם הבשמים נעשה כדי להצביע על הבשמים שאכן מיוצרים בידי שאנל. מזווית זו בחן בית המשפט המחוזי את שלוש קבוצות הטענות של שאנל – חשש מפני הטעיה של הצרכן, חשש מפני נזק, ואיסור על עצם השימוש: א. הטעיה. שאנל טענה כי לא די, מבחינת כמות ואיכות, בהבהרות השונות של המשיבה בפרסומיה ועל גבי אריזת המוצר, וכי עדיין יש חשש שהצרכן יטעה לחשוב שהבושם בבקבוקונים נארז בידי שאנל או באישורה. בית המשפט המחוזי קיבל חלק מטענותיה של שאנל בהקשר זה, וקבע כי ה"דיסקליימר" שצוטט לעיל אינו מספיק בכמה היבטים. ראשית, נקבע כי יש לחדדו ולהבהירו. שנית, נקבע כי הנוסח המתוקן צריך להופיע בבהירות גם על גבי החשבוניות שנשלחות ללקוחות, גלויות הסבר שמצורפות למוצר, אתר האינטרנט של המשיבה ואולי גם על גבי הבקבוקונים עצמם. שלישית, נקבע כי יש להוסיף על גבי הבקבוקונים, לצד שמה של שאנל ושם הבושם הרלוונטי, גם את שמה של המשיבה וסימן המסחר שלה. מנגד, נדחו טענות אחרות של שאנל בהקשר זה, כגון טענות ביחס למיקום ההבהרות על גבי אריזת המוצר. בנוסף לכך, שאנל טענה כי העברת הבושם לבקבוקונים עלולה לשנות את איכותו ולפגוע בו. כך, למשל, נטען כי איכות הבושם תלויה גם בפרק הזמן שבו הוא נחשף לאוויר, בציוד שבו משתמשת המשיבה, התנאים הסביבתיים, כלי האחסון ועוד. שאנל אף הציגה חוות דעת מומחה לפיה הבשמים שהועברו בידי המשיבה לבקבוקונים אכן נפגעו באופן חמור בתהליך ההעברה, והתגלו בהם כמויות גדולות של חומר מסוכן לבריאות שאינו נמצא בבושם המקורי. לגישת שאנל, שינוי איכותו של הבושם משנה את פניו עד כי לא ניתן לומר כי מדובר בבושם של שאנל, אלא במוצר אחר שלא יוצר בידי שאנל. לכן השימוש בשמה על גביו הוא בבחינת הטעיית הצרכן. המשיבה חלקה על האמור, ואף הגישה חוות דעת מומחית לפיה אין הבדל בין הבושם המקורי לבושם שמוכרת המשיבה. בית המשפט המחוזי לא הכריע במחלוקת העובדתית האם חל שינוי בפועל בבשמים שנמכרים בידי המשיבה, אלא קבע כי "יש אפשרות לא זניחה, אף אם זו לא התממשה עד כה, שפעולה של ביקבוק מחודש יכולה להביא לשינוי במוצר מסוג בושם לנוכח טיבו ומהותו של מוצר זה" (פסקה 40 לפסק הדין). לאמור, מדובר בחשש כללי שתקף ביחס לכל העברת בושם מבקבוק לבקבוק. מסקנה זו נובעת, כך נקבע, גם מעמדת המומחית מטעם המשיבה. למרות זאת, צוין כי ככל שיינתן מענה לחשש מפני הטעיית הצרכן, בדמות ביצוע ההוראות כמפורט לעיל – הרי שגם בהנחה שיש חשש לפגיעה באיכות המוצר, למשל לנוכח קיומו של חומר מזיק בבושם, אין הדבר מהווה הפרה של סימן המסחר (גם אם יתכן שיש לכך נפקות לפי ענפי דין אחרים). ב. חשש מפני נזק למוניטין. שאנל הציגה שני חששות קונקרטיים לפגיעה בתדמית בשמיה. האחד קשור לטענה הקודמת, בדבר פגיעה באיכותו של הבושם במהלך העברתו לבקבוקונים. שאנל טוענת כי מעבר לכך שמדובר בהטעיית הצרכן, הפגיעה באיכות הבושם עלולה להוביל בהמשך גם לפגיעה במוניטין של שאנל. שני, נטען כי יוקרת המותג של שאנל נובעת גם מעיצוב בקבוקי הבושם, וכי מכירת הבושם באריזות שבהן משתמשת המשיבה – "אפרוריות, זולות וחסרות ייחוד", כלשון שאנל – פוגעת בתדמית סימן המסחר. בית המשפט המחוזי לא קיבל טענות אלה, אלא קבע כי כל עוד יתוקנו ההבהרות ביחס לפעילות המשיבה כמפורט לעיל – השימוש בשמה של שאנל ובשם הבשמים מותר. ג. איסור על עצם השימוש. שאנל הוסיפה וטענה כי עצם השימוש בסימן המסחר שלה עולה לכדי הפרתו בנסיבות העניין. טיעון זה הוצג לעיתים גם תוך שימוש במונחים של חשש מובנה שלא ניתן להסירו מפני "הטעיה" ו"נזק", אך מבחינה מעשית פירושו של קו זה הוא שעצם הפעולה של העברת הבושם לבקבוקונים מפרה את סימן המסחר של שאנל, מבלי שיש צורך להוסיף ולהוכיח נתונים נוספים בדבר נזק או הטעיה. אם כן, הטענה היא כי יש לאסור את השימוש בסימן המסחר על גבי הבקבוקונים וביחס אליהם, מבלי להידרש לנתונים וטענות נוספות מלבד הוכחת עצם השימוש בסימן. בדומה, נטען כי עצם השימוש בסימני המסחר של שאנל "מדלל" את המוניטין שלהם ומטעם זה יש לאסרו. בית המשפט המחוזי דחה טענות אלה. הודגש כי השימוש בשמות הבשמים ובשמה של שאנל נועד לספק לצרכן את הנתונים המדויקים אודות הבושם, שהוא המרכיב היחיד שנמצא בבקבוקונים. כן ניתן משקל לכך שהמשיבה משתמשת רק בשמה של שאנל ובשם הבושם, ולא, למשל, בסימן מסחר מעוצב שלה. כן ניתן משקל לכך שעל גבי רכיבים שונים של המוצר או האריזה מופיע רק סימן המסחר של המשיבה, ל"דיסקליימר" שאמור להופיע לאחר ההוראות שפורטו לעיל, למיקומו ולגודל הכיתוב ומיקומו. מכלול זה, כך נקבע, מאפשר את השימוש בשמה של שאנל ובשם הבושם, חרף העובדה שמדובר בסימני מסחר רשומים ומוכרים היטב. הטענה בדבר "דילול" סימן המסחר נדחתה הואיל ושאנל לא הציגה את הטיעון במפורש, ולא הונחה תשתית ראייתית או משפטית לבחינת הטענה. בערעור זה מסתייגת שאנל מהכרעת בית המשפט המחוזי, ושבה, בעיקרם של דברים, על הטענות שהעלתה בהליך קמא: אופן הצגת הבשמים עלול לגרום לצרכנים לחשוב בטעות כי יש קשר מסחרי כלשהו בין שאנל למשיבה; הוכח שפעילות המשיבה עלולה לפגוע באיכות הבושם ואף פגעה בו בחלק מהפעמים בפועל; ועצם השימוש בסימני המסחר אסור גם ללא קשר לשאלות של הטעיית הצרכן. כן נטען כי ההגנה של שימוש אמת אינה רלוונטית לפעילותה של המשיבה, הואיל והגנה זו שמורה לשימוש בסימן מסחר שתואם את שמו של המשתמש, מתאר את המוצר שעל גביו הוא מוטבע וכיוצא באלה – ולא למצבים שבהם אדם משתמש בסימן כדי להתייחס למוצר המקורי של בעל הסימן. המשיבה, מנגד, תומכת בעיקרי קביעותיו של בית משפט קמא. בפרט, נטען כי פעולותיה של המשיבה אינן מעלות כל חשש לשינוי איכות ותכונות הבושם, או להטעיית הצרכנים, וכי מדובר בפרקטיקה מסחרית מותרת ואף ראויה. לפי גישה זו, מעת שרכשה את בקבוקי הבושם של שאנל, האחרונה "מיצתה" את זכותה לשלוט בשימוש בבושם תוך ציון שמה ושם הבושם, ואין באפשרותה למנוע את העברתו לבקבוקים אחרים ומכירתו תוך שימוש בשמות אלה. להשלמת התמונה, שני הצדדים תמכו את עמדותיהם גם במשפט המשווה והציגו פסקי דין שניתנו במדינות שונות. ב. ההגנה של "שימוש אמת" נפתח בהבהרה בדבר "גבולות הגזרה" של הדיון בתיק זה. במוקד טענותיה של שאנל – וכך גם בדיוננו – מצויים דיני סימני המסחר. הטענות הן נגד השימוש בסימני המסחר, דהיינו בקשר שבין היצרן והמוצר. הבסיס לטענות שאנל בדבר הפרת סימני המסחר שלה מצוי בשתי החלופות הראשונות להגדרת "הפרה" בסעיף 1 לפקודה, שאחת מהן עוסקת בשימוש בסימן מסחר על גבי טובין, ואחת מהן עוסקת בשימוש בסימן המסחר לשם פרסום טובין: "שימוש... (1) בסימן מסחר רשום... לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן... (2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן...". המשיבה השתמשה בשמה של שאנל ובשם בשמיה, שהם סימני מסחר רשומים, על גבי הבקבוקונים ולשם פרסומם, ובצדק קבע בית המשפט המחוזי כי בכך עונה השימוש להגדרת "הפרה". לצד זאת, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, השימוש בסימנים עדיין עשוי להיות מותר על יסוד סעיף 47 לפקודה שקובע הגנה של "שמירה על שימוש אמת", ככותרת הסעיף: "רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו, או בשמו הגאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו" (ההדגשה אינה במקור). שאנל טוענת כי סעיף 47 אינו רלוונטי לענייננו והמשיבה אינה יכולה להסתמך עליו. זאת, שכן יש לפרש את הדיבר "בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו" כך שההגנה שמורה למי שמשתמש בסימן מסחר "תיאורי", שמתאר את תכונות ומהות המוצר של המשתמש. לפי קו זה, הסעיף אינו חל על מקרים שבהם השימוש בסימן המסחר נועד לשם התייחסות למוצריו של בעל הסימן עצמו, בשונה מתכונותיו ומהותו של המוצר. בהתאם, המשיבה אינה יכולה להשתמש בשם "שאנל" – מילה שכשלעצמה אינה תיאורית. דא עקא, השקפה זו של שאנל מנוגדת להלכה הפסוקה, שפירשה את המונח "הגדר אמיתי של מהות הסחורה" כעשוי לחול גם על התייחסותו של המשתמש לסחורתו האמיתית של בעל הסימן. בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873 (2004) (להלן: עניין טוטו זהב) המערערת סיפקה ללקוחותיה, בין היתר, שירותים שקשורים להשתתפות בהגרלת ה"טוטו". היא טענה כי בנסיבות אלה השימוש בסימן המסחר "טוטו" הוא שימוש אמת. בית המשפט נדרש לפרשנותו של סעיף 47 לפקודה, וקבע כי "סעיף זה מבטא חריג לאיסור השימוש בסימן מסחר מוגן... על-פי אותו עיקרון, אין בעל סימן מסחר יכול למנוע מאדם אחר לעשות שימוש בסימן המסחר המוגן בקשר לסחורה ה'אמיתית' של בעל הסימן, שכן אין בשימוש זה משום הטעיה בדבר מקור הסחורה" (שם, עמודים 896-895, הנשיאה ד' ביניש). במילים אחרות, אם השימוש מצביע על הסחורה האמיתית של בעל הסימן המוגן – נפתח הפתח להשתמש בסימן כדי להצביע על מקור הסחורה. אמנם עניין טוטו זהב עסק בשימוש בסימן מסחר לצורך "שירות משלים" ולא לשם "אריזה מחדש", אולם הניתוח העקרוני שנערך בו יפה גם למקרים מעין זה שלפנינו. קביעות דומות, לפיהן ההגנה של שימוש אמת רלוונטית כשהשימוש בסימן מסחר נועד לקשור בין המוצר או השירות של המשתמש לבעל הסימן, ניתן למצוא בפסקי דין נוספים (ראו למשל ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, 334-333 (2004) (להלן: עניין מקדונלד); ע"א 7629/12 סוויסה נ' Tommy Hilfiger Licensing LLC, פסקאות 26, 29 (16.11.2014) (להלן: להלן: עניין סוויסה). וכן ראו שם, פסקאות 26-25, לעניין ההבחנה בין מקרים שבהם שימוש בסימן מסחר של אחר נהנה מהגנה, למקרים שבהם השימוש בסימן מסחר כדי לציין את הטובין של האחר כלל לא עולה לכדי הפרת הסימן). הנה כי כן, ההגנה של שימוש אמת עשויה להיות רלוונטית לענייננו מבחינה עקרונית, והשאלה היא האם המשיבה עומדת בתנאיה בנסיבות העניין. לפי לשונו של סעיף 47, אדם רשאי להשתמש בסימן לשם ציון הגדר המהותי של מהותו או איכותו של המוצר, אך הלכה היא כי בכך לא די. בפסיקה נקבעו שלושה מבחנים נוספים על מנת לבחון האם שימוש – שימוש אמת הוא: "תכליתו של [סעיף 47], בהקשר שלפנינו, הינה לאזן בין זכותו של בעל סימן מסחר לעשות שימוש בלעדי בשמו לבין אינטרס הציבור ביצירת תחרות הוגנת שבמסגרתה יתאפשר לכל אדם להגדיר נכונה את הטובין או השירות שהוא מספק, מחד, ויתאפשר לכל צרכן לזהות נכונה את מקור הסחורה או השירות שהוא רוכש, מאידך. [...] על-פי מבחני העזר הללו, יהא עלינו לבחון אם השימוש בשם המסחר הכרחי ואינו חורג מהנדרש באופן סביר והוגן לשם תיאור השירות או הטובין המוצעים לצרכנים ולשם זיהוים. כמו כן עלינו לבחון אם הצרכן עלול לטעות ולחשוב כי השירות או הטובין ניתנים בחסותו של בעל השם המסחרי" (עניין טוטו זהב, עמוד 899. האסמכתאות הושמטו). סעיף 47 לפקודה נועד לאזן בין שני שיקולים עיקריים. אחד, ההכרה בסימן המסחר ובצורך לשמור עליו. האינטרס הציבורי הוא בקיום סימני מסחר, שיספקו לצרכן מידע ביחס ליצרן ולאיכות המוצר. מצדו של היצרן, ההנחה היא כי דרך זו נותנת תמריץ לגורמים שונים בשוק לפעול ליצירת סימני מסחר בעלי מוניטין, ביודעם כי הדין מונע מאחרים שימוש בהם. בסופו של דבר, גם זהו אינטרס ציבורי – לעודד גורמים שונים לשאוף למצוינות או לפחות לאיכות בחיי המסחר. השיקול השני הוא שאין להעניק את המגרש כולו לבעל סימן המסחר. הענקת בעלות על סימן מסחר אינה סוף פסוק. אסור להפר אותו, אך לכלל זה יש גם חריג בדמות סעיף 47. גם לאחר הענקת בעלות בסימן מסחר נכון להתחשב באינטרס הציבורי ולאפשר לשוק להתפתח דרך תחרות. זאת בהתאם לכללים, שממשיכים לתת תוקף לסימן המסחר. ניתן לחלק את שלושת מבחני העזר שנקבעו בעניין טוטו זהב, לשם בחינת קיומו של שימוש אמת, לשני סוגים. הסוג הראשון עניינו חשש להטעיית הצרכן בדבר קשר מסחרי כלשהו בין בעל הסימן למי שמשתמש בו. בעניין טוטו זהב, למשל, נשללה ההגנה של שימוש אמת נוכח הקביעה שנוצר חשש להטעיית הצרכנים, שהיו עלולים לחשוב שבעלת סימן המסחר "טוטו" נותנת חסות למשתמשת בסימן "טוטו זהב" (שם, בעמוד 890). את הסוג השני של המבחנים ניתן לכנות "מידתיות השימוש". במסגרת זו יש לבחון שני מבחנים: האם השימוש בסימן המסחר הוא "הכרחי", והאם הוא אינו חורג מהנדרש "באופן סביר והוגן". נעיר כי שימוש בסימן מסחר לעולם אינו "הכרחי" במובן החזק של המילה, והכוונה היא לכך שהשימוש מוצדק מבחינה עניינית, דהיינו יש קשר אמיתי בין המשתמש או המוצר שלו ובין סימן המסחר הרשום. יש אפוא הכרה בכך שאין היתר גורף להשתמש בסימן מסחר, גם אם לא הוכח חשש מפני הטעיה, אך גם אין איסור גורף כזה. יש לבחון את נסיבות השימוש בסימן, את טיב השימוש ואת מידתיותו. בית המשפט המחוזי יישם את מבחני העזר על נסיבות המקרה. אשר לחשש מפני הטעיה, בית המשפט המחוזי קיבל חלק מטענות שאנל, וקבע כי ההבהרות של המשיבה על גבי מוצריה אינן מספיקות כדי להבהיר שהבקבוקונים ממולאים בידי המשיבה, וכי אין כל זיקה מסחרית בינה ובין שאנל. אף ניתנו הוראות בדבר התיקונים הנדרשים. אשר למידתיות השימוש, נקבע כי ציון שמה של שאנל, כל עוד יעמוד בהוראות שניתנו, הכרחי כדי שהצרכן ידע מהו תוכן הבקבוקונים שממלאת המשיבה. אף ניתן משקל לכך שהמשיבה אינה משתמשת בסימן המסחר המעוצב של שאנל, אלא רק בשמה ובשם הבושם ללא סמליל ("לוגו") או עיצוב מיוחד. בנסיבות אלה נקבע כי מדובר בשימוש סביר והוגן. שילוב שתי המסקנות – ביחס לחשש מפני הטעיה ולמידתיות השימוש – הוביל לקביעה כי בכפוף להוראותיו שניתנו, מדובר בשימוש אמת. סבורני כי אין מקום להתערב ב"יש" שבניתוח זה, דהיינו המסקנה כי בכפוף להוראות שניתנו אין חשש להטעיה ביחס לקשר בין המשיבה ופעילותה ובין שאנל וכי השימוש בסימניה של שאנל אינו עולה על הנדרש מבחינת מאפייניו כשלעצמם. יחד עם זאת, לשיטתי היה על בית המשפט המחוזי להתייחס גם ל"אין" שבפסק הדין, דהיינו שתי הטענות העובדתיות של שאנל שלא זכו לליבון ולמשקל: האחת, כי העברת הבושם לבקבוקונים פוגעת באיכות הבושם, והשנייה – כי מוצריה של המשיבה ארוזים באריזה שפוגעת בתדמית סימני המסחר של שאנל. כפי שיובהר, נתונים אלה רלוונטיים לסוגיית אמת השימוש, הן בהיבט של חשש מפני הטעיה והן בהיבט של מידתיות השימוש. ג. שינוי תכונות המוצר או השירות התפקיד המרכזי של דיני סימני המסחר הוא לסייע לצרכן לקשור במהירות, ביעילות ובמדויק בין יצרן מסוים לשירות או למוצר שמסומנים בסימן המסחר. קשר כזה יוצר אפקט כפול: ראשית, הוא מגן על הצרכן מפני טעות ביחס למקורו של המוצר. שנית, ישנה הגנה על ערכו הכלכלי של סימן המסחר עבור בעליו, שזכאי לעשות בו שימוש ייחודי ולשאת רווחים מהמוניטין המגולמים בסימן (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450 (2003) (להלן: עניין טעם טבע); ע"א 563/11Adidas Salomon A.G. נ' יאסין, פ''ד סה(3) 774, 795 (2012) (להלן: עניין אדידס)). על פי רוב, הטעות של הצרכן שאותה נועד הדין למנוע היא ביחס למקור המוצר (כאשר המוצר מיוצר בידי בעל הסימן) או לקשרים המסחריים של המשתמש בו (כאשר בעל הסימן אינו מייצר את המוצר, אך מסכים לקשור בין המוניטין שלו למוצר, בדרך של שיווק המוצר עם סימן המסחר שבבעלותו): "מטרת ההגנה על סימן המסחר הינה שימור הזהות בין הסימן למוצר באופן שבראות ציבור הצרכנים את הסימן הוא יקשר אותו עם מקורו..." (עניין טוטו זהב, עמוד 888); "אין בשם [טוטו זהב] כדי לשלול אפשרות של הטעיית ציבור הלקוחות בדבר מתן חסות..." (שם, עמוד 895); "מוסד סימני המסחר נולד בשל הצורך להבדיל בין מוצריו של סוחר אחד למוצריו של סוחר אחר המתחרה בו... הצרכן – יכול לאתר בקלות רבה יותר את המוצרים המסוימים שברצונו לרכוש ומוגן מפני הטעיה באשר למקור הטובין..." (עניין אדידס, עמוד 795). ואולם במקרה הנוכחי עולה חשש להטעיה מסוג אחר. אין (בכפוף לקביעותיו והוראותיו של בית המשפט המחוזי) חשש מפני ההטעיה ה"מסורתית": הצרכן ידע כי הבושם מיוצר בידי שאנל, כי הוא הועבר לבקבוקונים בידי המשיבה, וכי האחרונה אינה זכיינית של שאנל, ואינה פועלת בתיאום עמה או בהסכמתה. ואולם, אם יימצא כי טענתה של שאנל נכונה, וכי בהליך העברת הבושם לבקבוקונים תכונותיו משתנות – עלול הצרכן לסבור בטעות כי תכונות הבושם שרכש הן תכונות הבשמים שנמכרים בידי שאנל. הדעת נותנת כי צרכן שרוכש את הבקבוקונים מעוניין להתבשם מריח בשמיה המפורסמים של שאנל, על תכונותיהם ודקויות איכויותיהם. ההנחה של הצרכן היא כי לבושם שרכש תכונות זהות לבושם שנמכר בידי שאנל, וכי השינוי שערכה המשיבה הוא רק בקנקן אך לא במה שיש בו. יעיד על כך קו הטיעון של המשיבה עצמה, שגורסת כי אכן אין כל שוני בין הבושם שנמכר על ידה ובין בשמיה של שאנל. כך היא סבורה וכך היא מציגה את מוצריה. צא ולמד כי אם יתברר שאכן קיים הבדל בתכונות הבשמים, הצרכן ייחס בטעות לבשמיה של שאנל תכונות לא נכונות. אמנם לא מדובר בחשש הרגיל מפני הטעיה, שכן לא מדובר במקור המוצר אלא בתכונותיו, אך במהותם של דברים ובראי תכליות הדין אין הבדל של ממש בין שני סוגי הטעויות. המשותף להן הוא הציפייה של הצרכן, שרשאי להסתמך על סימן המסחר כאינדיקציה לתכונות המוצר ואיכותו. כאמור, במוקד מצוי הקשר בין מוצר ליצרן באמצעות הסימן. מדובר בקשר בין שני נתונים – יצרן ומוצר – ולכן הוא מצוי בסיכון בין אם הטעות קשורה לנתוניו של היצרן ובין אם היא קשורה לנתוניו של המוצר. מה לי אם אדם מסמן בסימן מסחר של אחר מוצר שלא קשור אליו ללא רשות, או שאדם לוקח מוצר שסומן בידי בעליו ומשנה ללא ידיעת הצרכן את תכונותיו ואיכותו של אותו מוצר? כך או כך ניתק הקשר בין היצרן למוצר, והסימן אינו ממלא עוד את תכליתו (ראו איריס סורוקר "ייבוא מקביל של מוצרים המוגנים בסימן מסחר – ‏הפתרון החוזי" עיוני משפט כז 257, 296 (התשס"ג)). למעשה, המשיבה עצמה לא חלקה על הטענה שאם יוכח כי פעולותיה משנות את תכונות הבושם או כי יש חשש ממשי לכך תהא פעילותה אסורה, אלא הציגה קו לפיו לא קיים חשש כזה. אם כן, והגם שכפי שקבע בית המשפט המחוזי לא מתעורר עוד חשש לטעות ביחס לתהליך העברת הבושם לבקבוקונים – לפי טענת שאנל עדיין מתעורר חשש להטעיה ביחס לתכונות הבושם של שאנל. לפי הפסיקה, חשש להטעיית הצרכן שולל את ההגנה של שימוש אמת, ולעמדתי בכך יש לכלול גם חשש להטעיה ביחס לשינוי תכונות המוצר במסגרת סימונו מחדש. לאמור יש להוסיף שלוש הערות. ראשית, יודגש כי עסקינן בשינוי תכונות המוצר, לא בהכרח לרעה. להלן נתייחס לטענה לשינוי לרעה דווקא, תוך פגיעה בתדמית הסימן. כעת עוסקים אנו בשינוי של התכונות, שיכול להיות "נייטרלי". הדגש הוא בעצם החשש שצרכן יסבור בטעות כי יצרן מסוים קשור למוצר בעל תכונות מסוימות. לכן גם אם היה מוכח, למשל, שריחו של הבושם משתנה בעת העברתו לבקבוקונים, די היה בכך כדי להקים חשש לטעות השולל את ההגנה של שימוש אמת מהמשתמש בסימן – גם מבלי להוכיח כי מדובר בשינוי לרעה. שנית, על הטוען לשינוי בתכונות המוצר להציג ראיות קונקרטיות לשם הוכחת טענתו. אין די בהעלאת טענה תיאורטית כי שינוי כזה עשוי להתרחש בנסיבות מסוימות, מבלי להתייחס לנסיבות המקרה הספציפיות. כמובן, במהלך ההליך עשוי נטל ההוכחה ה"טקטי" לעבור לכתפי המשתמש (ואצלנו – המשיבה), שהוא הגורם שבכוחו לשפוך אור על תהליך העברת המוצר מאריזה לאריזה ולסייע בבירור השאלה האם מתעורר חשש לשינוי תכונותיו. כאן, כאמור, שני הצדדים התייחסו באופן קונקרטי לפעולותיה של המשיבה, ואף הגישו חוות דעת מומחה מטעמם. מחלוקת עובדתית זו דורשת בירור. שלישית, השינוי שעשוי להקים חשש להטעיית הצרכן אינו שינוי "מולקולרי" גרידא, דהיינו שינוי קטן בתכונות הכימיות של החומר שאינו מורגש כלל מנקודת המבט של הצרכן. מכיוון שהמוקד מצוי בחשש מפני הטעיית הצרכן ביחס לתכונות המוצר, לא די בשינוי זניח או בלתי מורגש. כאמור, שאנל טענה כי בבדיקה שנערכה עולה כי בבושם שמשווקת המשיבה יש כמויות גדולות של חומר מסוכן לבריאות שאינו נמצא בבשמים של שאנל. ככל שהטענה נכונה מבחינה עובדתית, זהו בוודאי שינוי בתכונות המוצר שעשוי להשפיע על הצרכן. נפנה ליישום הכללים. כפי שיובהר, יש מקום להתערב בשתי נקודות בפסק הדין קמא – בקביעה עובדתית שעניינה חשש משינוי תכונות הבושם, ובקביעה משפטית שעניינה תוצאותיו של חשש זה, אם יוכח. א. האם הוכח חשש לשינוי תכונות הבושם? בית המשפט המחוזי ציין כי "בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה האם פעולות התובעת פוגעות בבשמים אם לאו" (פסקה 33 לפסק הדין), וכי כל צד הציג חוות דעת מומחה מטעמו לשם ביסוס העמדה. יחד עם זאת, נקבע: "אין צורך להדרש לשאלה (השנויה במחלוקת) האם הראיות מלמדות שפעולות התובעת עצמה הביאו או לא הביאו עד כה, לפגיעה בבשמים של הנתבעת. גם אם אצא מתוך הנחה כי בדיקות של דגימות יצאו 'תקינות' (תהא משמעות הדבר אשר תהא), לא ניתן ליתן 'תו איכות' כללי בדרך זו על ידי פסק דין של בית משפט שנסמך על דגימות מסוימות ופעילות במועד מסוים. 'הכשר' כללי כזה אינו מעשי ואף אינו רצוי לצדדים. על מנת שההכרעה במחלוקת תוכל לשמש, כפי שביקשו הצדדים, מצע להכוונת התנהגות עתידית, עליה להתייחס ככל הניתן לאפשרות מחמירה יותר. הכרעה שתחייב בדיקה פרטנית יכולה להגביר את הצורך בפנייה תכופה לערכאות, להקטין וודאות ואינה רצויה ברמת המדיניות המשפטית... לצורך הדיון יש להניח כי יש אפשרות לא זניחה, אף אם זו לא התממשה עד כה, שפעולה של ביקבוק מחודש יכולה להביא לשינוי במוצר מסוג בושם לנוכח טיבו ומהותו של מוצר זה" (שם, פסקאות 40-39). ניתן להיווכח כי בית המשפט המחוזי לא נדרש להכרעה במחלוקת הקונקרטית בין הצדדים, האם בפועל הוכח כי בשמיה של שאנל נפגעו. זאת שכן בית המשפט סבר כי יש בסיס מספיק לקבוע בצורה גורפת – בכל מקרה ומקרה שבו מועבר בושם מבקבוק לבקבוק – כי יש חשש שפעולת העברת הבושם תשנה את תכונותיו. אם זה המצב, אין צורך להידרש לנסיבות המקרה הפרטניות. ברם, בית המשפט המחוזי לא ביסס את מסקנתו על חומר ראיות שלפיו בכל פעולה של העברת בושם מבקבוק לבקבוק יש חשש אינהרנטי לשינוי תכונות הבושם. המסקנה התבססה על הסכמת המומחים משני הצדדים כי אם, למשל, בושם ייחשף לאוויר במשך זמן רב, או שיוסיפו לו חומרים נוספים – תכונותיו עשויות להשתנות. אלא שהמשיבה טענה כי היא אינה פועלת כן, וצירפה ראיות המלמדות, לשיטתה, כי הבושם לא נחשף כמעט לאוויר, לא נוספים לו חומרים בתהליך ההעברה, ואין בסיס לחשש שתכונותיו ישתנו. נוכח טענות אלה, אין בכך שיצרנים אחרים עלולים לנהוג בדרכים שונות, או בכך שהמשיבה יכולה לשנות את התנהגותה בעתיד, כדי להוביל למסקנה שהוכח חשש אינהרנטי לשינוי תכונות הבושם במקרה שלפנינו. כפי שהובהר, ההגנה של שימוש אמת מפנה את הזרקור לנסיבות הקונקרטיות. אין מנוס מלהידרש אפוא לנסיבות המקרה דנן, שבהן מומחית מצד אחד חיוותה דעתה כי העברת הבושם אינה צפויה להוביל לשינוי בתכונותיו, ואילו מומחה מצד שני טען כי צפוי שינוי כזה, שאף נצפה בפועל. ודוקו, השאלה אינה האם כל בקבוקון בושם עבר שינוי, אלא האם יש תשתית מבוססת לקיומו של חשש קונקרטי כי אופן פעולתה הספציפי של המשיבה יוביל לשינוי בתכונות הבושם. ב. נפקותו של חשש לשינוי תכונות הבושם. קביעה שנייה בפסק הדין שמצדיקה את התערבותנו נוגעת למסקנה המשפטית. כאמור, בית המשפט המחוזי הניח כי "יש אפשרות לא זניחה, אף אם זו לא התממשה עד כה, שפעולה של ביקבוק מחודש יכולה להביא לשינוי במוצר מסוג בושם לנוכח טיבו ומהותו של מוצר זה" (שם, פסקה 40). בכל זאת נדחו טענותיה של שאנל כי הדבר מוביל לקבלת עמדתה, מן הנימוקים הבאים: "הנתבעת אינה מפנה למקור המבסס טענה כי במקרה בו אין הטעייה לגבי מקור המוצר, לא תחול הגנת שימוש אמת חרף קיום יסודות סעיף 47 לפקודה והכללים שהותוו לגביו בפסיקה. דומה כי הדבר גם אינו עולה בקנה אחד עם ההגיון. אם לגבי שימוש שיש בו הטעייה לגבי מקור המוצר יכולה להתקיים הגנה של שימוש אמת אם מלאו התנאים לכך (ויוער כי אחד התנאים הוא מבחן החסות, כך שרכיבים של הטעייה אמורים להיות מוסדרים 'דרכו'), קל וחומר כך אם מלכתחילה אין הטעייה לגבי מקור המוצר" (שם, פסקה 64. ההדגשה הוספה). נראה שהכוונה היא כי ככל שאין הטעיה ביחס למקור המוצר – שינוי תכונותיו אינו שולל את ההגנה של שימוש אמת. בית המשפט המחוזי הוסיף כי "הערובה לטיב ואיכות המוצר קשורה להבנתי למקורו. צרכן הסבור כי מקורו של מוצר מסויים הוא ביצרן פלוני, מצפה לקבל בעקבות כך גם איכות וטיב מסויימים. עניין זה נבחן לעיל" (שם, פסקה 65). העניין ש"נבחן לעיל" הוא השאלה האם יש חשש להטעיה ביחס למקור הבושם, והאם השימוש בו הוא הכרחי, סביר והוגן. דומה שיש להבין קביעה זו כי ככל שאין הטעיה ביחס למקור המוצר – אין בשינוי תכונותיו כדי לשלול את ההגנה של שימוש אמת, שכן הצרכן אמור לייחס את התכונות של הבושם שבבקבוקונים למשיבה ולא לשאנל. כפי שפורט לעיל – גישתי שונה. אם אכן יוכרע – לאחר בחינת הראיות – כי קיים חשש שפעולותיה של המשיבה משנות את תכונות הבושם, או כי יש ראיות קונקרטיות לכך שכל תהליך של העברת בושם כרוך בחשש אינהרנטי לשינוי תכונותיו – אזי לא יהיה השימוש של המשיבה בסימני המסחר של שאנל בגדר שימוש אמת. תכליות הדין מצדיקות למנוע גם הטעיה ביחס לתכונות בשמיה של שאנל, שנובעת משינוי תכונותיו בעת העברתו לבקבוקונים. ושוב נדגיש כי עסקינן בשינוי שאינו ברמה הכימית גרידא, אלא שינוי שהצרכן יהיה ער לו או חשוף להשפעותיו, כגון שינוי בריח הבושם או בתכונה בעלת היבט בריאותי. לפיכך אין מנוס מבירור עובדתי של הטענה, והחזרת התיק לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה בשאלה זו. ההתערבות בפסק הדין קמא נדרשת אפוא ביחס לשתי נקודות: אחת, הכרעה במחלוקת העובדתית האם קיים חשש לשינוי תכונות הבשמים שמוכרת המשיבה, וזאת לא על סמך קיומה של אפשרות כללית כזו אלא בראי פעולותיה הפרטניות של המשיבה או בראי שינוי שחל בבשמים בפועל. שנייה, היה וייקבע כי הוכח חשש לשינוי בתכונות הבשמים – יש לקבוע כי הדבר שולל את תחולת סעיף 47 לפקודה על השימוש שעושה המשיבה בשמה של שאנל ובשמות בשמיה. עד כאן הדיון בסוגיית ההטעיה. כזכור, שאנל העלתה בנוסף לכך שתי טענות נוספות. האחת היא כי השימוש בסימני המסחר שלה אסור כשלעצמו, מבלי להידרש לשאלות נוספות. ראינו כי ההגנה של שימוש אמת שוללת תפיסה זו, וקובעת כי לעיתים השימוש בסימן יהיה מותר. נותרה אפוא הטענה השלישית, בדבר פגיעה בתדמיתם של סימני המסחר. לבחינתה של טענה זו נפנה כעת. ד. חשש מפני פגיעה כלכלית שאנל טענה כי מלבד החשש להטעיית הצרכן ביחס לתכונות בשמיה, תדמית סימני המסחר שלה עלולה להיפגע גם היא בשתי דרכים. נתרכז כעת בטענת שאנל כי המשיבה אורזת את מוצריה באופן פשוט, גנרי ובלתי יוקרתי. לפי קו זה, גם אם הבושם שמשווקת המשיבה זהה לבושם שמייצרת שאנל, עיצוב האריזה של המשיבה עלול לפגוע ביוקרת המותג ובתדמית סימני המסחר של שאנל. הטענה השנייה היא כי שינוי תכונות הבושם לרעה עלול לגרום גם הוא לפגיעה במוניטין המגולמים בסימני המסחר של שאנל. אין צורך להידרש בתיק זה גם לטענה השנייה, שכן ממילא הוחלט לעיל כי יש לברר את המחלוקת העובדתית בדבר חשש מפני שינוי תכונות המוצר, תוך קביעה שאם יוכח חשש כזה יש בכוחו לאסור את השימוש בסימני המסחר. בשונה מכך, הטענה הראשונה, בדבר פשטות אריזת הבשמים, מתעוררת גם אם ייקבע שלא הוכח חשש לשינוי תכונות הבושם, ומכאן ההתמקדות דווקא בה כעת. ביחס לטענה זו קבע בית המשפט המחוזי כי "גם טיעון זה משלב את העובדה שפעולת השיווק כוללות את סימני המסחר של הנתבעת, עובדה שנדונה במסגרת ההתייחסות לעיל למבחני שימוש אמת" (פסקה 66 לפסק הדין). למיטב הבנתי, "ההתייחסות לעיל" היא הדיון במבחני העזר שנקבעו בפסיקה במסגרת ההגנה של שימוש אמת, כפי שפורט לעיל, ושבמסגרתם לא התייחס בית המשפט המחוזי לטענת שאנל בדבר פשטות האריזה של הבקבוקונים. אלא שלפי גישתי אין להסתפק בניתוחים שנערכו עד כה, למשל דיון בחשש מפני הטעיה, אלא יש להתייחס במסגרת הדיון בסעיף 47 לפקודה גם לטענות בדבר חשש מפני פגיעה בתדמית סימן המסחר. אבהיר את עמדתי בהרחבה להלן, אך קודם אציגה בתמצית. על שימוש אמת בסימן מסחר לעמוד במבחנים של מידתיות, הכוללים, כאמור, דרישה כי השימוש יהיה "הכרחי" – בעל הצדקה עניינית – ובנוסף לכך "סביר והוגן" (עניין טוטו זהב, עמוד 899). דרישת ההוגנות עשויה להתייחס גם לשאלה האם בעל הסימן עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש בו. ככל שמדובר בסימני מסחר מוכרים היטב ורשומים, כמו סימני המסחר של שאנל (ועל כך אין מחלוקת) – יש לבחון את סוגיית הפגיעה הכלכלית. לאמור, שימוש בסימנים אלה שמעלה חשש לפגיעה בתדמיתם – עלול לשלול את ההגנה של שימוש אמת, גם אם השימוש אינו מעורר חשש להטעיית הצרכן. לכן בנסיבות כאלה אין לקבוע מראש כי טענות בדבר פגיעה בתדמית הסימן אינן רלוונטיות לדיון, אלא יש לבררן לגופן, ואם מוכח חשש לפגיעה בתדמית – יש לבחון את השפעתו על ההגנה של שימוש אמת. מסקנה זו נובעת מהשילוב בין שתיים: ראשית, ההגנה של שימוש אמת אינה אמורה לפגוע בתכלית שהובילה להגדרת השימוש כ"הפרה", אלא לאפשר את השימוש בסימן תוך שמירה עליה. שנית – וכאמור, להלן יורחבו הנימוקים לכך – כאשר מדובר בסימן מוכר היטב ורשום, הגנת הדין פרושה גם על ערכו הכלכלי. משילוב שתי אלה עולה שלפחות ביחס לסימנים מוכרים היטב ורשומים – כסימניה של שאנל – ההגנה שימוש אמת צריכה להתחשב גם בשאלה האם השימוש עלול לפגוע בערכם, תוך פגיעה כלכלית בבעל הסימן. ומכאן לפירוט הדברים. כאמור, במסגרת מבחני המידתיות נכללת גם הדרישה לשימוש "הוגן". הפסיקה הישראלית טרם הרחיבה את העיסוק בעניין זה, אך בדיני סימני המסחר הדרישה ל"הוגנות" עוסקת במישור היחסים שבין המשתמש בסימן לבעליו, ומניעת פגיעה בבעל הסימן. כך, למשל, נקבע ביחס למונח "התחרות בלתי הוגנת" שמופיע בסעיף 11(6) לפקודה: "השימוש בסימן המפורסם אינו הוגן משני היבטים לפחות – ראשית, המשתמש בסימן המסחר קוצר פירות של מוניטין שעליהם לא הוא טרח. הוא נהנה, ללא הצדקה, מהיתרון שמקנה לו השימוש בסימן המסחרי המפורסם. שנית, ניצול המוניטין טומן בחובו פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר" (ע"א 6181/96 קרדי נ'Bacardi & Company Limited , פ"ד נב(3) 276 (1998)). חוסר ההוגנות נעוץ אפוא בפגיעה הכלכלית בבעל הסימן, וזאת במנותק מהחשש מפני הטעיה. כך עולה גם מסעיפים נוספים של הפקודה. סעיף 12, למשל, מאפשר שלא לרשום סימן מסחר, בנסיבות מסוימות, "אם יש בסימן כדי להטעות את הציבור או לגרום התחרות בלתי הוגנת". לצד החשש מפני הטעיה, יש הכרה גם בשאלה של הוגנות, שבתוכה נכלל גם החשש מפני פגיעה באחר (וכן ראו עניין מקדונלד, עמודים 334-333). עניין זה אינו מובן מאליו. אפשר לחשוב על הסדר משפטי שמתמקד אך ורק ביצירת קישור נכון ואמיתי בין יצרן מסוים למוצר שמסומן בסימן המסחר. כאמור, קישור כזה שומר גם על ערכו הכלכלי של סימן המסחר עבור בעליו, שזוכה לשימוש ייחודי בו. אך מה אם לא מתעורר חשש כי הצרכן יטעה, ובכל זאת מתעורר חשש לפגיעה בתדמיתו החיובית של הסימן? האם במקרה כזה עדיין ישנה הצדקה להגן על ערכו הכלכלי של סימן המסחר כשלעצמו? שאלה זו מצויה בלב אחד המתחים המרכזיים שמאפיינים כיום את דיני סימני המסחר – המתח שבין הגנה על קניינו של בעל סימן המסחר (במקרים שבהם לא מתעורר חשש להטעיית הצרכן) מן הצד האחד, וחופש העיסוק של יתר השחקנים בשוק, כמו גם האינטרס הציבורי בתחרות חופשית, מן הצד השני. ככלל, בשיטת המשפט הישראלית גוברות ידי חופש העיסוק והתחרות החופשית (עניין טוטו זהב, עמוד 893; עניין אדידס, עמוד 806; ע"א 1248/15 Fisher Price Inc‏ נ' דוורון – יבוא ויצוא בע"מ, פסקאות עט-פ (31.8.2017); עניין סוויסה, פסקה 32; ע"א 3425/17 ‏Societedes Produits Nestle‏ נ' אספרסו קלאב בע"מ, פסקה 5 (7.8.2019) (להלן: עניין נסטלה)). התכלית של מניעת הטעיה ביחס למקור המוצר מצויה בלב דיני סימני המסחר, וההגנה עליהם מעוצבת בעיקר סביב חשש מפני הטעיה כזו. ההפרה המסורתית של סימן מסחר רשום דורשת שימוש בסימן זהה לסימן הרשום, על גבי סוג המוצרים שעליהם מוטבע באופן רגיל הסימן הרשום. זהו מצב שבו קיים חשש מובנה מפני הטעיית הצרכן. לחלופין, ההפרה נובעת משימוש בסימן "דומה עד כדי להטעות" לסימן הרשום, המוטבע על גבי אותו סוג מוצרים. גם במצב כזה החשש מפני הטעיה ברור מאליו ועולה מלשון הפקודה (ראו סעיפים 1 (חלופה 1 להגדרת "הפרה"), 11(13) לפקודה; עניין טעם טבע, עמוד 450). אך לקביעה זו יש חריגים. אחד המרכזיים שבהם הוא ההגנה על סימני מסחר מוכרים היטב ורשומים, המכונה גם הגנה מפני "דילול" (עניין נסטלה, פסקה 10 לחוות דעתי). הדין – בתחילה בית המשפט ולאחר מכן גם המחוקק – הכיר בכך שלסימני מסחר מוכרים היטב יש ערך כלכלי רב, שמצדיק הגנה מיוחדת עליו (ראו דברי הסבר להצעת חוק לתיקון דיני הקנין הרוחני – התאמה להוראות הסכם הטריפס, התשנ"ט-1999, ה"ח הממשלה 2819, 524; עניין נסטלה, פסקה 17; מיכאל כהן "העלייה, הנפילה והצעה לרגנרציה של דוקטרינת דילול המותגים הישראלית" משפטים מז 449, 478 (2018)). מטעם זה נוספה לפקודה בשנת 1999, יחד עם סעיפים נוספים, חלופה (4) להגדרת "הפרה" בסעיף 1 לפקודה: "שימוש... בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו... ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור" (וכן ראו את סעיף 46א(ב) לפקודה – שהוא "סעיף מראה" של הגדרה זו, שקובע בלשון דומה זכות לשימוש ייחודי בסימן המוכר היטב והרשום). לפי הפקודה, הזכות לשימוש ייחודי בסימן מוכר היטב ורשום תלויה בשני תנאים מרכזיים: הצבעה על קשר בין הסחורה לבעל הסימן הרשום, והחשש שבעל הסימן הרשום ייפגע מהשימוש. הפסיקה עמדה על כך שהאיסור על שימוש בלתי מורשה בסימן המוכר היטב והרשום במקרה הזה אינו נובע מהחשש מפני הטעיית הצרכן (עניין אדידס, עמוד 805; עניין סוויסה, פסקאות 52-53). כך עולה, בין השאר, מההבדל הלשוני בין חלופה זו להסדרים אחרים בפקודה: "או בסימן הדומה לו" בחלופה זו, לעומת "או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות" בחלופות אחרות של הפקודה (ראו למשל חלופה (3) להגדרת "הפרה"; סעיף 11(13)). לאמור, הדרישה לדמיון מטעה אינה קיימת ביחס לסימן מסחר מוכר היטב ורשום, ובמקומה ישנה דרישה להצבעה על קשר לבעל הסימן הרשום. העדרו של חשש מפני הטעיה עולה גם מן הדרישה להוכיח חשש מפני פגיעה בבעל הסימן. דרישה כזו אינה קיימת ביחס לחלופות אחרות של "הפרה", מפני שכאשר ישנו חשש להטעיה ישנו מיניה וביה גם חשש לפגיעה בבעל הסימן, בדמות הסבת מכירות: הצרכן ירצה לרכוש את סחורתו של בעל הסימן, ובמקום זאת ירכוש בטעות את סחורתו של המפר. הדרישה הייחודית להוכחת חשש מפני פגיעה כלכלית מלמדת כי במקרה המדובר אין בהכרח חשש מפני הטעיה, ולכן נדרשת הצדקה אחרת – ומבחן אחר – לאיסור על השימוש בסימן. הרלוונטיות של ההסדר המתואר לענייננו נעוצה בכך שבלב ההגנה על הסימנים המוכרים היטב והרשומים ניצב החשש מפני פגיעה כלכלית בבעליהם, שמתבטאת בדרישה להוכיח כי "בעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש". אמנם איננו עוסקים כעת בשאלת תחולתם הישירה של סעיפי החוק שהוזכרו על ענייננו, אלא בשאלה האם השימוש שעושה המשיבה בסימניה של שאנל הוא "שימוש אמת"; ברם, וכפי שיוסבר מיד, סבורני כי ניתן ללמוד מהאיזון שקבע המחוקק ביחס להגנה על סימנים רשומים ומוכרים היטב גם על האיזון שיש לערוך במסגרת ההגנה של "שימוש אמת" ביחס אליהם. ההסדר הקבוע בפקודה מלמד כי המחוקק דחה שתי עמדות קיצוניות ובחר בגישת ביניים. מן הצד האחד, ההגנה על סימני מסחר מוכרים היטב ורשומים לא הוגבלה רק לנסיבות שבהן קיים חשש מפני הטעיית הצרכן. מן הצד השני, לא נאסר כל שימוש בסימנים אלה. דרך הביניים היא לבחון את נסיבות המקרה. כאשר אין חשש מפני הטעיה, ההגנה תלויה בהוכחה כי בעל הסימן "עלול להיפגע" מהשימוש בו. על בעל הסימן להוכיח אפוא בכל מקרה ומקרה כי השימוש בסימן עולה לכדי הפרה. אין כאן המקום לדון בסוגיות נוספות שמעוררת ההגנה על סימנים מוכרים היטב ורשומים, סוגיה שבה הרחבתי במקום אחר (עניין נסטלה, פסקאות 17-10). הדגש לענייננו מצוי בנקודת האיזון שבחר המחוקק, במקרים שבהם אין חשש מפני הטעיה: לא איסור מוחלט ולא היתר מוחלט, אלא התמקדות בשאלה האם מתעורר חשש מפני פגיעה כלכלית בבעל הסימן (בנוסף לדרישת הקשר). נקודה זו משקפת את גישת המחוקק כלפי ההגנה על סימנים מוכרים היטב ורשומים, ומכאן חשיבותה גם לעניין האיזון שנערך בעת בחינת ההגנה של שימוש אמת, כפי שנראה מיד. לשם שלמות הדיון נוסיף ונבהיר כי ההגנה הכלכלית על ערכם של סימני מסחר מוכרים היטב ורשומים מוגבלת לפגיעות שנובעות מהשימוש בסימן, ולא כתוצאה מתחרות בין בעל הסימן למשתמש בו או מביקורת על בעל הסימן שבמסגרתה נעשה שימוש בסימן. הפקודה דורשת קשר סיבתי בין השימוש בסימן לפגיעה הכלכלית, ולא בין גורמים אחרים לפגיעה. כלשון הסעיף: "בעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור" (ההדגשה הוספה. וראו עניין נסטלה, פסקה 17 לפסק הדין). לכן, למשל, אם יתברר כי פעילות המשיבה "נוגסת" בנתח השוק של שאנל, כעניין של תחרות – מצב זה אינו עונה על דרישת הקשר הסיבתי כאמור. אף יתכן כי אין "הפרה", כהגדרתה בחלופה (4) לסעיף 1 לפקודה שהובאה לעיל. זאת בשונה, למשל, ממקרה שבו היה מוכח כי פעולותיה של המשיבה גורמות לציבור הצרכנים לתפוס את מוצריה של שאנל כיוקרתיים פחות, כפי שטוענת שאנל שאכן עלול לקרות. נשוב להגנה של שימוש אמת. הגנה זו מכירה בכך ששימוש בסימן מסחר לשם הצבעה על נתון אמיתי, כגון ציון שם המשתמש או מהותם האמיתית של מוצריו, אפשרי בהתאם לתנאי החוק. אפשר היה לטעון – וכך אכן טענו בעלי דין בבית המשפט במהלך השנים – כי ההגנה של שימוש אמת היא הגנה מוחלטת: כי אם השימוש נועד לציון שם המשתמש, מהות המוצר וכיוצא באלה – השימוש יהיה מותר ללא סייג. עמדה זו נדחתה במפורש בפסיקה, שעמדה על כך שההגנה אינה מוחלטת אלא יחסית בלבד, וכפופה לאיזונים שונים. ישנה הכרה בכך שגם שימוש אמיתי אינו בלתי מוגבל. הוא כפוף לכך שלא תסוכל תכלית הדין, ולא יתאפשר שימוש באופן שהוביל מלכתחילה להכתרתו כ"הפרה". כך נקבע ביחס לסעיף 47 לפקודה, בהקשר של שימוש אמת בשמו של אדם: "אין לומר כי ההגנה על זכותו של האדם בשמו היא מוחלטת. ההגנה, בהיותה פרי של איזון אינטרסים, הינה יחסית בלבד. אם נאמר אחרת נאפשר לאדם לעשות שימוש לרעה בזכותו בשמו, ואין חולק שלא לכך כיוונה הוראת סעיף 47. אין ליתן לאדם רישיון בלתי מוגבל לעשות שימוש בסימן מסחר של אחר תוך פגיעה בוטה בזכויותיו של האחר ותוך הטעיית הציבור. אין אדם רשאי לעשות כן אף אם רצה המקרה, וסימן המסחר משמש גם כשמו שלו" (עניין מקדונלד, עמוד 338). "שימוש אמת", במובן הצר של המונח, אינו מותר תמיד. הגנת הדין ניתנת רק אם השימוש מאפשר לממש גם את יתר מטרותיו של סימן המסחר. בדרך כלל תפקידו המרכזי של סימן המסחר הוא למנוע מהצרכן לטעות ביחס לקשר שבין יצרן מסוים למוצר מסוים. מסיבה זו, על פי רוב ההגנה של שימוש אמת מעוצבת גם היא סביב מניעת חשש מפני הטעיה, כך שתנאי לאפשרות להשתמש בסימן הוא נקיטת צעדים למניעת ההטעיה: "אין בעל סימן מסחר יכול למנוע מאדם אחר לעשות שימוש בסימן המסחר המוגן בקשר לסחורה ה'אמיתית' של בעל הסימן, שכן אין בשימוש זה משום הטעיה בדבר מקור הסחורה... ההגנה שסעיף 47 מעניק לשימוש אמת בשם מסחר צריכה להיבחן על רקע העיקרון שלפיו האיסור על שימוש בסימן המסחר הרשום נועד למנוע הטעיה ולהבטיח מסחר הוגן" (עניין טוטו זהב, עמודים 897-896). כך, כאמור, כאשר השימוש עולה לכדי הפרה נוכח החשש מפני הטעיה. ברם, כאשר שימוש בסימן מסחר מוגדר כ"הפרה" גם מפני ש"בעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה מהשימוש" (כלשון הפקודה) – ואף אם אין חשש מפני הטעיה – הרי שהגנת שימוש אמת צריכה להתייחס לסוגיה זו בעת בחינתה. ההפרה נועדה למנוע את הפגיעה הכלכלית, ולכן שימוש האמת יתאפשר רק אם ננקטים צעדים מספיקים למניעת אותה פגיעה. כאמור, הפסיקה כבר הכירה בכך שתנאי לשימוש אמת הוא גם שימוש הוגן, ודרישת ההוגנות מתייחסת גם למידת הפגיעה של המשתמש בסימן בבעליו. ה. מבט השוואתי טרם יישום נפנה בקצרה למשפט המשווה. במבט על ניתן לומר כי ישנם הבדלים בין שיטות המשפט השונות, הנובעים גם מההבדלים בחקיקה, וכי ניתן למצוא התפתחויות אף בתוך שיטות המשפט עצמן. יחד עם זאת, ניתן למצוא מכנה משותף הן לגישת הדין האמריקאי והן למשפט האיחוד האירופי. אין זה מפתיע לגלות שכמו בשיטה הישראלית, שתי השיטות לא בחרו בעמדה קיצונית כלפי הסוגיה אלא בגישת ביניים. מן הצד האחד, לא נאסר כליל השימוש בסימן מסחר על גבי מוצר שהועבר מאריזה לאריזה. מן הצד השני, הדבר אינו מותר לגמרי, אלא יש חשיבות לנסיבות המקרה. בפרט, יש משקל לחשש מפני הטעיה ביחס לקשר מסחרי בין בעל הסימן למי שמשתמש בו ולתהליך האריזה מחדש, ולשאלה האם ישנו חשש לשינוי בתכונותיו של המוצר. בארצות הברית ההלכה בנושא נפסקה בבית המשפט העליון עוד בשנת 1924, במקרה שעסק גם הוא, בין השאר, בהעברת בשמים מבקבוק לבקבוק, תוך שימוש בסימן המסחר כדי לציין שמדובר בבושם שמיוצר בידי בעל הסימן והועבר לבקבוק אחר (Prestonettes, Inc. v. Coty, 264 U.S. 359 (1924)). באותו עניין נקבע כי השימוש בסימן המסחר של היצרן מותר, הואיל ולא נטען כי תכונות הבושם שונו, ובכפוף להבהרה נאותה כי מדובר בבושם שהועבר בידי המשתמש בסימן לבקבוקים שונים מהבקבוקים שנמכרו בידי היצרן. כוחה של הלכה ותיקה זו עדיין יפה בפסיקה האמריקאית, אולם במהלך השנים בתי המשפט הוסיפו, הבהירו וסייגו אותה. הובהר כי יש להקפיד למנוע את הטעיית הצרכנים, וכי לא תינתן ההגנה במקום שבו חל שינוי מהותי ("material difference") בתכונות המוצר. כאשר חל שינוי מהותי כזה, כך נקבע, הדבר עולה לכדי חשש להטעיית הצרכן. זאת ועוד, ישנה גישה בפסיקה האמריקאית לפיה גם אם לא חל שינוי בתכונות המוצר עצמו, עדיין עשוי השימוש בסימן המסחר להיאסר אם בעל הסימן הוכיח כי הוא נוקט פעולות מובהקות של בקרת איכות, ואילו המשתמש הספציפי אינו נוקט בהן, כך שתדמיתו החיובית של סימן המסחר בעיני הצרכן עלולה להיפגע (ראוJustin D. Swindells, Repackaging Original Trademarked Goods: Trademark Exhaustion or Consumer Confusion, 7 Fed. Cir. B.J. 391 (1997), והאסמכתאות הרבות שם; Zino Davidoff SA v. CVS Corp, 571 F.3d 238 (2d Cir. 2009)). גם במשפט האיחוד האירופי ניתן למצוא הסדר בעל מאפיינים עקרוניים דומים, אף כי עשויים להיות שינויים הנובעים מדברי חקיקה ספציפיים או אף ביחס לסוגי מוצרים ספציפיים. הכלל העקרוני תולה את תוצאת השימוש בסימן מסחר במסגרת אריזתו מחדש בשאלות כגון האם הליך האריזה עלול להשפיע על מצבו של המוצר, האם יהיה ברור לצרכן מי היצרן המקורי ומיהו הגורם שארז את המוצר מחדש, או האם מתעורר חשש לפגיעה במוניטין של סימן המסחר ובעליו (ראו Directive 2008/95/EC, OJ, 8 November 2008, L299, Article 7; Boehringer Ingelheim KG and Others v Swingward Ltd and Others, Case C-348/04 [2007] ECR I-03391, para 54; L'Oréal SA v. eBay International AG, Case C324/09 [2011] E.T.M.R.; Case C642/16, Junek Europ-Vertrieb GmbH v Lohmann & Rauscher International GmbH & Co. [2018] EU:C:2018:322). המכנה המשותף הרחב הוא, אם כן, זה: אין איסור מוחלט על שימוש בסימן מסחר לאחר אריזת המוצר מחדש, אך גם אין היתר מוחלט לעשות כן. יש לבחון את נסיבות המקרה, תוך שימת דגש על החשש מפני הטעיית הצרכנים, ובכלל זאת ביחס לתכונות המוצר, ואף הגנה במקרים מסוימים על בעל הסימן מפני פגיעה כלכלית בעקבות פגיעה בתדמית המותג. ו. המשפט העברי השימוש בסימני מסחר, שהלך והתעצם במאתיים השנים האחרונות, לא פסח גם על קהילות יהודיות ברחבי העולם. כך דרכה של הלכה. לעיתים הדין עצמו יוצר דיון וליבון. למשל, ציווי התורה "לא תלך רכיל בעמך" (ויקרא יט, טז). כלל זה עורר שאלות רבות ושונות ביחס לגדריו המדויקים והמצבים שבהם הוא חל. מהם גבולות האיסור של רכילות ולשון הרע? (ראו למשל ספרו של הרב ישראל מאיר הכהן מראדין על שמירת הלשון, חפץ חיים, שמוקדש כולו לסוגיות אלה) אך לעיתים העובדות הן שיוצרות את הצורך בדיון ובקביעת הדין. כך בענייננו. סימני מסחר הגיעו לשווקי העולם. פוסקי הקהילות השונות החלו להישאל ולהידרש לעניין, ופנו לבחון את עמדת המשפט העברי ביחס לתופעה המסחרית ההולכת וגדלה. סימני המסחר אמנם אינם מוגדרים ככאלה במשפט העברי הקדום, אך כפי שכתב פרופ' אדוארד פרם מאוניברסיטת בן גוריון שבנגב, שמומחיותו בהיסטוריה של ההלכה והתפתחותה: “like rabbis in all periods… rabbis had to address the needs of the marketplace in order to keep the halakhah relevant and maintain the integrity of Jewish life" (Edward Fram, Ideals Face Reality – Jewish Law and Life in Poland 162 (1997)). שטף חיי השוק שהוליד את סימני המסחר הוליד גם את הצורך להגדירם מבחינה משפטית ולהסדירם. כך, באמצעות ארגז הכלים העשיר והגמיש שמעמיד המשפט העברי לרשות הפוסק. בהקשר של סימני מסחר, הכלים ההלכתיים מופעלים מארבע נקודות מבט שונות, שכל אחת מהן זורקת אור על היבט אחר של השימוש בסימן מסחר של אחר: הצרכן, היצרן, השוק, והמשתמש בסימן ללא רשות. הגנת הצרכן. עמדנו על כך שבלב דיני סימני המסחר מצוי המידע שהם מספקים לצרכן על הזיקה שבין יצרן למוצר. דינים אלה מעניקים עילת תביעה ישירה ליצרן, אך זו מגינה למעשה ובאופן עקיף גם על הצרכן. אך האחרון זכאי גם להגנה ישירה של הדין מפני שימוש ללא רשות בסימני מסחר, גם במשפט העברי, מכוח דיני המכירה החלים על עסקאות. אם הצרכן הוטעה לחשוב כי מוצר סומן בסימן מסחר בידי יצרנו, אך מדובר ב"חיקוי" של סימן מסחר, יכולות לעמוד לזכותו תרופות שונות מכוח דינים אלה. ככל שערכו הכלכלי של מוצר "ממותג" גבוה יותר מזה של מוצר לא ממותג, והצרכן שילם עקב טעותו מחיר גבוה ממחיר השוק עבור המוצר, לתפיסתי מדובר ב"אונאה" שעשויה לזכות את הצרכן בפיצויים או באפשרות לבטל את החוזה (ראו והשוו לשולחן ערוך, חושן משפט רכז, א-ד, לעניין מכירת מוצר במחיר גבוה ממחיר השוק או נמוך ממנו). לצד זאת, וגם אם לטעות ביחס לזהות היצרן אין השפעה על מחיר המוצר או שיש לה השפעה מועטה בלבד, עדיין עשויות לעמוד לרוכש תרופות שונות מכוח דיני המכירה במשפט העברי. הבסיס לכך הוא הכלל לפיו אם אדם קונה ממכר מתוך טעות ביחס לתכונותיו האמיתיות, נפתח הפתח לביטול העסקה ולתשלומי השבה: "המוכר לחבירו במדה במשקל או במניין, וטעה בכל שהוא – חוזר לעולם... המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח – מחזירו, אפילו לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא... אין מחשבין פחת המום. אפילו מכר לו כלי שוה עשרה דינרין, ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר – מחזיר את הכלי, ואינו יכול לומר לו: 'הילך איסר פחת המום', [מפני] שהלוקח אומר 'בחפץ שלם אני רוצה'" (רמב"ם, הלכות מכירה ט"ו, הלכות א-ד). דיני החוזים של המשפט העברי מאפשרים לצרכן שטעה לחזור בו מעסקה שנערכה בנסיבות שבהן היה במוצר "מום", ואפילו כזה ששוויו נמוך יחסית. כך כשמדובר בטעות, ובוודאי כאשר מדובר בהטעיה מצד המוכר, שאז לפי דעות מסוימות הצרכן רשאי לבטל את העסקה גם בנסיבות שבהן לא היה רשאי לעשות כן אלמלא ההטעיה (ראו חוק לישראל – פגמים בחוזה: מראית עין, טעות, כפיה ועושק 117-116, 209-208 (ובפרט ה"ש 8) (נחום רקובר עורך, התשע"ב)). האם טעות ביחס לזהות היצרן נכנסת לגדר זה? הרמב"ם ממשיך ומבאר כי "כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה – מחזירין... שכל הנושא ונותן סתם – על מנהג המדינה הוא סומך" (שם, הלכה ה. וכן ראו בעניין האחרון תלמוד בבלי, בבא מציעא פג, א); "אסור למכור סחורה, שיש בה פגם שאינו נראה... וכן אין למכור כל דבר שאינו ראוי למה שמתכוונים, כאילו הדבר טוב וראוי" (הרב שמשון רפאל (רש"ר) הירש חורב 229 (התשס"ז), תוך הפניה לשולחן ערוך, חושן משפט רלב). ככל שמדובר בעסקה שבה נהוג לייחס חשיבות לנכונות סימן המסחר, ומקובל לבטל את העסקה אם הסימן "מזויף" – ונראה כי זהו כיום המצב ביחס למוצרים רבים – הרי שהצרכן רשאי לכאורה לבטל את העסקה ולזכות בכספו בחזרה. עדיין עשויה להתעורר השאלה האם ה"מום" המדובר הוא רק מום "פיזי" במוצר, ואילו זהות היצרן אינה תכונה פיזית של המוצר עצמו. אך גם אם נניח ש"מום" מתייחס לתכונות הפיזיות של המוצר, וגם אם נניח שזהות היצרן כשלעצמה אינה תכונה פיזית של המוצר – סימן המסחר מוטבע באופן פיזי על המוצר. לכן אם נעשה בסימן שימוש בלתי מורשה, ואם נהוג לייחס חשיבות לסימן המסחר כשיקול ממשי בהחלטה איזה מוצר לרכוש – מוצדק לאפשר לצרכן לבטל את העסקה, וזאת גם אם הטעות ביחס לסימן המסחר אינה בעלת נפקות כלכלית רבה מבחינת ערך השוק של המוצר (וראו הדיון בספרו של דיין בית הדין הרבני הגדול, הרב צבי בן יעקב משפטיך ליעקב, חלק א, סימן ב, אות ח (להלן: משפטיך ליעקב), לעניין עסקה למכירת תוכנת מחשב, שהתברר בדיעבד כי קל יחסית לפרוץ אותה). על פי תפישת המשפט העברי, רכישת מוצר עקב טעות מחייבת את הסעד של מתן אפשרות לבטל את העסקה. אם לא היינו אומרים כן, העסקה הייתה מוכתמת בצבעי גזל: "שדבר זה [=מקח טעות] דומה להחזרת גזילה שאין לה זמן, ולעולם חייב הוא להחזירה" (פירוש "רמב"ם לעם" על הלכות מכירה ט"ו, הלכה ב, אות יא). הגנה על היצרן. האם לצד ההגנה על הצרכן מפני מקח טעות, יש בסיס במשפט העברי לעילת תביעה של היצרן – בעליו של הסימן – עצמו? עם התרבות סימני המסחר והתחזקות מעמדם בשוק התרבו גם המשתמשים בהם ללא רשות, ופוסקי ההלכה נדרשו לתת את הדעת לשאלה זו. המשוכה המרכזית שבה נתקל המשפט העברי במישור זה היא התייחסותם של דיני הקניין בהלכה, ככלל, לחפצים ועצמים בעלי ממשות פיזית. הקושי הוא כפול פנים. ראשית, לא ברור באיזו מידה יוצר סימן המסחר הוא בעל זכויות קניין במובן הרגיל של המונח. שנית – והדברים קשורים – שמו של יוצר הסימן הוא דבר מופשט ולא פיזי. בנסיבות אלה פנו הפוסקים לאפיקים אחרים, וניסו למצוא עילת תביעה ליוצריהם של סימני מסחר במסגרת ענפי משפט אחרים, תוך הדגשת היסודות של נזק, הנאה ממאמציו של הזולת ודיני התחרות ההוגנת. מאלף יהיה להתמקד בשתי תשובות הלכתיות, האחת ממזרח והשנייה ממערב, ולעמוד על השונה והמשותף להן. לרבי חיים פלאג'י (החבי"ף), מגדולי חכמי טורקיה שפעל במאה ה-19, נשלחה שאלה המובאת בספרו "רוח חיים", שנדפס באזמיר בשנת 1877, כעשר שנים לאחר פטירתו. השואל הוא אדם שייצר חוטים מצמר גפן ומכר אותם בטורקיה. מוצריו צברו מוניטין חיוביים עם השנים, עד שהחל לסמן את החוטים שמכר בסימן מסחר הנושא את הכתובת "ב'אבאס מאלי" ["סחורת החכם"]. בהמשך הוא הרחיב את עסקיו לביירות ולדמשק, ולאחר כשנה וחצי גילה שאדם אחר החל למכור בביירות חוטים דומים לשלו, בליווי סימן המסחר שבו הוא משתמש. החבי"ף מסיק כי השימוש בסימן המסחר ללא רשות אסור, כאשר במוקד הכרעתו עומדים נימוקיים מעין-נזיקיים: "לא כל הרוצה ליטול את השם יבוא ויטול, דהווא ליה [שהמשתמש בסימן] משיג גבולו, כיוון דמטי ליה פסידא [שנגרם לו הפסד] בעבור זאת". בהמשך מובאות דוגמאות שונות לפסיקות שניתנו בדיני התחרות ההוגנת והשגת גבול, והחבי"ף מציין כי "ידעתי דבכל הני [שביחס לכל המקורות] שהבאתי יש לחלק בין הנושאים, [ואולם] הנה הצד השווה שבהם הוא דכיוון... דמגיע לו נזק בשביל אשר ישא את שמו – מעכבין בידו, דלא תעשה כזאת..." (רבי חיים פאלאג'י רוח חיים, סימן שעו, ד"ה "עינא דחזי"). הדגש הושם אפוא בכך שהשימוש בסימן המסחר מסב נזק למשתמש. בדיון ובהכרעה לא מבואר מהו בדיוק הנזק שנגרם לבעל סימן המסחר, אולם הדברים מפורטים בטענות שטען בעל הסימן, ושהובאו קודם לדיון ולהכרעה: "דידוע שזה החוט של צמר גפן יש בו כמה מדרגות טובות ורעות... ואם כן, כל אדם ימכור מהמין הגרוע או חסר, וישים חותם חבירו עליו, והקונים תולים הגרעון בבעל החותם". בדומה לטענותיה של שאנל, גם כאן נטען כי הפגיעה הכלכלית בבעל הסימן טמונה באפשרות שהצרכן ייחס בטעות איכות נמוכה למוצריו של השואל. מעניין המיקוד דווקא באפשרות של מכירת סחורה מאיכות נמוכה, ולא בהסבת מכירות ישירה – טענה שמועלית בהמשך רק כטענה חלופית. זאת ועוד, בהמשך אף מובא כי האדם שמשתמש ללא רשות בסימן המסחר טען שסחורתו טובה יותר מהסחורה המקורית, ולכן לא צפוי להיגרם לשואל נזק. במענה על כך נאמר כי "אם כדבריו, שהצמר גפן שלו הוה טוב משלי – אם כן הוה מזיק אותי הרבה. שכשאני הולך למכור את שלי, יאמרו שזייפתי את חותמי, להביא יותר גרוע... ועוד, הרי עלי להושיב שומר בביתו שלא יביא יותר גרוע: אם היום הביא יותר טוב, למחר מביא גרוע... ואחר כך כשיתגלה שהוא גרוע יתלה החסרון בי, שאני בעל החותם". שוב ניתן לראות כי הקושי המרכזי בעיני בעל הסימן אינו הסבת המכירות הישירה, אלא החשש שיצא שם רע לסימן המסחר עקב פערי איכות בין המוצרים; לאו דווקא תחרות בלתי הוגנת, אלא בעיקר פגיעה במוניטין. הדגש בתשובה, אם כן, אינו "קנייני", דהיינו בעלות על הסימן, ואף אינו מבוסס על ההנאה של המשתמש ממאמציו של השואל, אלא החשש שייגרם לבעל הסימן נזק בדמות פגיעה במוניטין שלו. וממזרח למערב. הרב מלכיאל צבי הלוי טננבוים, שפעל בבלארוס ובפולין במחצית השנייה של המאה ה-19, התייחס גם הוא לשאלה שעניינה שימוש בסימן מסחר של אחר (שו"ת דברי מלכיאל, סימן קנז). השאלה עסקה באדם שייצר משקאות קלים – "מים מתוקים ומריחים" – וקיבל רשיון לשווקם מאת "בית מועצות הרפואה בוורשה". בקבוקי המשקה סומנו בשמו של השואל, תוך ציון דבר מתן הרשיון. בשלב מסוים החל אדם אחר לייצר משקה דומה, ששווק תחת תווית זהה לזו של השואל, לרבות ציון שמו של השואל כיצרן המשקה. מן התשובה עולה כי המשתמש פעל במקום מרוחק ("במרחק ט"ז פרסה") ולא התחרה באופן ישיר בשואל. למרות זאת, האחרון ביקש למנוע את השימוש בשמו וברשיונו, הן מן הטעם שהשגת הרשיון הייתה כרוכה בהוצאות רבות והן מן הטעם שהדבר עלול למנוע ממנו את הרחבת עסקיו בעתיד אל עירו של המשתמש. אף נטען כי רשויות המס עלולות לחייבו בתשלום עבור מוצריו של האחר. הדברי מלכיאל דן בשתי סוגיות – האם זכאי השואל לתשלום כספי בגין השימוש בשמו וברשיונו לשם מכירת המשקאות, והאם בכוחו למנוע, במבט צופה פני עתיד, את השימוש בהם. הסעד הראשון הוא תשלום כספי ואילו הסעד השני הוא צו מניעה קבוע. ביחס לשאלה הראשונה המסקנה היא שמדובר במעין שותפות, לעניין הרשיון, בין בעל הרשיון ובין המשתמש בו, שמכוחה זכאי הראשון לתשלומים עבור ההוצאות שהוציא לשם הנפקת הרשיון. לענייננו רלוונטי יותר הדיון השני, בשאלה האם ניתן למנוע את השימוש בשמו של השואל. נקבע שלא ניתן לראות באפשרות של פגיעה עתידית ברווחים משום "נזק", במובן של דיני הנזיקין – ואפילו במקרה שבו יש חשש לכך שהמשתמש ימכור סחורה גרועה תוך פגיעה במוניטין של השואל, או שרשויות המס יחייבו את השואל בגין פעילותו של המשתמש. יחד עם הזאת, הטעמים האחרונים הובילו את הדברי מלכיאל לקבוע כי הגם שלא ניתן לאסור מבחינה אופרטיבית את השימוש בסימן, יש לשואל רשות לפרסם ברבים כי הסחורה של המשתמש אינה שלו. יתרה מכך, אף נקבע כי מותר לבעל הסימן לפנות לרשויות המדינה, שעל פי חוקיה העתקת סימן המסחר אסורה ומחייבת בענישה. כן נקבע כי "אנו מצווים לו שיחדל מלעשות כן כדי ש[בעל הסימן] לא יצטרך ללכת בדיניהם ויוגרם לשניהם הוצאות והיזקות... שקורא שם חבירו על נכסים שאינם שלו בוודאי אסור. ומוטל על בית דין להגיד לו שאסור. והלה יכול לעכב עליו בדיניהם מפני שאפשר שיוגרם לו הפסד" (שם, ד"ה "והנראה לעניות דעתי בזה"). יש לציין שלפי הדברי מלכיאל, למרות שאין הכרה ב"נזק", עדיין יש לראות בכך "חסרון", במובן זה שאין לומר כי "זה נהנה וזה לא חסר", אלא שאותה פגיעה אינה עולה לכדי "היזק ברור". עוד ניתן להבין מן התשובה שאם היה נעשה שימוש בשמו של השואל באותה עיר, באופן שהיה פוגע באופן ממשי בהיקף מכירותיו ("פיסוק חיותא"), יתכן שהתשובה הייתה שונה, והדבר היה נאסר להלכה (שם, ד"ה "ואף שמצד"). משמעותית היא שהחכם אינו משלים עם התוצאה של העדר פיצוי, ומעודד את השואל לפנות לערכאות של המדינה ממנה קיבל בעל הרשיון את רשיונו. נדמה כי יש לך השלכה לגבי הדין הרצוי והמצוי במדינת ישראל מהזווית של ההלכה. ההשוואה בין שתי התשובות מלמדת על הבדלים ועל המשותף. שני הפוסקים אינם רואים בדיני הקניין מקור אפשרי לאיסור על שימוש בסימן מסחר של אחר, אולם בעוד שרבי חיים פלאג'י מכיר בפגיעה במוניטין כראש נזק שמצדיק להטיל איסור משפטי על שימוש בסימן – הרב טננבוים מתקשה לראות בדיני הנזיקין מקור לכך. ברם, ישנו גם משותף. לשניהם ברור שיש למצוא דרך לאסור על השימוש בסימן המסחר של האחר, תוך שימת דגש על החשש מפני פגיעה כלכלית בבעל הסימן. שניהם גם פוסקים כי ניתן למנוע זאת הלכה למעשה, ובמישור זה תשובתו של הרב טננבוים אף חושפת במלוא עומקו את הפער בין גבולותיו של הדין לפי תפישתו, שאינו מעניק לבעל הסימן תרופה, להכרעה ההלכתית שבכל זאת מובילה בפועל לתרופה. כך לא רק באמצעות פנייה לשלטונות, אלא גם באמצעות הוראה לבית הדין עצמו לומר כי הדבר אסור, למרות שלא נלווה לכך סעד אופרטיבי. הדבר מוביל אותנו לנקודה הבאה, ומתשובות המאה ה-19 לדין סימני המסחר במאה ה-21. הגנה על השוק. חיי מסחר שוקקים ומפותחים דורשים הגנה על סימני מסחר. חשיבותם היא "ביטוי לאינטרס הציבורי לאפשר תחרות הוגנת, שהיא סם החיים של הכלכלה ושל המדינה הדמוקרטית. ההגנה על סימן המסחר מגנה גם על הצרכן, שלא יוטעה לייחס סחורתו של אחד לאחר. זהו כלי שיצר הדין על-מנת למנוע מבעד סוחר לא ישר להונות את הציבור לרכוש את מוצריו בדרכי כזב. באופן זה מקדמת ההגנה הפרוסה על סימני המסחר גם יעילות כלכלית הן בחיסכון המופק בעלויות החיפוש אחר המוצר – עלויות שבהן אנוס לשאת הצרכן, והן בתמריץ הניתן לעוסק להשקיע בקידומה ובשימורה של איכות המוצר שהוא משווק (W.M. Landes, R.A. Posner, Trademark Law: An Economic Perspective [76], at pp. 268-270)" (דברי השופט א' ריבלין בעניין מקדונלד, עמוד 338). לא ייפלא אפוא שאין כיום פוסק שמתיר את השימוש בסימני מסחר של אחר. פוסקי ההלכה בני זמננו דנו בנושא מזוויות שונות, וביססו את מסקנותיהם על יסודות שונים. לפי גישה אחת, האיסור על שימוש בסימן מסחר הוא מדין "מרחיקין מצודות הדג". מקורו של דין זה בקביעה התלמודית כי אסור לדייג לפרוש את רשתו בסמוך למקום שבו הונחה כבר מלכודת בידי דייג אחר, וכי עליו לפרוש אותה במקום מרוחק יותר (תלמוד בבלי, בבא בתרא כא, ב). ניתן להסביר את טעם חובת הריחוק בכך שמאמציו של הדייג הראשון גרמו לדגים להגיע למלכודת, ולדייג השני אסור "לרכוב" על מאמציו של הדייג הראשון (ראו דיון בסוגיה זו ברע"א 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נ' Merck Sharp &Dohme Corp.f/k/a, פסקה 20 לחוות דעתי (15.6.2016). וכן ראו את הדיון שם בעמדתו של הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג, לפיה בשל אופייה של שיטת המשפט העברי ואופן התפתחותה לאורך הדורות, פיתוח הדין מתבסס על דוגמאות קונקרטיות. בהתאם, הרב הרצוג סבור שאפשר למצוא במקורות את הגרעין המחשבתי שיש בו כדי להנחות, ולו בקווים כלליים, את ההלכה בעניין דיני הקניין הרוחני (מובא בהקשר של דיני הפטנטים) – Isaac Herzog, The Main Institutions of Jewish Law 1: The Law of Property 132 (1939)). באופן דומה, ככל שהמוניטין של בעל סימן מסחר הם שמושכים לקוחות לסחורתו, אסור לאחר למשוך לקוחות באמצעותו (משפטיך ליעקב, חלק ג, סימן א, אותיות ח-יא). יש שקבעו כי הבסיס לאיסור על שימוש בסימן מסחר של אחר הוא דיני התחרות ההוגנת, שבהם קבוע דין "היורד לאומנות חברו" (ראו תלמוד בבלי, סנהדרין פא, א; שם, בבא בתרא כא, ב). דין זה אוסר סוגים מסוימים של תחרות שנתפסים כבלתי הוגנים, ויש הטוענים כי שימוש בסימן מסחר של אחר הוא סוג כזה של תחרות בלתי הוגנת, שאסורה משום ה"ירידה לאומנות חברו" (אברהם שיינפלד חוק לישראל – נזיקין 236 וההפניות הרבות שם (נחום רקובר עורך, התשנ"ב)). אפשרות נוספת היא לקבוע כי כיום "מנהג הסוחרים" או "תקנת הסוחרים" הם שסוחר אחד לא ישתמש בשמו של סוחר אחר, נוכח ערכם הרב של המוניטין בחיי המסחר כיום (שם, עמוד 237; משפטיך ליעקב, חלק ג, סימן א, אות יג). באופן דומה ורחב יותר, יש שאסרו שימוש בסימן מסחר של אחר מכוח הכלל "דינא דמלכותא דינא", ולפיו יש לדין המדינה מעמד הלכתי מחייב גם בגדרי המשפט העברי (שם, אות יד; הרב יעקב אברהם כהן עמק המשפט – זכויות יוצרים חלק ד, סימן קלב, ד"ה "והנה זה" (להלן: עמק המשפט)). גישה מעניינת מציעה לפרש את האיסור על "גניבת דעת" כמקנה לבעליו של קניין רוחני זכות ייחודית להשתמש בו (הרב ד"ר מיכאל אברהם "גניבת דעת וקניין רוחני" תחומין כה 350 (תשס"ה)). על האיסור של גניבת דעת נרחיב להלן. כעת נציין רק כי מדובר בשינוי המשמעות הרגילה של המילה "דעת" בהקשר זה. על פי רוב – וכך התייחסו לאיסור זה חכמי הדורות – גניבת הדעת מבטאת תרמית או הטעיה של אדם. הדעת הנגנבת היא דעתו של המוטעה או המרומה. ראובן גונב את דעתו של שמעון, בכך שהוא יוצר בפניו מצג שווא. ברם, לפי פירושו של הרב אברהם, ה"דעת" היא גם "מידע" והאפשרות לשימוש ייחודי בו. הנפגע מהאיסור אינו רק מי שהוטעה, אלא גם בעל הזכויות במידע, שלא הוטעה כלל. לפי דבריו הדין חל גם במקום שבו אין כל הטעיה או תרמית. דבריו של הרב אברהם כוונו בעיקרם לזכויות יוצרים, אך הגיונם תקף גם ביחס לשימוש בסימן מסחר שלבעליו יש זכות לשימוש ייחודי בו. ראובן משתמש בסימן המסחר של לוי, ובכך "גונב" ממנו "דעת" – מידע ייחודי – כדי להטעות את שמעון, הלקוח של ראובן. פרשנות כזו, שמותחת את גבולות הכלי ההלכתי הוותיק, מדגימה את גמישותה של פסיקת ההלכה ביציקת תוכן חדש לכלי ישן. כך או אחרת, לענייננו החשיבות אינה טמונה דווקא בגישה המדויקת של כל אחד מהפוסקים, אלא התמונה העולה מן המכלול. דומה כי ההכרה הגורפת כיום במעמדם של סימני המסחר אינה רק על רקע הפגיעה בפרט, אלא נובעת מהבנת תפקידם של סימני המסחר במציאות הכלכלית המודרנית, קרי השוק, שממנה לא ניתן להתעלם. כפי שציין פרופ' פרם בדבריו שצוטטו לעיל (בתרגום חופשי), "בכל התקופות נדרשו פוסקי ההלכה לצרכי השוק, כדי להבטיח שההלכה תישאר רלוונטית וכדי לשמור על שלמות החיים היהודיים". נראה שביצור מעמדם המשפטי של סימני המסחר חורג מההגנה על הצרכן היחיד או על יוצר הסימן, תוך הכרה גם בשוק, באינטרס הציבורי ובשמירה עליהם: "וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך, אל תונו איש את אחיו... ונמצא שהדברים שווים לכל, ושהיא תועלת רבה ביישובו של עולם. והשם ברוך הוא לשבת יצרו. ונוהגת מצווה זאת בכל מקום ובכל זמן" (הרב חיים דוד הלוי מקור חיים השלם חלק חמישי 476-475). ויפה פירוש החכם – "אתהלך לפני ה' בארצות החיים" (תהילים קטז, ט). ומהן ארצות החיים? "אמר רב יהודה: זה מקום שווקים" (תלמוד בבלי, יומא עא, א)). המשתמש בסימן. ראינו כי הצרכן מוגן מפניה הטעיה ביחס לתכונות המוצר במסגרת דיני המכירה. ברם, מעבר להגנה על הצרכן, המשפט העברי מפנה את מבטו גם אל המשתמש בסימן. לצד הדינים של "אונאת ממון" (וראו גם תלמוד בבלי, בבא מציעא מט, ב), שהוזכרו לעיל ועניינם הטעיה ביחס למחיר המוצר – הטעיה ביחס לנתונים שמשפיעים בעיני הצרכן על תכונות ואיכויות המוצר מכונה "גניבת דעת" (ולעיתים אף "אונאת דברים". ראו למשל משפטיך ליעקב, חלק ג, סימן א, אות יב). האיסור על גניבת דעת הוא איסור עצמאי להטעות את האחר, שמדגיש לא את הגנת הצרכן (שזכאי לתרופות גם ללא איסור זה, מכוח הפגם ברצון בעת ביצוע העסקה) אלא את הפגם שנפל במעשיו של המשתמש בסימן באופן מטעה. הוא אינו מעניק לצרכן עילת תביעה – שקיימת מכוח דיני הטעות – אלא מטיל איסור על המוכר: "בשונה מאיסורי 'אונאה' ודין הטעיה בחוזים, שבהם שני הצדדים – הקונה והמוכר – ניצבים במוקד, באיסור 'גנבת דעת' המוכר ניצב במוקד. זהו איסור על התנהגותו של המוכר ללא זיקה הכרחית לתוצאתה. לפיכך, אפילו לא תתבטל העסקה, כי בפועל הקונה לא הלך שבי אחר המצג הכוזב שהוצג לו, או שלא התחשב בו כגורם מכריע בהחלטה על רכישת המוצר, עדיין עשוי המוכר לעבור על איסור 'גנבת דעת'" (אביעד הכהן "על איסור הטעייה, אמת בפרסום, צרכנות הוגנת ואיסור גנבת דעת" פרשת השבוע 466, עמוד 2 (התשע"ז)). עולה כי אונאת הממון, דיני הטעות והאיסור על גניבת דעת הם יריעות שונות של מטריית האיסור. חלק מהדינים מתמקדים בזכותו של הצרכן ובהגנה עליו, וחלקם מתמקדים בפגם שנפל במעשי המוכר ובאיסורים החלים עליו. ככל שמעשיו של המוכר כרוכים בהטעיה, הרי שיש בהם אף משום גזל מצדו של המוכר, היה ולא יבוטל המקח והממון יוחזר לבעליו: "כתיב, וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך אל תונו איש את אחיו. ולאו זה בכלל גזילה הוא" (ערוך השולחן, חושן משפט רכז, א. הפסוק בחלק הראשון של הציטוט לקוח מספר ויקרא כה, יד). בד בבד, עצם התרמית היא בגדר גניבת דעת. לפי חז"ל, יש בגניבת דעת היבטים חמורים משל גניבת רכוש: "שבעה גנבין הן, הראשון שבכולן גונב דעת הבריות, והמסרב בחבירו לאורחו ואין בלבו לקרותו, והמרבה לו בתקרובות ויודע בו שאינו מקבל, והמפתח לו חביות שמכורות לחנוני והמעול במדות והמשקר במשקלות והמערב הנורה בתלתן ואת החומץ בשמן" (תוספתא, בבא קמא ז, הלכה ג). מודגש כי "הראשון שבכולם" הוא גונב הדעת, בעוד שה"מעוול במידות והמשקר במשקלות" הגיעו למקום החמישי והשישי ברשימה. ביחס לגניבת דעת במסגרת עסקת מכר קובע הרמב"ם: "אסור לרמות את בני אדם במקח וממכר או לגנוב את דעתם... היה יודע שיש בממכרו מום, יודיעו ללוקח... אין מפרכסין את האדם ולא את הבהמה ולא את הכלים הישנים כדי שיראו כחדשים... אין מערבין פירות בפירות אפילו חדשים בחדשים ואין צריך לומר ישנים בחדשים... אין מערבין מים ביין ומי שנתערב לו מים ביינו לא ימכרנו בחנות אלא אם כן מודיעו..." (רמב"ם, משנה תורה, הלכות מכירה יח, הלכות א-ו. וכן ראו משנה, בבא מציעא ד, יב). מדוגמאות אלה ואחרות ניתן לראות כי לצד הטעיה ביחס לתכונות הפיזיות של המוצר, כגון יין שמעורב במים או "מום" במוצר – האיסור מתפרש גם על הטעיה ביחס לאיכויות מופשטות יותר של המוצר, כגון או יצירת מצג לפיו כלי ישן הוא כלי חדש באמצעות ניקויו וצביעתו. האם האיסור של גניבת דעת יכול להתייחס גם למכירת מוצר עם סימן מסחר של אחר בלי רשותו? יש מפוסקי זמננו – כגון הרב יעקב אברהם, רב ודיין בקהילת חסידות צאנז – שהשיבו לכך בחיוב: "ובכל כגון זה [להתפרנס משמו הטוב והמוניטין שלו ומסמליו וסימניו המסחריים של אחר, או השגת כספים למוסד תוך שימוש מטעה בשם מוסד ידוע] יש גם משום האיסור החמור של 'גניבת דעת'... נפסק בזה הלשון: 'אין מפרכסין לא אדם ולא בהמה ולא כלים, כגון לצבוע זקן עבד העומד למכור כדי שיראה כבחור'... ועל אותו המשקל יש לומר אין 'מנפחים את עסקו ומוסדותיו' כדי שיראו 'שמנים ורחבים' ושעושים דברים רבים, מה שאינו נכון" (עמק המשפט חלק ד, סימן קלב, ד"ה "רק שראוי לציין", "ובכל כגון זה". האסמכתאות הושמטו). לסיכום, מעמדו של סימן המסחר במשפט העברי מוכר, להלכה והלכה למעשה. נפקותו מצויה במישורים שונים ומופנית להגשמת תכליות שונות: הגנת הצרכן, הגנת היצרן, שמירה על חיי המסחר וגינויו של המשתמש בסימן לשם הטעיית הציבור. וכיאה לתשתית ולעובדות של מקרנו – זהו בושם ישן בבקבוק חדש. המשפט העברי שם דגש בכלל של "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יח. וכן ראו פירוש הרמב"ן שם). השיטה מתבססת על איסורים שנגזרים מכללי מוסר במשפט העברי. אין לרמות, אין להטעות, אין לגנוב דעת. השוק רשאי – ואף חייב – להשתנות. אך הוא חייב להיות הוגן והגון, תוך שימוש ב"מהלכים" אבל גם בהליכות והלכות. זהו שימוש אחר בדברי הרב אברהם יצחק הכהן קוק – "הישן יתחדש והחדש יתקדש" (אגרות הראיה א, ריד). והרי איסורים רבים ביחס להתנהלות שבין אדם לחברו מופיעים בפרשת "קדושים". ומהצגת הכלל למקרה הפרטי. שאנל טענה כי השימוש בסימני המסחר שלה עלול לפגוע בה, שכן אריזת הבקבוקונים אינה "יוקרתית" כמו אריזות הבושם של שאנל, אלא אפרורית וחסרת ייחוד. כפי שהובהר, חשש מפני פגיעה בבעל סימן מוכר היטב ורשום עלול לשלול את ההגנה של שימוש אמת, או לחייב את המשתמש לנקוט בצעדים לשם הסרת החשש. ברם, טענותיה של שאנל לא לוו בראיות כלשהן. אמנם הוצגה תמונת האריזה, אך הצגת אריזה – ולו "אפרורית", כלשון שאנל, ואיני קובע כך – אינה הוכחה קונקרטית של חשש לפגיעה בתדמית בשמיה של שאנל. הפסיקה עמדה על כך שאת החשש לפגיעה כלכלית בבעליו של סימן מסחר מוכר היטב יש להוכיח, ולא ניתן להסתפק בטענה כללית: "אשר לפגיעה, יש צורך להניח תשתית של ממש לאפשרות זו" (ע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869, 885 (2004)). אמנם קביעה זו היא בקשר להוכחת הפרתו של סימן מסחר מוכר היטב ורשום, ולא ביחס להגנת אמת השימוש, אולם כאמור – ניתן להקיש משם לענייננו. זהו האיזון שקבע המחוקק ביחס לסימנים מפורסמים ורשומים, בנסיבות שבהן ההגנה לבעל הסימן ניתנת נוכח החשש מפגיעה כלכלית בלבד, ולא מן הטעם של חשש מפני הטעיית הצרכן: חשש מבוסס לפגיעה; לא הוכחה של פגיעה בפועל, אך גם לא הנחה כי הפגיעה קיימת מעצם השימוש. זאת ועוד, מעבר לכך שלא הוצגו נתונים קונקרטיים המבססים חשש לפגיעה כלכלית בשאנל, אפילו הבסיס התיאורטי של הטענה אינו ברור לגמרי. בהנחה שהצרכן יידע כי לא שאנל ארזה את הבקבוקונים אלא המשיבה, כיצד האריזה של המשיבה עלולה להשפיע לרעה על תדמית הבושם שנמכר בידי שאנל? כך במיוחד נוכח ההנחה הסבירה, כי מי שרוכש את הבשמים מאת המשיבה יודע היטב כי הוא רוכש בשמים של מותגים מפורסמים, וזוהי סיבה מרכזית לרכישה דווקא מן המשיבה על אופן פעולתה. בנסיבות אלה אין צורך להחזיר את התיק לדיון בבית המשפט המחוזי ביחס לנקודה זו, שכן ניתן לקבוע כבר כעת כי שאנל לא הוכיחה ברובד העובדתי את טענתה ולו על פני הדברים. בשולי הדברים, שאנל טענה, כבדרך אגב, כי עומדות לה עילות מכוח דברי חקיקה שונים, כגון חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, וחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; אולם מעבר לציון שמות העילות לא הוסבר כלל מדוע פעילותה של המשיבה מפרה דינים אלה, ולא הונחה תשתית בסיסית לדיון בהן. בנסיבות אלה, והואיל ובית המשפט המחוזי לא נדרש לעילות אלה, אשר אינן עולות מאליהן מהדיון שנערך עד כה – אין מקום להידרש להן לראשונה במסגרת ערעור זה. התוצאה האופרטיבית היא שיש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, לשם הכרעה במחלוקת העובדתית לעניין שינוי תכונות הבושם, והסכנה הבריאותית שטמונה לטענת שאנל בבשמיה של המשיבה. היה והטענה תוכח, לא תוכל המשיבה לסמן את הבקבוקונים בסימני המסחר של שאנל, אף לא בצורה המצומצמת שבה נעשה הדבר כיום, וכך גם לשם פרסום ומידע נוסף לצרכן. זאת, כאמור, תהיה התוצאה בהיבט של דיני סימני המסחר, ומבלי להביע כל עמדה ביחס למערכות דינים אחרות שקשורות לבריאות הציבור. ברם, אם ייקבע כי שאנל לא הוכיחה את טענתה ביחס לשינוי תכונות המוצר, כפי ששינוי זה הוגדר לעיל – אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיעה ערכאה קמא בפסק דינה. סוף דבר, ובכפוף לקביעות לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה במחלוקת העובדתית שעניינה חשש משינוי תכונות הבושם בעת העברתו לבקבוקונים בידי המשיבה, ולמתן פסק דין משלים. כאמור לעיל, חשש משינוי תכונות הבושם עלול להוביל למסקנה כי הופרו סימני המסחר של שאנל, וכי הסייג של שימוש אמת אינו עומד למשיבה. נוסף על כן, במקרנו יש לברר אם השינוי כרוך בפגיעה בבריאות הציבור. החשיבות לכך, מבחינת דיני סימני המסחר, היא בחשש מפני פגיעה במוניטין של שאנל. בהליך קמא הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו לא ייחקרו המומחים שהגישו חוות דעת ולא יוגשו ראיות נוספות שרצו הצדדים להגיש. נוכח נימוקי הכרעה זו ומהות העניין – בית המשפט המחוזי רשאי להידרש לסוגיה ולקבוע את סדרי הדיון המתאימים לשם הכרעה במחלוקת העובדתית בין הצדדים. בהינתן תוצאה זו, נימוקי הצדדים, החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, ואי פסיקת הוצאות משפט בהליך קמא – גם בהליך זה יישא כל צד בהוצאותיו. המשנה לנשיאה השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה נ' הנדל. ניתן היום, ‏כ"ה בחשון התשפ"ב (‏31.10.2021). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19086680_Z10.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1