שאקה אבום נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8649/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8649/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: שאקה אבום נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 9.10.2011 בתיק פ"ח 46879-07-10 שניתן על ידי כבוד השופטים ר' יפה-כ"ץ, א' ואגו ו-י' צלקובניק תאריך הישיבה: כ' בחשון התשע"ג (5.11.2012) בשם המערער: עו"ד דוד ברהום בשם המשיבה: עו"ד אושרה פטל-רוזנברג פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. שני ניצים נצפו בתחנה המרכזית בבאר-שבע בערב בשבת במהלכה של קטטה. כיצד התחיל האירוע? ומה התרחש בו? לדברי המתלונן הוא הותקף על-ידי המערער במפתיע והיה קורבן למעשה סדום שזה ביצע בו. לדברי המערער, הוא היה קורבן לניסיון שוד מצד המתלונן, אשר טפל עליו אשמת שווא לאחר שנתפס בקלקלתו. מקרה זה, אשר בשל ריבוי הגרסאות שהוצגו בו אף כונה על-ידי בית המשפט קמא בשם "רשומון", הונח לפתחנו. תשתית עובדתית ראשונה 2. ביום 23.7.2010 סמוך לשעה 22:00 שהה המערער, אזרח אריתראי שהגיע לישראל למטרות תעסוקה, במתחם התחנה המרכזית בבאר שבע. במקום עבר באותה עת גם המתלונן, קטין יליד 1996, אשר ניגש למערער וביקש ממנו סיגריה. עד לנקודת זמן זו עובדות המקרה ברורות ומוסכמות. מכאן ואילך מתפצלות גרסאותיהם של הצדדים, שכל אחד מהם מתאר את ההתרחשויות העוקבות בדרך שונה בתכלית, כפי שיובהר להלן. בשלב מסוים ראתה גב' זויה מורדכייב (להלן: זויה) את השניים בתוך אוטובוס חונה שבניקיונו היא עסקה אותה שעה, כשהם נתונים במצב של עימות. היא הזעיקה מאבטח ששהה בקרבת מקום (להלן: המאבטח), וזה הזעיק בתורו את המשטרה. עוד קודם להגעת המשטרה למקום פנה המתלונן למאבטח ואמר לו שהמערער ביצע בו מעשה סדום. כתב האישום 3. כתב האישום שהוגש נגד המערער ייחס לו סדרת עבירות שבוצעו כחלק מאירוע רב-שלבי של תקיפת המתלונן. בעיקרו של דבר, כלל כתב האישום שני אירועים של אלימות. על-פי חלקו הראשון של כתב האישום, המתלונן ביקש מן המערער סיגריה, וזה נענה לבקשה ומיד תפס בו, נשקו בפיו ומשך אותו אל בין האוטובוסים החונים, שם ביצע בו מעשה סדום תוך שהוא אוחז בצווארו בחוזקה וחונק אותו, עד שחדל ממעשיו רק כאשר המתלונן החל צועק בשל הכאב העז שנגרם לו. על-פי חלקו השני של כתב האישום, המתלונן ניצל את ההפוגה כדי להימלט מהמערער, אך זה דלק אחריו, תפסו והכניס אותו בכוח לתוך אוטובוס חונה שם המשיך להכותו, עד שעוכב בידי המאבטח. 4. כתב האישום בעניינו של המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (תפ"ח 46879-07-10, השופטים ר' יפה-כ"ץ, א' ואגו ו-י' צלקובניק). כתב האישום ייחס למערער את העבירות הבאות: מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בצירוף סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בצירוף סעיפים 345(ב)(1), 345(א)(1) ו-345(ב)(3) לחוק העונשין; ותקיפה הגורמת חבלה של ממש לפי סעיף 380 לחוק העונשין. העדויות ופסק דינו של בית המשפט קמא 5. שתי העדויות המרכזיות במשפט היו עדויותיהם של המערער ושל המתלונן. בנוסף, כללה התשתית הראייתית שבפני בית המשפט את גרסאותיהם של שני עדי הראיה היחידים לאירוע, זויה והמאבטח (להלן: העדים החיצוניים) ואת ממצאי הבדיקה הרפואית שנערכה למתלונן. 6. עדותו של המתלונן חזרה בעיקרו של דבר על העובדות שתוארו בכתב האישום. לעומת זאת, המערער גולל בעדותו גרסה שונה בתכלית. לדבריו הוא נתן למתלונן סיגריות לבקשתו, אולם מייד לאחר מכן המתלונן ניסה לשדוד אותו, והיה זה הוא עצמו – המערער – שנאלץ להימלט מפני המתלונן ובמנוסתו נכנס לאוטובוס החונה, שם ניסה להדוף את מהלומותיו של המתלונן עד להגעת המאבטח שעיכב את שניהם. 7. שתי העדויות הנוספות של העדים החיצוניים שפכו על האירוע אור חלקי בלבד. כפי שכבר צוין, בית המשפט קמא סבר שמדובר במעין "רשומון", במובן זה שסיפור המעשה הוצג באופן שונה במקצת על-ידי כל אחד מן העדים – לרבות העדים החיצוניים, שעדויותיהם לא התיישבו באופן מלא עם גרסת המערער או עם גרסת המתלונן. כך למשל, המאבטח, שהעיד מטעם המשיבה, מסר שהוא הגיע לאוטובוס לאחר שהוזעק בידי זויה ושם עיכב את המערער בעת שניסה לצאת מהדלת הסמוכה למושב הנהג של האוטובוס. לאחר מכן, כך מסר, הגיע המתלונן למקום וסיפר לו שהותקף על ידי המערער ובוצע בו מעשה סדום. זויה, שהעידה מטעם ההגנה, מסרה שראתה את המערער והמתלונן נעלמים בין האוטובוסים החונים למשך כ-15 דקות, ולאחר מכן ראתה את המערער נכנס לאוטובוס, בעוד המתלונן עומד במדרגות האוטובוס וממתין. לדבריה המתלונן תפס בחולצתו של המערער וניסה למשוך אותו מהאוטובוס, ואילו המערער הכה את המתלונן בתגובה. שני העדים החיצוניים, יצוין, העידו שהמערער השתולל, צרח והתנהג באופן מוזר, שניתן היה להבין ממנו כי הוא שרוי בגילופין. 8. חלק משמעותי נוסף מן התשתית העובדתית שבפני בית המשפט קמא שימשה חוות הדעת הרפואית שהתייחסה לבדיקה הגופנית של המתלונן. חוות דעת זו כללה ממצאי חבלה התומכים לכאורה בגרסתו של המתלונן – פצע קריעה בפי הטבעת המתיישב עם חדירה וכן חבלות המתיישבות עם האלימות שננקטה כלפיו, לטענתו, במהלך ביצועו של מעשה הסדום. 9. בית המשפט עמד על הקושי הראייתי שהציבו בפניו העדויות הסותרות, אך סבר כי הראיות מניחות תשתית להרשעתו של המערער בעבירות המיוחסות לו בכל הנוגע לחלקו הראשון של האירוע. בית המשפט קיבל את גרסתו של המתלונן בכל הנוגע לחלק זה של האירוע, וסבר כי היא נתמכת בחוות הדעת הרפואית. 10. התרשמותו של בית המשפט מגרסת המתלונן היתה שונה ביחס לחלקו השני של האירוע. תיאורו של המתלונן את המרדף שהמערער לכאורה ניהל אחריו נמצא רצוף סתירות ופרכות, ואילו גרסתו לגבי ההתרחשות בתוך האוטובוס החונה לא עלתה בקנה אחד עם גרסתה של זויה, שהייתה כאמור עדה לשלב זה של האירוע. בסופו של יום קבע בית המשפט שגרסת המתלונן ביחס לחלקו השני של האירוע – החל מהשלב בו פסק מעשה הסדום – היא כוזבת, וכי למעשה היה זה הוא עצמו שרדף אחרי המערער וחתר למגע אתו, ככל הנראה כדי להשיב לו כגמולו, או על-מנת לתופסו ולהביא למעצרו. תרחיש זה, ציין בית המשפט, מתיישב עם עדויותיהם של העדים החיצוניים, עם עדותו של המערער ביחס לחלק זה של האירוע, ואף עם אמירות שונות של המתלונן עצמו. התוצאה היא, שבעיקרו של דבר, בית המשפט פילג את עדותו של המתלונן: גרסתו ביחס לחלקו הראשון של האירוע התקבלה כעדות אמת מהימנה, שעל בסיסה הורשע המערער בכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום; ואילו גרסתו ביחס לחלק השני של האירוע נדחתה כבלתי מהימנה. המניע לשקריו החלקיים של המתלונן, כך נקבע, היה החשש שמא האלימות שהפעיל כלפי המערער תגרום לו להצטייר כאדם אלים ונקמן, ואולי אף תסבכו בפלילים. 11. את עדותו של המערער דחה בית המשפט לאחר שקבע כי היא "אינה נשמעת אמינה ואינה משכנעת" (עמ' 27 להכרעת הדין). בעניין זה נדרש בית המשפט קמא לכך שהמערער הכחיש "כניסה" אל בין האוטובוסים עם המתלונן, למרות שנראה עושה זאת, על-ידי המנקה. בית המשפט קמא הוסיף וציין שכלל העדים התייחסו לכך שהמערער נראה כנתון תחת השפעת אלכוהול או סם אחר, בעוד הוא "תיאר מצב של שליטה בעצמו ובהתנהגותו". 12. לאחר שהרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו לגבי חלקו הראשון של האירוע גזר בית המשפט קמא על המערער 8.5 שנות מאסר בפועל ובנוסף שנת מאסר על-תנאי לתקופה של שלוש שנים, כשהתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע. בגזר דינו עמד בית המשפט קמא על מסוכנותו המינית הגבוהה של המערער – אשר שלל בפני נציג המרכז להערכת מסוכנות כל בעייתיות בתחום המיני ולא נטל אחריות על מעשיו. בנוסף לכך, הצביע בית המשפט על הפגיעה החמורה שנגרמה למתלונן ועל השיקום הנפשי הממושך שיידרש על-מנת להחלים ממנה, כפי שעולה מתסקיר קורבן העבירה שהוגש בעניינו. בית המשפט הוסיף וציין שייתכן כי שיקול הרתעת היחיד משמעותי פחות בנסיבות העניין בהתחשב בכך שהמערער הוא נתין זר הצפוי לגירוש בתום ריצוי מאסרו, אולם מכל מקום נותרים בעינם שיקולי ענישה חשובים אחרים – הרתעת הרבים ושיקול הגמול, המביא בחשבון את הפגיעה בקורבן, שהוא במקרה זה נער צעיר וקשה יום. הטענות בערעור 13. הערעור שבפנינו כוון כנגד הכרעת הדין וגזר הדין כאחד, אך התמקד בהכרעת הדין. המערער ביקש אותנו להתערב בהכרעתו של בית המשפט קמא בכל הנוגע לממצאי המהימנות שקבע ולתשתית העובדתית שהעמיד, ולקבוע כי המתלונן טפל עליו אשמת שווא. 14. המערער פתח את טיעונו בהצביעו על כך שלמעשה אף בית המשפט קמא מצא את המתלונן בלתי-מהימן. לשיטתו, פילוג העדות באופן שבו הדבר נעשה על-ידי בית המשפט קמא מאפשר להכשיר אף עדויות בלתי-מהימנות על-ידי כך שבית המשפט מתמקד רק בחלק קטן של העדות, תוך התעלמות מן ההקשר הרחב (והלא מהימן) שבו הוא משולב. 15. לביסוס טענתו זו הצביע המערער על היבטים בעייתיים בעדותו של המתלונן. ראשית, הוא הצביע על פרטים המצביעים על חוסר עקביות וסתירות פנימיות בגרסה שמסר (מספר הסיגריות שקיבל לטענתו מן המערער ועוד). בנוסף, הוא הצביע על כך שגרסתו של המתלונן אף אינה מסתברת או מתיישבת עם עובדות אחרות או עם תנאי המקום והזמן שבו בוצעו העבירות לפי הטענה. לשיטתו, גרסת המתלונן שצעק אינה מתיישבת עם העובדה שזויה או המאבטח לא שמעו אותו. הוא הוסיף והצביע על פרטי העדות לגבי דרך ביצועו של מעשה הסדום. בהקשר זה הצביע המערער על מבנה גופו הצנום שאינו מתיישב עם הטענה שתקף את המתלונן ואף הצליח להפשיטו ממכנסיו ומיד לבצע בו מעשה סדום וכן על כך שהתנוחה בה בוצע מעשה הסדום לפי גרסת המתלונן אינה מתיישבת עם המרווח הצר בין האוטובוסים בתחנה. 16. המערער הוסיף וטען כי לאחר שנופלת גרסתו הלא-מהימנה של המתלונן ממילא אין די בעדויות ובממצאים האחרים, בהתחשב בכך ששאר העדים הציגו תמונה בלתי ברורה של האירועים. מטיעונו השתמע כי עצם הגדרתה של התשתית הראייתית כסיפור "רשומון" לכאורה מקימה ספק סביר המצדיק זיכוי. 17. באשר לחוות הדעת הרפואית, טען בא-כוחו של המערער כי היא יכולה להתיישב גם עם ביצועו של אקט מיני בהסכמה בין הצדדים. כמו כן, נטען שהממצא הרפואי שעליו הסתמך בית המשפט איננו חד משמעי, במובן זה שהמומחית שחיברה את חוות הדעת ציינה שהחדרת כל חפץ צר עשויה הייתה לגרום לפצע בפי הטבעת של המתלונן, ולא רק איבר מין גברי, וכן לא שללה את האפשרות שהפצע נגרם בטווח של עד 12 שעות לפני האירוע. 18. בא-כוחו של המערער אף ביקש להיבנות מטענות שעניינן אופיו ורקעו של המתלונן באופן כללי, ובכלל זה הסתבכותו בעבר בפלילים והודאתו בכך שהוא סובל לעתים מהתפרצויות זעם. המערער הוסיף וטען כי למעשה היה למתלונן מניע לטפול אשמה על המערער, בהתחשב בכך שניסה לשדוד את המערער ופעל באלימות, כך שתלונתו היתה למעשה בבחינת "הקדמת תרופה למכה". 19. המערער מלין גם על כך שבית המשפט לא ייחס משקל לממצאים פורנזיים שיש להם לשיטתו משמעות מזכה, לרבות היעדרו של חומר ביולוגי השייך למערער על גופו או בגדיו של המתלונן והעדרו של דם בתחתוניו של המתלונן. 20. לבסוף, ציין בא-כוחו של המערער כי קיים תרחיש חלופי אפשרי, ולפיו המערער והמתלונן קיימו יחסי מין בהסכמה. תרחיש זה, שהועלה בשפה רפה גם בשלב הסיכומים בעל-פה בבית המשפט קמא – ואשר הן המערער והן המתלונן מכחישים מכל וכל – נתמך לכאורה בעדותה של זויה, אשר ציינה שראתה את השניים נכנסים אל בין האוטובוסים החונים. בא-כוחו של המערער מדגיש, בהקשר זה, שהפסיקה הכירה באפשרות לזכות נאשם על בסיס קו הגנה חלופי העומד בסתירה לגרסתו, ובלבד שיש לקו החלופי אחיזה בחומר הראיות. 21. באשר לגזר הדין, בא-כוחו של המערער טען כי היה ראוי להקל עמו, בהצביעו על משקלם המצטבר של כמה נתונים, ובכללם נסיבות אישיות חריגות שנוסכות על העונש חומרה נוספת – בדידותו המוחלטת של המערער בארץ ומחסום השפה שיקשה עליו לתקשר עם אסירים אחרים. טענות נוספות כוונו כנגד תסקיר קורבן העבירה אשר, לפי הטענה, התבסס על נתונים אודות מצבו הרפואי של המתלונן שלא הוכחו ולא נתמכו במסמכים רפואיים. 22. מנגד, באת-כוח המשיבה סמכה ידיה, בעיקרו של דבר, על הכרעתו של בית המשפט קמא. לטענתה, פסק הדין מבוסס על קביעות מהימנות ברורות ועל התרשמות בלתי-אמצעית מן העדים של שלושה שופטים. בנוסף, היא השיבה על טענות ספציפיות של המערער, ובכלל זה טענה שהמרווח בין האוטובוסים מתיישב עם ביצועו של מעשה הסדום כנטען, והצביעה על כך שהתגברותו של המערער על המתלונן חרף תנאי המקום והיותו אדם צנום גוף מתיישבת עם העובדה שהמתלונן הותקף בצווארו, וכך נוטרלה התנגדותו. 23. בנוסף, טענה באת-כוח המשיבה כי העונש שהושת עליו אינו חורג ממתחם הענישה המקובל, בהתחשב בחומרת העבירות שבהן הורשע המערער ובתסקיר קורבן העבירה. דיון והכרעה 24. ההכרעה בערעור זה עוררה אצלנו שאלות לא פשוטות. רבים מפרטיהם של האירועים הנזכרים בכתב האישום נותרו עלומים. עם זאת, לאחר שבחנו את מכלול טענותיהם של הצדדים הגענו לכלל דעה כי אין מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט קמא. ההכרעה התבססה על ממצאי מהימנות, שאף כי עוררו שאלות, לא היו לנו, כערכאת ערעור, כלים מתאימים להתערב בהם. בעיקרו של דבר, בית המשפט קמא רחש אמון לגרעין עדותו של המתלונן, ומנגד לא נתן אמון בעדותו של המערער. 25. נודה על האמת: הטרידה אותנו העובדה שהתרשמותו של בית המשפט מעדות המערער – בשונה מהתרשמותו מעדותו של המתלונן – סבלה מכך שהושמעה דרך "מסך" מתווך נוסף, בשל כך שאינו דובר עברית או שפה אחרת השגורה בישראל (הוא דובר את השפה הטיגרית, ועדותו בבית המשפט נשמעה בסיועו של מתורגמן), ובנוסף לכך, הגיע מרקע חברתי ותרבותי שבית המשפט מצוי בו פחות, עובדות שעשויות להשפיע על ההתרשמות מ"אותות אמת" בעדות. קושי זה הועצם בנסיבות שבהן בית המשפט קמא צמצם מאד את התייחסותו לשאלה מה היו הטעמים אשר בגינם לא נתן אמון בעדותו. 26. הקושי הכרוך בהערכת מהימנות דבריו של עד הנמנה עם קבוצה תרבותית שונה מזו של המעריך אינו חדש. השופט א' גרוניס (כתוארו אז) נדרש לכך בפסק דינו בע"פ 3250/10 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 12.1.2012), שבו התגלו קשיים בהבנת המתלוננת בשל מה שהוגדר כ"פערים תרבותיים" (שם, בפסקה 6). השופט גרוניס אף הוסיף וקבע כי בנסיבות אלה "ממילא מצטמצם יתרונה של הערכאה הדיונית על-פני ערכאת הערעור בכל הנוגע לקביעת ממצאים הנוגעים למהימנות העד" (שם). קושי זה לא נעלם גם מעיניה של הספרות המשפטית. שפת הגוף, הבעות הפנים, נימת הקול, הנכונות ליצור קשר עין ויתר סממני הדיבור שאותם נהוג לקשר עם כנות או חלילה כזב הם במידה רבה גם תולדה של הקשר תרבותי. על-פי-רוב, אדם שינסה להעריך את מהימנותו של דובר שהינו בן תרבות זרה ידייק בהערכתו פחות מהרגיל, בשל אי-הבנה של מחוות וסממני דיבור שהמשמעות המיוחסת להם בתרבותו של הדובר שונה מזו המיוחסת להם בתרבותו של המאזין (ראו: Joseph W. Rand, The Demeanor Gap: Race, Lie Detection, and the Jury, 33 Conn. L. Rev. 1, 16-25 (2000).;Daniel J. Procaccini¸ What We Have Here is a Failure to Communicate: An Approach for Evaluating Credibility in America's Multilingual Courtrooms, 31 B.C. Third World L.J. 163, 177-178 (2011)). במקרים שבהם העד דובר שפה זרה ונשמע באמצעות מתורגמן, יש להוסיף לכך את החשש שחלק מדקויות השפה יאבדו בתרגום, באופן שיניב אי-הבנות ואי-דיוקים (Procaccini, לעיל בעמ' 177-175). כל אלה הם קשיים ואילוצים המחייבים את בית המשפט לעמוד על המשמר ולהזהיר עצמו מפני הקושי המיוחד שעמו עליו להתמודד בבואו להעריך את מהימנות העד, הגם שהם אינם מעקרים את תפקידו של בית המשפט בהערכת העדויות. בשונה מארצות-הברית שבה התריעו כותבים על הקושי המיוחד שמציבה הערכת העדויות על-ידי חבר מושבעים בנסיבות אלה, בשיטת המשפט שלנו נושאים במשימה זו שופטים מקצועיים, ויש בכך נחמה פורתא. 27. בנסיבות העניין, דווקא בשל הפער התרבותי עליו הצבענו, היה מקום לפירוט רב יותר של הטעמים שבגינם בית המשפט קמא בחר שלא לתת אמון בעדותו של המערער. כפי שציינו לעיל, בית המשפט הצביע על דבר שקר אחד בדבריו של המערער (ההכחשה הגורפת של הימצאות לצד המתלונן בין האוטובוסים), וכן על הכחשת העובדה שלא היה "בשליטה" בשל צריכת אלכוהול. בית המשפט קמא לא התייחס להסברים חלופיים שניתן היה להציג לדברים, למשל, רצונו של המערער להרחיק עצמו מכל חשד (כשם שהיה נכון לקבל הסבר מסוג דומה לגבי שקריו של המתלונן בכל הנוגע לחלקו השני של האירוע). פירוט כאמור הוא חשוב במיוחד בנסיבות שבהן פערי התרבות מהווים מכשול (אמנם עביר) להערכת אמינותה של העדות, ולו בשל שוני בקודים תרבותיים, שפת גוף וכדומה. לפירוט כזה יש חשיבות רבה הן מהיבטם של הצדדים להליך והן מהיבטה של ערכאת הערעור, שחיה ולומדת מפיו של בית המשפט קמא בכל הנוגע להתרשמות מן העדים. 28. חרף האמור לעיל, בסופו של דבר, סברנו שאין בידינו כלים טובים יותר מאלה שהיו בידו של בית המשפט קמא לצורך הכרעה בין העדויות (להשוואה ראו גם: מרדכי קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה 407 (תשמ"ד)). חשוב לציין, כי לצד החסר בכל הנוגע לדיון בעדותו של המערער, עדיין עומדת התרשמותו הבלתי-אמצעית של בית המשפט קמא מעדותו של המתלונן ומאמינותה, בכל הנוגע לחלקו הראשון של האירוע. 29. חשוב אף יותר, ובכך אולי נבדל תיק זה מתיקי "מילה נגד מילה": הרשעת המערער לא בוססה כל-כולה על העמדת גרסתו שלו אל מול גרסת המתלונן, אלא נתמכה גם בחוות הדעת הרפואית על בדיקתו הגופנית של המתלונן. חוות הדעת מהווה תוספת מחזקת משמעותית דייה על מנת להסיר את הספקות, ככל שנותרו, לכל הפחות לגבי "גרעינו" של האירוע והעבירות שיוחסו למערער בגינו. אכן, אין ממצא ישיר, מלבד עדותו של המתלונן, הקושר את המערער לממצא החדירה בפי הטבעת של המתלונן. אולם, ככל שבא-כוחו של המערער ביקש אותנו לבחון גם את הגיונם של דברים, הרי שגרסתו של המתלונן מתיישבת עם העובדה שלפי עדותו של המאבטח מיד כשנתקל במתלונן הוא אמר לו שנאנס על-ידי המערער. המתלונן אף ביקש להזעיק את המשטרה. גם באופן כללי יותר התיזה לפיה המתלונן בדה את תקיפתו המינית כדי לחפות על ניסיון השוד שביצע אינה נראית כבחירה הטבעית, המתבקשת והספונטנית של נער כבן 14 המבקש להרחיק עצמו מביצוען של עבירות. כן שוקלת העובדה שהמערער שיקר בכך שניסה להרחיק עצמו משהות לצידו של המתלונן בין האוטובוסים. 30. אכן, העדויות שהוצגו בבית המשפט לא התיישבו באופן מלא זו עם זו. אולם, עצם קיומן של סתירות "פנימיות" או "חיצוניות" בגרסה אינו יוצר, כשלעצמו ולבדו, ספק סביר המצדיק זיכוי. הוא רק מחייב בחינה זהירה ומדוקדקת של מכלול העדויות והראיות. בחינה מדוקדקת מגלה שמרבית הסתירות שעליהן הצביע בא-כוחו של המערער – הן הסתירות הפנימיות בגרסת המתלונן והן הסתירות שבין גרסתו לבין גרסאות העדים החיצוניים – מתייחסות למעשה לשלב השני של האירוע, שעדות המתלונן לגביו נדחתה ממילא על ידי בית המשפט קמא. בנסיבות אלו, ברי שאין המערער יכול להיבנות מהצבעה על אותן סתירות ופרכות שכבר זכו להתייחסותו המפורטת של בית המשפט קמא והובאו בחשבון בבואו לקבוע את ממצאיו העובדתיים. 31. בא-כוח המערער ייחס, כמדומה, משמעות מופרזת לשימוש שנעשה בפסק הדין במונח "רשומון". בתארו את המקרה כ"רשומון" ביקש בית המשפט לעשות שימוש במטבע הלשון כדי להבהיר שהוא נדרש לחלץ את התמונה העובדתית הנכונה מתוך מספר גרסאות סותרות חלקית. בתיאור זה, כשלעצמו, אין דבר יוצא דופן. מלאכת השפיטה רצופה אתגרים ממין זה, וניתן במידה כזו או אחרת להגדיר כ"רשומון" רבים מן העניינים המובאים בפני הערכאות הדיוניות. בוודאי שאין בבחירת מילים זו כדי להביא למסקנה שבית המשפט לא רשאי היה לקבוע ממצאים עובדתיים, כאשר מן התשתית הראייתית עלתה תמונה הגיונית וברורה של ההתרחשויות. 32. ככל שטענותיו של המערער כוונו כנגד "פילוג" עדותו של המתלונן, אנו סבורים שבנסיבות העניין ההבחנה בין שני חלקי האירוע לא היתה שרירותית, בהתחשב בכך שהמתלונן נקרע בין הרצון להתלונן על המערער לבין החשש מלסבך עצמו בהתנהגות פלילית (שאולי אף לווה בהנחה שמוטב לו לצייר עצמו כקורבן בלבד, ולא כקורבן שפנה כנגד תוקפו). כידוע, בית משפט רשאי לפלג את עדותו של עד ולהבחין בין חלקיה המהימנים לחלקיה השקריים, ובלבד שההבחנה לא נעשית באופן שרירותי (ראו ע"פ 5875/93 עביט נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 801, 812 (1997); ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.9.2005), פסקה 14(ו)). בענייננו ניתן להבין את הרקע לשקרי המתלונן באשר לחלקו השני של האירוע (גם אם לא להסכים להם כמובן), ועל כן רשאי היה בית המשפט לאמץ אותם חלקים בעדותו שבהם נתן אמון, מבלי שיהיה בחלקים השקריים כדי להטיל דופי בעדות כולה. 33. לא מצאנו גם בסיס לזיכוי מחמת הספק של המערער על יסוד התיזה החלופית שלה טען בא-כוחו, ושאף המערער עצמו התכחש לה. אכן, בתי המשפט – ולעיתים אף ערכאת הערעור – עשויים להידרש לבחינתו של תרחיש מזכה "חלופי" שאינו תואם את גרסתו העובדתית של הנאשם או המערער. אולם, זאת רק בתנאי שמדובר בתרחיש שאינו רק אפשרי אלא הוא גם סביר ועולה מהתשתית העובדתית המונחת בפני בית המשפט (ראו: ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.11.2011), בפסקאות 176-174). והנה, בענייננו אין לתיזה החלופית שאותה העלה בא-כוח המערער כמעט שום אחיזה בתשתית הראייתית. האינדיקציה שעליה הצביע בפנינו בא-כוח המערער לתמיכה בתרחיש לפיו המערער והמתלונן קיימו יחסי מין בהסכמה היתה עדותה של זויה, שסיפרה כי ראתה את השניים "נכנסים בין האוטובוסים". בא-כוח המערער ביקש ללמוד מכך שהם פסעו יחדיו "בצורה שקטה ונטולת אלימות... כמבקשים לעשות דבר בהיחבא". אולם, דברים אלה הם פרשנות גרידא לדברים, אשר נמסרו באופן "שלדי" ובנימה ניטראלית, מבלי שנאמר בהם דבר על דרך הילוכם של השניים ומבלי שלוו בהתרשמות כלשהי לגבי כוונותיהם או טיב האינטראקציה ביניהם. לא מצאנו ממש גם בטענותיו האחרות של בא-כוח המערער בעניין זה, לרבות השערתו כי הסיגריות שהמערער מסר למתלונן ניתנו לו כאתנן. יש לציין כי במסגרת הסיכומים בעל-פה שאל בית המשפט קמא את בא-כוח המערער מספר פעמים האם בדק עם מרשו את האפשרות של תרחיש חלופי כאמור. על כך השיב בא-כוח המערער כי הוא אכן בדק את הדברים עם המערער, והלה "כופר לחלוטין במגע המיני" (פרוטוקול דיון מיום 14.4.2011, עמ' 68-67). התרחיש החלופי נותר, אם כן, בגדר אפשרות ספקולטיבית גרידא, שאין לה אחיזה של ממש בחומר הראיות, ובוודאי שאין בה כדי לעורר ספק סביר המצדיק את זיכויו של המערער. מבחינה זו, להימנעות מהעלאת גרסה מלאה של ההגנה, הנתמכת בעדויות וראיות, יש לעתים מחיר. 34. כשלעצמי, אני מוצאת להסתייג מטענות שמבקשות להיבנות מהטלת דופי כללית במתלונן. אכן, אורחות חייו השליליים של עד ואופי התנהגותו בעבר עשויים לעתים להיות רלוונטיים למידת האמון שרוחשת הערכאה הדיונית לדבריו ולמידת הזהירות המתחייבת בבחינתם (ראו ע"פ 70/87 דהן נ' מדינת ישראל, מא (3) 113, 117 (1987) (להלן: עניין דהן); ע"פ 476/79 בולוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 785, 794 (1980)). כך לגבי כל עד, וכך גם לגבי עד שהוא קורבן עבירה. ניתן, כמובן, להצביע גם על פרכות ושקרים בעדותו. ברם, מכאן ועד לטענות המבקשות לאיין כליל את עדותו של המתלונן משום שמדובר בנער "בעייתי" אשר נוהג לעשן ולבלות במועדוני לילה בלא ידיעת הוריו – רחוקה הדרך. הוא הדין בנוגע לטענה שמטרותיו של המתלונן בליל האירוע "לא היו טהורות", שכן הוא הגיע, לבדו, ל"מקום שומם וחשוך". מהימנותה של כל עדות נבחנת באופן "נקי" ולא על-פי דעות מוקדמות או קדומות – על יסוד התרשמות בלתי אמצעית מהופעת העד ומהתנהגותו (ראו למשל: עניין דהן, בעמ' 118-117; ע"פ 2014/94 סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 624, 628-627 (1996)). ידע כל אדם שסבל עוול או פגיעה, כי רשויות האכיפה ובית המשפט קשובים לו, ללא קשר לאורחות חייו או למעידות קודמות. כל מקרה צריך להיבחן לגופו, וגם מי שאינם אזרחים "לדוגמה" זכאים להישמע בבית המשפט – ובוודאי שזכאים הם להגנתו ולהגנת החוק, כאשר נפלו קורבן לעבירה. בעבר הוטחו טענות מסוג זה בנשים שסבלו מתקיפה מינית, ואנו סברנו וקיווינו שכבר חלפו מן העולם. גם נערים וגברים הנופלים קורבן לעבירות מין אינם צריכים להיחשב "אשמים" בקלות דעת או חוסר זהירות. 35. משקבעתי כי נמצא בסיס מספק להרשעתו של המערער בעבירות בבית המשפט קמא, אציע לחבריי שלא להתערב גם בעונש שהושת עליו. המערער ביצע עבירות חמורות של מעשה סדום ותקיפה אלימה בנער צעיר. בית משפט זה הבהיר לא אחת שבכל הנוגע לעבירות מין, ובפרט כאלו המכוונות כנגד קטינים, יש לנקוט מדיניות ענישה מחמירה אשר תיתן ביטוי לאינטרס הציבורי, מן ההיבטים של גמול ושל הרתעה גם יחד, ותבטא את הסלידה החברתית מהמעשים (ראו למשל: ע"פ 4463/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.9.2005), בפסקה 14; ע"פ 11100/08 שרעבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.9.2011), בפסקה 33). מדיניות ענישה זו נובעת מן ההכרה בנזקיהן הקשים וארוכי הטווח של עבירות אלה, שלגביהן כבר נאמר כי הן "שקולות כדי רצח נפשו של הקורבן בהותירן בו צלקות שלא יימחו" (ע"פ 1899/04 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ''ד נט(5) 934, 943 (2005). ראו גם: ע"פ 6690/07 פלוני נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 10.3.2008), פסקה 6; ע"פ 10626/07 אדרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.11.2011), בפסקה 7; ע"פ 3163/11 פילאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.4.2012)). 36. מתסקיר קורבן העבירה שהוגש לבית המשפט קמא עולה שהמתלונן נושא עמו מאז המאורע טראומה קשה, שהביאה להידרדרות נוספת במצבו הנפשי והחברתי, שהיה לא קל ממילא. המתלונן עלה לארץ כתינוק, וגדל בתנאים קשים. כל הילדים במשפחתו הגרעינית הוצאו למסגרות חוץ-ביתיות לאחר שהוגדרו כילדים בסיכון, וכך גם המתלונן שהוצא לפנימייה כבר בהיותו בן ארבע וחצי. המתלונן פיתח, לרקע הדברים, מגוון של קשיים רגשיים וחברתיים שהובילו גם להסתבכותו עם החוק. עם זאת, הגורמים השונים שעמדו עמו בקשר טיפולי בתקופה שקדמה לאירוע הפגיעה התרשמו שחלה התקדמות מסוימת במצבו ושקיים פוטנציאל לשיקומו. עם גילויו של מעשה הפגיעה נחשף המתלונן לתגובות משפילות ומאשימות מצד משפחתו, והוא מתאר תחושות קשות של בדידות, ניכור, חוסר אונים ותסכול, לצד הסתבכות נוספת עם החוק. 37. אכן, גם חייו של המערער היו קשים. המערער, בן 27, הוא יליד אריתריאה, נטול השכלה פורמאלית ואינו דובר עברית, אלא טיגרית וככל הנראה גם ערבית בסיסית בניב זר. באריתריאה עבד כרועה צאן מאז היותו בן 10. בשנת 2009 הגיע לישראל דרך סודן וסיני למטרות עבודה. בישראל עבד בעבודות פיזיות מזדמנות, ואין לו מקום מגורים קבוע. לדבריו הגיע לבאר-שבע ביום האירוע נשוא הערעור על מנת לחפש עבודה, לאחר שמעסיקו בתל אביב לא שילם לו. אולם, פרשת חייו הקשה אינה מצדיקה הקלה נוספת בגזר דינו. אמנם, כפי שציין בית המשפט קמא, כאשר מדובר בעבריין שלא היה חלק מן החברה בישראל ואף עתידו אינו קשור בה בקשר ממשי, הענישה הפלילית אינה משיגה את מלוא מטרותיה. עם זאת, עדיין נותרות על מכונן תכליות ענישה אחרות המצדיקות השתת עונש משמעותי, ובהן התגובה למעשה עצמו כמו גם הרתעת הרבים והצורך להוקיע מעשים ממין זה בראש חוצות. 38. בית המשפט קמא הביא בחשבון שיקוליו גם את העובדה שהמערער שוהה בישראל ללא משפחה וחברים, עובדה שצפויה להכביד עוד יותר את משא עונשו. הדברים נכונים ואף ביתר שאת – המערער אינו רק זר ובודד בישראל (ראו לעניין זה ע"פ 7000/10 אלפידל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.10.2012), בפסקה 32; ע"פ 8631/09 טאקיאה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.2010)). קיומם של הבדלי תרבות ופערי שפה מעלה חשש לבידודו של המערער משאר האסירים, לפחות בתקופה הראשונה של ריצוי עונשו. אולם, למעשה, אלמלא הובאו בחשבון זרותו ובדידותו של המערער בארץ, ראוי היה להחמיר עימו בעונש עוד יותר. 39. אם תישמע דעתי יישאר גזר דינו של המערער על כנו, כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט קמא – 8.5 שנות מאסר בפועל ובנוסף שנת מאסר על-תנאי לתקופה של שלוש שנים, כשהתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע. 40. לאחר שעיינתי בחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין אבקש להבהיר, בהמשך לאמור בפסקה 34 לעיל ומעבר לנסיבותיו של הערעור שבפנינו, כי אני תמימת דעים עם חברי באשר לחשיבות הנודעת לכך שבאי-כוחם של נאשמים יהיו רשאים להעלות טענות ללא מורא ובכללן טענות המטילות ספק באמינותם של עדים. זו דרכו של עולם וזהו תפקידם. אולם, חשוב לשמור על הגבול הדק בין מלאכתם החשובה של סנגורים לבין הטלת דופי כללית באופיים של מתלוננים בעבירות מין על שום אורחות חייהם, על בסיס סטריאוטיפים של התנהגות נורמטיבית. 41. הערעור שבפנינו הציג מפגש אלים בין שתי פרשות חיים שהיו רצופות כאב וקשיים. הן המתלונן והן המערער נושאים אותן על גבם. אולם, לא ראינו לנכון להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא שהמתלונן אכן נפל קורבן לתקיפה, גם מינית, מצידו של המערער. במקרה זה המתלונן היה הקורבן ועל המערער לשאת בעונשו. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. לאחר העיון, מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת ברק ארז. ב. תחילה, חברתי נדרשה לפן הזהירות הנדרשת מקום שהמדובר בשוני תרבותי, כאשר עסקינן בנאשם – המערער דנא, פליט מאריתראה, שאינו במקום מצוי גידולו ושפתו אלא במקום זר לו. הזהירות יפה תמיד, בודאי במקרים כאלה. בע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נדרשנו – השופט דנציגר ואנכי – לחשיבותו של תרגום בבית המשפט מקום שהמדובר בזרים כחלק מהגשמת זכויות יסוד ועמן כחלק מעשיית הצדק, לרבות על פי גישתו של המשפט העברי; בודאי אמורים הדברים באשר להתיחסות לאדם עצמו, ולמצבו החברתי והאנושי בנסיבות של זרות. ועם זאת ברור, כי בישראל, ארץ רבת עובדים זרים ומסתננים בנוסף לריבוי השפות שביסוד העליה לארץ ולהיותה רב תרבותית, אין מנוס משפיטה מקצועית שתביא בחשבון את כל הנחוץ אך גם תעשה מלאכתה בדינם של המובאים לפניה. אין לבית המשפט אלא להידרש למגדל בבל המודרני בו אנו שרויים, ולשפוט את העבריינים על פי הדין ומצפונו. ג. באשר לתיק לגופו, לעניין הכרעת הדין כשלעצמי לא ראיתי מנוס מייחוס משקל הן לחוות הדעת הרפואית והן למשאלת המתלונן להציג את הפגיעה בו – הדימום – כפי שחש, בפני המאבטח; והעדר חומר ביולוגי של המערער על גוף המתלונן ניתן לפירוש סביר, קרי, שהמערער לא הגיע לפורקן. בגירסת המערער אכן קשה היה ליתן אמון, בין היתר נוכח מצבו המעורפל בעת מעשה (כנראה בשל שתית אלכוהול), כפי שהעידו העדים. על כן מצטרף אני – כאמור – לחוות דעתה של חברתי. ד. אוסיף בהקשר זה, בזיקה לדברי חברתי, כי כשלעצמי איני סבור שההגנה חרגה בניסוחיה מגבולות הנאותות המקצועית; תמיד וגם הפעם אפשר להתווכח על מלה זו או זו, אך על ההגנה לעשות מלאכתה נאמנה וככל יכולתה. אחרון אני שאאמץ חלילה פגיעה לשווא במתלוננות, במתלוננים או בעדים, על בית המשפט להיאבק בהפיכת מתלוננת או מתלונן, קרבן, ל"נאשם". ואולם, במקרה דנא בכל הכבוד, איני רואה עין בעין עם חברתי בהסתייגותה, מבלי שאאמץ כל אמירה של הסניגוריה. הרי לכל הדעות, בעצם האמון המסויג שניתן על-ידי בית המשפט קמא בעדות המתלונן, שנתקבלה תוך "פלגינן דיבורא" במשמעותו המקובלת במשפט הישראלי (והיא שונה מדיני הראיות במשפט העברי, וראו בהרחבה, ד"ר מ' ויגודה, "'פלגינן דיבורא' פרק בדיני הראיות" פרשת השבוע, עיונים משפטיים בפרשיות התורה, דברים 177), יש משום קביעת עמדה מסוימת באשר לאמינותו. זאת, בנוסף למעורבות המתלונן בפלילים, שלא היה מנוס מהצגתה על-ידי ההגנה, ואילולא עשתה כן ואילולא ניסתה לעורר סימני שאלה, היתה מניח אבן לא הפוכה במאמץ לטובת המערער. הגבול בין הטחת עלבונות במתלונן או במתלוננת או בעדים – תופעה אשר תארע לצערנו בבתי המשפט בעת חקירות, ועל בתי המשפט לעמוד על המשמר, בנוסף לחובות האתיות של הסניגוריה, כדי למנוע גלישה למקום לא ראוי – לבין ביקורת מתבקשת הוא דק, וכשלעצמי סבורני שלא נעבר כאן, גם בגדרי מלה מוצלחת יותר או פחות. איני קושר זאת בהשוואה שבחוות הדעת לנשים שסבלו מתקיפה מינית, שהרי באותם מקרים אין עסקינן על פי רוב במי שחטאה בעצמה בעבירות, ואין לכרכן בצוותא חדא עם תוקפיהן. בכל דבריי אלה אין, כמובן, כדי להפחית בענייננו מן התוצאה של הרשעה ומחומרתו של המעשה. ה. אשר לגזר הדין: בית המשפט קמא סקר את הערכת המסוכנות לעניינו של המערער, שהיא גבוהה יחסית גם בשל אי נטילת אחריות, את הפרוגנוזה ארוכת הטווח של תוצאות הפגיעה במתלונן, את עמדת המדינה הדורשת ענישה מחמירה, ואת טיעוני הסניגור, שהדגיש את בדידות המערער בישראל וניסה לרכך את האמור בהערכת המסוכנות ובתסקיר הקרבן. בית המשפט ראה חשיבות בהרתעה כדי להגן על נערים מעין המתלונן ובגמול כלפי הפוגע, ועם זאת נדרש גם לקשיי המערער ולעברו הנקי. על כן השית את העונש. התלבטתי מאוד והגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום להפחית מעט מן העונש. אציין, כי לטעמי היה מקום לקבל גם תסקיר באשר למערער, במיוחד נוכח היותו זר ללא עבר; רואה אני זאת ככלל שצריך להיות לנגד עיניהם של בתי המשפט כדי שתמונתו המלאה של העומד לדין תהא בפניהם, קל וחומר בכגון דא. שירות המבחן הוא יד עזר נאמנה לבית המשפט, גם אם אין חובה לקבל כל המלצה. עיינתי בפסיקה שהוגשה על-ידי הפרקליטות בעבירות דומות, והגם שהעונש שהושת אינו חריג בפסיקה הכללית בעבירות כאלה, ואין לבוא בטרוניה עם בית משפט ההולך בגישה מחמירה, ואכן יש להגן על הציבור מפני עוברי עבירה גם בתוך אדי אלכוהול - השאלה היא האם הנסיבות אינן מצדיקות להקל קמעא עם המערער. המערער הוא פליט בעל עבר נקי, בודד בישראל ושנות מאסרו יהיו קשות עליו במיוחד, יתר על הקושי במאסר לכל אדם, ויש ליתן לכך משקל. על כן דומה – לאחר היסוס – כי בנסיבות המיוחדות של המקרה ניתן להפחית, אם תישמע דעתי, את המאסר בפועל לשבע שנים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. הנני מסכים לעיקרי הניתוח של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, בחוות דעתה באשר להרשעה. ביחס לתרחיש החילופי שאותו העלה בא-כח המערער בדבר קיום מגע מיני בהסכמה בין המערער לבין המתלונן – אעיר כי הוא עומד בניגוד להכחשה הטוטאלית של המערער לגבי אפשרות זו, כשנשאל על כך (פרוטוקול הדיון מתאריך 14.4.2011, בעמ' 68-67). במצב דברים זה וכאשר לא הוצגה כל ראיה ישירה לצורך תימוכין בתרחיש האלטרנטיבי – דין הגירסה החלופית האמורה להדחות (השוו: דברי ב-ע"פ 2661/12 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.11.2012). 2. באשר לגזר הדין וליתר הערותיו של ראש ההרכב, חברי השופט א' רובינשטיין – הנני מצטרף לעמדתו ולהנמקותיו. ש ו פ ט לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז לדחות את הערעור על הכרעת הדין. הערעור על גזר הדין התקבל ברוב דעות, ועונש המאסר בפועל שהוטל על המערער הופחת ל-7 שנים, כנגד דעתה החולקת של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ז' בטבת התשע"ג (20.12.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11086490_A05.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il