דני טסמה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק רע"פ 8614/10 בבית המשפט העליון רע"פ 8614/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המבקש: דני טסמה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 1.11.10 בתיק עפ"ת 15636-07-10 שניתן על-ידי השופטת י' אמסטרדם בשם המבקש: עו"ד יפעת סיל בשם המשיבה: עו"ד דותן רוסו פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת י' אמסטרדם) מיום 1.11.10 בתיק עפ"ת 15636-07-10, בגדרו התקבל ערעור המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום לתעבורה בתל-אביב (השופט מ' דרורי) מיום 20.5.10 בתיק תת"ע 36223/09, ולפיכך נפסל רשיון הנהיגה של המבקש לתקופה של שנתיים. רקע והליכים קודמים ב. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ביום 3.10.09 בסמוך לשעה 6:00 נעצר המבקש באקראי בעת שנהג בכביש 20. מפיו של המבקש נדף ריח אלכוהול והוא נתבקש לעבור בדיקה במכשיר ינשוף ובדיקת מאפיינים (בה מתבקש הנהג לבצע מספר פעולות, אשר בעזרתן מתרשם השוטר ממצבו). בבדיקת הינשוף נמצא ריכוז של 345 מיקרוגרם (להלן מק"ג) אלכוהול לליטר אוויר נשוף; בבדיקת המאפיינים נמצא, כי עמידתו מתנדנדת וכי אינו מסוגל לילך בקו ישר, עקב בצד אגודל. המבקש הודה, כי שתה שלושה בקבוקי בירה במהלך בילוי טרם נסיעתו. בתאריך 4.10.09 במהלך שימוע שנערך למבקש, טען כי שתה שני בקבוקי בירה בלבד, וכי נאלץ לנהוג שכן הנהג התורן צרך אלכוהול אף הוא. רשיונו של המבקש נשלל מינהלית לשלושים יום. ג. בדיון שנערך בבית משפט השלום לתעבורה בתל אביב ביום 29.4.10, הוגשו, בהסכמת הצדדים, כל ראיות המשיבה מבלי לחקור את העדים בחקירה נגדית. ביום 20.5.10 הרשיע בית המשפט את המבקש בעבירה לפי תקנה 26 (2) לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961, שעניינה נהיגה בהשפעת משקאות משכרים - ולא בעבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה, שעניינה נהיגה בשכרות. בית המשפט נימק החלטתו בהישענו על פסיקה לפיה יש להעמיד את רף האכיפה של הינשוף על שיעור של 400 מק"ג אלכוהול לליטר אויר נשוף (שלום - ת"ת (י-ם) 11893/07 מדינת ישראל נ' עוזרי (לא פורסם); ומחוזי - ע"פ (ב"ש) 6559/09 ליבקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם); להלן פרשת עוזרי). נוכח האמור נגזרו על המבקש העונשים הבאים: 5 חודשי פסילה בפועל (בניכוי 30 ימי פסילה מנהלתית); 4 חודשי פסילה על תנאי וזאת למשך 3 שנים; קנס בסך 800 ₪; התחייבות בסך 10,000 ₪, וזאת למשך 3 שנים שלא ינהג בהיותו שיכור או תחת השפעת משקאות משכרים, או בעת פסילה. על פסק הדין עירערה המשיבה לבית המשפט המחוזי. ד. בבית המשפט המחוזי טענה המשיבה, כי שגה בית משפט השלום לתעבורה בהסתמכו על פסק דין עוזרי, שכן מדובר בפסק דין של בית משפט שלום שאינו מחייב ערכאות אחרות (יוער כאן, כי הדיון נתקיים ימים ספורים טרם התפרסם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בערעור בפרשת עוזרי ששינה מפסק הדין הקודם, והעמיד את רף האכיפה על שיעור של 290 מק"ג; עפ"ת (ירושלים) 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עוזרי (לא פורסם) (להלן עפ"ת עוזרי)). נטען בערעור, כי רף האכיפה הרלבנטי אותה עת היה 240 מק"ג, ובבדיקה שנערכה למבקש נמצאה כמות גדולה מכך. כן נטען, כי בית משפט השלום לתעבורה התייחס רק לבדיקת הינשוף ולא לבדיקת המאפיינים, ואולם ניתן להרשיע אדם בנהיגה בשכרות גם על סמך בדיקת המאפיינים בלבד, לא כל שכן כאשר המבקש הודה בפני השוטר כי שתה שלושה בקבוקי בירה. מנגד טען המבקש, כי דו"ח המאפיינים אינו חד משמעי, וממנו עולה כי הופעתו של המבקש היתה מסודרת, וכי עבר בהצלחה את המבחן של הצמדת אצבעו לחטמו. הוסף, כי נטיית הפסיקה היא שלא להרשיע אדם על סמך בדיקת מאפיינים בלבד. עוד נטען, כי פסק הדין בעניין ליבקין הגם שאינו מחייב את בית המשפט לתעבורה, היה מקום לראותו בגדר הנחיה ולפיכך בדין לא הורשע המבקש בנהיגה בשכרות. לבסוף נטען, כי נפל פגם באמינות השוטר שביצע את הבדיקה, שכן בהזמנה לדין שרשם, רשם שעה שגויה; ובנוסף, נאמר כי השוטר התיר למבקש לנסוע ברכבו מיד לאחר מתן הדו"ח - דבר שמעיד כי התרשם שאין המבקש מצוי במצב שיכרות. ה. בפסק דינו מיום 1.11.10 קיבל בית המשפט את ערעור המשיבה. בית המשפט ציין, כי אין חולק שבבדיקת הינשוף שנערכה במבקש נמצא שיעור של 345 מק"ג אלכוהול. נקבע, כי רף האכיפה הרלבנטי הוא הרף שנקבע בעפ"ת עוזרי, דהיינו, 290 מק"ג, ולפיכך המבקש נהג בעודו שיכור; די בכך איפוא לצורך הרשעתו בנהיגה בשכרות, ואין כלל צורך להידרש לבדיקת המאפיינים; ואולם הודגש, כי טענת המבקש לפיה אין להרשיע על סמך התרשמות סובייקטיבית של השוטר (קרי, בדיקת המאפיינים) אינה נכונה. עוד הוסף, כי יש לדחות טענות שהעלה המבקש בכל הקשור לאמינות השוטר שביצע את הבדיקה, שכן הוגש דו"ח מתקן בעניין. נוכח האמור, נקבע, כי המבקש נהג בשכרות, ונגזרה עליו פסילת רישיון לשנתיים (יתר רכיבי העונש נותרו על כנם). מכאן הבקשה הנוכחית. הבקשה ו. בבקשה נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי עת הפך את פסק דינו של בית משפט השלום לתעבורה, מבלי לאפשר לצדדים להתדיין מחדש בכל הנוגע לראיות המשיבה. הודגש, כי רק ארבעה ימים לאחר הטיעונים בערעור נתקבל עפ"ת עוזרי עליו הסתמך בית המשפט המחוזי, ומשכך לא התאפשר למבקש לפעול להגנתו בהתאם למצב החדש. נטען, כי היה על בית המשפט המחוזי לקיים דיון נוסף, בו יתאפשר לצדדים להידרש לשינוי המצב המשפטי. נטען, כי בדיון בבית המשפט לתעבורה הסכים המבקש שלא לחקור את השוטרים אשר ביצעו את בדיקת הינשוף ולא להידרש לשאלות שונות בדבר הבדיקה, רק כיון שבית המשפט הודיע כי לא יסתמך עליה לצורך הרשעתו, משהתוצאה שנתקבלה בה היתה מתחת לרף הרלבנטי אז - 400 מק"ג. כן נטען, כי המבקש הופלה לרעה עת הותר למשיבה להגיש את הדו"ח המתקן של השוטר, ואילו למבקש לא ניתן להביא ראיות חדשות לטובתו. ז. נתבקשה תשובה. המשיבה טענה, כי אין כל אזכור בפרוטוקול בית משפט השלום לתעבורה לטענתו של המבקש לפיה הסכים לוותר על חקירה נגדית ועל הבאת עדויות מטעמו, בשל הסתמכות על דברי בית המשפט שאין בכוונתו להשתמש בבדיקת הינשוף כראיה. עוד נטען, כי אין חולק שכנגד המבקש עמדה תשתית ראייתית המתבססת על ראיה מדעית לפיה רמת האלכוהול בדמו היתה בשיעור 345 מק"ג (ועל ראיה לא מדעית - בדיקת המאפיינים), וכי הרשעה על בסיס ראיה מדעית, בחיזוק הודאתו של המבקש לפיה שתה בירה טרם הבדיקה - תקפה, וודאי שאינה מצמיחה עילה לגלגול שלישי. באשר לטענה בדבר הפליית המבקש לרעה בכך שהותר למשיבה להגיש את הדו"ח המתקן נטען, כי הדבר נעשה במסגרת תגובה על טיעוני המבקש בדבר פגמים בהתנהלות השוטר בתיק. דיון והכרעה ח. לאחר העיון החלטתי להציע לחברי ליתן רשות ערעור, לראות בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה ולקבל את הערעור במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט לתעבורה לשמיעת ראיות, בלא נטיעת כל מסמרות מצדנו לעיצומם של הדברים. הטעם הוא צדק דיוני. לכאורה עולה, כי בהליך שהתקיים בבית המשפט לתעבורה נמנע המבקש מהבאת ראיות ומחקירה נגדית, וזאת בשל התרשמותו כי לא ייעשה שימוש בבדיקת הינשוף לצורך הכרעת דינו; ואף שהדבר לא נזכר בפרוטוקול בית המשפט מיום 29.4.10, הפרוטוקול נפתח בהצהרת המבקש בדבר הסכמה להגשת הראיות בלא חקירה נגדית של העדים, והדעת נותנת כי קדם לכך שיג ושיח של בית המשפט עם הצדדים. ואולם, בהליך שהתקיים בערעור בבית המשפט המחוזי, שימשו תוצאות בדיקת הינשוף כראיה מוכחת נגדו, על פי פסק הדין בעפ"ת עוזרי בבית המשפט המחוזי וזאת מבלי שניתנה לו הזכות לטעון נגדה כדבעי. לכאורה איפוא נתקפחה זכותו של המבקש לטעון כנגד הראיה וראיות אחרות. ט. דומה, כי אין צורך להכביר מלים על חשיבותן של זכויות דיוניות. זכויות דיוניות אינן "בחינת מותרות" (בג"צ 1546/06 גזאוי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם)). הן נועדו, בין היתר, להגשים את הצדק המהותי; להבטיח לכל אדם, כי יומו שניתן לו בבית המשפט ימוצה; ויש בהן כדי לאזן, ככל הניתן, את פער הכוחות, בין האדם מן הישוב המצוי בהליך משפטי לבין מערכות האכיפה הגדולות ממנו עשרות מונים. לכל נאשם במדינת ישראל קנויה זכותו הדיונית לנהל הליך הוכחות, ואם ויתר עליה במקרה ספציפי בנידון דידן בשל מצג שנוצר, לכאורה, מהערות בית המשפט לתעבורה, ושלבסוף לא נתגשם, שומה על בית המשפט לאפשר לו למצותה. יפים לעניין הדברים שנאמרו בפרשת אלטורי (ע"פ 7392/08 אלטורי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)): "זכויות דיוניות צריכות להישמר במלואן, כדי שלא יורשעו חפים מפשע, וכך יאה ורצוי, ונזכור גם כי בשל אי שמירתן עלולים להיות מזוכים מי שהיה מקום כי יורשעו, וכך יאה - ומאוד לא רצוי". אוסיף עוד, כי הדברים אמורים ביתר שאת שעה שהזכות הדיונית שנתקפחה היא הזכות לנהל חקירה נגדית. עוד בדורות ראשונים אמר בית משפט זה: "החקירה שכנגד רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל-דין לשם גילוי האמת במשפט" (בג"ץ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת פ"ד יג 5, 23 - השופט (כתארו אז) אגרנט). וראו גם רע"א 2508/98 מתן. י. מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת פ"ד נג(3), 26; רע"א 7731/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל (לא פורסם). במקרה דנא, כאמור, נוצר מצב בו בערכאה הדיונית לא טען המבקש נגד הינשוף וזאת בשל הבנתו, כי לא ייעשה שימוש נגדו בראיה זו. בערכאה הערעורית לא נתאפשר לו לטעון נגד הינשוף, אף ששימש ראיה נגדו, שכן פסק הדין עוזרי בערעור בבית המשפט המחוזי יצא רק לאחר הדיון. דומה כי זכותו הדיונית של המבקש לטעון כנגד בדיקת הינשוף בעניינו נתקפחה, ובמישור הדיוני "נמצא קרח מכאן ומכאן" (בבלי בבא קמא ס', ב'). אכן, לאחר מתן פסק הדין עוזרי בבית המשפט המחוזי (14.10.10) היה בידי המבקש להגיש בקשה לבית המשפט המחוזי הדן בעניינו בטרם יוכרע הדין (פסק הדין בנידון דידן ניתן ב-1.11.10), אך איני רואה מקום לפקוד זאת על המבקש. י. סוף דבר, התיק יוחזר לבית משפט השלום לתעבורה כאמור. אשוב ואטעים כי איננו נוקטים, כמובן, כל עמדה שהיא באשר להליך לגופו. ניתן היום, ד' בשבט תשע"א (9.1.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10086140_T03.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il