פלוני נ. פלוני

9 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8630/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט י' כשר המערערים: 1. פלונית 2. פלוני 3. פלונית נ ג ד המשיבות: 1. ד"ר אירינה ויינגולד 2. קופת חולים לאומית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 30040-04-14 מיום 18.10.2022 שניתן על ידי כב' השופטת שלומית יעקובוביץ תאריך הישיבה: כ"ב באדר ב' התשפ"ד (1.4.2024) בשם המערערים: עו"ד אהובה טיכו; עו"ד עמי ליס בשם המשיבות: עו"ד ירון בן-דן; עו"ד רעות זכריה פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ש' יעקובוביץ) בת"א 30040-04-14 מיום 18.10.2022, במסגרתו נדחתה תביעת המערערים לפיצויים בטענה לרשלנות רפואית. רקע 1. המערערת 1 (להלן: המערערת), ילידת 1981, אובחנה באפריל 2007 כחולה במחלת ריאות מסוג Bronchiectasis Chronic. בשל סיבוכי המחלה נאלצה לעבור בינואר 2014 כריתה של הריאה השמאלית, ועל פי הנטען כתוצאה מכך נקבעה לה נכות בשיעור של 100%. תביעתם של המערערת והוריה (הם המערערים 3-2) הופנתה כנגד קופת חולים לאומית ורופאת משפחה שטיפלה במערערת (להלן ובהתאמה: לאומית ו-ד"ר ויינגולד), בטענה כי על רקע תלונותיה של המערערת בתקופה שקדמה לאבחון, היה עליהן לנקוט הליכי בירור ראויים ולהפנותה לצילום חזה, שאז המחלה היתה מתגלה מוקדם יותר ונזקיה היו נמנעים. 2. בית משפט קמא בחן את תיעוד פניותיה של המערערת לרופאי לאומית בין החודשים דצמבר 2005 לאפריל 2007, ומצא כי בשלוש נקודות זמן שונות לאורך התקופה – ביקור אצל ד"ר פייגל מיום 18.12.2005, ביקור אצל ד"ר ויינגולד מיום 2.11.2006, וביקור אצל ד"ר ויינגולד מיום 1.12.2006 – נדרש היה להפנות את המערערת לצילום חזה לנוכח תלונותיה. נקבע כי בכך מתבטאת התרשלות המשיבות. לצורך קביעתו זו, נדרש בית המשפט לבירור תקלה שהביאה לכך שבמהלך המשפט הוצגו שלוש גרסאות שונות של הרשומה הרפואית בעניינה של המערערת. נקבע כי השוני בין הגרסאות נבע מתקלת תוכנה בהדפסה ולא היה לו כל ביטוי במסד הנתונים, כך שלא היה שיבוש בתיקה הרפואי של המערערת שעמד לנגד עיני הרופאים בזמן אמת. בית המשפט דחה בנוסף טענה להעברת הנטל לכתפי המשיבות בשל חסרים ברשומה הרפואית, ונקבע כי הרשומה משקפת נכונה את תלונותיה של המערערת במהלך הביקורים, ולא הוכח כי המערערת התלוננה מספר פעמים בפני הרופאים על שיעול או על שיעול כרוני וכי תלונות אלה לא תועדו או לא טופלו. על אף זאת, כאמור לעיל, נמצא כי תלונותיה של המערערת כפי שתועדו בביקורים מהימים 18.12.2005, 2.11.2006 ו-1.12.2006 חייבו את הפנייתה לצילום חזה, ומשלא נעשה כך חרגו הרופאים המטפלים מהפרקטיקה הרפואית המקובלת ומסטנדרט ההתנהגות של רופא סביר. 3. בית המשפט קבע כי אי ביצוע צילום חזה במועדים האמורים גרם למערערים נזק ראייתי המעביר את הנטל לכתפי המשיבות להוכיח כי לו בוצע הצילום, לא היה בו כדי להדגים את המחלה ולהביא לאבחונה במועד מוקדם יותר. נקבע כי מעדויות המומחים מתעורר ספק אם צילום חזה היה מדגים את סימני המחלה, אך יש לזקוף ספק זה לחובת המשיבות. על כן, בית המשפט הניח לטובת המערערים כי צילום חזה, לו בוצע, היה מדגים ברונכיאקטזיות או למצער היה מוביל לבירור רפואי מעמיק ואבחון מוקדם של המחלה. עם זאת, בית המשפט קבע כי לא מתקיים קשר סיבתי בין האיחור באבחון לבין הנזק שנגרם למערערת, בהתבסס על דברי המומחה מטעם התביעה לפיהם לא ניתן לקבוע כי מהלכה של המחלה היה שונה לו אובחנה מוקדם יותר. בשל מסקנתו זו הורה בית משפט קמא על דחיית תביעתם של המערערים, ועל כך נסב הערעור שלפנינו. 4. בתמצית, טענתם העיקרית של המערערים היא כי היה על בית המשפט להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי ולהעביר את נטל השכנוע לכתפי המשיבות גם לגבי העמימות שנוצרה סביב מהלך המחלה והקשר הסיבתי לנזק. נטען כי התרשלות המשיבות באי ביצוע צילום חזה, מנעה מהמערערת לא רק את אבחון המחלה במועד מוקדם אלא גם את אפשרות הטיפול בה משך 14 חודשים, ונגרם נזק ראייתי שמונע מלהוכיח את הקשר הסיבתי בין האיחור באבחון לנזק. נטען כי המומחה מטעם המערערים התייחס לסוגיה וקבע כי "הוחמץ חלון ההזדמנויות הטיפולי" בתקופה המוקדמת של המחלה, ואילו המערערת היתה מקבלת טיפול במועד, היה ניתן למנוע את התפשטות המחלה ואת כריתת הריאה. נטען כי את דברי מומחה המערערים כפי שצוטטו בפסק הדין יש לבחון על רקע דבריו כי אין ספרות מקצועית העוסקת בהיעדר טיפול נאות במחלה, וכי עריכת מחקר מסוג זה אינה ישימה ואינה ראויה. לכן, הערכה מדויקת של מצבה של המערערת היא בלתי אפשרית. עוד נטען כי בית המשפט נתן פרשנות מוטעית לדברי המומחה והוציאם מהקשרם, ויש להתמקד במסקנת המומחה כי טיפול מוקדם יכול היה למנוע את התפשטות המחלה וזה נמנע מהמערערת עקב ההתרשלות. עוד טענו המערערים, בין היתר, כי המקרה הנדון שונה מע"א 1399/20 פלוני נ' שירותי בריאות כללית (27.12.2021) (להלן: עניין פלוני) עליו נסמך בית משפט קמא, בין היתר לנוכח קביעת המומחה בענייננו כי טיפול מוקדם היה בולם את המחלה; כי בניגוד לקביעת בית המשפט, המערערים טענו ליישום הדוקטרינה של נזק ראייתי גם ביחס לקשר הסיבתי בין האיחור באבחון לנזק; כי העברת הנטל לכתפי המשיבות באופן חלקי בלבד יצרה סתירה פנימית בפסק הדין; וכי אין חולק שנזקה של המערערת הוא בגדר נזק פוטנציאלי כתוצאה מחוסר טיפול. 5. המשיבות טענו מנגד כי לא התרשלו בטיפול במערערת, וכי תלונותיה של המערערת במועדים שפורטו בפסק הדין לא הצדיקו, ולבטח לא חייבו, את הפנייתה לצילום חזה. לחלופין, נטען כי אילו המערערת היתה מבצעת את בדיקת תפקודי ריאה שאליה הופנתה, מה שלא נעשה על ידה, יתכן כי המחלה הייתה מאובחנת מוקדם יותר, כך שיש למערערת אשם תורם בשיעור מכריע או שמדובר בגורם זר מתערב המנתק קשר סיבתי בין אי הפניה לצילום חזה לנזק. לחילופין, נטען כי ממילא אבחון מוקדם לא היה מונע את התדרדרות מצבה של המערערת והצורך בכריתת הריאה, כך שאין קשר סיבתי בין האיחור באבחון לנזק. לטענת המשיבות, אין לעשות שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי על מנת להעביר אליהן את נטל השכנוע ביחס לקשר הסיבתי, וגם אם יועבר הנטל, הרי שבנסיבותיה של המערערת ולאור מסד הראיות והעדויות שהובאו – יש לקבוע כי המשיבות הוכיחו כי לאבחון וטיפול מוקדם לא הייתה השפעה על מהלך מחלתה של המערערת. המשיבות הוסיפו וטענו כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי התעלם מהתנהלות המערערים במהלך ניהול ההליך, כמו הגשת התביעה ערב התיישנותה וטענות סרק לעניין רשומה רפואית חסרה, טענה שעיכבה את בירור התיק משך שנים, וכי יש לדברים חשיבות הן ביחס לדין המהותי הן בשאלת ההוצאות. דיון והכרעה 6. כדברי בית משפט קמא בשולי פסק דינו, מוטב היה כי מענה למקרה שלפנינו היה נמצא בהסדר מחוץ לכותלי בית המשפט, באשר מקרים שבהם הנתבע מתרשל והניזוק אינו זוכה כלל לפיצוי, אינם קלים. ואולם, לאחר שהצעתנו לסיים את ההליך בפשרה לא נענתה, אין לנו אלא להכריע על פי שורת הדין. לאחר בחינת טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. 7. על פי קביעתו של בית משפט קמא, המשיבות התרשלו כלפי המערערת בכך שלא הפנו אותה לבדיקת צילום חזה לנוכח תלונותיה בביקוריה אצל הרופאים בימים 18.12.2005, 2.11.2006 ו-1.12.2006. המשיבות הקדישו חלק לא מבוטל בתגובתן לערעור לטענה כי כלל לא נפל פגם בטיפול שניתן למערערת, ובהקשר זה הצביעו, בין היתר, על כך שמדובר במחלה נדירה ביחס לשכיחותה באוכלוסייה וביחס לשיעורי האבחון שלה, בפרט בקרב רופאי משפחה; על כך שבית המשפט קבע כי הרשומה הרפואית משקפת אל נכון את תלונותיה של המערערת בפני הרופאים, וכי באותן פניות המערערת לא התלוננה על שיעול טורדני או כרוני המצריכים בירור ראיתי; בין הביקור מיום 18.12.2005 לביקור מיום 2.11.2006 חלפה כמעט שנה, ומכאן שבביקור הראשון היה מדובר בתלונה ספורדית על שיעול; כי לא ניתן משקל לכך שבביקור מיום 2.11.2006 המערערת הופנתה לבדיקת תפקודי ריאה שלא ביצעה, ויש לדבר משמעות הן במישור ההתרשלות והן בקביעת אשם תורם; ואף לא ניתן משקל לכך שביום 4.1.2007 המערערת אושפזה בבית החולים וולפסון בשל סינוסיטיס, ולמרות שהתלוננה על שיעול, גם רופאי בית החולים לא מצאו להפנות את המערערת לצילום חזה. דומה כי יש משקל לטענות אלה של המשיבות, שעניינן במישור ההתרשלות, אך איני רואה להידרש להן לנוכח התוצאה אליה הגעתי ביחס לקשר הסיבתי ועל כך אעמוד להלן. נקודת המוצא לדיוננו תהא אפוא קביעתו של בית משפט קמא כי אי הפנית המערערת לצילום חזה במועדים האמורים עולה כדי התרשלות. 8. בית משפט קמא קבע כי אי ביצוע צילום חזה למערערת עולה כדי נזק ראייתי, דוקטרינה אשר מצדיקה בנסיבות המתאימות את העברת נטל השכנוע לנתבע "לגבי אותן עובדות אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע..." (ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54, 64 (2004); ראו גם בעניין פלוני, פסקה 5; גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315, 320 (התשע"א) (להלן: שני – הנזק הראייתי)). במקרה דנן, הטענה לנזק ראייתי היא למעשה טענה לנזק ראייתי מובנה, שבו הנזק הראייתי מוטמע בתוך המעשה או המחדל הרשלני, כך שההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק, חד הן (ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר, פסקה 113(ד) לפסק דיני והאסמכתאות שם (4.12.2012) (להלן: עניין שובר)). טענת המערערות ל"חוסר טיפולי" (במובחן מ"חוסר ראייתי") אך ממחישה עד כמה ענייננו בנזק ראייתי מובנה, שבו "העמימות איננה נובעת מפגיעה בראיות – חסר ראייתי 'במובן הצר' – אלא מאי-ודאות בנוגע לתרחישים היפותטיים. הנתבע לא חיבל בראיות אלא כשל בטיפול הרפואי או במעשה עוולתי אחר, וקיים קושי לקבוע קשר סיבתי קונקרטי בין המעשה העוולתי לבין נזקו של התובע" (שני – הנזק הראייתי, בעמ' 334). כפי שציינתי בעבר, על דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה נמתחה ביקורת, בין היתר בשל העובדה שיש בה כדי להחליש ואף לאיין את רכיב הקשר הסיבתי בתביעות רשלנות (וראו בהרחבה בעניין שובר, פסקה 113(ד) והאסמכתאות שם; ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה, פסקה 30 (13.4.2014) (להלן: עניין ששון)). על רקע זה, יישום הדוקטרינה צריך להיעשות בזהירות הראויה, ומבלי שהעברת נטל ההוכחה מכוחה תכתיב בהכרח תוצאה של הטלת אחריות (רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקה 37 לפסק דיני )‏19.1.2017); עניין ששון, פסקה 32). 9. במקרה דנן, ובשים לב לזהירות שיש לנקוט ביישום הדוקטרינה של נזק ראייתי מובנה, איני רואה להתערב במסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, לפיה לא הוכח הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק, על כל חוליותיו. אכן, בשל העמימות העובדתית שנוצרה כתוצאה מאי ביצוע צילום חזה, בית המשפט היה נכון להעביר את הנטל בנקודה זו לכתפי המשיבות, ולקבוע כי ביצוע צילום חזה בדצמבר 2005 או בנובמבר-דצמבר 2006 היה מביא לגילוי המחלה. ואולם לא די בכך. "גם אם מחילים את הדוקטרינה של נזק ראייתי מובנה, אין בכך כדי לייתר את בחינת הקשר הסיבתי לגופו על כל חוליותיו [...] וככלל 'התארכותה של שרשרת סיבתית שחוליותיה תלויות זו בזו מקטינה את ההסתברות לקיומו של קשר סיבתי עובדתי בין התנהגותו העוולתית של הנתבע לבין נזקו של התובע' (גלעד, עמ' 1359)" (ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי, פסקה 9 לפסק דיני (‏3.9.2015)). לצורך הטלת אחריות על המשיבות יש לקבוע כי גם אם היה מבוצע הצילום והיתה מתגלה המחלה, בעקבות הגילוי היה ניתן למערערת טיפול רפואי שהיה מונע או מפחית את נזקי המחלה בהשוואה לנזקי המחלה שנגרמו לה בשלב מאוחר יותר. המדובר בשאלה שבמומחיות רפואית, המושפעת מטיב המחלה הספציפית ומנסיבותיה של המערערת. אולם, לא הוכח, כקביעה רפואית-מקצועית, כי טיפול מוקדם במצבה של המערערת היה מונע את ההתדרדרות שהובילה לכריתת הריאה. 10. בית משפט קמא נסמך בעניין זה על דברי המומחה בתחום הריאה מטעם המערערים. כשהאחרון נשאל על ידי בית המשפט מה ההשלכות של איחור באבחון, ענה כי: "זו שאלה מאוד טובה [...] אין לנו עבודות שבהן לקחו חולים ומנענו מהם טיפול. [...] הניסיון מלמד על זה שהטיפולים שהזכרתי והטיפולים שמניתי הם היום משמשים בתור איזה שהוא טיפול שאנחנו נותנים אותו על מנת למנוע המשך הדרדרות המחלה. באחוזי הצלחה, לא בכל החולים אנחנו מצליחים. יש לנו חולים שבהם אנחנו לא מצליחים. אבל הרציונאל הטיפולי שאנחנו נותנים בחולים האלה זה באמת להוריד את אותו אלמנט דלקתי [...] אנחנו חושבים שעל-ידי מתן טיפול אנטיביוטי מניעתי לדוגמא, חיסונים וכך הלאה, אנחנו נצליח למנוע [...] האם אנחנו מצליחים בכל החולים? התשובה היא לא" (עמ' 80 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2017). המומחה מטעם המערערים לא יכול היה להעריך את מצבה של המערערת אם הייתה מאובחנת כבר בחודש נובמבר 2005, או לכמת את סיכויי ההחלמה או השיפור במצבה: "התשובה הלא רפואית שלי שאני חושב שהיה מגיע לה את הצ'אנס. [...] האם זה היה עוזר? אני לא חושב שיש היום רופא שיהיה מסוגל לבוא ולהגיד פה". בחקירתו הנגדית נשאל האם לאור התלקחויות סוערות של מחלת המערערת בשנים 2011 ו-2014 – מספר שנים לאחר האבחון ובעודה מטופלת – ניתן לומר כי מדובר במי ש"הרפואה לא מצליחה לעזור" לה. על כך השיב המומחה כי: "[...] אין ספרות על זה [...] ההרגשה שלי שהייתה איזו שהיא [...] חלון הזדמנויות שעכשיו אפשר להתווכח מתי הוא היה, באיזה חודש הוא התחיל ומתי הוא נגמר [...] חלון הזדמנויות ביולוגי שבו היה אפשר לשנות את ה-core של המחלה. האם אותו טיפול אנטיביוטי וחיסונים ופיזיותרפיה נשימתית ומשאפים לאורך כל אותה תקופה היה מונע את זה שבסופו של דבר אחרי כמה שנים היו צריכים לכרות לה את הריאה השמאלית? אני לא חושב שיש פה מישהו שיכול להגיד [...] אני חושבת שהיה מגיע לה, רפואית, את הצ'אנס... [...] הטיפול הטוב ביותר למחלה, זה מניעה. המחלה כבר קיימת אבל כשיש לך איזו שהיא מחלה שהיא בהתחלה על אש נמוכה, אחוזי ההצלחה אם אתה מתחיל טיפול מוקדם ככל האפשר [...] אנחנו נותנים טיפול [מ]מוקד ככל האפשר כי ההגיון הרפואי בכל מחלה, בין אם זה ברונכיאזיות, בין אם זה סוכרת, בין אם זה יתר לחץ-דם שככל שאתה מתחיל לטפל מוקדם יותר סיכויי ההצלחה שלך בלשנות את ה-natural history של המחלה, הם טובים יותר" (עמ' 88-87 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2017). 11. אל מול טענה כללית זו, עמדה קביעתו של מומחה המשיבות, כי מחלתה של המערערת התאפיינה בהפוגות ובהחמרות, כשאף לאחר האבחון הייתה הפוגה בפעילות המחלה במשך שנתיים (2010-2008). רק משנת 2010 חלה ההחמרה במצבה, שהתרחשה למרות שהיתה במעקב ובטיפול צמוד "של מיטב רופאי הריאות ומיקרוביולוגים בארץ...". לעמדתו של מומחה המשיבות, הדלקות שמהן סבלה המערערת "הן אלו שהביאו להחמרת מצבה הרפואי, להידרדרות הקשה של מחלת הריאות ולנזק הקשה לריאה השמאלית והצורך בכריתתה" (במענה לשאלה השלישית בחוות דעתו מיום 30.12.2014 ומיום 20.1.2017). "אני לא יודע שאבחון או נוכחות של ברונכיאקטזיס שנה לפני זה היה בהכרח משנה את ההתקדמות של המחלה. ייתכן וכן. רוב הסיכוי לפי המהלך שלה [של המערערת – י"ע] שלא" (עמ' 93 לפרוטוקול הדיון מיום 21.2.2017). הנה כי כן, בשאלה הרפואית הנוגעת למהלך מחלתה של המערערת, בית משפט קמא לא ראה לנגד עיניו "תיקו ראייתי" שהצדיק את העברת הנטל לכתפי המשיבות (ראו והשוו לעניין איבי, פסקה 37 לפסק דינה של השופטת חיות). הכרעתו של בית המשפט בנקודה זו מבוססת על העדפת עמדת מומחה אחד על פני האחר במחלוקת מקצועית שהתגלתה ביניהם, ואין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעה מעין זו (ע"א 9098/20 פלוני נ' מיכאלי, פסקה 18 (‏24.5.2022); ע"א 8777/12 ד.ג נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (6.4.2014); ע"א 2027/96‏ אוביץ נ' בית חולים ביקור חולים, פ"ד נד(2) 849 (2000)). 12. איני מקל ראש בטענת המערערים, כי בשונה מעניין פלוני, המומחה מטעמם התייחס לאפשרויות הטיפול שעמדו בפני המערערת לו היתה מתגלה המחלה קודם לכן (כמו מתן חיסונים, פיזיותרפיה נשימתית וטיפול אנטיביוטי מניעתי או מוכוון בזמן התקפים של המחלה). לשיטתו של המומחה, כמצוטט לעיל, "הטיפול הטוב ביותר למחלה זה מניעה", וטיפול מוקדם היה מעלה את הסיכוי לשנות את ה-"natural history" שלה. אולם, קביעתו זו בדבר חלון הזדמנויות שהוחמץ לא הייתה מבוססת אלא על תחושה, ואיני סבור כי יש בכוחה לשנות את התוצאה במקרה הנדון. זאת בהתחשב בנסיבותיה של המערערת, שלאורך תקופה מסוימת לאחר דצמבר 2005 קיבלה טיפול אנטיביוטי מסיבות שאינן קשורות במחלה, כך ש"זכתה לכיסוי" חלקי בתקופת האיחור באבחון (וראו דברי מומחה המערערים בעמ' 82-81 לפרוטוקול הדיון מיום 14.2.2017); גם לאחר האבחון, מחלתה של המערערת הייתה בהפוגה למשך שנתיים; ועל אף שהייתה תחת טיפול ומעקב מצבה החמיר, והיא נאלצה לעבור את ההליך של כריתת הריאה כ-7 שנים לאחר האבחון. 13. סוף דבר, שבנסיבות המקרה שלפנינו, איני רואה להתערב בקביעה כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות המשיבות לנזקי המערערת, על כל חוליותיו. אי לכך הערעור נדחה, ולנוכח מצבה הרפואי של המערערת, לא יעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' כשר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏י"א בסיון התשפ"ד (‏17.6.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 22086300_E04.docx סח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1