חיים הרמן ברגר נ. היועץ המשפטי לממשלה

בבית-המשפט העליון דנ"פ 8612/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה-לנשיא ש' לוין כבוד השופט ת' אור כבוד השופט א' מצא כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת ד' דורנר העותר: חיים הרמן ברגר נ ג ד המשיב: היועץ המשפטי לממשלה עתירה לדיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"פ 2600/00 מיום 15.11.00 שניתן על-ידי כבוד הנשיא א' ברק, כבוד המשנה-לנשיא ש' לוין וכבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן בשם העותר: עו"ד ד' ליבאי; עו"ד א' מעוז בשם המשיב: עו"ד י' בלום; עו"ד נ' גסר פסק-דין השופטת ד' דורנר: זהו דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"פ 2600/00 ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (להלן: ע"פ ברגר), שניתן בהרכב של שלושה שופטים. העובדות, ההליכים והטענות 1. כנגד העותר, חבר מזה עשרות שנים בקהילה היהודית החסידית בעיירה ניו-סקוור שבמדינת ניו-יורק, התנהלה חקירה בחשד לקבלת כספים ציבוריים במירמה. בשנת 1995 נמסר לעורכי-דינו של העותר - בגדר משא-ומתן שניהלו עם רשויות התביעה האמריקנית - כי הוחלט להגיש נגדו כתב-אישום ולדרוש כי יוטל עליו עונש מאסר. העותר, שנהג במשך השנים לבקר בישראל מדי פעם ואף העלה את גופת אביו לקבורה בה, פנה במהלך ביקור שערך בישראל בסוף שנת 1996 בבקשה לקבל תעודת עולה. הוא חזר לארצות-הברית לפני שקיבל תשובה לבקשתו זו, והודיע לבני-קהילתו, שחבריה נהגו לעלות לישראל בערוב ימיהם, כי יש בדעתו לעלות לישראל. כעבור חודשיים, והוא אז כבן 70, חזר העותר לישראל בכוונה להימלט מן הדין על מעשיו בארצות-הברית. העותר הותיר אחריו את מרבית בני-משפחתו, ששת בניו ו65- מנכדיו. עם הגעתו לישראל קיבל העותר אזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, תש"י1950- (להלן: חוק השבות), נרשם במרשם התושבים במשרד הפנים, שכר דירה ליד אחד מחמשת נכדיו המתגוררים בישראל, הגיש בקשה למשרד הבינוי והשיכון לקבלת סיוע בדיור, החל לקבל קיצבת-זיקנה מן המוסד לביטוח לאומי, נרשם כמבוטח בקופת-חולים לאומית, ואף הצביע בשנת 1999 בבחירות לכנסת ה15-. בחודשים מאי וספטמבר 1997 הוגשו נגד העותר בארצות-הברית שני כתבי-אישום על-ידי התביעה הפדראלית במחוז הדרומי במדינת ניו-יורק. בתאריך 8.7.98 הגישה ממשלת ארצות-הברית למדינת ישראל בקשה להסגרת העותר. 2. בתוך כך, חלו שינויים בדיני ההסגרה בישראל. בעת שהגיע העותר לישראל עמד בתוקף סעיף 1א לחוק ההסגרה, תשי"ד1954- (להלן: חוק ההסגרה), שאסר על הסגרת אזרח ישראלי בשל עבירה שביצע בעת שהיה אזרח המדינה. בשנת 1998, על רקע קשיים בקיום אמנות הסגרה עם מדינות שונות, פורסמה הצעת חוק שהחליפה את האיסור להסגיר מי שהיה אזרח ישראלי בעת ביצוע העבירה באיסור להסגיר אזרח ישראלי - ובלבד שהוא גם תושב ישראל - אלא אם המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה, בין היתר, להחזירו לישראל לצורך ריצוי עונשו אם יימצא אשם בדינו ויוטל עליו עונש מאסר. ראו הצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 6) (סייג להסגרת אזרח), תשנ"ח1998-. הצעת החוק התקבלה בשינוי. תחת המועד לקביעת האזרחות והתושבות לצורך בירור תחולת הסייג להסגרת אזרח ישראלי שהוא תושב ישראל לפי החוק המקורי, שהיה מועד ביצוע העבירה, נקבע כי המועד הרלוואנטי יהיה מועד הגשת בקשת ההסגרה. ראו סעיף 1 לחוק ההסגרה (תיקון מס' 6), תשנ"ט1999-, שהחליף את סעיף 1א לחוק ההסגרה (להלן: תיקון מספר 6). בדיון שנערך בכנסת על הצעת החוק לקראת הבאתה לקריאה שנייה ושלישית, הסביר יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר-הכנסת חנן פורת, כי המועד הרלוואנטי לקביעת האזרחות והתושבות לצורך תחולת הסייג להסגרה שונה מעת ביצוע העבירה לעת הגשת בקשת ההסגרה בכדי לצמצם את התחולה הרטרואקטיבית של תיקון מספר 6. אלא שהסייג להסגרה שבתיקון מספר 6 חל לא רק על מי שביצעו עבירות לפני קבלתו, אלא גם על מי שביצעו עבירות לאחר-מכן. הוא משתרע לא רק על אזרח ישראלי שבמועד ביצוע העבירה לא היה תושב, אלא גם על מי שלא היה אזרח כלל ועלה לישראל לאחר שביצע עבירה ולפני שהוגשה בקשה להסגירו. משכך, הוגשה הצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 8), תשס"א2000-, שלעניין מועד קביעת האזרחות והתושבות לצורך תחולת הסייג להסגרה שבה לנוסח שהיה בתוקף לפני תיקון מספר 6. הפעם התקבלה ההצעה. בסעיף 1 לחוק ההסגרה (תיקון מס' 7), תשס"א2001-, המתקן את סעיף 1א לחוק ההסגרה (להלן: תיקון מספר 7), נקבע כי הסייג להסגרה יחול אך על מי שהיה אזרח ישראלי ותושב ישראל בעת עשיית העבירה. 3. הדין החל בענייננו הוא תיקון מספר 6, שהיה בתוקף במשך שנתיים בלבד. וכך נקבע בו: 1א. (א) אדם שעבר עבירת הסגרה לפי חוק זה ובעת הגשת בקשת ההסגרה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל, לא יוסגר אלא אם כן התקיימו שני אלה: (1) בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת; (2) המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר. בית-המשפט המחוזי בירושלים, שבפניו התבררה הבקשה להסגרת העותר לארצות-הברית, דחה שורה של טענות שהעלה העותר נגד הסגרתו, ובכללן הטענה כי בהיותו אזרח ישראלי ותושב ישראל אין להסגירו לארצות-הברית, אלא אם ארצות-הברית תתחייב כי במקרה שיורשע ויושת עליו עונש מאסר, יוחזר לישראל לשם נשיאת עונשו. בעניין האחרון פסק בית-המשפט המחוזי, כי העותר הגיע לישראל על-מנת להימלט מן הדין, וכי הסייג להסגרה אינו חל על מי שזיקתו לישראל נוצרה בשל רצונו למלט עצמו מלעמוד למשפט במדינה שממנה נמלט. 4. העותר ערער אך כנגד דחיית טענתו בדבר תחולת הסייג להסגרה לגביו. ערעורו (ע"פ ברגר) נדון בפני מותב שכלל את הנשיא אהרן ברק, המשנה-לנשיא שלמה לוין והשופטת טובה שטרסברג-כהן. על דעת כל השופטים נפסק, כי "עצם המניע של ההימלטות מאימת הדין הזר אין בו כשלעצמו כדי לשלול מעמד של 'תושב ישראל'" (הנשיא ברק, בסעיף 7 לפסק-דינו). אלא שהנשיא ברק, שלדעתו הצטרפה השופטת שטרסברג-כהן, סבר כי מניע זה, כשלעצמו, מלמד על שהייה ארעית, ונדרשים נתונים כבדי-משקל המצביעים על כך שעל אף המניע של ההימלטות נוצרה זיקה של קבע לישראל, וכי בעניינו של העותר לא נמצאו נתונים אלה. שכן, "הפעולות השונות [שהעותר] עשה הן פעולות טבעיות שכל אדם, המתגורר בישראל, ולאו דווקא תושב, עושה בצעדיו הראשונים". לעומתם, סבר המשנה-לנשיא לוין, כי "אין קיימת סתירה הכרחית בין החלטתו של יהודי אזרח המדינה המתגורר בחוץ-לארץ לעזוב את הארץ בה הוא מתגורר מאימת שלטונות המשפט במדינה הזרה לבין החלטתו לעלות לישראל ולעתים השיקולים אף משתלבים זה בזה. העובדה שצפוי להיות מוגש במדינה הזרה כתב אישום נגד אדם יכולה לעלות בקנה אחד עם החלטתו לעזבה לצמיתות על מנת להשתקע בישראל". מסקנת המשנה-לנשיא הייתה, כי המדינה לא עמדה בנטל המוטל עליה להראות שהעותר לא הפך לתושב ישראל. ערעורו של העותר נדחה איפוא ברוב-דעות. העותר ביקש להעמיד לדיון נוסף את השאלה בדבר משקלו של מניע ההימלטות מן הדין לצורך הגדרת הצירוף "תושב ישראל" על-פי תיקון מספר 6. השופט אליהו מצא, שהעתירה לדיון נוסף הועברה להחלטתו, נענה לה. 5. לטענת העותר - שתמך יתדותיו בנימוקיו של המשנה-לנשיא שלמה לוין בדיון המקורי - יש להעניק לצירוף "תושב ישראל" שבסעיף 1א(א) לחוק ההסגרה פירוש מרחיב. לדברי העותר, תושבותו בארצות-הברית לא נשמרה משבחר להעתיק ממנה את מקום מגוריו, ומרכז חייו מצוי בישראל, שאליה הגיע לאחר שהתנתק מקהילתו בארצות-הברית, ואשר בה התגורר כשנתיים - מבלי לצאת כלל מגבולה - לפני שהוגשה לבית-המשפט המחוזי בירושלים הבקשה להכריז עליו כבר-הסגרה. מנגד, עמדת המשיב היא שהעותר לא היה "תושב ישראל" במובן סעיף 1א(א) לחוק ההסגרה בעת שפנתה ארצות-הברית לישראל בבקשה להסגרתו. לטענת המשיב, תכלית חוק ההסגרה היא למנוע את הפיכתה של מדינת ישראל למדינת מקלט לעבריינים, שזיקתם אליה נובעת אך ורק מרצונם להימלט מאימת הדין בחוץ-לארץ. בהקשר זה ציין המשיב, כי בפעולות שביצע העותר כדי לקבל הטבות מן המדינה ובתקופת שהייתו הקצרה בישראל לא היה כדי ליצור זיקה ממשית לישראל. עוד נטען, כי את המשקל שיש לייחס למניע של ההימלטות מאימת הדין לצורך קביעת התושבות יש לקבוע על-פי נסיבות כל מקרה, וכי במקרה זה העותר יצר את קשריו למדינת ישראל אך ורק על רקע הימלטותו מן הדין, ועל-כן גובר משקלו של מניע זה. המשיב הוסיף וטען, כי פירוש המונח "תושב" ככולל דרישה לזיקה של ממש ולקשרים הדוקים עם מדינת ישראל אף נועד למנוע מצב שבו אסיר יידרש לרצות את עונשו במקום שהחברה, המנהגים והשפה זרים לו. לעותר, טען המשיב, לא ייגרם כל סבל מיוחד כתוצאה מריצוי עונשו במקום שבו מצויה מרבית משפחתו, אשר את שפתו ומנהגיו מכיר הוא היטב, ושאותו לא עזב אלא לאחר שנתעורר חששו מאימת הדין. מניע ההימלטות מאימת הדין - משקלו הראייתי 6. המניע של הימלטות מאימת הדין הוא עובדה נייטרלית. השלכתו הראייתית על הקביעה אם הנמלט התכוון להעביר את מרכז חייו תלויה בסיכוי לחלוף הסכנה. כך, במקום שהסיכוי אינו גבוה, המניע תומך במסקנה שהנמלט התכוון להעביר את מרכז חייו לארץ המקלט. ואילו במקום שהעמדת הנמלט לדין אינה ודאית, עשוי המניע להחליש מסקנה כזאת ואף לשלול אותה. לגישה שעל-פיה מניע של הימלטות מן הדין מקים כשלעצמו חזקה להיעדר כוונת השתקעות אין יסוד מספיק במציאות, והיא מהווה כלל משפטי נורמטיבי גרידא, אם לא פיקציה. השאלה המתעוררת איפוא בעתירה היא, האם התושבות הנדרשת לעניין תיקון מספר 6 היא עניין עובדתי טהור, או שמא יש לתת משקל לכאורי כבד למניע ההימלטות כשולל תושבות, וזאת כעניין שבנורמה. 7. האפשרות השנייה עשויה להתיישב עם תכלית מרכזית של חוק ההסגרה, שהיא שיתוף פעולה בינלאומי במלחמה בפשיעה. זאת כדי למנוע ניצול של חוק השבות, המעניק לכל יהודי העולה לישראל את הזכות להפוך לאזרח המדינה ותושב בה, להפיכת ישראל לארץ מקלט לעבריינים יהודים מרחבי העולם. ראו והשוו דברי הנשיא ברק בע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625, בע' 640. אלא שלנוכח צמצום הסייג להסגרה באופן שההגנה על אזרחים ותושבים של ישראל היא בעניין מקום ריצוי העונש בלבד, משקלה של תכלית זאת מועט. על-כל-פנים, שלילה או הגבלה נורמטיביות של הסייג להסגרה דורשות הוראה מפורשת בחוק. ראו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבו נקבע, בין היתר, כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם … בהסגרה" (בסעיף 5), וכי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק … או לפי חוק … מכוח הסמכה מפורשת בו" (בסעיף 8). הוראה מפורשת כזאת נקבעה, כאמור, בחוק ההסגרה בנוסחו כיום, לאחר תיקון מספר 7. 8. מנגד, תכליתו של הסייג שנקבע בתיקון מספר 6 היא לאפשר לאסיר שהוא אזרח ותושב ישראל לרצות את עונש המאסר בקרב בני עמו, במדינתו. זאת מבלי לפגוע בשיתוף הפעולה הבינלאומי, שלשם הגשמתו מוסגר הוא למדינה שבה ביצע את העבירות על-מנת לעמוד לדין בפני בתי-המשפט שלה. תכלית דומה באה לביטוי גם באמנות בינלאומיות ובדינים בישראל מלבד חוק ההסגרה. כך, למשל, האמנה האירופית משנת 1985 בדבר העברת אסירים (The European Convention on the Transfer of Sentenced Persons), שחברות בה 33 מדינות ובכללן גם ארצות-הברית, מאפשרת העברת אסיר למדינה שהוא אזרח שלה לשם נשיאת העונש שהוטל עליו במדינה אחרת שהיא צד לאמנה. הסכמים דומים קיימים בין בריטניה לבין מדינות חבר-העמים הבריטי. בישראל, סעיף 7(א) של החוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, תשנ"ז1996- (להלן: חוק העברת אסירים), מאפשר במקרים מסוימים למי שנדון למאסר במדינה אחרת, והיה אזרח ישראלי כבר בעת שעבר את העבירה ואף מתגורר דרך קבע בישראל, לשאת את עונשו בישראל בהסכמת אותה מדינה. אוסיף, כי סעיף 7(ב) לחוק העברת אסירים מסמיך את שר המשפטים ואת השר לבטחון פנים לפטור אסיר שהוא אזרח ישראלי מן הדרישה - שהיא תנאי להעברתו לישראל - כי בעת שעבר את העבירה יתגורר בדרך קבע במדינה. אלא, שכאמור, העברת אסיר על-פי חוק העברת אסירים מותנית בהסכמת המדינה המעבירה, בעוד שחוק ההסגרה מונע הסגרת אזרח ישראלי שהוא תושב ישראל אלא אם תתחייב המדינה מבקשת ההסגרה להחזירו לישראל לריצוי עונשו. פירוש הסייג להסגרה על-פי תכלית זו מלמד כי הוא נועד לחול גם על אזרח ישראלי מסוגו של העותר, המבקש כיהודי את הגנתה של מדינת ישראל לעניין מקום ריצוי העונש. אכן, כאשר אזרח ישראלי רכש את אזרחותו לפי חוק השבות לאחר ביצוע העבירה הנטענת, ישראל לא תיחשב בהכרח כמדינה שבה הוא תושב. לשם רכישת תושבות אין די ברכישת אזרחות. תושבות ישראלית תירכש על-ידי מי שזכה באזרחות לאחר ביצוע העבירה רק אם בחר להעביר את מרכז חייו אל מדינת ישראל. אך זאת מבלי שהתושבות תישלל רק מכוח חזקה נורמטיבית, הנובעת מעצם המניע של הימלטות מן הדין. השאלה אם אזרח ישראלי העביר את מרכז חייו לישראל היא איפוא עניין שבעובדה. כאמור, המניע למעבר לישראל עשוי לעתים לחזק או להחליש מסקנה כי האזרח הפך לתושב המדינה, אך אין לקבוע בעניין זה חזקה לכאן או לכאן. מרכז חייו של העותר 9. במקרה שלפנינו, העותר הגיע לישראל בגיל מבוגר, לאחר שבמסגרת המשא-ומתן שהתנהל בין עורכי-דינו לבין רשויות התביעה האמריקנית התברר לו כי כלה ונחרצה עמן להגיש נגדו כתב-אישום ולדרוש כי יוטל עליו עונש מאסר. בנסיבות אלה, הסיכוי כי ההליכים הפליליים נגדו בארצות-הברית ייפסקו בתקופת חייו אינו ריאלי. המניע שהביא את העותר לישראל לא זו בלבד שאינו שולל את תושבותו, אלא בנסיבות המקרה הוא אף מחזק את מכלול הנתונים המלמדים על כוונתו להשתקע בה. בתקופה הקצרה שחלפה עד למועד הגשת בקשת ההסגרה עשה העותר את המצופה ממי שמתכוון באמת ובתמים לחיות בישראל, ומעשיו אלה משתלבים היטב ברצונו שלא לשוב עוד לארצות-הברית, שם מצפה לו משפט, ועל-כל-פנים, אם יוטל עליו בארצות-הברית מאסר, לשאת אותו בישראל. אשר-על-כן, אני מציעה לקבל את העתירה, ולבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, במובן זה שעל המשיב להתנות את הסגרתו של העותר במתן התחייבות מראש על-ידי ארצות-הברית שהעותר יועבר בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו, אם יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: דיון נוסף בהלכה שנקבעה בע"פ 2600/00 חיים ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (פ"ד נד(5) 72; פרשת ברגר). מיתווה החוק 2. חוק ההסגרה, תשי"ד1954- (חוק ההסגרה או החוק) יצר מנגנון אופרטיבי להסגרתו של אדם הנמצא בישראל לידי מדינה אחרת, על-מנת שאותו אדם יעמוד לדין פלילי באותה מדינה, ויוסיף ויישא בעונשו כְּדין אותה מדינה אם יורשע בדינו. ומיהם אותם מועמדים-להסגרה? על כך מורה אותנו סעיף 2 לחוק, וזו לשונו: יחסי גומלין 2. מותר להסגיר אדם אם - (1) בין ישראל ובין המדינה המבקשת להסגירו לידיה (להלן - המדינה המבקשת) קיים הסכם הקובע הדדיות בהסגרת עבריינים; (2) והוא נאשם או נתחייב בדין במדינה המבקשת על עבירה שאינה בעלת אופי מדיני ושאילו נעברה בישראל היתה עבירה מן העבירות הכלולות בתוספת לחוק זה (להלן - עבירות-הסגרה). הוראת-חוק זו לא לבדד תשכון; מסוייגת ומרופדת היא מימין ומשמאל בסייגים מסייגים שונים המנויים בחוק, ואולם היא-היא הציר המרכזי - בריח התיכון - שסביבו סובב החוק, ועל-פיה יוסגר אדם למדינה אחרת. 3. אחד הסייגים העיקריים למנגנון ההסגרה הכללי - מעין ציר-מישנה לציר ההסגרה המרכזי - עניינו במי שהוא אזרח ישראל ותושב ישראל. וכך, גם אם במהלך הדברים הרגיל תסגיר ישראל את פלוני למדינה אחרת, הנה במקום שאותו פלוני הוא אזרח ישראל ותושב ישראל, יחול על המקרה דין מיוחד. הלא כן הורה אותנו סעיף 1א לחוק ההסגרה כנוסחו בעת הרלבנטית לענייננו: סייג להסגרת אזרח 1א. (א) אדם שעבר עבירת הסגרה לפי חוק זה ובעת הגשת בקשת ההסגרה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל, לא יוסגר אלא אם כן התקיימו שני אלה: (1) בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת; (2) המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר. (ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי למנוע מהאזרח הישראלי לוותר על החזרתו למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה. ................................. הנה-כי-כן, אדם שעל-פי הוראות החוק האחרות דינו הוא כי יוסגר למדינה אחרת, הוראה זו שבסעיף 1א לחוק משמשת סייג להסגרתו. וכך, לא יוסגר מי שהיה בעת בקשת ההסגרה אזרח ישראל ותושב ישראל, אלא אם נתקיימו בעניינו שני תנאים מוקדמים. התנאי המוקדם שלענייננו הוא זה הקבוע בהוראת סעיף 1א(2) לחוק, ולפיה לא יוסגר למדינה אחרת מי שהוא אזרח ישראל ותושב ישראל אלא אם המדינה מבקשת ההסגרה תתחייב מראש כי אותו מיועד-להסגרה, אם יורשע בדינו ויוטל עליו עונש מאסר, יועבר בחזרה לישראל לנשיאת עונשו בה. נמצא לנו, איפוא, כי מי שהוא אזרח ישראל ותושב ישראל בעת הגשתה של בקשת ההסגרה, מעמדו שונה - שונה ונַעֲלֶה - ממעמדם של מי שאין הם אזרחי ישראל ותושבי ישראל; שמי שהוא אזרח ישראל ותושב ישראל לא יוסגר אלא אם יובטח מראש כי ירצה את עונשו - אם יורשע - אך-ורק בישראל, ואילו מי שאין הוא אזרח ישראל ותושב ישראל, ישא את עונשו כמקובל באותה מדינה מבקשת-הסגרה. אמרנו כי מעמדו של אזרח ישראל ותושב ישראל נעלה הוא ממעמדו של מי שאין מתקיימים בו שני תנאים אלה, ואכן כן הוא. שכהוראת סעיף 1א(ב) לחוק יכול בעל זכות-היֶתֶר - אותו אזרח ותושב ישראל - "לוותר" על החזרתו לישראל לשם נשיאת עונשו בה; פירוש: ניתנת לו לאותו אזרח ותושב ישראל ברירה אם ישא את עונשו במדינה האחרת או בישראל. ברירה זו אינה ניתנת לאחרים. 4. בעת הרלבנטית לענייננו, סייג ההסגרה שהוראת סעיף 1א לחוק דיברה בו הסב עצמו על אזרח ותושב ישראל "בעת הגשת בקשת ההסגרה" בידי המדינה האחרת לישראל. ביני לביני נשתנה החוק, וכנוסחו כיום יחול הסייג להסגרה על מי שהיה אזרח ישראלי ותושב ישראל "בעת עשיית העבירה" (ראו: סעיף 1 לחוק ההסגרה (תיקון מס' 7), התשס"א2001-, סה"ח, 384). ואולם אנו, ענייננו הוא בנוסחהּ של הוראת סעיף 1א כפי ששררה לעת הגשתה של בקשת ההסגרה (ראו פיסקה 3 לעיל), ולהוראת-דין זו נידרש בהמשך דברינו. 5. כאמור, הדין המיוחד והמיטיב מסב עצמו על פלוני שהוא "אזרח ישראלי ותושב ישראל", והשאלה הנשאלת היא, מיהו אותו פלוני ומה סימנים ניתן בו באדם לידע ולהיוודע אם אכן "אזרח ישראלי ותושב ישראל" הוא? 6. בעל זכות-היתר שבהוראת סעיף 1א לחוק, המחוקק האריך בתיאורו; לא יזכה בזכות-היתר לא מי שהוא אך אזרח ישראל ולא מי שהוא אך תושב ישראל, אלא מי שהוא גם-זה וגם-זה: "אזרח ישראלי ותושב ישראל". והמחוקק האריך בתיאור כדי לצמצם בתחולה. הוראת החוק בנוסחהּ הקודם (שגם היא היתה תיקון לחוק המקורי) ציוותה אותנו כי "לא יוסגר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי" (סה"ח לשנת תשל"ח, 52, 53; תיקון תשל"ח). אותה עת נהנה אפוא מזכות-יתר בהסגרה מי שהיה אזרח ישראל. הא ותו-לא. בא תיקון החוק שלשנת תשנ"ט (תיקון תשנ"ט), ובצד שינויים נוספים בסעיף 1א הוסיף וקבע כי בעל זכות-היתר - יהיה "אזרח ישראלי ותושב ישראל" (סה"ח תשנ"ט, 138). ובהוסיפו להגדרה - גרע המחוקק מתחומי תחולתה. 7. הבה נעבור אפוא, אחד לאחד, על שני תנאי-תחולה אישיים אלה - "תנאי האזרח" ו"תנאי התושב" - ונפתח בתנאי האזרח. תנאי האזרחות 8. תנאי האזרח תנאי בעל-עוצמה רבה היה לעת שלטונו של תיקון תשל"ח. אותה עת כך הורנו החוק: אזרח ישראל לא יוסגר למדינה אחרת אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראל. פירוש: מי שעבר עבירה במדינה אחרת והוא אזרח ישראל בעת מעשה העבירה, החוק אסר על ישראל להסגירו למדינה אחרת. כך היה עד לתיקון תשנ"ט. ואולם מאז תיקון תשנ"ט ירד תנאי האזרח מגדולתו. תנאי האזרח כיום אין הוא אלא מעין תנאי-נספח לתנאי התושב, ובצדק כך. יהודים מכל רחבי העולם יכולים שיקנו אזרחות בישראל בלא כל יסורים. כך נלמד מחוק השבות, תש"י1950-. כך נלמד מחוק האזרחות, תשי"ב1952-. המבקש על דרך הסתם להתאזרח בישראל והוא אינו יהודי ואינו בן משפחתו של יהודי, חוק האזרחות מקשה עימו - ובצדק - בהעמיסו עליו תנאים ותנאי-תנאים עד שנכון הוא להכיר בזכותו להתאזרח. יהודי, או בן משפחתו של יהודי כהגדרת סעיף 4א לחוק השבות, אין דינם כדין מי שאינם יהודים; שיהודי ובני משפחתו יכולים לזכות באזרחות אך עם בואם ארצה ובהביעם רצון להשתקע בישראל (סעיפים 2(ב) ו3-(א) לחוק השבות וסעיפים 1 ו2- לחוק האזרחות). שלא כמבקשים אחרים להתאזרח, אין יהודי או בן משפחתו של יהודי חייבים להוכיח כי נשתקעו בארץ הלכה למעשה; כי ויתרו על אזרחותם הקודמת; ואף אין הם חייבים להצהיר אמונים למדינה ("אני מצהיר שאהיה אזרח נאמן למדינת ישראל": סעיף 5(ג) לחוק האזרחות). אכן, מדינת ישראל יחידה ומיוחדת היא ביצירתו של אותו מנגנון להקניית אזרחות "אוטומטית" ליהודים ולבני משפחתם של יהודים; והגם שיש מדינות שחוקיהן דומים-משהו לחוק בישראל - ראו, למשל: סעיף 116 לחוק היסוד הגרמני שלשנת 1949 (החוקה של גרמניה) - חוק השבות חוק יחיד-ומיוחד הוא לבני העם היהודי. ראו עוד והשוו: בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג (2) 728, 752. 9. על רקע זה, לו היקנה החוק זכות-יתר למועמד-להסגרה אך בהיותו אזרח ישראל "[]בעת הגשת בקשת ההסגרה", רב היה החשש כי חוק ההסגרה היה מתרוקן מכל תוכן-של-ממש וישראל היתה הופכת עיר מיקלט ליהודים ולבני משפחותיהם של יהודים שעברו עבירות בנות-הסגרה במדינות-מוצאם. יתר-על-כן: פלוני יכול שיהא אזרח ישראל בלא שיהא לו כל קשר או זיקה של-ממש לארצו. הנה הוא אותו יהודי, אזרח ישראל, שעזב את הארץ לפני שנים רבות, והוא ומשפחתו השתקעו במדינה אחרת. מה לו לאותו אזרח ישראל ולישראל שישראל שתעניק לו זכות-יתר בהסגרה? אכן, בימינו-שלנו אזרחותו של אדם - לא-כל-שכן אזרחות הנקנית מכוח חוק השבות - אין בה עצמה כדי להצביע בהכרח על קשריו של אדם עם הארץ כדי הענקת זכות-יתר בהסגרה. שלא כעוצמתו של תנאי האזרח על-פי תיקון תשל"ח, תנאי האזרח על-פי תיקון תשנ"ט ירד מגדולתו, בהעבירו את מרבית כוחו לתנאי האחר הצמוד אליו, הלא הוא תנאי התושב. אכן כן: החזקה באזרחות תנאי מוקדם והכרחי הוא לתובע לעצמו זכות-יתר כהוראת סעיף 1א לחוק ההסגרה; ומי שאינו אזרח ישראל לא יוכל לגדור עצמו בגדירת סעיף 1א לחוק. ואולם תנאי האזרח, חשוב ככל שיהא, עוצמת קרינתו אל-סביבותיו מועטה היא, וממילא נתקשה למצוא בו אבן-חכמים לפירוש תחום פרישתה של הוראת סעיף 1א. עיקר לענייננו הוא המושג "תושב ישראל" שבהוראת סעיף 1א לחוק, ולא בכדי סבבו חבריי שקדמו לי בין גדרותיו של מושג זה, בנסותם לבדוק ולבחון את תחומי פרישתו, ובהקשותם האם יכול וזכאי הוא העותר להתהדר על כי "תושב ישראל" הוא. צדקו חבריי כולם בסוברם כי עיקר ענייננו הוא ביסוד זה של "תושב ישראל", ואני אלך בעקבותיהם. ואולם עד שנשלוף את זכוכית המגדלת ואת המיקרוסקופ ממקומותיהם, ביקשתי להעיר שתי הערות מקדימות: האחת, על היחס בין יסוד האזרח לבין יסוד התושב, והאחרת, בנושא נטל השיכנוע. לענין היחס בין תנאי האזרחות לבין תנאי התושבות 10. לעת חקיקתו של חוק ההסגרה - בשנת תשי"ד1954- - לא קנו לא אזרחי ישראל ולא תושבי ישראל כל זכות-יתר שהיא בהסגרה. על דרך הכלל, דין אזרחי ישראל ותושביה היה כדין מי שלא היו אזרחי הארץ ותושביה. בשנת תשל"ח1978- נתחולל שינוי בדין עם חקיקתו של סעיף 1א לחוק, ולפיו "לא יוסגר אזרח ישראל אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה אזרח ישראלי". על-פי תיקון זה שלחוק, תלתה עצמה זכות-היתר באזרחותו של המבוקש להסגרה, ויסוד האזרחות היה אפוא יסוד נעלה-מכל-נעלה, ממש ראשון במלכות. מצב דברים זה נשתנה מקצה-אל-קצה בתיקון שלשנת תשנ"ט1999-, שעה שיסוד התושב חָבַר אל יסוד האזרח. מאותה עת ואילך נותר יסוד האזרח על כנו, ואולם חשיבותו ירדה פלאות ומקומו נתפש בידי יסוד התושב. ומדוע ביקשנו לומר דברים אלה שאמרנו - לאומרם ולהדגישם ביתר? משום שמאז תיקון תשנ"ט1999-, כך דומה עלינו, כבד המשא המוטל על שיכמו של יסוד התושב, והלכה למעשה הוא-הוא הנושא על גבו את זכות-היתר. ומתוך שהוראת סעיף 1א מהווה חריג בדין ההסגרה, נראה לנו - ונוסיף לדבר בכך עוד להלן - כי עד שיעלה בידי פלוני לקיים את תנאי התושב - כתנאי המקנה זכות-יתר - חייב הוא פלוני שיהא תושב של-ממש, תושב שמרכז חייו הוא בישראל. תושב שכל העובר עליו ידע כי תושב הוא. לנטל השיכנוע 11. אשר לנטל השיכנוע. הדעה שנתקבלה היא, כי נטל השיכנוע בנושא תנאי התושב מוטל על שיכמה של המדינה; לאמור, נטל השיכנוע על המדינה מוטל הוא להוכיח כי פלוני אינו תושב ישראל. ראו: ע"פ 3025/00 שרון הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 111, 125, 126; ב"ש (מחוזי, ירושלים) 2484/99 היועץ המשפטי לממשלה נ' שרון הרוש (טרם פורסם; פיסקאות 19 ואילך לפסק-דינו של השופט יונתן עדיאל). מקבל אני עליי הלכה זו, ולא אבוא עימה בריב. ואולם זאת אוכל לומר: הגם שנטל השיכנוע (הנטל מס' 1) על המדינה מוטל הוא, חייבים אנו ליתן דעתנו לשני אלה: אחד, כי כל הידע, או מרבית הידע, אשר בכוחו לקיים ולייצב את מעמדו של המועמד-להסגרה כתושב ישראל, יימצאו ברגיל בידיו של אותו פלוני; ושניים, כי הטלת נטל השיכנוע על המדינה מחייב אותה להוכיח "יסוד שלילי" (אי-היותו של פלוני תושב). שני גורמים אלה בני-מישקל הם לעת הטלת הראיות על כפות המאזניים, מזה ומזה. ואמנם, הלכה שמכבר היא כי כל אחד משני גורמים יש בו כדי להקל עם הנושא בנטל השיכנוע, שבשלב הראשון יסתפק בית-המשפט בכמות ראיות מעטה ויעביר את הנטל להוסיף ולהביא ראיות (הנטל מס' 2) אל שיכמו של הצד האחר. ראו, למשל: ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343; י' קדמי, על הראיות (תשנ"ט1999-, חלק שלישי) 1220, 1262 ואילך. כך אף בענייננו-שלנו, שחיים אנו בעיקר מפי העותר והוא מספק המידע הראשי בנושא מעמדו כתושב. 12. היגענו אפוא אל העיקר. והעיקר הוא: פירושו ותחום התפרשותו המושג "תושב ישראל". "תושב ישראל" 13. המושג "תושב" ("תושב ישראל") מושג רב-פנים הוא; שבהקשר אחד יהא פלוני תושב ובהקשר אחר אותו פלוני עצמו לא יהא תושב. בפרשת סרוסי (דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(4) 817) הירבינו מלל על פירוש המושג "עובד", ודברים שאמרנו שם יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על ענייננו-שלנו כאן. ומה "פלוני" יכול שיהא "עובד" בחוק אחד ולא יהא "עובד" בחוק אחר, כן הוא התושב. הכל תְּלוּי-הקשר הוא, בענייננו-שלנו כבעניינים אחרים. המושג "תושב", כשהוא לעצמו, מושג מסגרת הוא, ויבואו בו "תושבים" מ"תושבים" שונים. אכן, יש לו למושג תושב - כמוהו כלמושגים אחרים - משמעות גרעינית, וגרעין משמעות זה יימצא בכל "תושב" ו"תושב"; ואולם מעבר למשמעות גרעינית זו, צומח לו המושג לכיוונים שונים בהקשרים שונים. ידענו מהו "אדום", מהו "ירוק" ומהו "כחול", שגלי-אור בטווחי אורך שונים מכים בעינינו ונרשמים במוחנו כצבע זה או כצבע זה. ואולם הצבע ה"אדום" כולל מאות צבעי אדום - שמא נאמר: אין-סוף צבעי אדום - ולכל אותם אלפים ורבבות "אדום" ייקרא, להבדילם מ"כחול" ומ"ירוק". ובכל זאת יש אדום ויש אדום, ולא הרי אדום כהרי אדום. כך באדום וכך בכחול ובירוק. כך באדום, בכחול ובירוק וכך ב"תושב". חברי הנשיא ברק הרחיב בנושא פירושו של המושג "תושב", ותחת אשר נחזור נפנה לדברים שאמר בפרשת הרוש ובפרשת ברגר. 14. המושג "תושב ישראל" בסעיף 1א שלחוק ההסגרה לא זכה להגדרה סטטוטורית, ועל-כן שומה עלינו לפרשו בהקשרו ועל-פי התכלית שביקש החוק להשיגה. ראו: פרשת הרוש, 123, מפי הנשיא ברק; בג"ץ 296/80 בוקובזה נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (1) 492, 496-495;; ע"א 657/76 הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים נ' חסדאי, פ"ד לב (1) 778, 781, 782). תכלית זו תימצא לנו בלא קושי יתר והרי מונחת היא נגד עינינו בהוראת סעיף 1א עצמה. כוונתנו היא להוראת סעיף 1א(א)(2), ולפיה בעניינו של מבוקש שהוא אזרח ותושב ישראל, לא יוסגר המבוקש אלא אם "המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר." שתי הוראות-דין אלו - אחת, היותו של מבוקש-להסגרה "תושב ישראל", ושתיים, התחייבות המדינה המבקשת הסגרה כי משיורשע בדינו יוחזר המבוקש לריצוי עונשו בישראל - שתי הוראות-דין אלו מזינות ומחיות הן זו-את-זו. כל אחת משתי ההוראות באה ממקום שונה, אך בהניח החוק אותן יחדיו תחת חופה אחת, חייבים אנו למצוא דרך לשלבן זו-בזו להיותן לאחדים. וכך, הוראת-החוק שעניינה יסוד התושב תשלח קרני-מישוש אל הוראת-החוק שעניינה החזרת מבוקש לריצוי עונש, ובה בעת תקרב עצמה אל חברתה. הוראת החוק השניה תקלוט את הקרן, תטמיע אותה בגופה, תעשה צד לפנים ותשלח קרן משלה אל חברתה. כך תתאמנה שתי ההוראות עצמן זו-לזו עד שתיצָבענה באותו צבע. לשון אחר: מעבר למשמעותו הגרעינית, יקלוט המושג "תושב ישראל", אל גופו יסודות-מישנה הנדרשים מן הקביעה כי מי שהוא "תושב ישראל" ירצה דווקא בישראל עונש מאסר על עבירה שעבר במדינה אחרת. 15. בהציגנו כך את המיבחנים לפירוש המושג "תושב ישראל", דומה שלא נתקשה-ביתר לקבוע מיבחני-מישנה הנדרשים מחוק ההסגרה, מיבחני-מישנה הנדרשים מתוך תכלית החוק. תכלית החוק היא למנוע מעבריין סבל יָתֵר שהוא עלול לשאת בו בהידרשו לרצות עונש מאסר הרחק ממשפחתו, מקרוביו ומידידיו, בקרב אנשים שאורחותיהם אינה אורחותיו, שמנהגיהם אינם מנהגיו, שדרכם אינה דרכו, ששפתם אינה שפתו, שמאכליהם אינם מאכליו. כליאתו של אדם בכלא, בידודו של אסיר מן העולם, הטלתו אל סביבה שלא הכיר ולא ידע, עונש קשה הוא לעצמו ומביא הוא סבל רב על האדם. לא יהא זה לא נכון ולא ראוי אם נוסיף סבל על סבל, בהטילנו על אסיר לשאת עונש מאסר תוך התמודדות יומיומית, שעה-שעה, התמודדות שאין לה סוף, עם סביבה ועם אנשים שאינם בני-מינו, אנשים זרים לו באורחותיהם, במינהגותיהם ובשפתם. כך יהפוך סבל המאסר לסבל בלתי-נסבל, וההתמודדות עם הבלתי-נודע להתמודדות קשה-מנשוא. לפני זמן-מה בא לפנינו ערעורו של אדם סיני אשר נאשם בגניבה ונדון למאסר של שנים מספר. הסתבר לנו כי אותו סיני אין לו קרוב ומודע בארץ; כי אין איש מבקר אותו בכלא; כי אין איש בכלא שהוא יכול לשוחח עימו; כי איש הוא לעצמו מבוקר-עד-ערב. נתנו דעתנו לכל אלה והחלטנו להקל בעונש המאסר אך מטעם זה של הבדידות. אדם הוא חיה חברתית; טול ממנו חברת-אדם ונטלת ממנו את טעם החיים. כך באשר למאסר, ובוודאי כך אם נביא במנין שיקולינו את תכלית שיקומו של האסיר והתערותו מחדש בחברה שהוא חי בה. בחינה זו של עונש המאסר תלמדנו כי תכלית השיקום תושג באורח מיטבי רק אם נטיל על אסיר לרצות עונש מאסר במדינה שבה אמור הוא לחיות עם תום תקופת המאסר. וכלשונו של המלומד פרופ' ש"ז פלר בסיפרו דיני ההסגרה (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, האוניברסיטה העברית, תש"ך1980-) 122: מטרות הענישה מסוכלות על-ידי שירוש אדם מסביבתו החברתית, המשפחתית והתרבותית, המעוניינת והמסוגלת לתרום לתיקונו, לשיקומו ולהשתלבותו בחיים תקינים מכל הבחינות ועל-ידי העברתו לשלטון, חברה וסביבה זרים, שיישפט ושיובא שם על עונשו. כך גם כלי החינוך, הלימוד וההכשרה המקצועית הניתנים לאסיר בבית הכלא, שמעצם טיבם מתאימים הם עצמם לתושבי הארץ ולאורחותיהם; להם - אך לא לזר. 16. קביעה זו שבסעיף 1א לחוק ההסגרה, ניתן לראותה כנגזרת מעיקרון המונח בתשתיתו של החוק כולו. העיקרון הוא, שאדם לא יוסגר למדינה אחרת מקום שמעשה ההסגרה יהא מעשה בלתי-צודק ובלתי-ראוי בעליל. עמד על כך הנשיא שמגר שעה שניתח את מסגרת שיקול הדעת המוקנה לשר המשפטים אם יורה ואם לא יורה על הסגרתו של אדם למדינה אחרת. וכה היו דבריו של הנשיא שמגר בבג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא (2) 1, 46: אי-הסגרה על יסוד שיקול הדעת המסור לשר, שלא בקשר להתפתחויות מדיניות, תהיה מוצדקת רק בנסיבות שבהן יש נתונים בדוקים, יוצאי דופן וכבדי משקל, אשר לפיהם תהיה הסגרה, בנסיבות המקרה, בגדר מעשה בלתי צודק בעליל או תעלה לכדי מעשה של התעמרות קשה במבוקש. (ההדגשה במקור - מ' ח') ובהמשך (שם, 47): העיקרון הגדול הוא, כי מבצעים את ההסגרה בהתאם לעקרונות שגובשו בחוק, והחובה לקיים את התכלית החקיקתית של דיני ההסגרה נסוגה אך ורק בנסיבות יוצאות דופן, שבהן נוצרת פגיעה מהותית בעקרון יסוד, אשר מטה את כפות במאזניים באופן החלטי לכיוון הנגדי. ראו עוד והשוו: בג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז (3) 282, 285. לענייננו-שלנו נאמר, כי יסוד התושב אף-הוא מזין עצמו בשיקולי-יסוד אלה הזורמים בעורקיו של חוק ההסגרה. 17. תכלית ראויה זו - כליאתו של אדם במקום מושבו - ניתן ללמוד עליה מתוך עיון בהוראותיו של חוק-אח - אח צעיר, אמנם - הלא הוא חוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז1996- (חוק העברת אסירים). הוראות התשתית של חוק זה תימצאנה בסעיף 2(א) ו-(ב) בו, ולפיהן אזרח ישראל שהוא אסיר במדינה אחרת, ניתן להעבירו לישראל כדי שישא את מאסרו בישראל, ובהיפוך: אזרח של מדינה אחרת, שהוא אסיר בישראל, ניתן להעבירו למדינה שבה הוא אזרח, כדי שישא שם את מאסרו. תכליתו של החוק תסתבר בנקל מתוך עיון בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעות-חוק מיום 22.4.1996, מס' 2543 לשנת תשנ"ו, 793, 794): מוצע לאפשר לאזרח ישראלי שנידון לעונש מאסר מחוץ לישראל, לשאת את מאסרו בישראל; כן מוצע לאפשר לאזרח זר שנידון למאסר בישראל לשאת את מאסרו בארץ שבה הוא אזרח. בעשור האחרון התרחבה התופעה של הרשעת אדם במדינה שאינה המדינה שבה הוא אזרח ושאין הוא מתגורר בה דרך קבע. נשיאת המאסר בנסיבות אלה קשה יותר מאשר נשיאתו בדרך כלל, זאת בשל הריחוק מהמשפחה, הקשיים הנובעים מאי ידיעת השפה, חוסר התמצאות במנהגי המקום שלרוב הם שונים מאלה שהאסיר רגיל להם בארץ שבה הוא אזרח, וכן בשל בעיות חברתיות אחרות. העיקרון הוא אפוא זה, שאם אך ניתן יש לאפשר לאסירים לרצות מאסר שהוטל עליהם במדינתם דווקא. 18. הוראת סעיף 1א לחוק ההסגרה מהווה מעין שלוחה לעקרון-תשתית הבא לידי ביטוי ברור בחוק העברת אסירים, עיקרון שלפיו אדם שעבר עבירה ראוי כי יִרְצֶה את עונשו במדינתו. יסוד התושב מהווה מעין קריסטליזציה של עקרון-התשתית באשר ליחס ראוי אל מי שנדונו למאסר. קרא: על דרך הכלל, יוסגר למדינה אחרת אדם שעל-פי הוראות חוק ההסגרה יש וראוי להסגירו, ואותו אדם יישפט וישא בעונש - אם יורשע - באותה מדינה אחרת. זו תכלית חוק ההסגרה, שהיא "קיומו של מכשיר משפטי לשיתוף פעולה בינלאומי למלחמה בפשיעה" (ע"פ 318/79 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 98, 103; ראו עוד: פרשת מנינג, שם, 285). בה-בעת, מקום שהסגרתו של פלוני ללא התניית החזרתו לנשיאת העונש בישראל תהווה מעשה בלתי-ראוי בעליל, כי אז לא יוסגר פלוני אלא אם יובטח כי ירצה את עונשו בישראל. על רקע זה ראוי לנו כי נפרש את מושג התושב בסעיף 1א לחוק, בתיתנו דעתנו לכך שענייננו בחריג לעקרון ההסגרה; חריג ראוי בתחומיו, ובכל-זאת חריג. 19. בהקשר זה נוסיף ונזכיר את ההבדל שבין "אזרח ישראלי" לבין "תושב ישראל" בהוראת סעיף 1א לחוק ההסגרה. אזרחות, באשר היא, אין בכוחה ללמד על עוצמת הפגיעה שתיגרם לאדם אם ישא עונש מאסר שלא בישראל. יכול פלוני שיהא אזרח אך קשריו לישראל יהיו אך מעט-מזעיר. כך, הוא, למשל אזרח ישראל המתגורר בלוס-אנג'לס עם בני משפחתו שנים רבות. כך הוא אף יהודי שהיה לאזרח ישראל ובטרם קשר קשרים של-ממש עם ישראל (אלא אם אותו יהודי ניתק בעליל את קשריו עם מקום מושבו הקודם). נוסיף כי לא כן הוא דין בארצות אחרות, שבהן נקנית אזרחות לאחר שהמועמד שוהה תקופת-שנים לא קצרה בארץ עד שהופך הוא להיות אזרח בה. כך, למשל, במדינות מן הקונטיננט נפוצה הגבלה על הסגרתו של אזרח. ראו, למשל: Geoff Gilbert, Aspects of Extradition Law (Martinus Nijhoff Publishers, 1991) 95-99; Jones, On Extradition (Sweet & Maxwell, 1995) 131. אלא שהאזרחות באותן מדינות נגזרת, בין השאר, משנים רבות של מגורים. 20. נביא עתה במנין כל אותם שיקולים שעמדנו עליהם לעניינו של אסיר האמור לשאת עונש מאסר במדינה-לא-לו, וידענו כי המושג "תושב ישראל" על רקע תכליתה של הוראת סעיף 1א לחוק ההסגרה, משמיענו אדם שזיקות התושב שלו לישראל הן כה-עמוקות, כה-ממשיות, כה רחבות-פרישה, כה-אמיתיות, כה-טבעיות, עד שכליאתו במדינה אחרת - מדינה לא-לו - תגרום לו סבל רב מן הרגיל, סבל אשר יוסיף עצמו על עצם הסבל שבמאסר. זיקתו של אותו אדם לישראל חייבת שתהא זיקה כה-עמוקה, עד שנוכל לומר ללא היסוס כי ישראל היא מרכז חייו, כי גורלו קשור בגורלה, כי רוב זיקותיו לאשר סביבו הוא לחיים בישראל. וזה הדגם של "תושב ישראל" שאני רואה נגד עיניי. אני רואה נגד עיניי צעיר ישראלי אשר בעת טיול במדינה אחרת עבר עבירה חמורה. מיד בסמוך לאחר מכן בורח הצעיר לישראל, ועתה מבקשת אותה מדינה הסגרתו של הצעיר לידיה, לשופטו על מעשיו. על זיקתו של הצעיר לאותה מדינה ייאמר: מה-לך-פה ומי-לך-פה? דומני כי בדברו באזרח ובתושב כיוון חוק ההסגרה אל צעיר זה ואל שכמותו. אכן, דוגמת הצעיר אינה אלא דגם שניתן להרחיבו, אך זה הגרעין היוצר. 21. כיצד נלמד על זיקת-תושב של אדם למדינה? אף אתה אמור: כוונה ומעשה - מיבחן סובייקטיבי ומיבחן אובייקטיבי - יַחַברו יחדיו ויצרו מעמד של תושב. תנאי התושב ייווצר - על דרך של היקש למוסד ההחזקה - animo et corpore, ברוח ובגוף, בכוונה להשתקעות (animus manendi) ובמעשה השתקעות הנלווה לכוונה. יש לבחון את הקשרים הקיימים בין אדם לבין מקום, ורק בחינתם הכוללת של הקשרים תנחה אותנו לתשובה אם "תושב" המקום הוא אם לאו. ראו: פרשת הרוש, שם, 124; דברי השופט עדיאל בפרשת הרוש (בפיסקה 36 ואילך לחוות-דעתו בבית-המשפט המחוזי). ראו עוד: ע"א 4127/95 זלקינד נ' בית זית - מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, פ"ד נב (2) 306, 319 ואילך (מפי השופטת ביניש); בג"ץ 6627/98 נוימן נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד נד (5) 299, 323-322. יש לתת בו בטוען להיותו תושב סימני-תושב עוד ועוד, עד להיווצרותה של מסה קריטית העושה אדם לתושב: מקום מגורים, מקום מגורי המשפחה, חיי הקהילה של הטוען-לתושבות, המקום בו מופקת הכנסתו, מינהגיו ואורחותיו, מקום עיקר נכסיו, שפתו, בית-הספר של ילדיו וכו'. ראו לענין זה המיבחנים לקביעת הדומיסיל של אדם: Dicey & Morris, The Conflict of Laws (Sweet & Maxwell, 13th ed., 2000, Vol. 1)122-127; Cheshire & North's, Private International Law (Butterworths, 13th ed., 1999) 143-146 מגורים גרידא במקום פלוני, אין בהם כדי לעשות אדם לתושב אלא אם נלווים אליהם כוונה להוסיף ולגור במקום דרך קבע או ללא הגבלת זמן (animus manendi). הכוונה צריכה להיות כוונתו של אדם לקשור גורלו עם המקום. בה-בעת, מגורים, ולו מגורים המלוּוים בכוונה כנה להשתקעות, אפשר לא יעשו אדם לתושב מקום שתקופת המגורים היא כה-קצרה עד שאין היא אוצרת כוח ליצור זיקה-של-ממש למקום. ומנגד, כוונה כנה לחזור למקום מושב קודם אינה הופכת אדם לתושב המקום, אם בפועל נעדר אותו אדם ממקומו שנים רבות. אמרנו על-כך בפרשת נוימן (שם, 322), ונחזור: הרגשה של קשר למקום, ולו הרגשת-עומק היא - אהבת המקום, געגועים, נוסטלגיה - אין די בכל אלה, כשהם לעצמם, כדי להביאנו למסקנה כי פלוני לא "עקר" מן המקום, שעה שאותו פלוני ומשפחתו אינם מתגוררים במושב שנים ארוכות. וגם אם "מתכוון" הוא אותו פלוני לשוב ביום מן הימים אל המושב, וכוונתו כוונה כנה היא, אין באותה כוונה כדי להכריע. כוונה בת-פועל משפטי נלמד עליה ממעשה (או ממחדל); לא אך מהצהרה על כוונה. כך הם אף מגורים לתקופה קצרה, שאין בהם כדי ליצור זיקת תושב ולהפוך אדם להיותו תושב. תושב כהוראתו בסעיף 1א לחוק משול הוא למי שהטיל עוגן לתמיד - או לזמן רב ובלתי-מסויים - ובדרך הטבע לא נדע על טיבם של מגורים אלא לאחר עבור זמן. בעבור אדם מארץ לארץ, תיחלשנה עם חלוף הזמן זיקותיו למקום מושבו הקודם ובה-בעת תתחזקנה זיקותיו למקום מושבו החדש. בתחום מצומצם זה ייאמר, כי מקום מושבו הקודם יעמוד לו עד אם ירכוש מקום מושב חדש. חזקת ההמשכיות (presumption of continuity) מהווה בהקשר זה מכשיר רב-ערך לבחינת נתונים האמורים להכריע בדבר מקום מושבו של אדם. השוו: דייסי ומוריס, שם, 113-112. 22. דבר אחרון והוא בר-חשיבות: התנאי הקבוע בסעיף 1א לחוק - לענין היותו של המיועד-להסגרה אזרח ישראל ו"תושב ישראל" - תנאי שלָענין הוא אך בנושא ריצוי עונש מאסר (ולמקום ההעמדה לדין). לשון אחר: אזרח ישראל ו"תושב ישראל" היה ככל האדם לענין הסגרתו למדינה אחרת, אך כהוראת סעיף 1א(א)(2) לחוק - למעט בנושא ריצוי עונש המאסר (ובאשר למקום ההעמדה לדין). וכך, פלוני, אזרח ישראל ו"תושב ישראל", לא יוסגר למדינה אחרת אלא אם אותה מדינה קיבלה על עצמה - ומראש - כי אם יורשע בדינו ויוטל עליו עונש מאסר, יוחזר פלוני לישראל כדי שירצה את עונשו בה. והנה, מיקצת מדינות בעולם לא קנו כלל סמכות - על-פי דינן הפנימי - ליתן לישראל התחייבות בנושא ריצוי עונש מאסר (שכן לא כל מדינות העולם הצטרפו לאמנה האירופית בדבר העברתם של נידונים, ויש מדינות שכרתו אך הסכמים דו-צדדיים בנושא זה. ראו דברי ההסבר להצעת חוק העברת אסירים ונשיאת עונש מאסר בארצותיהם, התשנ"ו1996-: ה"ח מיום 22.4.1996, מס' 2543 לשנת תשנ"ו, 794). פירוש: על-פי דינן הפנימי של מיקצת מדינות, מי שנדונו למאסר בידי בתי-המשפט שלהן, דין הוא שירצו את עונש המאסר בבתי-סוהר של אותה מדינה דווקא. תוצאת הדברים היא, שאם פלוני, המיועד-להסגרה, הוא אזרח ישראל ותושב ישראל, והמדינה המבקשת הסגרתו אינה מוסמכת - על-פי משפטה הפנימי - ליתן לישראל התחייבות בנושא ריצוי העונש, אפשר שאותו פלוני יצא נקי מהרשעה ומעונש. 23. מה טעם אמרנו דברים אלה שאמרנו? דומה כי יש בהם באותם דברים שאמרנו כדי לאצול במישרין על תחום התפרשותו של המושג "תושב ישראל". ראוי לה לישראל כי תעמוד בהתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי אומות העולם; ראוי לנו כי לא נעשה את ישראל מדינת מיקלט. כך נכון וראוי. מסקנה נדרשת היא, כי נפרש את המושג "תושב ישראל" ונמלאו בתוכן כרוחו בהקשרו, דהיינו: "תושב ישראל" יהיה מי שהוא חלק בלתי-נפרד מן החברה בישראל, מי שגורלו קשור בגורל ישראל, מי שנטוע הוא באדמת ישראל. ומן הכלל אל הפרט 24. האם לעת הגשתה של בקשת ההסגרה היה העותר תושב ישראל? זו השאלה בה נחלקו חבריי והגיעה עת כי אספח עצמי למחנה האחד או למחנה האחר. 25. העותר נולד בהונגריה בשנת 1926, לפני כשבעים וחמש שנים. בגיל עשרים וחמש היגר העותר לארצות-הברית, ומאז ועד לבואו ארצה בשנת 1997 - כארבעים ושש שנים - חי בארצות הברית. באותה תקופה של כמעט-יובל הפכה אמריקה להיות מרכז חייו של העותר במלוא מובנו של המושג. העותר הקים משפחה עניפה: שישה ילדים וששים וחמישה נכדים, וכל אלה, למעט חמישה נכדים הנמצאים בארץ, חיים בעיירה ניו-סקוויר שבה גר העותר במדינת ניו-יורק, או בסביבותיה של אותה עיירה. במקום מושבו באמריקה עמד העותר בראש מוסדות דת ומוסדות חינוך, צבר את נכסיו ושם אף ביצע את מעשי המירמה המיוחסים לו. כל אותן שנים ארוכות לא היה לו לעותר אלא קשר רופף עם ישראל, קשר שהתמצה בביקורים קצרים בארץ. רק לאחר שנפתחה חקירה נגדו בחשדות למעשי מירמה, החל העותר בהכנות לבואו ארצה, וזאת תוך הצגת מצג שיקרי לרשויות החקירה על-כי אין בכוונתו לעזוב את ארצות הברית. בחודש פברואר 1997 הגיע העותר ארצה וזכה באזרחות ישראלית. בחודשים אפריל, מאי וספטמבר 1997 הוגשו כתבי-אישום נגד העותר בארה"ב. הבקשה לעצור את העותר במעצר זמני הגיעה ארצה כבר ביום 25 בנובמבר 1997 - כתשעה חודשים לאחר הימלטותו ארצה - וביום 8 ביולי 1998 הוגשה בקשה רשמית להסגרתו לאמריקה. 26. הכל מסכימים כי ברגר היה תושב קבע באמריקה - וממילא כי לא היה תושב ישראל - עד ליום בואו ארצה, בחודש פברואר 1997. עוד מסכימים הכל, כי עלייתו של ברגר לישראל לא היתה עליה לשמה. העותר ביקש להימלט מאימת הדין באמריקה, ואימה זו מן הדין היא שהביאה אותו ארצה. העותר חש כי הנה-הנה עומדות הרשויות להאשימו בפלילים, ועל-כן נשא את רגליו ונס לישראל. יתר-על-כן: הכל מסכימים כי הימלטות מאימת הדין, באשר היא, אין בה כדי למנוע קיומו של תנאי התושב בארץ המיקלט. הנה הוא פלוני שנמלט מאימת הדין: חי הוא בשקט ובשלווה בארץ המיקלט עשר שנים, נושא הוא אשה ומוליד ילדים, וכל המשפחה נטמעת בקהילה. במקרה מעין-זה, מניע ההימלטות יכול שייעלם וייטמע באשר אירע לאחר ההימלטות, ואפשר נכיר בו בפלוני כתושב הארץ שאיווה לו כארץ מיקלט. על כל אלה מסכימים הכל. חילוקי-הדעות בינותינו נסבים על השאלה אם מאז בואו ארצה - בחודש פברואר 1997 - ועד ליום בו הגישה אמריקה את בקשת ההסגרה - בחודש יולי 1998 - הפך ברגר להיותו "תושב ישראל" כהוראתו וכמשמעותו של מושג זה בסעיף 1א לחוק ההסגרה. לשון אחר: האם באותם שבעה-עשר חודשים שבין חודש פברואר 1997 לבין חודש יולי 1998, נתאדתה ונעלמה ישיבה בת ארבעים ושש שנים באמריקה ותחתיה קם ונתקיים תנאי תושב בישראל? 27. העותר טוען, למותר לומר, כי אכן הפך תושב ישראל לכל דבר וענין. עלייתו ארצה באה, כך טוען הוא, כעלייתם של בני-קהילה חסידים אחרים, והיא, לבלות את שנות חייו האחרונות בארץ הקודש ולמות ולהיקבר בה. כן נותן העותר סימנים המעידים על קיום תנאי התושב בארץ: שכירת דירה בסמוך לאחד מנכדיו; רישום במשרד הפנים כתושב; תשלום ארנונה והגשת בקשה לסיוע בדיור; רישום בביטוח הלאומי וקבלת קיצבאות; רישום כמבוטח בקופת חולים והצבעה לכנסת בבחירות שנערכו בחודש מאי 1999. האמנם יש בכל אלה כדי להפוך את העותר להיותו תושב ישראל? 28. ראשית לכל נאמר, כי העותר ביקש לצייר לפנינו תמונה שונה מזו שבית-משפט קמא צייר בפסק-דינו. העותר נמלט מפני השלטונות האמריקאיים, וכל מעשיו מלמדים עליו כי לא "עליית חסידים" לארץ הקודש היתה עלייתו; בבואו ארצה נמלט העותר מן הדין, תוך הצגת מצג כוזב לרשויות באמריקה. העותר הפר אמון שהרשויות באמריקה נתנו בו עד שנמלט לישראל. העותר נעלם יום אחד, והרשויות באמריקה לא ידעו לאן נעלם. אף עורך-הדין של העותר טען כי אינו מצליח לאתר את מרשו, ואילו בני משפחתו של העותר סירבו לגלות את מקום הימצאו. על רקע כל אלה כיצד מצפה העותר כי יינתן אמון בגירסתו שבריחתו מאמריקה היתה ללא כל קשר לכתב האישום? ואולם עיקר הוא, כאמור, בשאלה האם באותם שבעה עשר החודשים שבין חודש פברואר 1997 לבין חודש יולי 1998, נוצרו קשרים כה הדוקים בין העותר לבין ישראל, עד שניתן להעלות עליו כי הפך להיותו "תושב ישראל" כהוראתו וכמשמעותו של צמד תיבות זה בסעיף 1א לחוק ההסגרה? האם אותם סימנים שהעותר נותן לשהותו בישראל, האם אוצרים הם כוח - בצירוף לכוונתו, כטיעונו - לבטל השתקעות בת ארבעים ושש שנים באמריקה ולקיים תחתיה תנאי-תושב שנקנה בשבעה עשר חודשים? 29. חברי הנשיא ברק סבר כי כל אותם סימנים שמנה העותר להוכחה כי תושב הוא בישראל, אין הם אלא "פעולות טבעיות שכל אדם, המתגורר בישראל, ולאו דווקא תושב, עושה בצעדיו הראשונים". מסקנה: אין בהם באותם סימנים כדי להצביע על השתקעות בישראל. שיפוט זה טוב הוא בעיניי. אוסיף אך זאת, כי כל אותם סימנים שהעותר מונה להוכחת היותו תושב ישראל נדמים הם בעיניי משום-מה לאבני-החצץ או לפירורי-הלחם שאותם ילדים קטנים מן האגדה השליכו ביער לסמן לעצמם את דרכם. יתר-על-כן: נזכור כי ניתן להביא במנין רק אותם מעשים שנעשו עד ליום 8 ביולי 1998, הוא יום הגשתה של בקשת ההסגרה. מטעם זה, למשל, הצבעה בבחירות שלשנת 1999 אינה רלבנטית לענייננו. ואולם גם כל שאר המעשים, למיצער דו-משמעיים הם. אכן, כל אדם - גם מי שאינו מבקש לקנות מעמד של תושב - יעשה את אשר עשה העותר כדי לחיות - ולו באורח זמני - בנוחות ובנחת, ומטעם זה נראה כי אין בהם באותם מעשים כדי לנטוע את העותר כתושב ישראל לענין סעיף 1א לחוק ההסגרה. 30. זאת ועוד: הנחת-יסוד היא לענייננו - וכך הוא דין - שאין אדם "תושב" אלא במקום אחד בלבד. ראו והשוו: דייסי ומוריס, שם, 111, כלל 6. כי נכיר אפוא לעותר מעמד של תושב בישראל, כמו אמרנו באותה נשימה כי אין הוא תושב באמריקה, כי נותקו קשרי-תושב של כמעט יובל שנים בין העותר לבין אמריקה. ואולם בפועל, כך מתקבל מן הנתונים שלפנינו, מרכז חייו של העותר היה - וממשיך להיות - בארצות הברית: ששת ילדיו וששים מששים וחמשת נכדיו ממשיכים להתגורר באותו מקום שהתגוררו בו כל השנים; פעילותו החברתית והקהילתית לא עברה לישראל; וקשריו כולם נותרו בארצות-הברית. אכן, בנסיבות הענין נדרשת היתה תקופת-זמן מהותית עד שיכולים היינו להשתכנע כי העותר אכן הפך והיה תושב ישראל, תושב-של-אמת. תקופה מעין-זו אין העותר יכול לזקוף לזכותו. 31. אותה מסקנה תידרש לנו בבחינת תכליתה של הוראת סעיף 1א לחוק. העותר הוא אמריקאי, אמריקאי להבדילו מישראלי; משפחתו כולה מתגוררת באמריקה; שפתו היא שפת קהילתו באמריקה; מינהגיו וקשריו - כל אלה בני אמריקה הם. זיקתו של העותר לאמריקה היא הזיקה ההדוקה ביותר, ועונש מאסר כי יוטל עליו באמריקה, יִרְצֶה העותר את עונשו בקהילתו, בסמוך לבני משפחתו, בארץ ששיכנה אותו ונתנה לו מטוּבָהּ ארבעים ושש שנים. מאסרו של העותר בישראל לא ישרת כל תכלית שסעיף 1א ביקש להשיגה. על-פי תכלית החוק, אין הוא העותר "תושב ישראל". 32. זאת ועוד. זכות-היתר שלפי סעיף 1א לחוק קנויה למי שהוא "אזרח ישראלי". על תנאי מוקדם זה אמרנו, כי אין הוא נושא עימו מישקל רב ככל שיהודים ובני משפחותיהם של יהודים נוגעים בדבר, ולו בשל כך שאֵלֶּה יכולים שיקנו אזרחות בהבל-פה. עוד אמרנו, שעיקר בהוראת סעיף 1א הוא בהיותו של פלוני, מבוקש-להסגרה, "תושב ישראל", והוספנו כי דווקא בשל כך שיסוד האזרחות היה כאבר מדולדל, דווקא בשל כך שומה עלינו לבחון היטב-היטב את יסוד התושב. בהיקש לצבעים שדיברנו בהם נאמר, כי תנאי זה של היות המבוקש-להסגרה תושב ישראל צבוע בצבע אדום חזק, עמוק וזוהר. והנה, העותר חי בארץ שבעה עשר חודשים, ועל שבעה עשר חודשים אלה מבקש הוא לתלות טענה כי הפך להיותו תושב ישראל. לו נמלט לשווייץ, למשל, דומני כי לא היה עולה על דעת איש לטעון כי לאחר שבעה עשר חודשים היה העותר הופך להיותו תושב המקום. ניתן להניח כי העותר לא היה זוכה לקבל אשרה לישיבת-קבע בשווייץ; בוודאי לא היה זוכה באזרחות; וסוף דבר שלא היו רואים בו "תושב" שווייץ. בזאת נשתנתה ישראל משווייץ, שבישראל יכול יהודי לזכות - בהבל-פה - באזרחות; אזרחות מקנה זכות לישיבת קבע; ועל שתי אלו רוכב העותר, למעשה, בטיעונו כי תושב ישראל הוא. במילים אחרות: האזרחות שהעותר זכה בה בהיותו יהודי, אותה אזרחות מוצאים אנו אותה בינותינו כסימן לקיום תנאי התושב, ולפתע אוצרת היא עוצמה להפוך את העותר לתושב ישראל. מסקנה זו אינה מקובלת עלי. יסוד התושבות יסוד הוא לעצמו; יסוד נוסף הוא על יסוד האזרחות. בבוחננו את יסוד התושבות חייבים אנו לנתק עצמנו מיסוד האזרחות ולבוחנו לעצמו. וכשם שבשווייץ, למיטב הבנתי, לא היו מכירים בעותר כתושב במשמעות סעיף 1א לחוק ההסגרה, כן יהא בישראל. אל-לנו להפוך את ישראל לארץ מיקלט לנמלטים מאימת הדין בארץ מגוריהם. אל-נא נהפוך את חוק השבות - חוק יסוד של העם היהודי - למנוף להגנה על מי שכתב-אישום תלוי ועומד נגדם בארץ מושבם. 33. דבר אחרון: שאלה מיוחדת נתעוררה בענייננו והיא זו: בבליל הסימנים שניתֵן בו באדם לבחינה אם תושב הוא ואם אין הוא תושב בישראל, מה מישקל ראוי כי יינתן למעשה הימלטותו של אותו אדם מאימת הדין בארצו? ידענו וקבענו כי העותר נמלט מאימת הדין באמריקה וכי זה היה הרקע לבואו לישראל. בבואנו עתה לקבוע אם הפך העותר להיות תושב ישראל, מה מישקלו של גורם ההימלטות? הכל מסכימים כי הימלטות מאימת הדין, כשהיא לעצמה, אין בה כדי לשלול מפלוני יכולת לקנות מעמד של תושב ישראל; ואולם השאלה היא אם הימלטות מן הדין יכולה שתשפיע על עצם הקביעה אם קנה פלוני, או אם לא קנה, מעמד של תושב ישראל. בפרשת הרוש עזב אזרח ישראל את ישראל ואיבד את מעמדו כ"תושב ישראל". על רקע זה נשאלה שאלה, האם עשוי הוא אותו אזרח לרכוש מחדש את מעמדו כ"תושב ישראל" אם נמלט הוא לישראל מאימת הדין הזר? אמר על כך הנשיא ברק: ... המניע של ההימלטות מטה את הכף בעוצמה רבה לטובת זמניות וארעיות השהייה. נדרשים נתונים (סובייקטיביים ואובייקטיביים) כבדי משקל כדי להטות את הכף לטובת הזיקה הממשית ההופכת את ישראל למרכז חייו. אכן, השתלבות מחודשת, מעצם טבעה, אינה יכולה להיעשות תוך זמן קצר. יש להשתכנע כי השהות בישראל אינה זמנית בלבד בבחינת "עד יעבור זעם", ואינה רק מאימת הדין הזר, אלא בחירה מחודשת לקשור את גורלו עם גורלה של מדינת ישראל, תוך הפיכתה של מדינת ישראל למרכז חייו הלכה למעשה. (פרשת הרוש, שם, 124; פרשת ברגר, שם, 77). המישנה לנשיא, חברנו השופט לוין, חלק על דעתו של הנשיא ברק, ואלה דברים השמיענו (פרשת ברגר, 78): חולק אני עליו [על הנשיא ברק] - במישור הנורמטיבי - לגבי התייחסותו למשך השהייה בארץ הדרוש לגיבוש ה"תושבות" ולמשקל המניע לצורך קביעת ה"תושבות". לדידי יכול אדם להיחשב "תושב ישראל" גם אם שהה בארץ תקופה קצרה, וענין המניע רלבנטי רק לצורך הקביעה אם שהייתו בארץ כתושב היא אמיתית ולא למראית עין בלבד. לדעתי אין קיימת סתירה הכרחית בין החלטתו של יהודי אזרח המדינה המתגורר בחוץ-לארץ לעזוב את הארץ בה הוא מתגורר מאימת שלטונות המשפט במדינה הזרה לבין החלטתו לעלות לישראל, ולעתים השיקולים אף משתלבים זה בזה. העובדה שצפוי להיות מוגש במדינה הזרה כתב אישום נגד אדם יכולה לעלות בקנה אחד עם החלטתו לעוזבה לצמיתות על-מנת להשתקע בישראל. ראו עוד דבריו בפרשת הרוש, 125. גם חברתי השופטת דורנר חולקת על דברי הנשיא ברק, ובלשונה (בפיסקה 6 לחוות-דעתה): המניע של הימלטות מאימת הדין הוא עובדה נייטרלית. השלכתו הראייתית על הקביעה אם הנמלט התכוון להעביר את מרכז חייו תלויה בסיכוי לחלוף הסכנה. כך, במקום שהסיכוי אינו גבוה, המניע תומך במסקנה שהנמלט התכוון להעביר את מרכז חייו לארץ המקלט. ואילו במקום שהעמדת הנמלט לדין אינה ודאית, עשוי המניע להחליש מסקנה כזאת ואף לשלול אותה. לגישה שעל-פיה מניע של הימלטות מן הדין מקים כשלעצמו חזקה להיעדר כוונת השתקעות אין יסוד מספיק במציאות, והיא מהווה כלל משפטי נורמטיבי גרידא, אם לא פיקציה. חילוקי-הדעות בין חבריי נסבים על השאלה מה מישקל יש ליתן לעובדת הימלטותו של פלוני מאימת הדין, בתוך שאר שיקולים המחייבים או השוללים מסקנה כי אותו פלוני קנה מעמד של תושב בארץ שאליה נמלט. דעתי נוטה לדעתו של הנשיא ברק, אך בנסיבות ענייננו דומה כי אין צורך להכריע בחילוקי-הדעות שנתגלעו בין חבריי. טעם הדבר הוא, שעל-פי הנתונים שהונחו לפנינו, לא קנה העותר - בין כך ובין אחרת - מעמד של תושב ישראל. העותר נמלט מאימת הדין באמריקה - זה היה המניע האחד והיחיד לבואו ארצה - ולא נוכל לומר כי בתקופה הקצרה ששהה בישראל עלה בידו לשלוח שורשי-עומק להיותו תושב ישראל, ובה-בעת לנתק את שורשי-העומק שקישרו אותו כיובל שנים לאמריקה. מכל מקום, אני מתקשה להסכים לדברי חברתי כי עובדת הימלטותו של העותר מאמריקה מהווה "עובדה נייטרלית". וזה המיבחן שנוכל להעמיד לעצמנו: נניח שהרשויות בארצות הברית היו נמלכות בדעתן ומחליטות לבטל את כתב-האישום שהגישו נגד העותר. האם היה העותר נותר בארץ או שהיה חוזר לאמריקה? כשאני לעצמי, ובשים לב לנסיבות הענין, קרוב אני להניח שהעותר היה נוטל את המטוס הראשון ושב לביתו באמריקה (אלא אם היו מנקרים חששות אחרים בליבו): אל משפחתו, אל ביתו, אל ילדיו, אל נכדיו, אל קהילתו, אל נכסיו, אל כל אשר לו. ואם זו היא התשובה לשאלה, וידענו כי העותר לא הפך להיותו תושב ישראל. אכן, פרק הזמן הקצר ביותר שהעותר שהה בארץ לא די היה בו כדי לעוקרו מהיותו תושב העיירה סקוויר שבמדינת ניו-יורק ולהופכו לתושב ישראל. הרושם הברור המתקבל מכלל נסיבות הענין הוא, שהעותר ביקש לקיים את דבר הנביא "לֵךְ עַמִּי בֹּא בַחֲדָרֶיךָ וּסְגֹר דְּלָתְךָ בַּעֲדֶךָ, חֲבִי-כִמְעַט-רֶגַע עַד-יַעֲבָר-זָעַם" (ישעיהו כו, כ). ישראל לא שימשה - ואינה משמשת - לעותר אלא כעיר מיקלט, כקרנות המיזבח. העותר לא ביקש לעשות את ישראל מישכן קבע לו, ועל-כן אין הוא ראוי שיזכה בזכות-היתר הקנויה למי שהם אזרחי ישראל ותושביה. 34. יתר-על-כן: העמקנו אל תכליתה של הוראת סעיף 1א לחוק, ולמדנו כי עיקרה הוא ברצון להקל על סיבלו של אדם הכלוא במדינה זרה לו, אדם שזיקותיו הממשיות הן לישראל ומרכז חייו הוא בישראל. העותר, אשר נמלט מארצו מאימת הדין, הניתן לומר עליו ברצינות כי זיקתו הממשית והטבעית היא לישראל דווקא - לישראל ולא לאמריקה - כדי-כך שכליאתו בכלא באמריקה תגביר את סיבלו לעומת כליאתו בכלא בישראל? לדעתי איפכא מסתברא. 35. דבר אחרון, והוא אינו מעוט-חשיבות: לדעתי, לא הוכח לנו שהעותר נטש את אמריקה כמובנו וכמשמעותו של מושג הנטישה. ואולם בין כך ובין אחרת, לדעתי, יש להבחין הבחן-היטב בין נטישת מקום מושב אחד לבין השתקעות כתושב במקום אחר, שהשני אינו נגזר בהכרח מן הראשון. מוסכם על כולנו כי העותר ביקש להימלט מאימת הדין באמריקה, ולענייננו עתה נכון אני להניח - הגם שהדבר לא הוכח לנו - כי העותר נתכוון לנטוש את מקום מושבו באמריקה. ואולם נטישה זו, כשהיא לעצמה, עדיין אין בה כדי ללמד כי העותר קנה לעצמו מעמד של תושב בארץ. אפשר, למשל, שהעותר נמלט לישראל כי רק בה יכול היה לזכות במיקלט מיידי - נזכור כי העותר נמלט בחיפזון - בעוד אשר סיכונים רבים ניצבו על דרכו לו ברח לכל ארץ בת-תרבות אחרת. ואולם, עובדת הנטישה אינה מלמדת בהכרח כי העותר ביקש לקנות לו מעמד של תושב בארץ. אפשר שהעותר ביקש לעצמו אך עיר-מיקלט זמנית, בהניחו כי ממיקלט זה יוכל לבחור לו מקום טוב יותר לגור בו. מטעם זה אני מסתייג מדעתה של חברתי שציטטנו לעיל (ראו בפיסקה 24). חברתי מניחה כדבר המובן מאליו כי נטישת אמריקה מלמדת - או עשויה ללמד - בהכרח על השתקעות בישראל, ועל יסוד הנחה זו אומרת היא מה שהיא אומרת. אלא שהמציאות אינה בהכרח כך. גם אם נטש העותר את אמריקה, אין ללמוד מכאן כי נשתקע - או כי נתכוון להשתקע - בישראל דווקא. יכול מאוד להיות שהעותר לא איווה לו את ישראל אלא כמקום מושב זמני, ואם כך היה, ממילא אין להעלות עליו כי הפך להיותו תושב ישראל. הוא שאמרנו: נטישת מקום אחד לחוד והשתקעות במקום פלוני לחוד, ואין שני נגזר בהכרח מראשון. 36. סוף דבר: אם דעתי תישמע כי אז דחינו את העתירה וקיימנו את פסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"פ 2600/00 ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה. ש ו פ ט השופט ת' אור: 1. סעיף 1א' לחוק ההסגרה, תשי"ד1954- (להלן: חוק ההסגרה) כנוסחו במועד הרלבנטי לענייננו, מורה, בין השאר, כי מי שהוא אזרח ישראלי וכן תושב ישראל, לא יוסגר, אלא אם כן המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, וזאת כמובן אם יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר. השאלה האחת בענייננו היא, אם המבקש היה, במועד הגשת בקשת ההסגרה, "תושב ישראל" כמובנו של צירוף תיבות זה בסעיף 1א'. אם התשובה לכך חיובית, דין בקשת ההסגרה להידחות (לעת הזו), שכן אין חולק שלא נתקיים אחד התנאים לתחולת הסייג שבסעיף 1א'(א) לחוק ההסגרה, דהיינו מתן התחייבות מראש של המדינה מבקשת ההסגרה להעביר את המבקש לישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם יורשע בדין. לעומת זאת, אם התשובה לכך שלילית, הסייג שבסעיף 1א' אינו חל על המבקש, ואין מניעה להסגרתו, אפילו לא ניתנה התחייבות כאמור. 2. על התכלית המונחת ביסוד ההוראה כי אין מסגירים מי שהוא גם אזרח ישראלי וגם תושב ישראל, אלא אם כן המדינה המבקשת התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, עמד הנשיא ברק בפרשת הרוש (ע"פ 3025/00 שרון הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 111): "ביסוד ההוראה מונח הרעיון כי ל'תושב ישראל' זיקה ממשית למדינת ישראל, בה מצוי מרכז חייו, וגורלו נקשר עם גורלה. זיקה ממשית מתבטאת במכלול הקשרים (הסובייקטיבים והאובייקטיבים) עם מדינת ישראל, אשר מתוכם צומחת המסקנה כי מדינת ישראל - ולא המדינה המבקשת את הסגרתו - היא מרכז חייו של האדם". כיצד נלמדת זיקה ממשית זו למדינת ישראל? המבחן שאומץ בפסיקת בית משפט זה הוא מבחן משולב - אובייקטיבי וסובייקטיבי, ובלשונו של חברי, השופט חשין, מעשה השתקעות וכוונת השתקעות. במסגרת המבחן האובייקטיבי נבחנות זיקות התושבות של הטוען לתושבות במדינה, הכוללות את מקום מגוריו של הנדון, מקום מגורי המשפחה, המקום בו מופקת הכנסתו, מנהגיו ואורחותיו, מקום עיקר נכסיו, שפתו, קשריו החברתיים וכיוצא באלו. במקביל, נבחנת כוונתו של הטוען לתושבות - האם כוונתו לקשור את גורלו עם מדינת ישראל, להוסיף ולגור בה דרך קבע ולהופכה למרכז חייו. 3. לא אחזור על כל הנסיבות העובדתיות הצריכות לעניין. אלו הובהרו בפסק דינו של חברי השופט חשין, וראו גם פיסקאות 4-1 בפסק דינו של חברי הנשיא בערעור המהווה נשוא בקשה זו. אסתפק כאן בהזכרת העובדות, לפיהן בחודש פברואר 1997 עזב המבקש את מקום מגוריו בארצות הברית ועלה ארצה, וביום 8.7.98 הוגשה לשלטונות ישראל בקשת ההסגרה על ידי שלטונות ארצות הברית. האם במשך פרק זמן זה של כשנה וחצי, בין עליית המבקש ארצה לבין הגשת בקשת ההסגרה, הפכה מדינת ישראל למרכז חייו של המבקש? האם שהותו בה היא במסגרת השתקעות קבע בישראל? האם ביום הגשת בקשת ההסגרה היה "תושב ישראל" במובן סעיף 1א' לחוק ההסגרה? אין עוד מחלוקת על כך, שהמבקש בא מארצות הברית ארצה בשל הימלטות מאימת הדין, דהיינו מאימת קיום הליך פלילי נגדו שם. המבקש הכחיש אמנם בעדותו בבית המשפט המחוזי כי ידע על תוכן מגעיהם של באי כוחו עם שלטונות המשפט האמריקאים; כי ידע שעומדים להגיש נגדו כתב אישום; וכן כי שלטונות התביעה בארצות הברית מתכוונים לדרוש שהעונש שיוטל עליו יהיה מאסר בפועל. אך בית המשפט המחוזי לא האמין לו, וקבע ברורות, כפי שאכן מתבקש מהנסיבות, שהמבקש ידע גם ידע על כך, וכי רק אימת הדין הניסה את המבקש לישראל. בקביעה עובדתית זו אין עילה שנתערב. יתר על כן, ניתן להבין מפסק הדין של בית המשפט המחוזי לא רק שבית משפט לא שוכנע שהיתה קיימת אצל המבקש, בעת עלייתו ארצה, כוונה להשתקע בישראל, אלא שכוונה כזו לא התגבשה אצלו גם כעבור זמן, וכי כל הימצאותו בארץ אינה אלא משום החשש של העמדתו לדין בארצות הברית. העובדה, כשלעצמה, שהמניע של המבקש לעלות ארצה היתה הימלטות מאימת הדין בארצות הברית, אין בה כדי להכריע בענייננו. כמוסכם על הכל, בצד המניע של בריחה מאימת הדין, יכול שאדם יעתיק את מקום "תושבותו" לארץ אליה ברח מאימתו של הדין, ובלבד שיתקיימו עובדות ונסיבות שילמדו על כך. המחלוקת בין חברי להרכב היא, אם הצליחה המדינה, אשר עליה נטל ההוכחה, להוכיח כי עובדות ונסיבות כאלה אינן מתקיימות במקרהו של המבקש. 4. מקובלת עלי התוצאה אליה הגיע חברי השופט חשין, תוצאה אליה הגיע גם הרוב כמפורט בפסק דינו של חברי הנשיא בערעור. לפיכך, דין הבקשה להידחות. נימוקיהם של הנשיא והשופט חשין היו לנגד עיני, והם תרמו למסקנה אליה הגעתי. עם זאת, רואה אני לנכון לציין, ולו בקיצור, מספר שיקולים אשר היו לנגד עיני בהגיעי למסקנה זו. א. המבקש ברח מארצות הברית מאימת הדין. כבר אמרנו, שאין מניעה שבצד בריחה כזו, ואולי דווקא בשל בריחה כזו, או בעקבותיה, תתגבש כוונה להשתקע במקום אחר. אלא שבענייננו, קיומה של כוונה כזו אצל המבקש נשללה, עובדתית, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. גירסתו של המבקש בבית המשפט המחוזי היתה, שהוא החליט לקשור את גורלו בגורל מדינת ישראל, וכי כל מעשיו מאז עזב את ארצות הברית היו במסגרת החלטתו לעלות ארצה בערוב ימיו כדי להאסף בה אל אבותיו. על גירסתו זו של המבקש קבע בית המשפט המחוזי שהיא בלתי מהימנה, תוך שהוא מציין כי כל עדותו של המבקש אינה ראויה לאמון (בפיסקה 121 של פסק הדין). החשוב לענייננו הוא, שבית המשפט שלל במפורש את גירסת המבקש כאילו רצונו האמיתי הוא להתגורר דרך קבע בישראל (בפיסקה 124 לפסק הדין). יוצא, שעל פי קביעת בית המשפט המחוזי, בריחתו של המבקש לישראל לא לוותה בכוונה להשתקע בה. היתה זו בריחה מארצות הברית, תוך הטעיית הרשויות שם, מבלי שבצידה התגבש רצון להשתקע בישראל. ב. משך כל התקופה מאז עלה ארצה, לא ידע המבקש לבטח מה עומד לקרות באשר לנקיטת הליכים פליליים נגדו על ידי שלטונות ארצות הברית. הכוונה להגיש נגדו כתב אישום היתה אמנם ידועה לו, אך חלף פרק זמן עד שהוא הוגש בפועל. לאחר שזה הוגש, היתה תלויה באויר השאלה אם ומתי תתבקש ישראל להסגירו אם לאו; ואם כן - האם יפנו רשויות המשפט בארץ לבית המשפט המוסמך לצורך מימוש בקשת ההסגרה. היתה זו תקופה של בין השמשות, תקופה בה המערער לא ידע את גורלו - אם בסופו של דבר יובא למשפט אם לאו, וכמה זמן יימשך ההליך בישראל עד שיוברר סופית אם יהיה עליו לעמוד לדין בארצות הברית. במצב ביניים זה, אך טבעי היה שהמבקש לא יקבל החלטות בשאלת המשך מקום מגוריו. נראה לי, כי בתקופה לא ארוכה זו, של כ17- חודשים, היה המבקש בשלב של המתנה להתפתחויות, שרק לכשאלה יובררו ויתגבשו, יוכל לשקול היכן יהיה מרכז חייו. לפיכך, קשה להלום שבתקופה זו התכוון לרכוש ורכש זכויות של תושב בישראל. ג. כל פעולותיו של המבקש בתקופה מאז עלייתו ארצה, כפי שמצויין הדבר בפסק דינו של חברי השופט חשין וכפי שנקבע בפסק דינו של חברי הנשיא בערעור, מתיישבות גם עם התנהגות של מי שנמצא בישראל לתקופה זמנית ומנצל לתועלתו את ההטבות אותן הוא יכול לקבל. לפיכך, אין בקבלתן על ידי המבקש ללמד על כוונה מצדו להשאר לאורך זמן בארץ ולראות בה את מרכז חייו. ד. כמו חברַי, שאלתי גם אני את עצמי אם המבקש היה ממשיך להתגורר בארץ, גם לו היתה מוחזרת אל נדנה חרב ההליך המשפטי הפלילי בארצות הברית המתהפכת מעל ראשו. הנני סבור, שלאור קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, בנוגע לקשריו העמוקים של המבקש עם הקהילה בארצות הברית בה חי, שורשיו בקהילה זו ובני משפחתו הרבים החיים בארצות הברית, על רקע העובדה שרק בשל אימת הדין בא להתגורר בארץ כשלא לוותה לכך כוונה להשתקע בה, ועל רקע התקופה הקצרה יחסית בה התגורר בארץ עד המועד הקובע - על סמך כל אלה, התשובה המתבקשת היא שלילית. משמעות הדבר היא, שרק הימלטות מקיום הליכים פליליים נגדו בארצות הברית זימנה אותו להתגורר זמנית בארץ, ללא שנוצרה עד המועד הקובע כוונה ליהפך לתושב בה. תיתכן טענה שאפשרות כאמור של ביטול ההליכים הפליליים נגד המבקש בארצות הברית איננה עומדת על הפרק, ולכן השאלה הנ"ל הינה ספקולטיבית גרידא, ויש לבחון את עמדתו של המבקש על יסוד ההנחה שכתב האישום ממשיך להיות תלוי נגדו ואין סיכוי שהוא יבוטל. מה, אם כן, היה עושה המבקש, או צפוי שיעשה, לאחר שיתקיים נגדו הליך פלילי, ואם יורשע ירצה עונש מאסר כלשהו? האם בשלב זה היה מבקש להישאר בארץ כי כאן מרכז חייו, או שמא עם נפול העילה להימלטותו מהדין בארצות הברית, ישוב ויתגורר בה? על רקע העובדות והנימוקים שנזכרו לעיל, הנני סבור שהאפשרות השניה היא זו הקולעת לעובדות המקרה. סיכומם של דברים הוא, כי שהותו של המבקש בארץ משך התקופה עד הגשת בקשת ההסגרה, לא הקנתה לו מעמד של "תושב ישראל". לפיכך, אני מצטרף, כאמור, לפסק דינו של חברי השופט חשין. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: בערעור נשוא דיון נוסף זה, הייתי בדעה כי העותר איננו מקיים את התנאים הדרושים על מנת שיוכר כתושב ישראל לעניין חוק ההסגרה. לפיכך, הצטרפתי לפסק-דינו של הנשיא א' ברק, שדחה את ערעורו של העותר. כעת, משנדון העניין מחדש, קראתי בעניין ובפתיחות מלאה את חוות דעתה של חברתי השופט ד' דורנר, שהצטרפה לדעת המיעוט בערעור של המשנה לנשיא השופט ש' לוין ואת חוות דעתו של חברי השופט מ' חשין ולא זו בלבד שלא מצאתי לשנות את עמדתי, אלא שמפי השופט מ' חשין נוספו נימוקים נוספים לחיזוקה. לפיכך, דעתי היא כי יש לדחות את העתירה. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט חשין. כן מקובלים עלי פסקי הדין של חברי השופטים אור ושטרסברג-כהן. כחברי, אף אני סבור - כפי שהייתי סבור בפסק הדין נשוא דיון נוסף זה - כי לא נתקיים בעותר התנאי של "תושב". נ ש י א השופט א' מצא: כחברי המשנה לנשיא (בפסק-דינו החולק בערעור), וכחברתי השופטת דורנר (בפסק-דינה בדיון-נוסף זה), אף אני סבור, כי במועד הגשת הבקשה להסגרתו היה העותר "תושב ישראל", במשמעות האמורה בסעיף 1א לחוק ההסגרה. 2. במשך עשרות שנים היה העותר אזרח ותושב ארצות-הברית, ובה היה מרכז חייו. מאימת הכוונה להעמידו לדין, שריחפה מעל לראשו בארצות-הברית, עלה העותר לישראל, התאזרח והתיישב בה. כדי שנכיר בו כ"תושב ישראל", כמשמעו בסעיף 1א' לחוק ההסגרה, עלינו להיווכח כי העותר העתיק לישראל, לא רק את מקום-מגוריו (במובן residence) אלא אף את מקום-מושבו (קרי: את מרכז חייו; במובן domicile). רכישת דומיסיל חדש מותנית, כידוע, בשניים: העתקה פיזית של מקום המגורים למדינה החדשה בצירוף כוונה להמשיך לגור במדינה החדשה לצמיתות (permanently) או לתקופה בלתי-מסוימת (indefinitely). ראו: Dicey and Morris on the Conflict of Laws (13th ed. 2000), 117. לית מאן דפליג שהעותר מקיים את התנאי הראשון; ואני נמנה עם הסבורים, כי הוא מקיים גם את התנאי השני. 3. חבריי הנכבדים חלוקים בשאלה, אם ומה ניתן להסיק ממניעו הפסול של העותר, להימלט ממתן הדין על העבירות שבביצוען הוחשד והואשם בארצות-הברית, לעניין ההכרעה בשאלת כוונתו להעתיק את מקום-מושבו לישראל ולהשתקע בה. בפסק-דינו בשלב הערעור (בפסקה 7) ציין חברי הנשיא, כי "המניע של ההימלטות מטה את הכף בעוצמה רבה לטובת זמניות וארעיות השהייה". חברי השופט חשין, המסכים לגישה זו, מעמיד אותה במבחן: נניח שהרשויות בארצות-הברית היו נמלכות בדעתן ומחליטות לבטל את כתב-האישום שהגישו נגד העותר. האם היה העותר נותר בארץ או שהיה חוזר לאמריקה? כשאני לעצמי, ובשים לב לנסיבות הענין, קרוב אני להניח שהעותר היה נוטל את המטוס הראשון ושב לביתו באמריקה - - -. ואם זו היא התשובה לשאלה, וידענו כי העותר לא הפך להיותו תושב ישראל (בפסקה 33 לפסק-דינו). חברי המשנה לנשיא ציין (בפסקה 2 לפסק-דינו בערעור), כי "העובדה שצפוי להיות מוגש במדינה הזרה כתב אישום נגד אדם יכולה לעלות בקנה אחד עם החלטתו לעוזבה לצמיתות על-מנת להשתקע בישראל". חברתי, השופטת דורנר, קובעת, כי מניע ההימלטות מן הדין הוא "עובדה נייטרלית", וכי "השלכתו הראייתית על הקביעה אם הנמלט התכוון להעביר את מרכז חייו תלויה בסיכוי לחלוף הסכנה" (בפסקה 6 לפסק-דינה). דעתי בנושא זה כדעת המשנה לנשיא והשופטת דורנר. נסיבות הימלטותו של העותר מארצות-הברית אינן סותרות את טענתו, כי עלה לישראל בכוונה להשתקע בה, ודומה כי הן אף תומכות בטענתו זו. השאלה האמיתית אינה - כדרך שמציג זאת השופט חשין - אם העותר היה נשאר בישראל אילו חזרו בהן רשויות התביעה בארצות-הברית מכוונתן להעמידו לדין. השאלה האמיתית היא, אם בהיעדר סיכוי ממשי לביטול האישום שהוגש נגדו - וזה, לדעתי, המצב לאשורו - יש יסוד לקבוע כי לעותר אין כוונה להשתקע בישראל. לשאלה זו יש, לטעמי, להשיב בשלילה. אכן, למניעו של העותר לעלות לישראל יש ערך ראייתי בבירור כוונתו להשתקע בישראל; ומניע בר-קיימא מעיד, לכאורה, על כוונה בת-קיימא. אך השאלה, אם המניע לעלייה הוא כשר או פסול, אינה רלוונטית כלל. כדברי השופט זילברג: אין בודקין את ציציותיו של המניע, אשר הניע את האדם לשנות את הדומיסיל שלו. גם מניע פסול - "כשר" הוא לגבי הכרעה בשאלה זו, ובלבד שרצונו הכן והאמיתי יהיה להישאר במדינה החדשה, ולא רק לגור או להתגורר בה עד יעבור זעם (בג"ץ 129/63 מטלון נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א-יפו, פ"ד יז 1640, בעמ' 1644). נמצא שלעניין הכוונה להשתקע בישראל אין מקום להבחין, בין העולה לישראל מתוך רצון כן לבנות ולהיבנות בה לבין העולה לישראל כדי למצוא בה מקלט מפני סכנה המרחפת מעל לראשו במולדתו הישנה. 4. פסיקת בתי המשפט באנגליה תומכת בתפיסה, כי בבירור כוונתו של אדם להעתיק את מקום-מושבו למדינה אחרת, אין כל משמעות לכשרות מניעיו לעשות כן. כך, למשל, בפרשת Re Martin [1900] P. 211 (C.A.) נדונה שאלת הדומיסיל של צרפתי שנמלט לאנגליה אחרי שבצרפת נגזר עליו עונש של עשר שנות מאסר. אף שמקץ עשרים שנה, בחלוף הסכנה לכליאתו, חזר בפועל לצרפת, פסק בית המשפט לערעורים, ברוב דעות, כי בזמן ישיבתו באנגליה לא גיבש כוונה רצינית לחזור לצרפת ומכאן שרכש דומיסיל אנגלי. השופט בעל דעת המיעוט הסתייג ממסקנה זו רק בשל העובדה, כי האיש ידע שבתום תקופה מוגדרת (עשרים שנה) יוכל לחזור לצרפת מבלי להסתכן במאסר. אלמלא עובדה זו, אף לדעתו היה האיש רוכש דומיסיל באנגליה. כך או כך, מניעו הפסול, שבהימלטות מריצוי מאסר, לא נזקף לחובתו. בדומה, בפרשת Drexel v. Drexel, [1916] 1 Ch. 251, , קבע בית המשפט, כי אדם שעקר מאנגליה לצרפת רק כדי שיוכל לגרש את אשתו, התכוון להעביר את הדומיסיל שלו לצרפת. אף כאן, כמו בעניין Martin, קיומו של מניע להעתקת מקום המושב, בשל אינטרס צר הקשור להליכים משפטיים, לא פסל את כוונתו להתיישב בצרפת, ואף נמצאה בו ראיה לכוונה הזאת. הוא הדין במי שעקר מאנגליה למקום אחר, בכוונה להימלט מהליכים באנגליה (Firebrace v. Firebrace, (1878) 4 P.D. 63). אך דין שונה נפסק כאשר הוכח שלנמלט מן הדין יש כוונה מוגדרת לשוב למקום-מושבו הראשון עם סילוק המניע להימלטותו. כך, למשל, היה במקרה של אדם שברח לארצות-הברית מאימת נושיו. משהוכח, בדברים מפורשים שנכללו במכתביו, כי בכוונתו לשוב לאנגליה לאחר שיעלה בידו לפרוע את חובותיו, נפסק כי הוא לא רכש דומיסיל אמריקאי (Briggs v. Briggs, (1880) 5 P.D. 163). הנה כי כן, על-פי המשפט המקובל, די בקיום כוונה מוכחת להשתקע במקום המושב החדש כדי להעיד על רכישת דומיסיל באותו המקום. ודוק: בית המשפט אינו צריך להשתכנע כי ההחלטה להתיישב במקום החדש היא בלתי-הפיכה (I.R.C. v. Bullock, [1976] 1 W.L.R. 1178 (C.A.), 1185). די שבית המשפט ייווכח, כי לאדם אין תוכנית מוגדרת לשוב למקומו הראשון בהתקיים אירוע הצפוי באופן סביר להתרחש (“a clearly foreseen and reasonably anticipated contingency"), בעוד שבמחשבה סתמית אודות חזרה, שהיא רק בגדר אפשרות עמומה (“a vague possibility”), אין כדי לסתור את הכוונה להשתקע במקום המושב החדש: In the Estate of Fuld, decd. (No. 3), [1968] P. 675, 684-685. וכך הוצג הרעיון בפסק-דין ישן של בית הלורדים: If a man is settled in a foreign country, engaged in some permanent pursuit requiring his residence there, a mere intention to return to his native country on a doubtful contingency will not prevent such a residence in a foreign country from putting an end to his domicile of origin (Aikman v. Aikman, 123 Rev. Rep. 957 (H.L. 1861), 962). 5. ברוח דומה נפסק אף אצלנו, כי מניעו של העולה ארצה, רק כדי לנצל לטובתו את סמכות השיפוט של בתי הדין הרבניים, אינו סותר את כוונתו להעתיק את מקום-מושבו לישראל (ראו: פרשת מטלון, בג"ץ 129/63 הנ"ל); והוא הדין לעניין המניע שגרם לתושב ישראל לעקור למקום-מושב בחוץ-לארץ (על"ע 4/76 קוסוי נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, פ"ד לא(2) 569). ובדומה לגישת המשפט המקובל, אף אצלנו נפסק, כי מחשבה בלתי-מגובשת לחזור לארץ המוצא אינה שוללת ממי שבא לישראל בכוונה להשתקע בה את הדומיסיל הישראלי (ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ, פ"ד לז(4) 449). 6. הלכות אלו חלות גם על עניינו של העותר. הנחת השופט חשין, שאילו בוטל כתב האישום שהוגש נגדו היה העותר ממהר לשוב למקום-מושבו הקודם, גם אם היא נכונה, אין היא רלוונטית. באותה מידה ניתן לכאורה להניח, שאלמלא הועמד העותר בסיכון שיוגש נגדו אישום פלילי, אפשר שכלל לא היה עולה לישראל. אלא שמניעו להישאר בישראל, כמו מניעו לעלות לישראל, הוא חסר משמעות. הנסיבות מעידות בעליל, כי לעותר לא יכולה להיות ציפייה סבירה, שכתב האישום שהוגש נגדו אכן יבוטל. מכאן שאין יסוד להניח, כי לעותר יש - או שבעתיד הנראה לעין עשויה להיות לו - תוכנית מעשית לשוב למקום-מושבו הקודם בארצות-הברית; והמסקנה הנגזרת מכך היא, שהעותר הוא תושב ישראל. בהתחשב בגילו של העותר ניתן, כמדומה, להניח, כי בא לישראל בכוונה לגור בה עד סוף ימיו. ברם, אפילו נניח כי שינוי הנסיבות שהניעו את העותר להימלט מארצות-הברית (כגון, ביטול כתב האישום התלוי נגדו) עשוי להניעו לשוב למקום-מושבו הקודם, אין בכך כדי לשנות את פני הדברים. כדי לקבוע כי העותר הוא תושב ישראל איננו צריכים להשתכנע שהחלטתו להתיישב בישראל היא בלתי-הפיכה; ודי כי נשתכנע כי בנסיבות הקיימות אין לעותר, ובאופן סביר אף לא יכולה להיות לו, תוכנית מעשית לשוב לארצות-הברית במועד מסוים ומוגדר כלשהו. האפשרות שיחליט לחזור לארצות-הברית תלויה באירוע שההסתברות להתרחשותו אינה יותר מקלושה. גם אם נניח שהעותר שוקל אפשרות כזאת, הרי שמבחינתו אין זו אלא מחשבה סתמית אודות אפשרות עמומה. לעניין ההכרעה בדבר תושבותו אין לייחס לאפשרות זאת כל משקל. 7. אבקש להתייחס לפן הראייתי. לימין העותר, כאזרח ישראל שמקום-מגוריו בישראל, עומדת חזקה שהוא תושב ישראל, והנטל לסתור חזקה זו רבץ על המדינה. מדברי חברי הנשיא בפרשת הרוש עולה, כי גם עליו מקובל כי "נטל השכנוע בדבר אי היות אדם 'תושב ישראל' לעניין הסגרתו מוטל על היועץ המשפטי לממשלה" (ע"פ 3025/00 הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 111, 125). אך חוששני, כי בבוחנו את הראיות שהובאו בעניינו של העותר יישם הנשיא אמת-מידה הפוכה. עיון בנימוקיו מעלה, כי טענת העותר נדחתה על-ידיו בשל היעדר ראיות מספיקות להוכחתה. בצדק אפוא ציין חברי המשנה לנשיא, כי "לא עמדה המדינה לפי כל קנה מידה - בנטל שהיה מוטל עליה - להראות ש[העותר] לא הפך 'תושב ישראל'" (סוף פסקה 2 לפסק-דינו). אף אני, בכל הכבוד, סבור, כי המדינה לא הביאה לפני בית המשפט המחוזי ראיות כלשהן שבכוחן לסתור את חזקת התושבות של העותר, בעוד שהנסיבות העובדתיות אשר הוכחו, ושבפועל לא נשנו במחלוקת, אף חיזקו את המסקנה כי העותר היה ל"תושב ישראל". מטעם זה, ושלא כחברי השופט אור, אינני סבור שקביעת בית המשפט המחוזי, כי לעותר אין כוונה להשתקע בישראל, מהווה ממצא עובדתי מן הסוג שככלל אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בו. 8. עד למועד בו הגישה ארצות-הברית את בקשת ההסגרה, גר העותר בישראל במשך כשבעה-עשר חודשים בלבד. זו בוודאי אינה תקופה ארוכה. אך שלא כחברי השופט חשין (כעולה מפסקאות 32 ו33- לפסק-דינו), אינני סבור כי, בנסיבות עניינו של העותר, נודעת משמעות לאורך התקופה בה שהה בישראל עד למועד הגשת הבקשה להסגרתו. דעתי היא, כי מאורך תקופת מגוריו של העותר בישראל לא ניתן להסיק, כי במועד בו הוגשה הבקשה להסגרתו טרם הפך העותר לתושב ישראל. לא פעם נפסק, שאם אדם מקיים את תנאי היסוד לרכישת דומיסיל (היינו, העתקת מקום המגורים בכוונה להשתקע במקום החדש), גם שהייה קצרה עשויה להספיק לרכישת דומיסיל במקום-מושבו החדש. ראו והשוו: Bell v. Kennedy, (1868) 1 Sc. & Div. 307 (H.L.), 319; Fassbender v. A.G., [1922] 2 Ch. 850 (C.A.), 857-858; Stone v. Stone, [1959] 1 All E.R. 194 (Div.), 196. הלכות אלו יפות גם בענייננו. הלוא העותר לא הגיע לישראל כתייר, שבהיותו כאן מבקש אשרת שהייה במטרה לשקול את האפשרות להשתקע בארץ. העותר עלה לישראל לאחר שנמנה וגמר בדעתו להימלט מאימת הדין בארצות-הברית, ועם הגיעו התאזרח (מכוח חוק השבות) והתיישב בפועל בישראל. בנסיבות אלו, וכאשר גלוי וברור שלעותר אין כל אופציה סבירה אחרת לבחירת מקום-מושבו, מגורים בפועל בישראל במשך שבעה-עשר חודשים מהווים ראיה מספקת לרצינות כוונתו להשתקע בישראל. 9. חבריי התומכים בדחיית העתירה מבססים את עמדתם על מתן פרשנות צרה למושג "תושב ישראל" בחוק ההסגרה. מנימוקיהם עולה, כי התכלית שניצבה ביסודה של פרשנות זו היא למנוע את הפיכתה של מדינת ישראל לארץ מקלט לעבריינים. תכלית זו היא בוודאי רצויה, אך השגתה בעקיפין, במתן פרשנות צרה למושג "תושב ישראל", אינה מקובלת עליי. בצדק מציינת השופטת דורנר (בפסקה 7 לפסק-דינה), כי לאור הוראת סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, "שלילה או הגבלה נורמטיביות של הסייג להסגרה דורשות הוראה מפורשת בחוק". בינתיים תוקן החוק (ראו: חוק ההסגרה (תיקון מס' 7), התשס"א2001-). על-פי התיקון, הסייג להסגרתו של מי שהוא אזרח ישראל ותושב ישראל יחול רק על מי שהיה אזרח ישראלי ותושב ישראל "בעת עשיית העבירה". תיקון זה אכן משנה את הנורמה באורח המכוון להגשמת התכלית הרצויה האמורה. אלא שעל עניינו של העותר חלה הוראת סעיף 1א' לחוק ההסגרה, כנוסחה במועד שבו הגישה ארצות-הברית את הבקשה להסגרתו, והמחילה על העותר את הסייג. 10. מטעמים אלה הנני מצטרף להכרעה המוצעת בפסק-דינה של השופטת דורנר. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: כחברי, השופטים א' מצא וד' דורנר, אף אני סבור, כפי שסברתי בגלגול הראשון של הפרשה, כי במועד הגשת בקשת ההסגרה היה העותר "תושב ישראל". לפיכך, אני מצטרף לפסקי דינם. המשנה-לנשיא הוחלט ברוב-דעות של הנשיא ברק והשופטים אור, שטרסברג-כהן וחשין, כנגד דעתם החולקת של המשנה-לנשיא לוין והשופטים דורנר ומצא, לדחות את העתירה ולקיים את פסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"פ 2600/00 ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה. ניתן היום, ט"ז באב תשס"א (5.8.01). ה נ ש י א המשנה-לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444