מוחמד חמאד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 865/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 865/09 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל המערערים: 1. מוחמד חמאד 2. ג'מאל שקור נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו מיום 15.12.08 במסגרת ת"פ 1039/07 שניתן על ידי כבוד השופטים מ' דיסקין, נ' אחיטוב, ר' בן יוסף תאריך הישיבה: כ"ב בחשון התש"ע )9.11.09) בשם המערערים: עו"ד גיל פרידמן בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. המערערים הורשעו על פי הודאתם בכתב אישום מתוקן בביצוע עבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), עבירת ניסיון חטיפה לפי סעיפים 25 ו-372 לחוק העונשין ועבירת כניסה לישראל בניגוד לדין לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). הערעור מופנה נגד חומרת העונש – 15 שנות מאסר בפועל – שנגזר על המערערים על ידי בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בפח 001039/07 (השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ור' בן יוסף). כן נגזרו על המערערים עונשי מאסר על תנאי לבל יעברו עבירות אלימות מסוג פשע ועבירות על חוק הכניסה לישראל. המערערים ביצעו את המעשים על רקע חשדם כי המנוח רצח את בת משפחתם. העובדות הצריכות לעניין 2. בכתב האישום המתוקן, שהוגש במסגרת הסדר הטיעון החלקי עם המערערים, נטען כי בחודש ספטמבר 2003 הפתיעה גב' נסרין סקור (להלן: נסרין) פורץ שחדר לביתה שבכפר עינבוס בכוונה לגנוב – והלה רצח אותה. בשעת האירוע הייתה נסרין בשלבי היריון מתקדמים ונשאה ברחמה תאומים. אחיה של נסרין וגיסה – מערער 1 ומערער 2, ילידי 1987 – היו כבני 16 בעת הרצח. הגם שהעניין אינו מופיע בכתב האישום, ראוי לציין כי על פי גזר הדין נאלצו המערערים לחזות בבת משפחתם ההרה מתבוססת בדמה ובתינוקה בן השנה ממרר בבכי לידה. המשטרה הפלשתינאית פתחה בחקירה ועצרה את המנוח כחשוד במעשה. הלה הצליח לברוח מבית הכלא שבשטחי הרשות הפלשתינאית והסתתר בשטח מדינת ישראל בלא לקבל היתר כניסה. המערערים החליטו, יחד עם אחרים, לאתר את מקום הימצאו של המנוח, לחטוף אותו ולהביאו לכפר כדי "לנקום את דמה" של נסרין. משהגיע לידיהם המידע בדבר מיקום דירת המחבוא ביפו הצטיידו בסכינים ובפטיש ונכנסו שלא כדין לשטחי מדינת ישראל, במטרה לחטוף את המנוח. בתאריך 4.2.07 פרצו המערערים, יחד עם האחרים שטרם נתפסו עד ליום זה, את דלת הדירה וחלונותיה. המנוח ניסה להימלט. הוא התנגד לחטיפה. בניסיון להתגבר על התנגדותו הוכה המנוח בפטיש בראשו ונדקר בסכינים בפלג גופו העליון - בלבו, בגבו ובריאתו השמאלית. פציעות חמורות אלה הובילו למותו. בכתב האישום המקורי הואשמו המערערים בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין ובעבירה על סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל בגין כניסה לישראל שלא כדין. לאחר ששמע בית המשפט המחוזי בתל אביב חלק מן הראיות בפרשה הושג הסדר טיעון חלקי, במסגרתו הומרה עבירת הרצח בעבירות ההריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין וניסיון חטיפה לפי סעיפים 25 ו-372 לחוק העונשין. בגזר דינו הדגיש בית המשפט המחוזי כי יש להנהיג מדיניות ענישה מחמירה כאשר מדובר בעבירת אלימות המביאה לקטל חיי אדם. לגישתו, אין להשלים עם נטילת החוק לידיים וכל תוצאה אחרת עלולה להביא להרס המרקם החברתי ושלטון החוק. ניתן בגזר הדין משקל לקולא לגילם הצעיר של המערערים, החרטה שהביעו, הזעזוע שחוו כתוצאה מרצח נסרין וכן לעובדה שאחרים שטרם נתפסו ביצעו בצוותא את המעשים נשוא הערעור. טענות הצדדים 3. טוענים המערערים כי גזר דינו של בית משפט קמא חמור ביותר ואינו משקף את נסיבותיהם האישיות כמו גם את נסיבותיו של האירוע. אומנם, הם מודים, העבירות שעברו חמורות הן. ואולם, היה לטענתם מקום לגזור עונש קל יותר מהטעמים הבאים: ראשית, המראות הקשים אליהם נחשפו עת חזו בגופתה המגואלת בדם של בת משפחתם ההרה והטראומה שהוליד האירוע. שנית, מודגש כי שגה בית משפט קמא בכך שנמנע מלהעניק משקל גבוה יותר לעובדה כי מטרתם הייתה להחזיר את המנוח לשטחי הרשות הפלשתינאית, כדי שזה ייתן את הדין בגין מעשיו. המערערים מפנים את הזרקור לעבר דמותו של המנוח ולחשדות שנקשרו בשמו במהלך חייו. שלישית, היה מקום להעניק משקל גבוה יותר לעובדה שהמערערים ביצעו את המעשה בצוותא עם חשודים נוספים שלא נתפסו עד עצם היום הזה. רביעית, תוקפים המערערים את חומרת העונש שנגזר עליהם וטוענים כי באירועים חמורים יותר לתפישתם נגזרו עונשים קלים יותר מאשר במקרה דנא. הם גורסים כי יש להתחשב בהודאתם במעשה ובהבעתם חרטה כנה בפני בית משפט קמא. המערערים מבקשים מבית המשפט להתחשב בגילם הצעיר ובכך שהם "כמעט ללא עבר פלילי". לסברתם, אין בהמרת סעיף האישום המקורי בעבירת רצח לסעיף עבירת הריגה כדי למנוע את הקלתו המשמעותית המבוקשת של גזר דינם. חמישית, טען בפנינו בא כוחם של המערערים כי אין לשפוט את המערערים, תושבי השטחים, באופן שבו נשפטים תושבי ישראל. לדבריו, חיים המערערים על פי נורמות אחרות ו"המנטאליות" שלהם שונה. משכך, ניסיון לחנך אותם או להעביר מסר מסוים צריך להיעשות בשים לב לנתונים אלה. בנוסף, היה מקום לשיטת המערערים אף להעניק משקל נאות לסולחה שנערכה בין משפחתם לבין משפחת המנוח ולפיצוי הגדול ששילמו בגין המעשה נשוא דיוננו. מהעבר האחר, טענה באת כוח המשיבה בפנינו כי המעשה בו הודו ובגינו הורשעו המערערים הוא חמור ביותר ומצוי ברף העליון של עבירת ההריגה. המערערים הגיעו לדירת המסתור של המנוח כשהם מצוידים מבעוד מועד בסכינים ובפטיש. כוונתם הייתה לחטוף את המנוח והם ידעו כי הלה עשוי להתנגד לכך. מיקום הפציעות – בראש, בלב ובריאות – מלמד אף הוא על חומרת המעשים. באת כוח המשיבה הטעימה כי מדינת ישראל אינה יכולה להשלים עם מצב בו ייטלו אנשים את החוק לידיהם. בין אם המנוח אכן היה אשם ברצח נסרין ובין אם לאו – אין במקרה הטרגי שארע לקרובת משפחתם כדי להפחית מחומרת מעשיהם של המערערים. כמו כן, העונש שנגזר על המערערים ניתן גם בגין עבירות נוספות דוגמת ניסיון חטיפה וכניסה שלא כדין לישראל. בית המשפט המחוזי אף התחשב בגזרו את הדין בשיקולים לקולא בדבר נסיבותיהם האישיות של המערערים ונסיבות המעשה. לפיכך, טוענת המשיבה כי אין להקל בעונשם של המערערים. דיון 4. גזירת עונשו של מורשע בעבירה מסוג פשע אינה מלאכה קלה. היא מורכבת מאיזון עדין בין כבודו של הקורבן לבין חירותו של המורשע בהליך הפלילי הקונקרטי, בין הנסיבות בהן פעל העבריין לבין התוצאות הקשות של מעשיו (ראו דברי כבוד השופטת מ' נאור, ע"פ 6147/07 אביסידריס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.7.09)) ובין העניין הציבורי בגמול ובהרתעה לבין נסיבותיו האישיות של הנאשם (ראו דברי כבוד השופט י' דנציגר בע"פ 2235/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.11.08)). כל מקרה ייבחן לגופו. גזירת עונשו של האשם בעבירת הריגה טומנת בחובה קשיים מיוחדים. ניתן להגדיר 'עבירת הריגה' כדרגת ביניים בקבוצת עבירות ההמתה, המצויה מתחת לעבירת רצח ומעל לעבירת גרימת מוות ברשלנות. לעתים חוצה העבריין במידת מה את קו גרימת מוות ברשלנות ולעתים נופל הוא במרחק לא רב מקו עבירת הרצח. מרחב זה מחייב בדיקה מעמיקה ורגישה של נסיבות המקרה הקונקרטיות. זאת, במיוחד כאשר בגינה של עבירת ההריגה לא נקבע עונש מינימום ואף לא מאסר בפועל, אך נקבע עונש מקסימאלי של 20 שנות מאסר. המשותף לכל עבירת הריגה הוא התוצאה הקטלנית והפגיעה בעיקרון קדושת החיים המלווה בכוונה פלילית. חברה חייבת להציב את חיי הפרט בראש מעייניה ולשמור עליהם מכל משמר. המבקש לחתור תחת עיקרון זה צריך להיענש באופן שיש בו כדי להרתיע הן את היחיד והן את הרבים. 5. כאן עסקינן בעבירת הריגה שלוותה באלימות רבה מצד המערערים. חומרתה של העבירה במקרנו נובעת אף מתכנון החטיפה, ההצטיידות המוקדמת בפטיש ובסכינים, היכולת לצפות את התנגדותו של המנוח, הפגיעה באיברים חיוניים ומעל לכל – נטילת החוק לידיים פרטיות והיות המעשה הריגה "על רקע כבוד המשפחה ונקמת דם". על שני המאפיינים האחרונים מן הראוי לייחד דיון נפרד. הפקעת אכיפת החוק מידי הרשויות השלטוניות המוסמכות לכך ועשיית דין עצמית הוכרה זה מכבר כ"נטילת החוק לידיים, שאינה אלא התעמרות בחוק, זלזול בחוק והתעלמות ממנו. מי שנוטל את החוק לידיו נוטל לעצמו את הכוח – ללא זכות – להפר את החוק" (דברי הנשיא ברק, ע"פ 4884/92 מדינת ישראל נ' יצחק לגמי (טרם פורסם, 1.3.93)). במעשיהם, פעלו המערערים לקעקע את שלטון החוק ולסכן את שלום הציבור. בין אם היה ממש בחשדותיהם של המערערים ובין אם לאו – מדינה מתוקנת אינה יכולה להשלים עם מצב בו יחדרו בני אדם לשטחה שלא כדין במטרה לחטוף אדם אחר, הנחשד על ידם כמי שביצע עבירה מסוימת, ויפצעו אותו פצעי מוות במהלך הניסיון להביאו ל"משפט שדה" בכפרם. לעניין זה אין נפקא מינה אף אם אותו אדם אחר שוהה באופן שאינו חוקי בגבולותיה של מדינת ישראל. בל נשכח כי המנוח כלל לא הורשע בגין רצח נסרין וכי הגם שהמערערים היו משוכנעים באשמתו, למעשה רק חשדות היו באמתחתם. מעשיהם של המערערים, אפוא, מחייבים נקיטת סנקציות שיש בהן כדי להוביל להפנמת ערכי שלטון החוק ואכיפתו. אומנם, יש להעניק משקל לחוויה הקשה שעברו המערערים בהיותם בני 16, עת ראו את נסרין בביתה כשסימני האלימות זועקים מגופתה. ברם, קיים צורך ממשי בהדגשתם של שיקולי ההרתעה הכללית והפרטנית במקרה זה. 6. קו ההגנה, לפיו פעלו המערערים על רקע כבוד המשפחה, כולל בתוכו את הדרישה להתחשב בעולם הערכים של החברה אליה משתייכים המערערים. עולם המשפט, כמובן, מכיר בעולם הרב-תרבותי וניתן להתווכח מי משפיע על האחר. נדמה כי התשובה הנכונה לכך היא הפריה הדדית בין העולמות (ראו מ' מאוטנר, משפט ותרבות, פרק שני (תשס"ח)). ברם, שונים פני הדברים עת עסקינן בהעלאת טענה זו במסגרת הגנה בפלילים, וודאי בעבירה חמורה דוגמת עבירת הריגה. ראשית, פסיקה מושרשת היא כי "במדינת חוק לא ניתן להשלים עם המנהג של "נקמת דם", ויש להוקיעו. משכך אין ליתן משקל לקולא בעת גזירת הדין לעובדה שהמעשים בוצעו כ"נקמת דם" של בן משפחה" (ע"פ 6095/08 סלומון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ב-29.12.2008; וראו גם ע"פ 6563/06 עזאם נ' מדינת ישראל תק-על 97(4), 558). שנית, עבירת אלימות מכל סוג פוגעת בזולת. לפיכך, התחשבות בטענה – 'כך נהוג אצלנו' – באה על חשבון הקורבן. שלישית, לעתים חוטאת הטענה למציאות ובכך אף עלולה לפגוע בתרבות ובקבוצה מסוימת בחברה. לאמור, טענת סנגוריה כי כך נהוג במחוזות מסוימים אינה נכונה בהכרח מבחינה עובדתית או נורמטיבית. רביעית, גם אם הטענה נכונה עובדתית – עדיין חייבת היא לסגת מפני שיקול רחב יותר. נהוג לחשוב כי החוק הפלילי הינו גורם מפצל. בכוחו לקבוע כי מעשה מסוים אסור ואילו מעשה אחר מותר הוא, כי פלוני עבריין ואילו אלמוני לא יוכתם באשמה פלילית. ברם, במובנים מסוימים ניתן להתייחס לחוק הפלילי גם כגורם מאחד. בעולם של חופש התנועה רבות הן המדינות בהן מתגוררים אנשים מתרבויות מגוונות. תהליכי ההתאקלמות אינם קלים כאשר כל אחד נושא בצקלונו את "מטענו" – התרבותי והאישי. רצה הגורל או רצתה הבחירה כי יחידים מתרבויות שונות נפגשו במקום אחד. כמובן, האמור נכון בבירור במדינת ישראל. מה מאחד בין הקבוצות השונות? על פני הדברים, תשובה אחת עשויה להיות גורם רב כוח שנוהג בשוויון כלפי כל. החוק הפלילי עונה על דרישה זו. הוא קובע שישנן התנהגויות שונות האסורות בתכלית והחברה לא תשלים עמן. התוצאה היא כי הפרט חייב לקיים את הנורמה ההתנהגותית המחייבת. ייתכן כי יחיד זה או אחר לא יסכים עם החוק, אך הדין מחייבו. כפי שזכויות משותפות של הפרט עשויות לאחד את הקבוצה, כך גם חובות. עבירת ההמתה מיוחדת בשל עוצמת הפגיעה בזולת. יתר על כן, נראה כי עבירת ההמתה לכל התרבויות שנחקרו בכל קצוות תבל (ראו דברי האנתרופולוגית Margaret Mead ב- 6 Natural Law Forum 51 ; גם ברצח הראשון הידוע בהיסטוריה נענש קין בגין רצח הבל, למרות שלא צווה עליו ישירות "לא תרצח" (ספר בראשית, פרק ד)). דווקא מפני שמבצע עבירת ההמתה סבור שיש לו פטור המאפשר לו לבצע את המעשה ופועל בגדר עשיית דין עצמית, אין מנוס אלא להחמיר עמו. הדין חייב לשמור על עקרון קדושת החיים באמצעות הכלים העומדים לרשותו. הקלה בעונש בעבירת הריגה עלולה לשלוח מסר של השלמה עם המעשה או הבנתו. תגובה כגון דא מחלישה את חובתה של החברה להגן על כל המצוי בשטחה מפני הפגיעה החמורה מכל. ניסיונו של הסנגור לטעון מעיין טענה של "הגנה מן התרבות" כנימוק להקל בעונש לא יצלח. 7. ומן הכלל אל הפרט. המערערים החליטו, כאמור, לדון את המנוח בלא משפט. משברח משטחי הרשות הפלשתינית, גמלה בלבם ההחלטה לקיים דין הסגרה עצמי. תוך כדי ביצוע המעשה האמור – הרגו את המנוח. הם הגיעו למקום מצוידים היטב בנשק קר, מוכנים להפעיל כוח במידת הצורך – וזה אכן התעורר. באשר לחוויה הקשה שאכן חוו המערערים, יש לזכור כי עברו את עבירת ההמתה שלוש שנים וחצי לאחר רצח נסרין. מעשה ההמתה במקרה זה, על פי מרכיביו, אכן מצוי ברף העליון של עבירת ההריגה, כפי שטענה המשיבה, ומתקרב לעבירת הרצח. לכן, אין לשלול את הגישה לפיה היה מקום לשקול הטלת העונש המקסימאלי המנוי בגין עבירת ההריגה או בקירוב לו. בהתחשב בנימוקים לקולא שצוינו, לרבות הודאת המערערים, נסיבותיהם האישיות, גילם, עברם הפלילי שאינו מכביד, החרטה שהביעו ואף הרקע למעשה – דעתי היא כי העונש שגזר בית המשפט המחוזי, 15 שנות מאסר בפועל, הינו מאוזן וראוי אף אם הוא נוטה לחומרה. אכן, תקופת המאסר ארוכה, אך היא נגזרת מחומרת המעשה. התוצאה העונשית עונה על שיקול ההלימה ונותנת ביטוי למסר שעל בית משפט לשגר במקרה זה במסגרת שיקולי ההרתעה. ייתכן, והעניין לא הובהר בפנינו, שהגיע הסנגור לכדי הישג בכך שסעיף האישום המקורי בגין עבירת הרצח הומר לסעיף עבירת ההריגה. זאת, הגם שההריגה בוצעה תוך כדי ביצוע עבירת חטיפה (ראו סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין). כוחה של הגישה שהוצגה יפה גם לטענה בדבר עריכתה של סולחה בין הצדדים. למנהג חשיבות ציבורית ותרומה, לא אחת, לשמירה על הסדר. ברם, ככל שמדובר בפגיעה קשה יותר בזולת יובן ביתר שאת כי לא הצדדים לסכסוך הם שיקבעו את חומרת או קולת המעשה הנדון. זאת, גם אם אקבל את טענת הסנגוריה ששולם פיצוי נכבד למשפחת המנוח. העניין ערכי-נורמטיבי ולא כספי. הייתי מציע לחבריי להורות על דחיית הערעור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מצטרפת בהסכמה לעמדת חברי, השופט הנדל, לפיה אין מקום להתערב בעונש שנגזר על המערערים בבית המשפט קמא, גם אם הוא נוטה לצד החומרה. אני מצטרפת לעמדת חברי, לפיה טענת ההגנה בדבר נקמת דם או פעולה על רקע כבוד המשפחה אינה יכולה להתקבל כעילה להקלה בעונש. אין היא משמשת גם עילה להקלה באחריות הפלילית. אכן, כלל נקוט בידי בית משפט זה לאורך דורות רבים כי הנורמה הבסיסית של קדושת חיי אדם חלה ומחייבת כל אדם הכפוף לשיטת המשפט הישראלית ולערכיה. נורמה זו משותפת ומאחדת את כל תושבי המדינה ללא הבדל השתייכות לקבוצה תרבותית-מסורתית, כזו או אחרת. טענת הגנה של "נקמת דם" או הגנה על כבוד המשפחה אינה משמשת הקלה – בין לצורך בחינת האחריות הפלילית לביצוע העבירה, ובין לצורך שקילת העונש, שמא ינתן בכך האות כי נסיבות מעין אלה עשויות לרכך את פשע נטילת חיי אדם – ולא היא. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט לכן הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק-דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, כ"ג בכסלו התש"ע (10.12.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09008650_Z01.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il