רועי מזרחי נ. משרד הבריאות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8619/20 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט א' שטיין העותר: רועי מזרחי נ ג ד המשיב: משרד הבריאות עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לצו ביניים בשם העותר: עו"ד חן משה בשם המשיב: עו"ד שרון הואש-איגר; עו"ד יובל שפיצר פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: העתירה שלפנינו, האוחזת מעט יותר מ-2 עמודים, מבקשת כי נורה למשרד הבריאות (להלן: המשיב) להכיר בעסק של העותר "כעסק חיוני בכל עניין הקשור למגבלות שהטילה הממשלה על העסקים בימי הסגר ובתקופת מצב החירום לאחר הסגר". דין העתירה להידחות על הסף, בעיקר בשל כך שלעותר עומד סעד חלופי, וכן מחמת חוסר ניקיון כפיים מצד העותר. זוהי תמצית הדברים, ולהלן פרטיהם. ביום 10.12.2020 הוגשה העתירה דנן, ובה טוען העותר כי הינו בעלים של עסק ברחוב אגריפס 10 בירושלים המספק שירותי תקשורת אינטרנטית באמצעות מחשבים, מדפסות וסורקים דיגיטליים (להלן: העסק). נטען כי העסק מיועד בעיקר למי שאמצעים טכנולוגיים אלה אינם נגישים לו, וכן כי מאז פרוץ משבר הקורונה, ואף במהלך "הסגר הראשון" ו"הסגר השני", המשיך העסק לספק את השירותים הנ"ל בחדרים נפרדים, וזאת במטרה להקטין ככל הניתן את סיכויי ההדבקה של בָּאֵי המקום. ואולם, כך נטען, ביום 3.11.2020, ולאחר סיום "הסגר השני", ניתנה לעותר הודעת תשלום קנס בסך 5000 ש"ח בגין פתיחת העסק, על אף טענותיו כי ניתן לו היתר להפעלתו כעסק חיוני (להלן: הודעת תשלום הקנס). משפניותיו למשטרת ישראל ולמשיב לא הועילו, מלין העותר בעתירה שלפנינו על כך שהחלטת המשיב שלא להכיר בעסק כעסק חיוני, סותרת את הוראות הדין לפיהן חנויות למתן שירותי תקשורת ומחשוב יוכרו כעסק חיוני. למעלה מכך, הודגש כי בעסק ננקטים צעדי זהירות המאיינים את סיכויי ההדבקה בנגיף הקורונה. לצד העתירה, הגיש העותר בקשה למתן צו ביניים שיורה למשרד הבריאות שלא למנוע את הפעלת העסק. בתגובה שהגיש המשיב נפרשה לפנינו תמונה עובדתית שונה, בלשון המעטה. בקצירת האומר, צוין כי ברקע הדברים מצויים האירועים הבאים: ביום 24.10.2020 ניתנה לעותר הודעת תשלום קנס לאחר ששוטרים שהגיעו לעסק מצאו כי הוא פועל ומקבל לקוחות לצריכה של משקאות חריפים ומוצרי מזון במקום, אך קנס זה בוטל מבלי להידרש לטענות העותר לגופן, לאור סברת התובע המשטרתי כי אין תיעוד של העבירה; כשבוע וחצי לאחר מכן, ובעקבות דיווח נוסף שהתקבל במשטרה לפיו העסק פתוח בניגוד להנחיות, שוב הגיעו שוטרים לעסק ולאור הממצאים שגילו נרשמה לעותר הודעת תשלום הקנס נשוא העתירה שלפנינו. מעבר לאמור, מציין המשיב כי ביום 12.11.2020 הגיש העותר בקשה לביטול הודעת תשלום הקנס, בגדרה הועלו אותן טענות המועלות בעתירה דנן, וכי בקשה זו מצויה כיום בשלבי בחינה (להלן: הליך ההשגה). על רקע זה, סבור המשיב כי דין העתירה להידחות על הסף כיוון שלעותר סעד חלופי בדמות הליך ההשגה, וכי גם אם בקשתו לביטול הקנס תידחה הרי שעדיין תעמוד לו האפשרות לבקש להישפט, ובכך לברר את טענותיו בפני בית משפט בהליך מתאים. מלבד זאת, טוען המשיב כי דין העתירה להידחות אף לגופה בהינתן שהעותר מנהל עסק אשר מפר את שנקבע בתקנה 7 לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), תש"ף-2020. עוד יוער, כי לטענת המדינה, ההיתר לפתיחת העסק המצוין במסגרת העתירה, התקבל על יסוד מצג שווא מצד העותר לפיו העסק הוא חנות למכירת מוצרי תקשורת ואינטרנט בלבד, בעוד שהלכה למעשה, רישיון העסק הוא לניהול "קיוסק" עם הפירוט של "משקאות משכרים הגשתם לצורך צריכה במקום ההגשה" (וכאמור, לפי הביקורים שנעשו במקום, כך למעשה ולא רק להלכה). בהחלטה מיום 31.12.2020 נדרש העותר להודיע האם לנוכח האמור בתגובת המשיב הוא עדיין עומד על עתירתו. בהודעה שהוגשה ביום 4.1.2021, טוען העותר כי קיים סיכוי רב שהודעת תשלום הקנס תבוטל, כפי שבוטלה קודמתה, וכי מכל מקום העתירה אינה עוסקת בקנס שקיבל אלא בטענותיו להכרה בעסק כעסק חיוני. כמו כן, העותר חולק על הטענות העובדתיות שהציגה המדינה בדבר ממכר משקאות חריפים "בתקופת הסגר", ולשיטתו "עיקר הפעילות בעסק היא פעילות אינטרנטית". למקרא העתירה, תגובת המשיב והודעת העותר, הגענו למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף. להלן יוצגו בקצרה הטעמים המבססים מסקנה זו. העותר אץ להגיש את עתירתו בטרם התקבלה החלטת משטרת ישראל בהליך ההשגה על הודעת תשלום הקנס, ולפיכך בצדק ציין המשיב כי מקומן של טענות העותר להתברר תחילה במסגרת הסעד החלופי העומד לו בהליך ההשגה. העותר לא הציג נימוק לכך שבמקרה הנידון יש מקום לסטות מן ההלכה לפיה בית משפט זה לא ייטה לעשות שימוש בסמכותו כל עוד לא מיצה העותר סעד חלופי יעיל שעומד לו על פי דין, ולפיכך יש להורות על דחיית העתירה על הסף (בג"ץ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל, פסקה 11 (18.1.2006); והשוו: בג"ץ 1938/20 זוהר נ' פרקליטות המדינה – המחלקה להנחיית מוסמכי היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 3-2 (21.5.2020); בג"ץ 2146/20 רמאל נ' פרקליטות המדינה – המחלקה להנחיית תובעים ומוסמכי היועץ (31.5.2020)). ודוק, טענתו של העותר כי עתירתו אינה מכוונת לביטול הודעת תשלום הקנס אלא להכרה בעסק כעסק חיוני, אינה משנה מהמסקנה האמורה. ראשית, הטענות שהציג העותר בהליך ההשגה זהות במהותן לטענות שהעלה בעתירה שלפנינו (ראו נספח מש/5 לתגובת המשיב); ו-שנית, האכסניה המתאימה לבירור המחלוקת בין הצדדים באשר לתשתית העובדתית המצויה ברקע העתירה, היא הליך ההשגה, והאפשרות במסגרתו לבקש להישפט אם תידחה הבקשה לביטול הקנס, ולא בית המשפט הגבוה לצדק. מלבד זאת, אי-פרישת מלוא יריעת המחלוקת לפני בית המשפט, ובפרט העדר ההתייחסות במסגרת העתירה להליך ההשגה שנקט העותר ואשר טרם התברר עובר להגשתה, מצדיקה כשלעצמה את דחיית העתירה על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים (בג"ץ 421/86 אשכנזי נ' שר התחבורה, פ"ד מא(1) 409, 410 (1987); דפנה ברק ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני כרך ד 386-384 (2017)). זאת, נציין שוב, בשים לב לכך שהטענות המוצגות בעתירה זהות במהותן לטענות שהוצגו בהליך ההשגה. ואם בכך לא די, הרי שגם בהודעתו מיום 4.1.2021 העותר לא דק פורתא בהצגת פני הדברים, שעה שציין כי בהודעת תשלום הקנס "רשום במפורש כי הסגירה היא בשל כך שהעותר מפעיל חדרי אינטרנט ואין איזכור למכירת מוצרי מזון" (סעיף 17 להודעה), בעוד שעיון בהודעת תשלום הקנס מעלה כי תחת "נסיבות ביצוע העבירה" צוין בין היתר כי העסק "הוא קיוסק למכירת משקאות חריפים ולא מוכר הנותן שירות אינטרנטי". העתירה נדחית אפוא על הסף, וממילא נדחית גם הבקשה למתן צו ביניים. העותר ישא בהוצאות המשיב בסך של 3,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ו בטבת התשפ"א (‏10.1.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20086190_Y04.docx עו מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il