בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 8666/99
בפני: כבוד השופט מ' חשין
כבוד
השופט י' זמיר
כבוד
השופטת ד' ביניש
העותרת: תנועת נאמני הר-הבית
נגד
המשיבים: 1. אליקים רובנשטיין
2.
אמיר דרורי
3.
ניצב אריה יצחקי
4.
אהוד אולמרט
5.
הווקף המוסלמי
6.
ממשלת ישראל
עתירה
למתן צו על-תנאי
תאריך הישיבה: י"ח
בטבת התש"ס (27.12.99)
בשם
העותרת: עו"ד נפתלי ורצברגר
בשם
המשיבים 6, 1-3 : עו"ד עוזי פוגלמן
בשם
המשיב 4: עו"ד אסא אליאב
פסק-דין
השופט י' זמיר:
1. ביום 20.11.99 החל הווקף המוסלמי (המשיב 5)
לבצע עבודות חפירה על הר-הבית. העבודות בוצעו לצורך יצירת פתח לחלל תת-קרקעי,
הידוע כאורוות שלמה, והוא משמש כיום כמסגד. המסגד מכיל מספר גדול של מתפללים. לכן
הגיעה המשטרה למסקנה כי רצוי, מטעמים של בטיחות, להכשיר פתח נוסף למסגד. בעבודות
החפירה שהווקף ביצע לצורך הכשרת הפתח, מחוץ לדופן הצפונית של אורוות שלמה, סולקו
כמויות גדולות של עפר באמצעות משאיות, והושלכו בנחל קדרון. כתוצאה מעבודות אלה
נחשפו שני פתחים גדולים, ובראשם קשתות אבן, ששימשו כפתחים לאורוות שלמה לפני זמן
רב. זמן קצר לאחר שהחלו העבודות, העבירה המשטרה, המקיימת נוכחות קבועה על הר-הבית,
דיווח לדרג המדיני. על יסוד הדיווח קויימו התייעצויות בדרג המדיני, לרבות עם ראש
הממשלה, אורגן סיור בהר-הבית, בהשתתפות היועץ המשפטי לממשלה, מנהל רשות העתיקות,
מפקד מחוז ירושלים במשטרה, ראש עיריית ירושלים, ועוד. בדיונים הוחלט לאפשר חשיפת
שני הפתחים ולמנוע חשיפת פתחים נוספים. כמו כן הוחלט לחדש את שיתוף הפעולה בין
הווקף המוסלמי לבין הרשויות המוסמכות, כדי למנוע בעתיד הפרת החוק ופעולות הפוגעות
בעתיקות. בהתאם לכך, וכיוון שהווקף המוסלמי החל לחשוף פתח שלישי, ליד שני הפתחים
שכבר נחשפו, הורתה המשטרה להפסיק את העבודה לחשיפת פתח זה ולסתום את חלק הפתח שכבר
נחשף. וכך נעשה. בשלב זה מתכוון הווקף המוסלמי לבצע במקום עבודת בנייה של קיר תומך
לאורך הדופן המערבית, כדי למנוע מפולת עפר בשטח שנחפר, וכן עבודת בנייה של מדרגות
שיוליכו מאורוות שלמה אל פני ההר.
2. עבודות החפירה בוצעו על ידי הווקף המוסלמי בלי
לבקש היתר, וכמובן בלי לקבל היתר, לא לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה1965-,
ולא לפי חוק העתיקות, התשל"ח1978-. אפשר להניח, לכן, כי העבודות בוצעו שלא
כדין.
זאת ועוד. העבודות בוצעו ללא פיקוח
ארכיאולוגי. אין צורך לומר כי המקום בו בוצעו העבודות הוא לא רק בעל רגישות עצומה,
מבחינה דתית ומבחינה לאומית, אלא הוא גם בעל חשיבות עצומה מבחינה ארכיאולוגית.
אכן, על פי ההודעה שנמסרה לבית המשפט מטעם היועץ המשפטי לממשלה, המייצג גם את רשות
העתיקות, כתוצאה מן העבודות נפגעו עתיקות, אף כי, לדברי ההודעה, עיקר העתיקות
שנפגעו הן מימי הביניים. ההודעה מוסיפה לאמור: "למיטב ידיעת הרשויות אין כל
אינדיקציה לפגיעה בעתיקות שיש להן נגיעה לערכי דת או היסטוריה יהודיים". מכל
מקום, מציינת ההודעה, עיקר הנזק לעתיקות כבר נעשה.
3. העותרת היא, בלשונה, עמותה לחיזוק והעמקת
התודעה בציבור הישראלי בדבר הקשר בין העם היהודי למקום המקדש בהר-הבית. היא נזעקה,
נוכח העבודות שבוצעו בהר-הבית, להגיש עתירה זאת. בעתירה היא מבקשת שבית המשפט
יצווה על היועץ המשפטי לממשלה (המשיב 1), רשות העתיקות (המשיבה 2), מפקד מחוז
ירושלים במשטרה (המשיב 3) וראש עיריית ירושלים (המשיב 4) לאכוף את חוקי המדינה
בהר-הבית, להפסיק לאלתר את העבודות המתבצעות על הר-הבית שלא כדין, לפעול להשבת
המצב לקדמתו וכן להעמיד לדין את האחראים להפרת החוק. הטענה העיקרית של העותרת היא,
שהווקף המוסלמי מתעלם מהוראות החוק, ואף מפר את החוק, וכל זאת במטרה למחוק את
הזהות היהודית של הר-הבית.
4. אין זאת פעם ראשונה שעתירה מוגשת לבית משפט
זה, על ידי העותרת ועל ידי אחרים, בקשר לעבודות המתבצעות על הר-הבית. גם בעתירות
אחרות נטען כי הווקף המוסלמי מבצע עבודות שלא כדין, כגון עבודות שיפוץ של כיפת
הסלע, עבודות בינוי באורוות שלמה ועבודות ריצוף בשטח ההר, וכי הרשויות המוסמכות
נמנעות ביודעין מלאכוף את החוק על הווקף המוסלמי באופן ראוי ויעיל. בכל העתירות,
ללא יוצא מן הכלל, החליט בית המשפט שלא להתערב בהחלטות של הרשויות המוסמכות. אמנם,
כפי שנפסק, חוק התכנון והבניה וחוק העתיקות חלים גם על הר-הבית. אולם הר-הבית שונה
מכל מקום אחר. יש לו מעמד יחיד ובמיוחד במינו, מבחינה משפטית כמו מבחינות אחרות.
"לא הרי הר-הבית ככל מקום אחר", אמר השופט א' גולדברג, "והמחלוקת
הדתית והמדינית סביב הר-הבית חורגת מגדרן של מחלוקות אחרות אשר בידי בית המשפט
להכריע בהן הכרעה שיפוטית. השאלה כיצד להתמודד עם הפרות חוק כגון אלה שלפנינו,
בהתחשב בטיבן ובהיקפן, במקום מיוחד ורגיש זה, לא ראוי לה כי תמצא את פתרונה בבית
המשפט" (בג"ץ 9474/96 תנועת נאמני הר-הבית נ' ראש עיריית ירושלים
(לא פורסם). אכן, כל הכרעה בשאלה זאת כרוכה בשיקולים מדיניים, והיא חייבת להעריך
את התוצאות הצפויות של כל החלטה, ואת הסיכונים הכרוכים בה, לא רק לאור עקרונות
משפטיים, אלא גם לאור ערכים ואינטרסים חוץ-משפטיים, שיש בהם כדי להשפיע על שלום
הציבור ועל טובת הכלל. בדרך כלל, בית המשפט אינו ערכאה מתאימה או ראויה לעשות מאזן
של שיקולים כאלה ולשאת באחריות לתוצאות ההחלטה. זהו תפקיד מובהק של הדרג המדיני,
בראש ובראשונה של הממשלה. חלוקת התפקידים בין הרשויות השונות במדינה, והערכה נכונה
של הסמכות והאחריות של כל רשות, מחייבים שבדרך כלל בית המשפט יניח לדרג המדיני
למלא את תפקידו, במקרה מעין זה, ללא התערבות של בית המשפט. ראו בג"ץ 222/68 חוגים
לאומיים נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141; בג"ץ 4185/90 נאמני
הר-הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221; בג"ץ 4935/93 תנועת
נאמני הר-הבית נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מז(5) 865; בג"ץ 6403/96 תנועת
נאמני הר-הבית נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד נ(4) 241; בג"ץ 7128/96 תנועת
נאמני הר-הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509; בג"ץ 9474/96 תנועת
נאמני הר-הבית נ'' ראש עיריית ירושלים (לא פורסם); בג"ץ 5410/97 תנועת
חי וקיים נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם).
5. הר-הבית הוא, כאמור, מקום יחיד במינו. אך אין
הוא מקרה יחיד במינו מבחינת הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות. יש סוגים של
מקרים בהם בית המשפט, אף שיש לו סמכות, מונע עצמו מביקורת שיפוטית. אלה הם, בראש ובראשונה,
מקרים שיש להם אופי מדיני מובהק. אכן, גם במקרים כאלה יכול בית-המשפט, מבחינה
נורמטיבית, לפסוק אם החלטה מדינית מותרת על פי הדין (ולכן היא חוקית) או אסורה על
פי הדין (ולכן היא בלתי חוקית); אך, מבחינה מוסדית, במקרים כאלה קיים מוסד אחר
המתאים יותר מבית המשפט, על פי עקרונות המשטר הדמוקרטי ועל פי מהות המוסד, לקבל
הכרעה. אלה הם, בלשון מקובלת, מקרים של אי-שפיטות מוסדית. ראו בג"ץ 910/86 רסלר
נ' שר הבטחון, פ"ד מב(2) 441. לכן, במקרים כאלה מעדיף בית המשפט, בדרך
כלל, למשוך את ידו מן המקרה ולהניח לממשלה או לגוף מוסמך אחר, לפי העניין, לקבל
הכרעה על יסוד שיקולים של מדיניות. כך הוא המצב בדמוקרטיות אחרות: בארה"ב,
באנגליה, בצרפת ובמדינות נוספות. וכך הוא, מאז ומתמיד, גם המצב בישראל.
הנה דוגמאות אחדות. בבג"ץ 4481/91 ברגיל
נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(4) 210, נתבקש בית המשפט למנוע בעד הממשלה הקמת
ישובים אזרחיים בשטחי יהודה, שומרון ועזה. הנשיא שמגר אמר (בעמ' 215):
"יש לדחות עתירה זו, כי היא לוקה בכך שהיא
מתייחסת לנושאי מדיניות השמורים לזרועות אחרות של הממשל הדמוקרטי, והיא מעלה נושא
שהסממנים המדיניים שבו הם דומינאנטיים וגוברים בעליל על כל קטעי הקטעים המשפטיים
שבו. אופיו השליט של הנושא המועלה בעתירה הוא מדיני מובהק, היעדר התאמתו של נושא
העתירה להכרעה שיפוטית בבית המשפט הגבוה לצדק נובע במקרה דנן מן השילוב של שלושה
סממנים השוללים את שיפוטו של הנושא: התערבות בנושאי מדיניות המצויים בתחומה של
רשות שלטונית אחרת, היעדר מחלוקת קונקרטית ואופייה המדיני השליט של הסוגיה".
בדומה לכך בבג"ץ 4354/92 תנועת נאמני הר-הבית
וארץ ישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(1) 37. כאן נתבקש בית המשפט להתערב
בשיחות המדיניות שהתנהלו אותה עת בין ממשלת ישראל לבין ממשלת סוריה, בעיקר עקב
החשש שהשיחות יובילו להוצאת שטח ברמת הגולן מריבונות ישראל. וכך אמר המשנה לנשיא
אלון (בעמ' 43):
"בשורה ארוכה של פסיקה שיצאה מלפני בית משפט זה
נקבע, כי הנושא של אופן ניהול מדיניות חוץ על-ידי הגורמים המוסמכים לכך הוא בלתי
שפיט, אין הוא ניתן ליבדק על-פי קנה מידה משפטי, ובית-משפט זה לא יתערב בכגון
אלה".
זה מקרוב נתבקש בית המשפט לפסול תכנית מיתאר
שמטרתה פיתוח מעלה אדומים ויצירת רצף עירוני בין תחומה של ירושלים לבין תחומה של
מעלה אדומים. ראו בג"ץ 3125/98 עבד אלעזיז מוחמד עיאד נ' מפקד כוחות צה"ל
באיזור יהודה ושומרון (טרם פורסם). השופטת שטרסברג-כהן אמרה:
"אופיו הדומיננטי של הסכסוך, אותו מעוררים
העותרים, איננו משפטי כי אם מדיני... אין בית משפט זה אמור להידרש לסוגיה זו
בעצומם של המגעים המדיניים ולהתערב בעקיפין בשרטוט המפות. זוהי מלאכתה המובהקת של
הממשלה לזרועותיה".
והשופט חשין הוסיף לאמור (שם):
"נבין ונדע כי עקרון האי-שפיטות לא גז ולא פס
מן העולם; מובנה הוא בשיטת המשפט; אבן-בנין ראשונית הוא בשיטת המשפט - בכל שיטת
משפט - והוא אחת השלוחות של עקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות... העתירה שלפנינו
- עתירה ציבורית במובהק - מעמידה במרכזה ומעלה לדיון נושא מדיני מובהק, נושא הנתון
- מראשיתו ומעיקרו - לאחריותה של הרשות המדינית".
גם עתירה שאינה עוסקת ביחסי חוץ, או בשטחים
שמחוץ לישראל, עשויה להיות בעלת אופי מדיני מובהק, עד שלא תהיה מתאימה להכרעה
שיפוטית. ראו, לדוגמה, בג"ץ 2526/90 ארגון מגדלי הירקות נ' המועצה לייצור
ולשיווק של ירקות, פ"ד מה(2) 576, 579. וכך גם פסק בית המשפט, כאמור,
בעתירות בהן נתבקש לאכוף את הדין לגבי עבודות שבוצעו על הר-הבית. היטיב לבטא זאת
השופט א' גולדברג בבג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר-הבית נ' ממשלת ישראל,
פ"ד נא(2) 509, 528:
"המציאות בהר-הבית אינה פשוטה כל עיקר. היא
עדינה וסבוכה מאין כמוה, עד שאין בית המשפט רשאי לעצום עיניו מראותה, ולגדור עצמו
במחלוקת האמורה בכללים המשפטיים שהוא אמון עליהם דרך כלל. זהו אחד המקרים שבהם
הכרעה שיפוטית אינה הדרך הסבירה לפסוק בסכסוך, וההכרעה היא מעבר לגבולות
הדין".
אכן, אין מניעה מוחלטת, לא להלכה ולא למעשה,
להתערבות של בית המשפט במקרה של פעילות בלתי-חוקית על הר-הבית. אך התערבות כזאת
תהיה בבחינת חריג המלמד על הכלל. צריך טעם חזק כדי שבית המשפט יחרוג מן הכלל,
ויסיג את גבולה של הרשות המבצעת בתחום זה.
ראו עוד, לגבי חלוקת הסמכויות בין הרשות
המבצעת לבין הרשות השופטת בנוגע למקומות קדושים בדרך כלל, דבר המלך במועצתו על
פלשתינה (א"י) (המקומות הקדושים) משנת 1924; ר' לפידות, חוק-יסוד: ירושלים
בירת ישראל (במסגרת הסדרה פירוש לחוק-היסוד, בהוצאת המכון למחקרי חקיקה
ולמשפט השוואתי שליד הפקולטה למשפטים, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית
בירושלים) (1999), עמ' 87 ואילך.
6. אף שבית המשפט טרח להבהיר את עמדתו בשאלה זאת,
פעם אחר פעם, עדיין פונים אליו מפעם לפעם עותרים שמבקשים לגרור אותו להכרעה
בעניינים מדיניים מובהקים. אפילו גופים וחוגים המעלים ביקורת על בית המשפט, שהוא
חודר כביכול לתחום המדיני, עד שנראה כי הוא מבקש לנהל את ענייני המדינה, עשויים
לפנות אל בית המשפט בעניינים מדיניים, כשנוח להם לנהל את המאבק בעניין כזה בבית המשפט
יותר מאשר בזירה המדינית. אך בית המשפט, כשם שהוא מקפיד למלא את תפקידו, ולא
להתחמק מהכרעות קשות, בתוך התחום שנועד לו, כך הוא גם מקפיד שלא לחרוג במילוי
תפקידו אל מחוץ לתחום זה.
במילוי תפקידו, בית המשפט מבחין בין ענייני
מדיניות לבין עניינים מדיניים. מדיניות בעניינים מינהליים (למשל, מדיניות של שר
מסויים לגבי מתן רישונות מכוח חוק מסויים) מצוייה בתוך תחום הביקורת השיפוטית; אך
מדיניות בעניינים מדיניים (כגון, מדיניות בעניין הקשור ליחסים עם גורם מדיני מחוץ
לישראל) מצוייה בדרך כלל מחוץ לתחום הביקורת השיפוטית.
לא תמיד ההבחנה קלה. לא פעם מתעורר מקרה גבול.
במקרים כאלה, בלית ברירה, בית המשפט מחליט אם להתערב בעניין הנדון על פי נסיבות
המקרה וחוש המומחיות של השופט.
7. ספק אם יש בכל אלה כדי להניח את דעתה של
העותרת. ההיבט המשפטי הוא, מבחינתה, רק היבט אחד של המתרחש על הר-הבית. היבט אחר
הוא ההיבט הרגשי. העבודות המתבצעות על הר-הבית פוגעות ברגשות של חברי העותרת. הם
חרדים לקשר היהודי עם הר-הבית. אפשר להבין ואפשר גם לחוש את עוצמת הפגיעה ואת גודל
הצער של חברים בעותרת. אחד החברים, מר גרשון סלומון, מראשי העותרת, שנמצא באולם
בית המשפט, בעתירה זאת כמו בעתירות קודמות שהוגשו על ידי העותרת, ביקש וקיבל את
רשות הדיבור לקראת סיום ההתדיינות. הוא הביע בפני בית המשפט, לא רק את כאבו האישי,
אלא גם את הכאב של חבריו ורבים אחרים, על הפגיעה הקשה במקום הקדוש מכל לעם היהודי,
וביקש שבית המשפט ייקח בחשבון ויתן ביטוי לכאב זה.
אין להטיל ספק בכאב זה. ברור גם שהפגיעה
ברגשות, בהקשר זה, היא שיקול חשוב. על הפגיעה ברגשות כשיקול ענייני, בהקשר של
הר-הבית, ראו בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר-הבית נ' ממשלת ישראל,
פ"ד נא(2) 509. חזקה על כל הגורמים המוסמכים שגם הם עצמם רגישים לכאב זה.
הכאב אינו נחלתה הבלעדית של תנועה זו או אחרת. ראש הממשלה, השרים, היועץ המשפטי
לממשלה, ראש עיריית ירושלים ואחרים, שדנו בנעשה על הר-הבית ושקלו את התגובה
הראוייה, ודאי מבינים וחשים בכאב, ויש להניח שלקחו אותו בחשבון. ואין המדובר רק
בנושאי משרה כיום לגבי המקרה הנדון. כך היה גם אתמול ושלשום, במקרים דומים, אצל
ממשלה אחר ממשלה, מימין ומשמאל, ואצל יתר אנשי הציבור שיש להם חלק באחריות
להר-הבית. אך אנשי ציבור אלה אינם רשאים להתמקד אך ורק במה שנעשה על הר-הבית, אף
אינם יכולים להתמסר באופן מלא ובלעדי לכאב על הפגיעה בהר-הבית, אלא חובה עליהם
להתחשב גם בשיקולים עניינים אחרים, שיש להם חשיבות מן הבחינה של שלום הציבור וטובת
הכלל. הם חייבים לערוך שקלול ואיזון, מורכבים וקשים, של כל השיקולים הנוגעים
לעניין, ועל אלה לבסס את ההחלטה. בסופו של תהליך, לאחר שקיבלו החלטה, הם חייבים
בדין וחשבון ונושאים באחריות, על כל הנובע מן ההחלטה, כלפי הציבור כולו.
8. במקרה שלפנינו, הגורמים המוסמכים לא משכו את
ידיהם מן העניין, ולא התעלמו מתפקידם ומאחריותם, אלא הם שקלו מכלול של שיקולים
הנוגעים לעניין. הם התייעצו, סיירו ודנו במצב שנוצר עם תחילת העבודות על הר-הבית.
הם גם החליטו להתערב במצב, ועל פי ההחלטה שקיבלו, עבודת החשיפה של הפתחים הופסקה
לאחר שנחשפו שני פתחים, והפתח השלישי, שהוחל בחשיפתו, נסתם מחדש. אך הם הוסיפו
והחליטו שלא להתערב, בשלב זה, מעבר לכך. הם סבורים כי אין מקום, בנסיבות המקרה,
לפעול כדי להחזיר את המצב לקדמתו. וכך נאמר בעניין זה בהודעה שנמסרה מטעם המשיבים
לבית המשפט, כשהיא נתמכת בתצהירים של מפקד מחוז ירושלים במשטרה ושל מנהל רשות
העתיקות: "לפי הערכת מפקד מחוז ירושלים במשטרת ישראל על רקע נסיון העבר
ומעמדו המיוחד של הר-הבית, פעולות חד-צדדיות של הרשויות בשלב הנוכחי שישיבו את
המצב לקדמותו, כפי שמבקשת העותרת, עלולות להביא - ברמה של וודאות קרובה - לשפיכות
דמים, להתלקחות ולהתלהטות יצרים שתגלוש מתחום הר-הבית וירושלים לתחומי איו"ש
ולתחומי מדינת ישראל כולה". עם זאת, הם קיבלו על עצמם לקיים מעקב אחר נעשה על
הר-הבית, לחדש את שיתוף הפעולה עם הווקף המוסלמי, ולפעול גם בדרך זאת כדי למנוע
פגיעות נוספות בהר-הבית.
לאחר שהגורמים המוסמכים, לרבות ראש הממשלה,
דנו ושקלו את המצב לגוף העניין, כשאין בפניהם שיקולים זרים או מטרה פסולה, אין
מקום, לאור ההלכה הנוהגת בעניין זה, שבית המשפט יתערב ויצווה עליהם לנקוט עוד צעד
זה או אחר. הסמכות והאחריות בענין מיוחד זה הוטלו על הרשות המבצעת. שם הם נשארים.
לפיכך אנו מחליטים לדחות את העתירה.
ש
ו פ ט
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופט מ' חשין:
אני מסכים לחוות-דעתו של חברי השופט זמיר.
מעטים הם מקומות בעולם שמיליוני אדם, מיליונים
רבים, מקדשים; מעטים הם, נער יספרם. מתוך אותם מעטים נטלה ירושלים למיצער שלושה,
והר הבית בשלושה. הר הבית יחיד ומיוחד הוא גם בין המקודשים-שבמקודשים, שנתקדש
ומקודש הוא לשתי דתות. אין פלא בדבר, איפוא, שכתב המנדט על ארץ-ישראל - אותו כתב
בינלאומי שיצא מלפני חבר הלאומים ואשר הפקיד את ארץ-ישראל בידי בריטניה הגדולה -
הטיל אחריות ישירה על בעל-המנדט לשמור ולהגן על הר הבית וכמותו על המקומות הקדושים
כולם בפלשתינה-ארץ-ישראל. משהוטלה עליו אחריות כפי שהוטלה, ידע בעל המנדט
ידוע-היטב כי לא יוכל לשאת בעול אלא אם יהיו המקומות הקדושים בשליטתו המלאה,
לאמור: בשליטתו של הנציב העליון - אם תרצו: בשליטתה של ממשלת הוד-מלכותו - ומכאן
הולדתו של דבר-המלך על ארץ-ישראל (מקומות קדושים), 1924. כך קבע דבר-המלך, בסעיף 2
בו, כי בתי המשפט לא יידרשו ל"כל משפט או עניין" (“cause
or matter") הקשורים במקומות הקדושים; ובלשון אחר: נושאים הקשורים במקומות
הקדושים הינם נושאים שאינם בני-שיפוט. המקומות הקדושים הפכו איפוא להיותם
אקסטרה-טריטוריאליים לתחום שיפוטם של בתי-המשפט. מחוקק דבר-המלך הבין הבן-היטב כי
נושאים הקשורים קשר אינטימי למקומות הקדושים - בייחוד זכויות למיניהן של בני הדתות
למקומות הקדושים - כלי-מלאכתו של בית-משפט לא יסכנו לטיפול בהם, וכך חוקק מה
שחוקק; וקביעתו היתה, כי הסמכות לדון בנושאים אלה תינתן לנציב העליון, קרא, כיום:
לממשלה.
שאלת תקפותו ותוקפו של דבר-המלך בישראל עלתה
לפני בית-המשפט בפרשת חוגים לאומיים נ' שר המשטרה (בג"ץ
222/68, פ"ד כד(2)141), ובית-המשפט החליט - ברוב דעות - כי שריר הוא וקיים,
אלא שחוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז1967-, גרע (ככל הנראה) מכוחו. מאז
פרשת חוגים לאומיים שבה ועלתה - שוב ושוב - שאלת סמכותו של בית-המשפט
להידרש לנושאים הקשורים בהר הבית, ועיון בהלכה ילמדנו כי כוחו של דבר-המלך נחלש
והלך והכירסום בכוחו גבר והלך; ומצידה השני של המטבע: כוחו של בית-המשפט להידרש
לאותם עניינים שדבר-המלך החיל עצמו עליהם, הוסיף און. ראו האסמכתאות המוזכרות
בחוות-דעתו של חברי השופט זמיר, וקיבוץ אסמכתאות בסיפרה של רות לפידות, חוק-יסוד:
ירושלים בירת ישראל (בסידרה פירוש לחוקי היסוד בעריכת יצחק זמיר, המכון למחקרי
חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים,
תשנ"ט1999-), 87 ואילך.
לכאורה, בהיעלמו של דבר-המלך - נדייק: בהיעלם
חלקים ניכרים בו - ניתן היה לצפות כי בתי-המשפט יידרשו ביתר-תכיפות לנושאים
הקשורים בהר הבית: יידרשו להם לגופם, ישמעו ראיות ויכריעו בדין. וראה זה פלא:
סקירת ההלכה תלמדנו כי במעשה הרחיקו עצמם בתי-המשפט מנושאים הקשורים בהר הבית,
בהותירם אותם להכרעתו של הדרג המדיני. ההנמקות להכרעות אלו היו שונות בהדגשיהן, אך
בריח-התיכון בכולן אחד הוא: כלי-המלאכה שבית-משפט מצוייד בהם לא יסכנו לפיתרון
חילוקי-הדעות המתגלעים סביב הר-הבית. הכרעתו של בית-משפט, על-פי עצם טיבה, הכרעה
גיליוטינית היא - אם תירצו: הכרעה בינארית - בעוד שסיכסוכים הנסבים על הר הבית
אינם ניתנים כך להכרעה בהם; צורכים הם פתרון על דרך של תן-וקח: בפשרה, ברוח של
הבנה, בסבלנות ובסובלנות, ובקיצור: צורכים הם הכרעה מדינית. כך היה בעבר; כך הוא
בימים אלה; כך יהא בעתיד. טיב המאטריה מכתיב את טיב הטיפול בה. טיב-המאטריה הוא
שהכתיב את הוראות כתב המנדט ואת הוראות דבר-המלך, והמאטריה לא הפכה את עורה ולא
שינתה את פניה גם בהיעלמו דבר-המלך (חלקית). כשם שבית-משפט לא יועד להכריע בשאלות
של קשירת קשרים או ניתוק קשרים דיפלומטיים עם מדינה זרה, כן הוא באשר בהכרעות
בעניינם של המקומות הקדושים.
אין פירוש הדבר, כמובן, כי בהתגלע חילוקי-דעות
או פריצת-חוק בנושאים הקשורים בהר הבית, תגיב הרשות המבצעת - הממשלה וראש הממשלה -
בשב-ואל-תעשה. נהפוך הוא: דווקא משום שבתי-המשפט מושכים את ידם מטיפול בנושאים
הקשורים בהר הבית, חובה כפולה ומכופלת היא המוטלת על רשות המבצעת להכניס עצמה -
לפנַי ולפני - לכל חילוקי-דעות ולכל פריצת-גדר, ולעשות את כל הניתן להיעשות -
ובמהירות המירבית - כדי לשמור על השקט, על שלום הציבור ועל איזון ראוי בין חלקי
הציבור השונים. בענייננו-שלנו נמצא לנו כי המשיבים הניעו עצמם במיסגרת הנתונה להם,
ולא ראינו לא במעשיהם ולא באי-מעשיהם עילה להתערבותו של בית-המשפט.
ש
ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר.
ניתן היום, ד' בשבט התש"ס (11.1.2000).
ש ו פ ט ש ו פ
ט ש ו פ ט ת
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
99086660.I04