אביב אברהם ו-1019 אח' נ. קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8652/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8652/07 ע"א 8838/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט י' דנציגר המערערים בע"א 8652/07 1. אביב אברהם ו-1019 אח' והמשיבים 1-2 בע"א 8838/07 2. א.ג.א.- ארגון גמלאי "אגד" נ ג ד המשיבה בע"א 8652/07 והמערערת בע"א 8838/07: 1. אגד אגודה שיתופית בישראל בע"מ המשיבים בשני הערעורים: 2. קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ 3. יעל אנדורן, המנהלת המיוחדת של קרנות הפנסיה הוותיקות 4. רו"ח אילן סגל, מ"מ המנהלת המיוחדת של קרנות הפנסיה הוותיקות 5. מדינת ישראל - אגף שוק ההון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת,א-יפו מיום 26.7.07 בה"פ 319/07 שניתן על ידי כבוד ס' הנשיא י' זפט תאריך הישיבה: כ"ח בתמוז תשס"ח (31.7.08) בשם המערערים בע"א 8652/07 והמשיבים 1-2 בע"א 8838/07: עו"ד א' לין; עו"ד א' אבן זהב בשם המשיבים 1,3 ו-4 בע"א 8652/07 והמשיבים 3-5 בע"א 8838/07: עו"ד א' חלד בשם המשיבה 2 בע"א 8652/07 והמערערת בע"א 8838/07: עו"ד ח' ברנזון; עו"ד א' ברנזון; עו"ד ד' הוט בשם המשיבה 5 בע"א 8652/07 והמשיבה 6 בע"א 8838/07: עו"ד א' בורוביץ פסק-דין השופט י' דנציגר: האם המערערים בע"א 8652/07 והמשיבים בע"א 8838/07 (להלן – הגמלאים) הינם גמלאיה של קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ (בניהול מיוחד) (להלן - הקרן)? זו השאלה הניצבת לפיתחנו במסגרת שני הערעורים שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 26.7.07 בה.פ. 319/07 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא, השופט י' זפט. העובדות בקליפת האגוז הצדדים השונים בערעורים שלפנינו פרשו את ההשתלשלות העובדתית המורכבת על פני עשרות רבות של עמודים ואילו אנו ננסה לבור את המוץ מן התבן. להלן נפרט את העובדות המהותיות הצריכות לעניין, אשר אינן שנויות במחלוקת. 1. פרישה מוקדמת של גמלאי אגד. המשיבה בע"א 8652/07 והמערערת בע"א 8657/07, אגד אגודה שיתופית בישראל בע"מ (להלן – אגד), הינה אגודה שיתופית העוסקת במתן שירותי תחבורה לציבור וחבריה, רובם ככולם, עוסקים במלאכת הנהיגה. הגמלאים, כולם חברים לשעבר באגד, פרשו לגמלאות במסגרת פרישה מוקדמת - טרם הגיעם לגיל 60 - וזאת בהתאם להוראותיו של סעיף 29 לתקנון הקרן הישן אשר היה בתוקף עד ליום 1.10.03, כפי שיפורט להלן (להלן – התקנון הישן). מפאת חשיבותו, נביא את סעיף 29 לתקנון הישן כלשונו: "29. גמלאות זקנה א. חבר שחדל להיות חבר במפעל לרגל היותו בן 65 שנה זכאי הוא בהתאם לתקנות אלו לגמלא חודשית לכל ימי חייו בשעור של 71% מהמשכורת (להלן: "גמלת חובה"). ב. חבר שהגיע לגיל 60 והפסיק חברותו במפעל מרצונו הוא ובאישור המפעל יהיה זכאי לגמלא חודשית בשעור של 71% מהמשכורת למשך כל ימי חייו (להלן: "גמלת רשות"). ג. חבר שחדל להיות חבר במפעל אחרי שמלאו לו 55 שנה, וטרם מלאו לו 60 שנה, והוא יוצא לגמלא לפי סעיף זה יהיה זכאי על ידי תשלום חד פעמי, אשר 80% ממנו ישולמו ע"י המפעל בהתאם להתחייבות המפעל ו-20% ממנו ישולמו ע"י החבר עצמו – כמפורט להלן, לקבל גמלא של 71% מהמשכורת למשך כל ימי חייו. להלן שעורי התשלום: ... ד. חבר שחדל להיות חבר במפעל שמלאו לו 51 שנה וטרם מלאו לו 60 שנה והוא היה חבר במפעל או באחת האגודות השיתופיות שקדמו למפעל, או היה שכיר קבוע במפעל או באחת האגודות האמורות, במשך 30 שנה עד היום שבו הוא מבקש לצאת לגמלא לפי פסקה זו, יוכל על ידי תשלום חד פעמי בשעור המתאים כמפורט להלן בפסקה זו, אשר ישולם על ידי המפעל לחברה בהתאם להתחייבויות המפעל, לזכות בגמלא מלאה בשיעור של 71% מהמשכורת. להלן שעורי התשלום: ... ה. חבר שחדל להיות חבר במפעל, אחרי שמלאו לו 46 שנה וטרם מלאו לו 55 שנה... ..." הנה כי כן, גיל הפרישה שנקבע בסעיף 29א לתקנון הישן הינו 65, כאשר פרישה בגיל זה מזכה את החבר הפורש בגמלה בשיעור של 71% משכרו למשך כל ימי חייו. סעיף 29ב לתקנון הישן קובע כי החל מגיל 60 רשאי חבר לפרוש בהסכמתה של אגד וגם אז יהיה זכאי לגמלה בשיעור של 71% למשך כל ימי חייו. סעיפים 29ג, 29ד ו-29ה לתקנון הישן קובעים נוהל דומה לפרישה מוקדמת של חבר אגד, בין גילאי 46-60, כאשר על פי ההסדר הקבוע בסעיפים אלו, חבר המבקש לפרוש טרם הגיעו לגיל 60 וקיבל את אישורה של אגד לפרישה המוקדמת, יהא זכאי לקבלת גמלה מלאה בשיעור של 71% מהמשכורת (ובשיעור של 57.5% מהמשכורת אם פרש החבר בין גיל 46 לגיל 55 והינו בעל וותק של 25 שנים) לאחר רכישת זכויותיו מהקרן באמצעות תשלום סכום חד פעמי (להלן – הסכום החד פעמי); הסכום החד פעמי האמור נקבע בהתאם לשיעורים הקבועים בסעיפי המשנה של סעיף 29 לתקנון הישן, כאשר על פי סעיפים אלו, 20% מסכום זה ישולמו על ידי החבר עצמו ו-80% הנותרים ישולמו על ידי אגד. יצויין כי נוסח זה של סעיפים 29ג-ה נותר ללא שינוי משך קרוב לשני עשורים, עד לכניסתו לתוקף של התקנון האחיד ביום 1.10.03, כפי שיפורט להלן. 2. הסכם ההבראה. בסוף שנות השמונים נקלעה אגד למשבר כספי חמור, אשר איים על יכולתה להמשיך ולתפקד כגוף כלכלי פעיל. ביום 22.1.89 עמדו חובותיה של אגד על סך של 370 מיליון ₪; גירעונה השוטף הגיע לכדי עשרה מיליון ₪ בקירוב לחודש והגירעון האקטוארי של הקרן באותה העת עמד על סך של קרוב למיליארד ₪. לאור מצבה הקשה, הודיעה הממשלה לאגד כי עליה לקבל על עצמה תוכנית הבראה, שאם לא כן לא תחתום עימה על הסדר סובסידיות חדש ולא תסייע לה בפיתרון בעיותיה הכלכליות. בהתאם לדרישה זו, נחתם ביום 12.3.89 הסכם הבראה בין אגד לבין ממשלת ישראל (להלן – הסכם ההבראה), במסגרתו התחייבה אגד, בין היתר, לצמצם את עלותו של הסדר הפרישה המוקדמת בכך שתימנע, למשך שנתיים החל מיום 1.2.89, לאשר את פרישתם של חברים בגילאי 46-51 לפי הוראות סעיף 29ה לתקנון הישן ולא לסייע במימון ישיר או עקיף של חלקו של החבר בתשלום החד פעמי (קרי – חלק ה-20%) [להרחבה אודות הרקע לחתימתו של הסכם ההבראה ראו: ע"א 4269/90 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל נ' דברת, פ"ד מז(5) 147(1993) (להלן – עניין דברת)]. ואולם, תשלום חלקה בסכום החד פעמי בגין רכישת זכויותיהם של הפורשים המשיך להכביד על קופתה של אגד אשר העדיפה לממן בעצמה את עלויות הפרישה המוקדמת של חבריה ולא לשאת בחלקה בתשלום הסכום החד פעמי עבור כל חבר, בהתאם לסעיפי המשנה של סעיף 29 לתקנון הישן. 3. הסכם 1990 ובקשת הפרישה המוקדמת. לאור האמור לעיל, התקשרו אגד והקרן בשנת 1990 בהסכם לפיו תחת תשלום חלקה בסכום החד פעמי, תשלם אגד לחבריה, דרך הקרן, גמלאות תקציביות בשיעור שאותו היו מקבלים חבריה אילו אגד הייתה משלמת את חלקה והקרן הייתה משלמת גמלאות אלה (להלן – הסכם 1990). בתמצית, קובע הסכם 1990 כי החבר הפורש מאגד ישלם לקרן במועד הפרישה את חלקו בסכום החד פעמי (קרי – 20% מסכום זה, בכפוף לכך שלא מדובר בגמלאי שפרש לפי סעיף 29ד לתקנון הישן והוא מעל גיל 55 שאז התשלום כולו הוטל על אגד) ובמהלך התקופה שבין מועד פרישתו לבין הגיעו לגיל 60, יקבל מאגד, באמצעות הקרן אשר תבצע את התשלום בפועל, גמלה חודשית כאמור. סעיף 2 להסכם 1990 קבע כי חבר אגד אשר מבקש לפרוש לגמלאות לפי סעיפים 29ג-ה לתקנון הישן, יחתום על בקשה אשר צורפה כנספח להסכם (להלן – בקשת הפרישה המוקדמת). במסגרת בקשת הפרישה המוקדמת, הצהיר כל חבר שביקש לפרוש מאגד כי ידוע לו שעליו לשלם לקרן את חלקו בסכום החד פעמי בשיעור של 20% מהסכומים הקבועים בתקנון הישן; כי תשלום סכום ההשתתפות על ידו מהווה תנאי לזכאותו לקבלת גמלאות על פי התקנון הישן וכי במקום תשלום חלקה של אגד בסכום החד פעמי לקרן, המהווה אף הוא תנאי לזכאותו לקבלת גמלאות, תשלם לו אגד גמלאות תקציביות עד הגיעו לגיל 60, וממועד זה ואילך הוא יהיה זכאי לקבל את הגמלה ישירות מן הקרן. סעיף 3 לבקשת הפרישה המוקדמת קובע כדלקמן: "הגמלאות התקציביות שאקבל מ"אגד" באות במקום הגמלאות החודשיות שהייתי זכאי להן מאת הקרן על פי סעיף הפרישה, אם היה "אגד" משלם בגיני לקרן את תשלום המפעל, ויחול על גמלאות תקציביות אלה אותו דין ואותם שינויים, כפי שיהיו מעת לעת, ואשר יחולו על הגמלאות החודשיות שהייתי אמור לקבל מהקרן לפי סעיף הפרישה. בגין התקופה בה אקבל גמלאות תקציביות, לא אהיה זכאי לכל גמלא שהיא מקרן הגמלאות." 4. הסדר קרנות הפנסיה. הקרן הינה מבטח בענף ביטוח פנסיה וכן הינה קופת גמל לקצבה ולפיכך פעילותה מוסדרת בעיקרה על ידי חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א – 1981 (להלן – חוק הפיקוח), תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד – 1964 (להלן – תקנות קופות הגמל) וחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה – 2005 (להלן – חוק קופות הגמל). משך שנים פעלו קרנות הפנסיה הותיקות בישראל שלא לפי עקרונות של איזון אקטוארי (המבטיחים כי הכנסותיה של הקרן מספיקות כדי לכסות את התחייבויותיה הפיננסיות) ובראשית שנות התשעים נקלעו קרנות אלה (והקרן ביניהן) למשבר פיננסי קשה ולגירעונות עצומים, שאיימו על המשך תפקודן ועל יכולתן לשלם גמלאות לעמיתים. נוכח גירעונות אלו החליטה ממשלת ישראל על גיבוש תוכנית הבראה לקרנות הפנסיה הותיקות, במסגרתה יינתן סיוע ממשלתי בהיקף משמעותי ביותר, יש שיאמרו חסר תקדים, על מנת לאפשר לקרנות הגירעוניות להעניק זכויות פנסיה גבוהות ככל שניתן. ביום 29.5.03 נחקק חוק התכנית הכלכלית להבראת כלכלת ישראל (חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג – 2003 (להלן – חוק ההבראה), מכוחו תוקן חוק הפיקוח באופן שהוסף לו פרק ז'1 שכותרתו: "קרנות פנסיה ותיקות – מינוי מנהל מיוחד, תכנית הבראה וסיוע ממשלתי" (להלן – הסדר קרנות הפנסיה). במסגרת הסדר קרנות הפנסיה הוחלפו ההנהלות הקיימות של קרנות הפנסיה הותיקות במנהלים מיוחדים להם הוענקו סמכויות מיוחדות מכוח פרק ז'1 לחוק הפיקוח, במטרה להבריא את הקרנות ולפעול לרווחת עמיתיהן. ממשלת ישראל התחייבה, באמצעות תיקון לחוק הפיקוח, להעביר לקרנות הותיקות שנכללו בהסדר סיוע כספי בסך כולל של כ-78.3 מיליארד ₪, על מנת לאפשר לקרנות לממן את תשלומי הפנסיה לעמיתיהן וכן הוחל על כל הקרנות תקנון אחיד. 5. התקנון האחיד. כאמור, במסגרת הסדר קרנות הפנסיה נקבע תקנון אחיד אשר יחול על כל קרנות הפנסיה הנכללות בהסדר (להלן – התקנון האחיד). התקנון האחיד כלל, בין היתר, הוראות לחישוב אחיד של זכויות הפנסיה של העמיתים בקרנות, מנגנון איזון אקטוארי שנועד להבטיח כי הקרנות לא תקלענה שוב לגירעון אקטוארי ועוד. תחולתו של התקנון על כלל קרנות הפנסיה הנכללות בהסדר נקבעה בסעיף 78י לחוק הפיקוח הקובע כדלקמן: "החל ביום שיקבע המפקח, יחליף התקנון האחיד את התקנון שנהג בכל אחת מהקרנות הותיקות שמונה להן מנהל מיוחד." בנוסף, קובע סעיף 78יח לחוק הפיקוח כי: "הוראות פרק זה יחולו על אף האמור בכל דין או הסכם, לרבות הסכם קיבוצי." סעיף 82 לתקנון האחיד שכותרתו "תחילה, תחולה והוראות מעבר" קובע את מועד כניסתו לתוקף של התקנון האחיד ואת תחולתו, כדלקמן: "א. תחילתן של הוראות תקנון זה במועד הקובע. ב. מי שחודש הזכאות הראשון שלו לקצבה מהקרן הוא החודש הקובע או חודש מאוחר יותר, יחולו לגביו הוראות התקנון כפי שיהיו מזמן לזמן, והן בלבד. ג. מי ששולמה לו מהקרן קצבת זקנה, קצבת שאיר מבוטח או קצבת שאיר פנסיונר עבור החודש שקדם לחודש הקובע, יחולו לגביו סעיפים [...] לתקנון." לבסוף, סעיף 1 לתקנון האחיד מגדיר את "החודש הקובע" כחודש אוקטובר 2003 ואת "המועד הקובע" כיום 1 באוקטובר 2003, לאמור: תחולתו של התקנון האחיד הינה מיום 1 באוקטובר 2003 ומי שחודש הזכאות הראשון שלו לקצבה מהקרן הוא חודש אוקטובר 2003 או מאוחר יותר, תחולנה לגביו הוראות התקנון האחיד. 6. המחלוקת בין הצדדים. ביום 3.7.06, קרוב לשלוש שנים לאחר שנכנס לתוקף התקנון האחיד, הודיעה גב' יעל אנדורן, המנהלת המיוחדת של הקרן (להלן – המנהלת המיוחדת) במכתב לאגד, כי החברים אשר פרשו מאגד בהתאם לתנאים שנקבעו בבקשת הפרישה המוקדמת אינם גמלאיה של הקרן ולפיכך אינם זכאים לקבל גמלת זקנה עד אשר יגיעו לגיל 67, הוא גיל הפרישה החל עליהם בהתאם להוראותיו של התקנון האחיד וחוק גיל פרישה (כפי שיפורט להלן, בשלב מאוחר יותר הסכים משרד האוצר לממן את יציאתם של חברי אגד לגמלאות החל מגיל 65 ועד גיל 67). בנוסף, הודיעה המנהלת המיוחדת כי הקרן תפסיק לשלם לגמלאים גמלה במידה שאגד לא תעביר לה סכום של 35,776,496 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה לכיסוי עלות הקצבאות ששילמה הקרן לגמלאים, כמו גם התחייבות לשלם את עלות הקצבאות עד הגיעם של הגמלאים לגיל הפרישה הקבוע בתקנון האחיד. לאחר מכתב זה התנהל משא ומתן בין הקרן לאגד בקשר עם דרישתה האמורה של הקרן ואולם, בסופו של דבר לא שילמה אגד לקרן את הסכום האמור. לפיכך, ביום 9.11.06 שלחה הקרן לגמלאים מכתבים במסגרתם התריעה כי בכוונתה להפסיק את תשלום הקצבאות עד גיל 67 לגמלאים שפרשו החל משנת 1990 לפי סעיפים 29ג-ה לתקנון הישן והגיעו לגיל 60 ולא לשלם בעתיד קצבאות לגמלאים אשר פרשו לאחר שנת 1990 וטרם הגיעו לגיל 60, וזאת עד להגיעם לגיל 67. בעקבות מכתב זה, העבירו הגמלאים לקרן את טיעוניהם בכתב וביום 21.12.06 התקיים שימוע בעל פה בפני הקרן. לאחר השימוע, הודיעה הקרן ביום 15.1.07, במכתב עליו חתמה המנהלת המיוחדת, כי לאחר שבחנה את עמדת הגמלאים ושקלה את מכלול השיקולים המשפטיים והעובדתיים הרלוונטיים, היא עומדת על דעתה שלא להכיר בגמלאים כגמלאי הקרן כאמור לעיל, וכי בכוונתה להציע לגמלאים הצעה לתשלום קצבה מופחתת. 7. חוק גיל פרישה. להשלמת התמונה יצויין כי ביום 8.1.04 נחקק חוק גיל פרישה, התשס"ד – 2004 (להלן – חוק גיל פרישה), מכוחו הועלה גיל הזכאות לקבלת קצבה בשל פרישה מהעבודה, בהתקיים התנאים הקבועים לכך על פי דין או הסכם, לגיל 67 לגברים ולגיל 64 לנשים. בהתאם, תוקן נספח א' לתקנון האחיד וגיל הזכאות לקבלת קצבה הועמד על הגילאים הקבועים בחוק גיל פרישה כאמור. ואולם, הואיל וכתוצאה מהעלאת גיל הפרישה נוצר מצב בו עובדים שפרשו בפרישה מוקדמת טרם חקיקתו של חוק גיל פרישה והיו מבוטחים בקרן פנסיה שנכללה בהסדר נותרו ללא זכאות לגמלה מקרן הפנסיה החל מהגיעם לגיל הזכאות "הישן" ועד להגיעם לגיל הזכאות "החדש", מונתה ועדה ציבורית בראשותו של נשיא בית הדין הארצי לעבודה בדימוס, כבוד השופט מ' גולדברג ז"ל, אשר בחנה את הנושא והמלצותיה גובשו לכדי הסכם הבנות בין ממשלת ישראל לבין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים. לפי הסכם זה, התחייבה ממשלת ישראל לממן את העלות הנוספת הכרוכה בהפיכתם של "פורשים מוקדמים" לפנסיונרים בקרן הפנסיה בה הם מבוטחים בהגיעם לגיל 65 עבור גברים ובהגיעם לגיל 60 עבור נשים. כן יצוין כי משרד האוצר הסכים להחיל את ההבנות האמורות גם על פורשי אגד, באופן שיציאתם לגמלאות מגיל 65 עד 67 תמומן על ידי מדינת ישראל. פסק דינו של בית המשפט קמא 8. במסגרת פסק דינו, קבע בית המשפט קמא כי החובה לשלם תשלום חד פעמי לקרן הייתה תנאי לזכאותם של הגמלאים לקצבה מן הקרן ומאחר שאגד לא שילמה את חלקה בתשלום החד פעמי כאמור, הגמלאים אינם גמלאיה של הקרן והעובדה כי שילמו את חלקם בתשלום החד פעמי אינה משנה עובדה זו. לפיכך, נקבע כי מאחר שבמועד פרישתם לא הפכו הגמלאים לגמלאי הקרן, חלות עליהם הוראותיו של התקנון האחיד ובהתאם, זכאותם לקצבה מהקרן תתגבש בהגיעם לגיל 67 בלבד. 9. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי בחתימתם על בקשת הפרישה המוקדמת, אישרו הגמלאים כי ידוע להם שאגד אינה משלמת לקרן את חלקה בתשלום החד פעמי, כי אגד היא שתשא בתשלום הגמלה התקציבית החודשית וכי הם אינם זכאים לגמלה מהקרן. לפיכך, דחה בית המשפט קמא את טענת הגמלאים לפיה הם הוטעו על ידי אגד ו/או הקרן או כי מי מהן נהגה בחוסר תום לב עובר לחתימת הגמלאים על הבקשה. כן נדחו טענות הגמלאים לפיהן נהגו אגד והקרן ברשלנות כלפיהם. 10. עוד קבע בית המשפט קמא כי הפגיעה בזכויותיהם של הגמלאים מעוגנת בהוראותיו של פרק ז'1 לחוק הפיקוח ומשכך, הם אינם מופלים לרעה ביחס לחברים אחרים של הקרן שלא היו זכאים לקבלת גמלה מהקרן במועד כניסתו לתוקף של התקנון האחיד. ואולם, בית המשפט קמא קבע כי הנטל לפעול לתיקון חוסר השיוויון שנוצר בין הגמלאים שהגיעו לגיל 60 טרם כניסתו של התקנון האחיד לתוקף לבין הגמלאים שטרם הגיעו לגיל זה מוטל על אגד, אשר העדיפה, משיקוליה שלה, שלא לשלם את התשלום החד פעמי ובכך שללה מהגמלאים את המעמד של גמלאי הקרן. בהקשר זה דחה בית המשפט קמא את הדרישה לחייב את המדינה לממן את עלות הקצבאות של הגמלאים בין גיל 60 לבין גיל זכאותם לקצבה מן הקרן בקובעו כי דרישה זו חותרת תחת התכלית שלשמה גובש הסדר קרנות הפנסיה, מנוגדת להוראות הדין ומפלה בין העמיתים בקרנות הפנסיה הותיקות שהם בעלי מעמד זהה או מפלה לטובה את אגד, אשר בחרה שלא לשלם את התשלום החד פעמי עבור הגמלאים לעומת מעסיקים אחרים שהיו במצב דומה. 11. אשר להתחייבותה של אגד לשלם את הקצבאות לגמלאים עד לגיל 60, קבע בית המשפט קמא כי נוכח מטרותיה של אגד לעודד יציאת חברים לגמלאות בפרישה מוקדמת ובו זמנית להימנע מן ההוצאה הכרוכה בתשלום החד פעמי, הייתה מוכנה אגד, כמעביד סביר והוגן, ליטול על עצמה את ההתחייבות לשלם לכל אחד מהגמלאים גמלה תקציבית עד למועד פרישתו. לפיכך, נקבע כי אגד התחייבה למעשה לשלם לגמלאים את הקצבאות עד לגיל 67, ובלבד שלא יוטל עליה הנטל הכרוך בתשלום החד פעמי ולפיכך יש ליתן לביטוי "עם הגיעי לגיל 60" שבבקשת הפרישה המוקדמת משמעות לפיה התחייבה אגד לשלם לגמלאיה גמלה תקציבית עד הגיעם לגיל הזכאות לקצבה מן הקרן. 12. לבסוף, קבע בית המשפט קמא כי אין באמור בת.א. (תל-אביב-יפו) מלכה נ' אגד חברה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (לא פורסם, 30.8.06) (להלן – עניין מלכה) כדי לשנות את הפרשנות האמורה של בקשת הפרישה המוקדמת, הואיל ובנסיבות העניין לא מצא בית המשפט קמא צורך לעסוק בפרשנותה של בקשת הפרישה המוקדמת בהרחבה, אם בכלל. 13. לאור כל האמור לעיל קבע בית המשפט קמא כי בבקשת הפרישה המוקדמת התחייבה אגד לשלם לכל אחד מהגמלאים גמלה תקציבית עד הגיעו לגיל המזכה אותו בגמלה בהתאם לתנאיו של תקנון הקרן, כפי שיהיו מעת לעת וכי כל אחד מן הגמלאים ישלם לאגד את חלקו בסכום החד פעמי לתקופה שמגיל 60 ועד לגיל המזכה אותו בקצבה מן הקרן. מכאן הערעורים שלפנינו. טענות הגמלאים 14. בתמצית, מעלים הגמלאים שתי טענות חילופיות: האחת, כי הם גמלאי הקרן והשניה, כי אם הם אינם גמלאי הקרן, אזי האגד והקרן הטעו אותם ובמקרה כזה על אגד לשאת בתשלום קצבאותיהם בין גיל 60 לגיל הפרישה בפועל, אך אין מקום להפחית את קצבאותיהם בשיעור של 20% למשך התקופה האמורה, כפי שקבע בית המשפט קמא. 15. אשר לטענה הראשונה, טוענים הגמלאים כי בחינה של הוראות סעיף 29 לתקנון הישן יחד עם הסכם 1990 מובילה למסקנה לפיה כל מי שפרש לאחר החתימה על הסכם 1990 עשה כן בהתאם להוראותיו של התקנון הישן ומשכך, הוא גמלאי של הקרן החל ממועד פרישתו. לטענתם, הסכם 1990 היווה הסדר תשלומים בלבד, אשר הפנה להוראות התקנון הישן והתבסס עליהן ולפיכך, לא שינה במאום את מערך זכויותיהם לפי סעיף 29 לתקנון הישן או את מצבה של הקרן, ונכרת תוך איזון אקטוארי מלא. לטענתם, מסקנה זו מתבקשת מפסיקה קודמת של בית המשפט קמא, מפסיקה של בית משפט זה, מפרשנותו של הסכם 1990 ומהוראותיהן של תקנות קופות גמל. בהקשר זה טוענים הגמלאים כי אין מניעה שהקרן ואגד ימשיכו לנהוג על פי הוראותיו של הסכם 1990 הואיל והוא אינו הסכם לבר תקנוני שדינו בטלות, כפי שקבע בית המשפט קמא, אלא הסכם "השזור" בתקנון הישן ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו או לחילופין, הסכם שדינו בטלות חלקית בכל הנוגע להסדר התשלומים שבין אגד לבין הקרן. 16. אשר לטענה השניה, טוענים הגמלאים כי בחתימתם על בקשת הפרישה לא ידעו ולא הוסבר להם כי הם אינם זכאים לקצבה לפי הוראות התקנון הישן. לחילופין, טוענים הם כי חתימתם על בקשת הפרישה המוקדמת יסודה בטעות, שכן לא ידעו כי בחתימתם הם מסכימים לפרוש שלא על פי התקנון הישן ולפיכך, עומדת להם הזכות לבטל את בקשת הפרישה המוקדמת. כן טוענים הגמלאים כי אגד והקרן התרשלו כלפיהם בכך שלא יידעו אותם אודות שינוי מעמדם בעת הפרישה ואודות פרישתם שלא על פי התקנון הישן ובכך שיצרו מצג שווא כאילו פרישתם נעשית על פי הוראות התקנון הישן. 17. לבסוף, טוענים הגמלאים כי הם מופלים לרעה ביחס לחברים אחרים בקרן עליהם הוחל התקנון האחיד. לטענתם, לעמיתים שטרם הגיע מועד פרישתם ובמועד החלת התקנון האחיד הם היו עובדים לכל דבר ועניין וזכותם לפנסיה טרם התגבשה, הרי שהם פרשו מעבודתם שנים לפני המועד הקובע שבתקנון האחיד, בהתאם להסדר הקבוע בסעיף 29 לתקנון הישן. בהקשר זה טוענים הגמלאים כי יש להטיל על המדינה אחריות למצבם שכן היא נהגה כלפיהם בחוסר תום לב, שעה שנציגי משרד האוצר ציינו במפורש עם החלתו של התקנון האחיד כי הגמלאים הינם גמלאי הקרן לכל דבר ועניין ובמשך למעלה משלוש שנים לא העלו כל טענה אחרת. כן טוענים הגמלאים כי בעקבות התיקון החקיקתי והסמכויות שנטלה לעצמה המדינה, הרי שהיא נכנסה למעשה בנעליה של הקרן ובהתאם, חלות עליה חובות הנאמנות ותום הלב המוגברות החלות על הקרן ביחסיה עם מבוטחיה. טענות אגד 18. ראשית, מצטרפת אגד לטענתם הראשונה של הגמלאים לפיה יש לראות בהם "גמלאים תקנוניים" אשר פרשו בהתאם להסדר שנקבע בסעיף 29 לתקנון הישן ומשכך, על הקרן לשלם להם את קצבאותיהם עם הגיעם לגיל 60, מאותם הטעמים שמעלים הגמלאים בערעורם. 19. מנגד, מתנגדת אגד לקביעתו של בית המשפט קמא לפיה כוונתן של אגד והקרן עם התקשרותן בהסכם 1990 הייתה למעשה כי אגד תמשיך ותשלם את קצבאותיהם של הגמלאים עד הגיעם לגיל הפרישה ולא עד הגיעם לגיל 60, כפי שצויין בהסכם. ראשית, טוענת אגד כי נפלו בקביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה שגגות דיוניות וראייתיות, כאשר בית המשפט קמא הרחיב מיוזמתו את חזית הסכסוך בין הצדדים תוך העלאת טענות עובדתיות שלא הועלו על ידי הצדדים עצמם. לטענת אגד, מדובר בפרשנות "אבסורדית" שאינה עולה בקנה אחד עם פרשנותה הפשוטה המילולית וההגיונית של בקשת הפרישה המוקדמת הנוקטת במילים "עם הגיעי לגיל 60..." ממנה עולה בבירור כי הצדדים הסכימו שהחל מגיל 60 יהיה הפורש החתום על בקשת הפרישה המוקדמת זכאי לגמלה חודשית מן הקרן. בנוסף, טוענת אגד כי לאור מצוקתה הכלכלית אשר הביאה אותה להתקשר בהסכם 1990 לאחר שערכה חישובים אקטואריים אישיים וקפדניים אשר סיכמו מראש את העלות הכלכלית הסופית של תשלום הקצבאות לגמלאים עד לגיל 60, ברי כי לא הייתה מאשרת "פרישה סיטונאית" של עובדים שיהנו משבע שנות גמלה נוספות על חשבונה ואשר מהווה, למעשה, מחויבות מכבידה אף יותר מזו שאמורה הייתה ליטול על עצמה בהתאם להוראותיו של סעיף 29 לתקנון הישן. עוד טוענת אגד בהקשר זה כי קביעתו של בית המשפט קמא סותרת את פסיקתו בעניין מלכה (כמו גם בהחלטה בבקשה לסעד זמני באותו העניין שניתנה על ידי סגנית הנשיא, כבוד השופטת ש' סירוטה ז"ל), לפיה אין מקום להטיל על אגד את חובת תשלום הגמלה עד הגיעו של החבר הפורש לגיל 67, שכן היא לא נטלה על עצמה חובה כזו וחובה זו אף אינה נגזרת מהתחייבותה לשלם גמלה חודשית על פי הסכם 1990. 20. אשר לטענות הגמלאים בדבר הטעייה, טעות, התרשלות והפרת חובותיה של אגד כלפיהם טוענת אגד כי משחתם כל אחד מן הגמלאים על בקשת הפרישה המוקדמת, ויתר הוא על טענותיו כלפי אגד מכוח סעיף 8 לבקשה האמורה, לפיו: "בקשה זו נחתמה על ידי בהבנה והסכמה מלאה ולא תהיה לי כל תביעה או טענה כנגד אגד ו/או כנגד הקרן בקשר לגמלאותי, שאינה תואמת האמור בבקשתי זו." 21. מוסיפה אגד וטוענת כי שגה בית המשפט קמא כשהתעלם מטענות "חוקתיות" שונות שהעלתה כנגד תוקפו של התקנון האחיד, לרבות הטענה כי נפל פגם חוקתי בהוראות המעבר הכלולות בתקנון זה, אשר פוגעות בקניינם של הגמלאים מבלי שהן עומדות בתנאיה של פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 22. לבסוף, טוענת אגד כי שגה בית המשפט קמא בהתעלמו מן האחריות שיש להטיל על הקרן ועל המדינה בשל המצב אליו נקלעו הגמלאים. אשר לקרן, טוענת אגד כי מוטלת עליה חובת נאמנות מיוחדת ומוגברת כלפי עמיתיה וחובה זו הופרה בעניינם של הגמלאים. אשר למדינה, טוענת אגד כי התחייבויותיה של הקרן כלפי הגמלאים כבר נלקחו בחשבון עת נקבע הסיוע הממשלתי לקרן לפי סעיף 78יד(א)(1) לחוק הפיקוח וכי ערב חקיקתו של חוק ההבראה העניקה המדינה התחייבות שלטונית לפיה לא יראו הסכמי פרישה מוקדמת כהסכמים חריגים שיבוטלו במסגרת הסדר קרנות הפנסיה, כאשר אגד והגמלאים עונים על כל התנאים שנקבעו בהבטחה האמורה. טענות הקרן 23. עמדתה של הקרן (המשיבה לשני הערעורים יחד עם המנהלת המיוחדת ועם מנהל חטיבת הפנסיה של עמיתים – קרנות הפנסיה המיוחדות) היא כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא. 24. טענתה העיקרית של הקרן הינה כי הואיל ואגד לא רכשה את זכויותיהם של הגמלאים על פי התקנון הישן, הגמלאים לא רכשו זכאות לגמלת זקנה מן הקרן ולא הפכו לגמלאיה עם הפסקת עבודתם הפעילה באגד. לטענתה, החוקים שנחקקו במסגרת הסדר קרנות הפנסיה גוברים במפורש על כל זכות או צפייה חוזית, קובעים גיל פרישה חדש, מבטלים את הוראותיה של בקשת הפרישה המוקדמת ואוסרים על הקרן לשלם לגמלאים קצבה עד הגיעם לגיל 67. בהקשר זה, מציינת הקרן כי במסגרת בקשת הפרישה המוקמת, הצהיר כל חבר שפרש מאגד כי הוא "מסכים לקבל מאגד גמלאות תקציביות" וכן כי: "בגין התקופה בה [י]קבל גמלאות תקציביות, לא [י]היה זכאי לכל גמלא שהיא מקרן הגמלאות" ובהצהרתו זו אישר כי ידוע לו שאינו זכאי לגמלאות מן הקרן. 25. אשר למעמדו המשפטי של הסכם 1990, טוענת הקרן כי הסכם זה אינו חלק מן התקנון הישן ואף אינו "שזור בו", שכן התקנון הוא מסמך פומבי והדין מחייב את הגשתו לאישור הממונה על שוק ההון במשרד האוצר, כאשר הסכם 1990 לא הוגש לאישור כאמור ומשכך אינו מהווה חלק מן התקנון הישן. לטענתה, מדובר בהסכם לבר-תקנוני אשר יצר הסדר מקביל לזה שנקבע בסעיף 29 לתקנון הישן ולפיכך מי שפרש מכוחו לא פרש מכוח התקנון הישן ולא הפך לגמלאי של הקרן. למעשה, טוענת הקרן כי הסכם 1990 אינו אלא "הסדר שלמות" אשר אינו מטיל עליה חובות כלשהן. 26. אשר לפרק הזמן שחלף בין מועד כניסתו לתוקף של התקנון האחיד לבין המועד בו הודיעה הקרן לגמלאים על העדר זכאותם לתשלום גמלאות עד הגיעם לגיל פרישה, טוענת הקרן כי במהלך פרק זמן זה ניהלו מנהלי הקרן משא ומתן מול אגד, בכוונה להגיע להסדר שיסגור את הפער שנוצר כתוצאה מהעלאת גיל הפרישה וכי במהלכו של משא ומתן זה הציגה בפניהם אגד מצגים לפיהם בכוונתה לשלם סכום גדול לשם מימון עלות הפרישה המוקדמת של הגמלאים. לטענתה, על סמך מצגים אלו המשיכה היא לשלם לגמלאים תשלומים חודשיים, בהנחה כי אגד תשא בסופו של דבר בתשלומים אלה ואולם, לקראת סוף שנת 2006, חזרה בה אגד מכוונותיה והודיעה לקרן כי אינה רואה עצמה מחויבת לשלם סכום כלשהו בגין הגמלאים ולפיכך, כך טוענת הקרן, נאלצה היא לפנות ישירות אל הגמלאים ולהודיעם על הפסקת תשלום הקצבאות. לטענת הקרן, בעת התקשרותה בהסכם 1990 ובבקשת הפרישה המוקדמת עם כל אחד מבין הגמלאים, התכוונה אגד להימנע מלשלם את מחיר רכישת הפרישה המוקדמת של הגמלאים מן הקרן, תחילה עקב קשיים כלכליים שהגבילו את יכולתה לעשות כן ובהמשך, משיקוליה הכלכליים. במקביל, טוענת הקרן כי כוונת הפורשים הייתה להפסיק את עבודתם באגד לפני גיל הפרישה הקבוע בתקנון הישן, מבלי להיפגע מכך שאגד אינה רוכשת עבורם את הפרישה המקודמת כאמור לעיל, באמצעות קבלת קצבאות חודשיות מאגד ואילו כוונת הקרן הייתה לשמש "שלמת" בהסדר הגמלאות התקציביות האמור שיזמה אגד, בהתאם להסכם 1990, ולשלם לגמלאי הפורש מאגד קצבה בהתאם לגיל הפרישה הקבוע בתקנון. לפיכך, טוענת הקרן כי אגד היא הנהנית העיקרית מהסכם 1990, היא שיזמה את כריתתו והיא שבחרה להמשיך את יישומו לאורך השנים, למרות שעמדה לה כל העת האפשרות להוציא את הגמלאים לפרישה מוקדמת בהתאם להוראות התקנון, באמצעות רכישת זכויות. 27. לבסוף, טוענת הקרן כי החלת התקנון האחיד על כלל מבוטחי קרנות הפנסיה הותיקות הכלולות בהסכם קרנות הפנסיה אך לא על הגמלאים תפלה את האחרונים לטובה ותטיל מעמסה כלכלית נוספת ובלתי צודקת על כתפיהם של יתר העמיתים וזאת מבלי שהביאו טעמים אשר יצדיקו אפליה לטובה כאמור. 28. לאור כל אלה, טוענת הקרן כי משעה שהגמלאים לא פרשו על פי הוראותיו של התקנון הישן, אין היא רשאית לשלם להם גמלאות אלא על פי הוראותיו של התקנון האחיד החל עליהם, קרי – החל מגיל הפרישה הקבוע בו. טענות המדינה 29. המדינה (אגף שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר) תומכת בטענותיה של הקרן לפיהן הגמלאים אינם גמלאיה של הקרן ולפיכך הקרן מנועה על פי דין לממן את גמלאותיהם. לטענתה, על פי התקנון הישן, כמו גם תקנוניהן של קרנות פנסיה וותיקות אחרות, פרישה מוקדמת מקרן פנסיה לעולם מותנית ברכישת הזכויות על ידי המעסיק ולפיכך, משעה שאגד לא רכשה את זכויותיהם של הגמלאים מראש באמצעות תשלום לקרן כנדרש על פי התקנון הישן, הרי הגמלאים לא הפכו להיות גמלאי הקרן ואינם זכאים לקבלת גמול ממנה עד להגיעם לגיל הפרישה הקבוע בתקנון האחיד. 30. לטענת המדינה, לא ניתן לבטל את הסכם 1990 ולהחיל את התקנון הישן למפרע, שכן הוראות התקנון הישן אינן עוד בתוקף לאור תחולתו של התקנון האחיד ולא ניתן להשיב את הגלגל לאחור וליצור מחויבות כלפי הקרן, בניגוד להוראותיו של התקנון האחיד. לטענתה, גם אם התקשרו הגמלאים בבקשת הפרישה המוקדמת עקב טעות, אין מדובר אלא בטעות בכדאיות העסקה אשר אינה מצדיקה את ביטול ההתקשרות האמורה. 31. אשר לטענת ההבטחה השלטונית, טוענת המדינה כי התחייבותה לפיה הקרן תשלם לגמלאים את גמלאותיהם בהתאם להסדר הפרישה המוקדמת הייתה כפופה ומותנית בכך שרכישת הזכויות תבוצע באיזון אקטוארי מלא ומשעה שאגד לא רכשה את זכויותיהם של הגמלאים, הרי שתנאי זה לא התמלא. בנוסף, טוענת המדינה כי תנאי נוסף להתחייבות האמורה היה קבלת אישור מראש של אגף שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר להסדר הפרישה המוקדמת ואולם אישור כאמור לא ניתן. לפיכך, טוענת המדינה כי הגמלאים ואגד לא עמדו בנטל הדרוש על מנת להוכיח כי קמה לגמלאים זכאות לגמלאות מכוחה של הבטחה שלטונית. דיון והכרעה 32. לאחר ששמענו את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו ולאחר שעיינתי בהודעות הערעור ובתגובות שהוגשו במסגרתם על צרופותיהן הרבות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעורים להתקבל שניהם במובן זה שפסק דינו של בית המשפט קמא יבוטל ותחתיו יוצהר כי הקרן חייבת בתשלום גמלאותיהם של הגמלאים עם הגיעם לגיל 60 (או מאוחר מכך, בהתאם להוראות הסכם 1990), בהתאם להסדר הפרישה הקבוע בסעיף 29 לתקנון הישן החל בנסיבות העניין. כך אציע לחבריי לפסוק ולהלן נימוקיי. 33. נדמה כי אין צורך להכביר במילים אודות המשבר הפיננסי הקשה שפקד את קרנות הפנסיה הותיקות בשנת 1995, אשר נקלעו לגירעון אקטוארי חמור שהביא לסגירת שעריהן בפני עמיתים חדשים וחייב את ממשלת ישראל לנקוט בתוכנית הבראה כוללת על מנת למנוע את קריסתן של הקרנות הותיקות, שעלולה הייתה להמיט אסון כלכלי על רבבות העמיתים בקרנות אלה ועל החברה הישראלית כולה [ראו למשל את פסק דינה של כבוד השופטת א' חיות בבג"צ 4948/03 אלחנתי נ' שר האוצר (לא פורסם, 15.06.08)]. 1,020 הגמלאים, המערערים בע"א 8652/07, פרשו כולם לפנסיה מוקדמת לאחר שנת 1990 ולפני יום 1.10.03. כתוצאה מהסכם 1990 שנחתם בין אגד והקרן ביוזמתה של אגד וכתוצאה מן המצב הכלכלי הקשה אליו נקלעה עובר לכריתתו של הסכם זה, אשר הגמלאים לא היו צד לו, מצאו את עצמם הגמלאים במצב בו הם עלולים לאבד את קצבאותיהם מגיל 60 ועד גיל 67 (אשר בהמשך, עקב התחייבות המדינה לממן את קצבאותיהם למשך שנתיים בהתאם למתווה ועדת גולדברג, הופחת לגיל 65). במסגרת ההסדר שנקבע בהסכם 1990, התחייבה אגד כי תחת תשלום הסכום החד פעמי עבור כל עובד שפרש לגמלאות בפרישה מוקדמת, אשר הכביד עד מאוד על קופתה, תשלם לגמלאים הפורשים קצבאות חודשיות, אשר תועברנה לקרן ותשולמנה על ידה. לכאורה, הסכם 1990 לא שינה את מצבם של הגמלאים במאום; הסדרי הפרישה המוקדמת נותרו כשהיו, בהתאם לסעיף 29 לתקנון הישן, הגמלאים המשיכו ושילמו את חלקם בסכום החד פעמי בשיעור של 20% בגין רכישת זכויותיהם והם המשיכו וקיבלו מדי חודש בחודשו קצבה חודשית אשר שולמה להם על ידי הקרן. כך נהגו הקרן ואגד משך למעלה מ-16 שנים, החל ממועד חתימתו של הסכם 1990 ועד לחודש פברואר 2007. 34. לאחר שבחנתי לעומקו את הסכם 1990 ואת מערכת היחסים המשולשת שבין הגמלאים, אגד והקרן, שוכנעתי כי הסכם 1990 אינו אלא הסדר תשלומים אשר לא שינה במאום את מערך זכויותיהם וחובותיהם של הגמלאים מכוח סעיף 29 לתקנון הישן. הסכם 1990 הוא מעין "מנגנון יישומי", אשר נועד לספק פיתרון שיאפשר את הפרישה בהתאם לסעיף 29 לתקנון, נוכח המצב הכלכלי הקשה שאליו נקלעה אגד עובר לכריתתו של הסכם זה. לדידי, אין בהסכם זה כדי לשנות מזכויותיהם של הגמלאים לקבלת קצבה מאת הקרן ויתרה מכך, אין בו כדי להטיל חבות כלשהי על אגד לשלם את קצבאותיהם של הגמלאים יותר מכפי התחייבותה במסגרת הסכם 1990, קרי – עד הגיעם לגיל 60, בכפוף לחריגים הקבועים בסעיף 3.7 להסכם זה. 35. ראשית, כבר בשנת 1999 ציין בית משפט זה במסגרת פסק דינו בע"א 672/96 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה נ' רכטמן, פ"ד נג(5), 25 (1999) כי: "...בהסכם משנת 1990 בין אגד לבין קרן הגימלאות, התנו השתיים ביניהן, כי במקום לשלם לקרן הגימלאות 80% מן הסכום הקובע לרכישת הזכאות לגימלה (בפרישה מוקדמת של חברים שטרם מלאו להם 60 שנה) תשלם אגד לגימלאים אלה, עד הגיעם לגיל 60, גימלה תקציבית. הסכם זה אינו גורע מזכותה של קרן הגימלאות לקבל מן החבר הפורש במועד פרישתו, וכתנאי לזכאותו לקבלת גימלתו ממנה מן המועד בו ימלאו לו 60, את חלקו (20%) בתשלום הסכום החד-פעמי. נמצא שמבחינת החבר המבקש לפרוש לגימלאות לפני מלאות לו 60, אין בהסכם האמור כדי להוסיף או לגרוע" [שם, בעמ' 33; ההדגשות שלי – י.ד.]. הנה כי כן, עוד בשנת 1999 גילה בית משפט זה את דעתו לפיה הסכם 1990 אינו מוסיף או גורע מזכויותיהם של הגמלאים אשר פרשו מאגד במסגרת הסדר הפרישה המוקדמת. הגם שדברים אלו נאמרו טרם חקיקת חוק ההבראה וכניסתם לתוקף של תיקוני החקיקה שנבעו ממנו, לרבות החלתו של התקנון האחיד, איני סבור כי יש באלה כדי לשנות את הפרשנות שניתנה למהותו של הסכם זה. 36. אינדיקציה נוספת לכך שהסכם 1990 אינו מעלה או מוריד לעניין זכויותיהם של הגמלאים מכוח התקנון הישן קבועה בסעיף 41כו לתקנות קופות הגמל (כפי תיקונו בשנת 1988), לפיו זכויותיהם וחובותיהם של עמיתים בקופת גמל לקיצבה לא יקבעו אלא בתקנונה של קופת הגמל. הסכם 1990, אשר נכרת לאחר כניסתו לתוקף של סעיף 41כו הנ"ל, אושר על ידי משרד האוצר ולפיכך ברי כי לא שינה את מערך זכויותיהם וחובותיהם של הגמלאים בנוגע להסדר הפרישה המוקדמת, ואלה נותרו מעוגנות בסעיף 29 לתקנון הישן בלבד. יתרה מכך, הקרן והמדינה עצמן טוענות בסיכומיהן כי זכויות הגמלאים לא השתנו מכוח הסכם 1990, כאשר המדינה אף ציינה מפורשות כי: "הסכם הגמלאות התקציביות [הסכם 1990 – י.ד.] נחתם בין קג"א לבין "אגד" והעמיתים אינם צד לו. אין בהסכם כדי לקבוע זכויות לעמיתי הקרן או להטיל עליהם חובות במעמדם זה, ובמובן זה צודקים הגמלאים בטענתם כי מבחינתם, קבלת גמלה לפי הסכם רכישת הזכויות שבתקנון או קבלתה לפי הסכם הגמלאות התקציביות – חד הם" [סעיף 74 לסיכומי הערעור מטעם המדינה; ההדגשות במקור]. נוכח כל האמור לעיל, נדמה כי הכל מסכימים שאין בכוחן של הוראות הסכם 1990 לגבור על הוראת סעיף 29 לתקנון הישן בכל הנוגע להסדר הפרישה המוקדמת הקבוע בו, שכן התקנון הוא המסמך המשפטי היחיד שמכוחו נקבעות זכויות העמיתים כלפי הקרן [ראו למשל: ע"ע 600026/97 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פיורסט (לא פורסם, 22.10.03), סעיף 53 לפסק הדין]. יתר על כן, אין בהוראותיו של הסכם 1990 הוראה כלשהי המלמדת על כוונת הצדדים לסתור את הוראותיו של התקנון הישן או לגבור עליהן ונדמה כי אין על כך מחלוקת. ואולם, בעוד שהקרן והמדינה סבורות כי כל האמור לעיל מביא בסופו של יום למסקנה לפיה הגמלאים אינם גמלאיה של הקרן, המסקנה אליה הגעתי אני, שונה היא. 37. למעשה, אין מחלוקת כי בין השנים 1990 עד 2007, משך קרוב לשני עשורים, פעלו אגד והקרן על פי הסדר התשלום שנקבע בהסכם 1990, כאשר השינוי המהותי שגרמה התקשרותן בהסכם זה הוא אחד ויחיד – בעוד שעובר להתקשרות בהסכם זה שילמה אגד את חלקה בסכום החד פעמי במלואו בתשלום אחד, "חד פעמי", על מנת שחבריה הפורשים יהיו זכאים לקצבאות מהקרן עם פרישתם המוקדמת, לאחר ההתקשרות שילמה אגד את חלקה בתשלום ה"חד פעמי" בתשלומים חודשיים עד הגיעו של החבר הפורש לגיל 60 (ובנסיבות מסוימות עד למועד מאוחר יותר, כפי שנקבע בסעיף 3.7 להסכם 1990). רוצה לומר, עובר להתקנתו של התקנון האחיד, לא התעוררה מחלוקת בין הצדדים באשר לזכאותם של הגמלאים לקבלת קצבה, כאשר הפרישה בוצעה על פי ההסדר שנקבע בסעיף 29 וה"סטייה" היחידה מהוראותיו של הסכם 1990 הייתה לעניין "פריסתו" של התשלום ה"חד פעמי" לתשלומים חודשיים, בהתאם להסדר שנקבע בהסכם זה. לפיכך, השאלה ששומה עלינו לברר היא האם בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, חל התקנון האחיד על הגמלאים. 38. כפי שפורט לעיל, סעיף 82(ב) לתקנון האחיד קובע כי הוראות התקנון האחיד תחולנה על כל מי שחודש הזכאות הראשון שלו לקצבה מן הקרן הוא החודש הקובע, קרי – חודש אוקטובר 2003 – או מאוחר יותר. למעשה, מנסיבות התקנתו של התקנון האחיד, כתוצאה מהצורך בתוכנית חירום שתסייע לקרנות הפנסיה הותיקות להתגבר על הגירעון האקטוארי שאליו הן נקלעו, כפי שפורט בהרחבה לעיל, ניתן ללמוד כי תכליתו של סעיף 82(ב) הנ"ל הייתה למנוע את העיוות אשר עלול היה להיגרם כתוצאה מהחלתו של התקנון על מי שכבר פרשו לגמלאות. כידוע, אחד המאפיינים הבולטים של קרנות הפנסיה נמצא בסמכותן לשנות את תקנונן מעת לעת. ואולם, העיקרון הנגזר מסמכות זו הינו כי זכויות החברים "נחתכות ומתגבשות בהתאם להוראות התקנון ביום יציאתם לגמלאות" [בג"צ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם, 8.2.06) וראו גם עניין דברת הנ"ל]. הרציונאל בבסיס סמכות זו הוא מתן אפשרות לקרנות הפנסיה לעמוד בהתחייבויותיהן הכספיות כלפי מבוטחיהן ולמעשה להגשים את התכלית הסוציאלית שלשמה הוקמו – הבטחת רמת החיים של הגמלאים הפורשים [בג"צ 6460/02 הנ"ל]. לאור תכלית זו, ולאור העיקרון לפיו השינויים בתקנונה של קרן פנסיה אינה חלים על מי שכבר פרש לגמלאות, ברי כי תכליתה של הוראת המעבר בתקנון האחיד הייתה להחילו על עמיתים שעודם עובדים במועד הקובע, שכן זכויותיהם של עמיתים שפרשו מעבודתם זה מכבר נקבעת, כאמור, בהתאם להוראות התקנון שהיו בתוקף במועד פרישתם. במקרה שלפנינו, אין מחלוקת כי הגמלאים פרשו מעבודתם זה מכבר. לפיכך, התקנון האחיד לא נועד לחול על הגמלאים הללו והחלתו פירושה – התייחסות לגמלאים כאילו עבדו במועד כניסתו לתוקף. תוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת, שכן היא יוצרת את העיוות שאותו נועד סעיף 82 לתקנון האחיד למנוע, בדבר החלתו על מי שפרשו בטרם נכנס לתוקפו וזכויותיהם התגבשו זה מכבר. 39. אכן, נסיבותיו של המקרה שלפנינו הן ייחודיות ויוצאות דופן. מחד, כפי שפורט בהרחבה לעיל, הסכם 1990 לא שינה את הוראות סעיף 29 לתקנון הישן ואף לא התיימר לעשות כן. לא נעשו צעדים כלשהם לתיקון התקנון הישן והסכם 1990 אף לא צורף אליו. לפיכך, לכאורה, הסכם 1990 אינו מהווה חלק מן התקנון הישן. מאידך, ההסכם 1990 אינו הסכם לבר תקנוני, שכן הוא נשען על הוראות סעיף 29 לתקנון הישן, מפנה אליהן ופרישת הגמלאים התבצעה על פיהן. כל תכליתו של הסכם 1990 הינה לעגן הסדר תשלומים שנועד לאפשר לאגד למלא את חבותה לשלם את חלקה בסכום החד פעמי, בהתחשב במצב הכלכלי הקשה בו היתה נתונה באותה העת ובהתאם להתחייבותה כלפי ממשלת ישראל, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם ההבראה, אשר הוא שעמד למעשה בבסיס התקשרותה בהסכם 1990. לפיכך, הסכם 1990 אינו יוצר הסדר פרישה חדש ואינו עומד בפני עצמו. ואולם, בחינת מכלול נסיבות העניין מעידה על כך שהגמלאים פרשו למעשה בהתאם להסדר שבסעיף 29 לתקנון הישן, כאשר תחת חלקה של אגד בתשלום החד פעמי, שילמה היא את קצבאותיהם החודשיות עד הגיעם לגיל 60, בהתאם להסדר התשלומים שנקבע בהסכם 1990. כך, שילמו הגמלאים (כולם או חלקם) את חלקם בסכום החד פעמי. בנוסף, הן הגמלאים והן אגד, שני הצדדים לבקשת הפרישה המוקדמת, תומכים בטענתם של הגמלאים לפיה אומד דעת הצדדים בהתקשרותם בבקשה זו היה כי הפרישה מבוצעת על פי ההסדר שנקבע בסעיף 29 לתקנון הישן וכך עולה גם מלשונה של בקשת הפרישה המוקדמת. בהקשר זה יצויין כי במסגרת בקשת הפרישה המוקדמת, ה"נשענת" כולה על הוראות סעיף 29 לתקנון הישן, מצהירים הגמלאים כי ידוע להם שתנאי לזכאותם לגמלאות מאת הקרן הינו תשלום חד פעמי על ידי אגד, כאשר במקום התשלום האמור מתחייבת אגד לשלם לגמלאים גמלאות תקציביות כאמור בהסכם זה, כאשר הזכאות לקבלת הגמלאות מן הקרן תשתכלל עם הגיעם של הגמלאים לגיל 60. קריאת הוראות אלה כמכלול מביאה אף היא למסקנה לפיה הן אגד והן הגמלאים התייחסו להסכם 1990 כאל הסדר תשלום ייחודי שכל כולו נועד להחליף את התשלום החד פעמי שהיה על אגד לשלם בגין פרישתם המוקדמת של הגמלאים. לפיכך, הגמלאים פרשו מעבודתם באגד לפני כניסתו לתוקף של התקנון האחיד. הסדר התשלומים המיוחד שנקבע בהסכם 1990, הביא לכך כי, הלכה למעשה, הגמלאים שפרשו המשיכו לקבל תשלומים מאגד – היא מעבידתם לשעבר – הגם שהם פרשו זה מכבר מעבודתם. 40. לבסוף, יתכן כי היה מתעורר קושי מסוים בעניינם של הגמלאים אילו יצרה פרישתם גירעון אקטוארי בקרן. ואולם, נראה כי אלמלא כניסתו לתוקף של התקנון האחיד, שאלה זו לא הייתה מתעוררת כלל שכן משך שנים רבות פעלו אגד והקרן בהתאם להסדר שנקבע בהסכם 1990, תוך שמירה על איזון אקטוארי בהתאם להוראותיו של הסכם זה והוראות סעיף 29 לתקנון הישן, מבלי שנשמעה טענה כי הסדר זה גרם לגירעון אקטוארי כלשהו או כי מי מהגמלאים פרש מבלי שקיים איזון אקטוארי בעניינו. למעשה, יש להניח כי אלמלא כניסתו לתוקף של התקנון האחיד, היו ממשיכים הצדדים לפעול בהתאם להסדר הפרישה האמור. ודוק – לא נשמעה בפנינו טענה לפיה הסדר הפרישה המוקדמת שנקבע בסעיף 29 לתקנון הישן הוא שגרם לגירעון האקטוארי בקרן כאשר שהקרן והמדינה טענו בהקשר זה הוא כי תנאי "ההטבות המפליגות" שניתנו לעובדי אגד היו "אחד הגורמים" לגירעון כאמור, הם ולא הסדר התשלום שנקבע בהסכם 1990. אילו הסכם 1990 לא בא אל העולם והגמלאים היו פורשים בהתאם לסעיף 29 לתקנון הישן לא הייתה נשמעת טענה זו ולדידי, כל עוד עומדת אגד בהתחייבויותיה על פי הסכם זה וממשיכה לשלם את קצבאותיהם של הגמלאים עד להשגת איזון אקטוארי בעניינם (בהתאם לסעיף 3.7 להסכם זה), אין מקום להיעתר לטענה זו. מן הראוי לציין כי בית המשפט קמא לא נדרש לשאלה האם קיים איזון אקטוארי מלא בעניינם של הגמלאים שכן תכלית ההליך בפניו הייתה הצהרה על חבותה של הקרן לשלם את הגמלאות לגמלאים החל מגיל 60 ואילך. למותר לציין כי הואיל והגמלאים פרשו על פי ההסדר הקבוע בתקנון, הסכם 1990 מחייב את אגד להמשיך ולשלם את גמלאותיהם עד להשגת איזון אקטוארי מלא, בין אם עד גיל 60 ובין אם לאחר מכן (בהתאם להוראותיו של סעיף 3.7 להסכם 1990). משכך, איני סבור כי מתפקידו של בית משפט זה לבחון האם מתקיים איזון אקטוארי בעניינו של כל אחד מבין הגמלאים, הגם שברי כי ללא איזון כאמור לא תשתכלל הזכאות לגמלה. 41. לאור כל האמור לעיל, סבורני כי התוצאה המשפטית המתבקשת אליה אנו מגיעים בנסיבות העניין הינה כי הגמלאים פרשו על פי ההסדר הקבוע בסעיף 29 לתקנון הישן. משעה שזוהי התוצאה, הרי שהגמלאים היו זכאים לקבל את גמלאותיהם מאת הקרן טרם כניסתו לתוקף של התקנון האחיד – בכפוף לקיום התחייבויותיה של אגד על פי הסכם 1990 – ובהתאם, התקנון האחיד אינו חל הגמלאים. לפיכך, הגמלאים הינם גמלאיה של הקרן, והיא מחויבת בתשלום גמלתם בהתאם להסדר שנהג עובר לכניסתו לתוקף של התקנון האחיד. בנסיבות אלה, מתייתר הצורך לדון ביתר טענותיהם של הצדדים. 42. הגם שאין בכך כדי להוסיף למסקנתי דלעיל, מוצא אני לנכון לציין כי איני מקבל את המסקנה אליה הגיע בית המשפט קמא בקובעו כי בנקיטתם במספר "60" בהסכם 1990 (ובדומה, בבקשת הפרישה המוקדמת) התכוונו הצדדים לגיל הפרישה כפי שיהיה מעת לעת ולא לגיל 60 כשלעצמו. ראשית, במסגרת סיכומיה טוענת אגד כי יש ללמוד גזירה שווה לענייננו מפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 300343/97 להב נ' סולל בונה (לא פורסם, 21.10.01) [אשר עתירה שהוגשה כנגדו לבית משפט זה בשבתו כבית דין גבוה לצדק במסגרת בג"צ 10399/01 להב נ' סולל בונה (לא פורסם, 27.10.02) נדחתה] וסבורני כי הצדק עימה בעניין זה. באותו העניין, קבע בית הדין הארצי לעבודה כי "חלוקת הסיכון" לגבי התחייבות שאינה קיימת אינה רלוונטית וכי ההנחה שסולל בונה, המעביד באותו העניין, יכולה הייתה לצפות מראש כי קרן הפנסיה תשנה את תקנונה עקב הסכמי הפרישה הינה חסרת יסוד ונעדרת תשתית עובדתית. כך גם בענייננו. בנוסף, לא שוכנעתי כי הקביעה לפיה בציינם את גיל "60" התכוונו הצדדים למעשה לגיל הפרישה, יש לה על מה שתסמוך, אלא שוכנעתי כי דווקא ההיפך הוא הנכון. בעת שבחן את "חלוקת הסיכון" בין אגד לבין המשיבים הגיע בית המשפט קמא למסקנה, המוצדקת לדעתי, לפיה הגמלאים לא היו מבקשים לפרוש בפרישה מוקדמת אילו שיערו כי לפתע, בהגיעם לגיל 60, ימצאו עצמם מספר שנים כשהם נטולי קצבאות. ואולם, בניגוד למסקנתו של בית המשפט קמא, סבורני כי על פי הנתונים שהובאו דלעיל, גם אגד לא הייתה מאשרת פרישה מוקדמת של מספר עובדים כה גדול, אילו סברה כי יהא עליה לשלם את קצבאותיהם עד לגיל 67. יתר על כן, כפי שטענה אגד, וטענה זו לא נסתרה על ידי הקרן או המדינה, התקשרותה בהסכם 1990 לוותה בחישובים אקטואריים קפדניים ובדיקה מדוקדקת כי אכן תוכל לעמוד בביצוע התשלומים עבור כל עובד הפורש לגמלאות. בנסיבות אלה, סבורני כי לא היה מקום להטיל על אגד את החבות לשלם את קצבאותיהם של הגמלאים עד הגיעם לגיל הפרישה המתוקן, גם אילו היה חל התקנון האחיד בעניינם ואולם, משעה שהגעתי לכלל מסקנה כי זה האחרון אינו חל, ממילא אין בכך כדי להעלות או להוריד. 43. נוכח כל האמור לעיל אציע לחבריי לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהצהיר כי הגמלאים הינם גמלאיה של הקרן והיא חייבת בתשלום גמלאותיהם החל מגיל 60, בכפוף לתנאים שנקבעו בסעיף 29 לתקנון הישן ובהסכם 1990. בנוסף, נוכח התוצאה אליה הגעתי, אציע לחבריי כי הקרן והמדינה תשאנה, בחלקים שווים, בהוצאותיהם של הגמלאים ושל אגד בגין הגשת הערעורים שלפנינו וכן בשכר טרחת עורכי דינן בסך 35,000 ₪ כל אחת. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה לעמדת חברי, השופט דנציגר, לפיה בבירור היחס הפנימי בין התקנון הישן, ההסכם מ-1990 והתקנון האחיד בהקשר לעותרים הגמלאים בענייננו, יש למתוח אבחנה בין שאלת מעמדם של הגמלאים כחברי הקרן, לבין שאלת טכניקת התשלום של הגמלאות שנבנתה במסגרת הסכם 1990 לצורך תקופת המעבר שממועד פרישתם המוקדמת ועד הגיעם לגיל 60. טכניקת תשלום זו שהתגבשה בהסכם 1990 במסגרת היחסים שבין הקרן לאגד, ונבעה מנסיבות כלכליות אובייקטיביות בהן היתה אגד שרויה, אינה משפיעה ואינה גורעת ממעמדם של הגמלאים שפרשו פרישה מוקדמת כחברי הקרן ממועד פרישתם. אני מסכימה, אפוא, לעמדת חברי, השופט דנציגר, לפיה ההסכם מ-1990 אינו גורע ממעמדם של הגמלאים כחברי הקרן, אשר זכויותיהם לגמלה קמו להם מכח סעיף 29 לתקנון הישן; וכי זכויותיהם לגמלה התגבשו בעת פרישתם על פי התקנון הישן, קודם לכניסתו לתוקף של התקנון האחיד, ותקנון זה איננו חל עליהם; כן אני מסכימה לכך שהסכם 1990 עוסק ב"טכניקה" של תשלום הגמלאות ביחסים שבין הקרן לבין אגד, ואינו משנה את מהות זכותם של הגמלאים ואת מעמדם כחברי הקרן. במסגרת טכניקה זו, התחייבה אגד לשלם באמצעות הקרן את הגמלאות לפורשם פרישה מוקדמת בשיעור המתאים, עד הגיע הגמלאי לגיל 60 (תוך חישוב השתתפותו של החבר) (להלן – תקופת המעבר). מגיל 60 ואילך מוטלת על הקרן החובה לשלם את הגמלאות לגמלאי. גם אם עשויות לקום לקרן טענות ותביעות כספיות כלשהן כלפי אגד לכיסוי מלוא התחייבויותיה כלפי הגמלאים בגין תקופת המעבר, אין לכך דבר עם מעמדם של הגמלאים כחברי הקרן ממועד פרישתם המוקדמת, או לגרוע מזכותם הרציפה לגמלאות ממועד פרישתם כאמור ועד גיל 60 (מכספי אגד) ומגיל 60 ואילך (מכספי הקרן). פירוש זה של מערכת היחסים בין הצדדים קולע לאומד דעת הצדדים להסכם 1990, ולהסדרים האינדיבידואליים שנכרתו עם הגמלאים הפורשים; הוא עונה למערכת הציפיות הלגיטימיות ולהערכות האקטואריות של אגד מצד אחד, ושל הקרן מן הצד האחר, והוא מגן על אינטרס ההסתמכות הבסיסי של הגמלאי, אשר הניח כי גמלתו תשולם לו ברצף מעת פרישתו המוקדמת ואילך, על פי התנאים המוגדרים בסעיף 29 לתקנון הישן בשילוב עם הסכם 1990. לאור כל אלה, אני מצטרפת למסקנה כי דין הערעורים להתקבל, דינו של פסק הדין קמא להתבטל, וחובתה של הקרן לשלם את גמלאות הגמלאים עם הגיעם לגיל 60 בהתאם לאמור בפסק דינו של חברי, השופט דנציגר. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' ריבלין: אף אני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט דנציגר, ולהערותיה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, בהסתמך על הניתוח הנורמטיבי של התקנון הישן, ההסכם משנת 1990 והתקנון האחיד (ובפרט – הוראות התחולה והמעבר שבו). המשנה לנשיאה הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, י"ג באדר תשס"ט (9.3.09). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07086520_W11.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il