אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ נ. שר הבינוי והשיכון

החלטה בתיק ע"א 8607/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8607/14 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המערערת: אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ ג ד המשיבים: 1. שר הבינוי והשיכון 2. מינהל מקרקעי ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב–יפו מיום 30.10.2014 ב-ת"א 1089-05 שניתן על ידי כבוד השופט ח' טובי תאריך הישיבה: י"א באייר התשע"ו (19.5.2016) בשם המערערת: עו"ד רן שבירו בשם המשיבים: עו"ד לימור פלד פסק דין השופטת ע' ברון: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב–יפו ב-ת"א 1089-05 (כבוד השופט ח' טובי) מיום 30.10.2014. במסגרת פסק הדין נדחתה תביעה שהגישה חברת אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ (להלן: המערערת) למתן חשבונות ולהשבת דמי פיתוח ששולמו על ידה במסגרת פרויקט שבו השתתפה להקמת שכונת הר חומה בירושלים (להלן: הפרויקט). זאת, בעקבות מכרזים שפרסם משרד השיכון והבינוי בשיתוף עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המשיבים), שבהם זכתה המערערת. 2. בחודש מאי 1999 פרסמו המשיבים מכרז להחכרת 10 מתחמי קרקע בשכונת הר חומה בירושלים לצורך בנייה של 802 יחידות דיור בבנייה רוויה (להלן: המכרז הראשון). שנה לאחר מכן, בחודש מאי 2000, פרסמו המשיבים מכרז נוסף להחכרת 7 מתחמים נוספים בפרויקט ולבנייה של 552 יחידות דיור נוספות (להלן: המכרז השני). במסגרת כל אחד משני המכרזים נקבעו שני רכיבי תשלום. רכיב אחד הוא תשלום בגין פיתוח תשתיות ציבוריות (להלן: דמי פיתוח) שנקבע מראש על ידי המשיבים, גובהו ידוע למשתתפים במכרז והוא אינו בר שינוי. יוער כבר כעת כי דמי הפיתוח נקבעים בחלקם על דרך של אומדן, וזאת מאחר שמנסחי המכרז נדרשים להעריך את העלויות העתידיות של עבודות הפיתוח של התשתיות שצפויות להתבצע במסגרת הפרויקט. רכיב התשלום השני הוא מחיר הקרקע עצמה, שנשאר "פתוח", ושלגביו מתקיימת ההתמחרות במכרז. ביום 20.6.1999 הגישה המערערת את הצעתה במכרז הראשון, וזו התקבלה ביחס למתחם אחד שבו קיימת אפשרות לבנייה של 71 יחידות דיור, בתמורה ל-445,000 ש"ח עבור הקרקע. ביום 2.7.2000 הגישה המערערת את הצעתה במכרז השני, וגם זו התקבלה ביחס למתחם אחד, שבו קיימת אפשרות לבנייה של 93 יחידות דיור, בתמורה ל-3,755,000 ש"ח עבור הקרקע. בעקבות הזכיות במכרזים נחתמו בין המערערת לבין המשיבים שני חוזי בנייה, שבמסגרתם התחייבה המערערת לשלם דמי פיתוח עבור שני המתחמים בסך 7,544,031 ש"ח ו-10,844,569 ש"ח, בהתאמה. סכומים אלו אכן שולמו על ידי המערערת במועדים שנקבעו בחוזים. ביום 17.1.2005, לאחר שהמערערת סיימה לבנות ולשווק את יחידות הדיור, היא הגישה את התביעה נושא הערעור להשבת 7,550,000 ש"ח מתוך דמי הפיתוח ששילמה ושלשיטת המערערת נגבו ממנה ביתר; וכן למתן חשבונות ביחס להוצאות הפיתוח שהוצאו בפועל. לטענתה, דמי הפיתוח ששולמו על ידה הם מופרזים הן ביחס לעלויות הפיתוח שבהם המשיבים נשאו בפועל, הן ביחס לדמי הפיתוח שנקבעו במסגרת מכרזים מאוחרים בשלב ב באותו פרויקט, בשנת 2003 (להלן: המכרזים המאוחרים). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערת על כל חלקיה. ראשית נקבע כי המערערת אינה זכאית להשבת דמי הפיתוח ששילמה, אף אם אלו גבוהים מהסכום שהוצא בפועל על ידי המשיבים לפיתוח המקרקעין. שנית, נקבע כי המערערת לא הוכיחה כעניין עובדתי כי דמי הפיתוח נגבו ביתר, ולכן ממילא היא אינה זכאית לפיצוי כלשהו. בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם דמי הפיתוח ששולמו על ידי המערערת גבוהים מדמי הפיתוח ששילמו יזמים אחרים במסגרת המכרזים המאוחרים באותו פרויקט, אולם אין בכך כדי להקים למערערת זכות להשבת דמי הפיתוח. דמי הפיתוח נקבעים בדרך של אומדן צופה פני עתיד, המתעדכן באופן דינאמי בשלבים השונים של הפרויקט, לפי מידע חדש שמתקבל על אודות עלויות הפיתוח החזויות, וזאת נעשה בהתאם לנוהל הקבוע במשרד הבינוי והשיכון. בית המשפט קבע שמכך שקיים שוני בין דמי הפיתוח שנגבו בשלבים שונים של הפרויקט אין להסיק כי דמי הפיתוח נגבו מהמערערת ביתר; שכן מנקודת מבט כלכלית – מחיר השוק של המוצר השלם שנרכש במסגרת המכרזים שבהם השתתפה המערערת, דהיינו הקרקע המפותחת, הינו הסך של דמי הפיתוח בצירוף התשלום שהוצע עבור הקרקע. דמי הפיתוח יחד עם התשלום עבור הקרקע, זו העלות הכוללת שמציע במכרז רואה לנגד עיניו כאשר הוא מגיש את הצעתו, ועל כן כל פיצול ביניהם הוא מלאכותי. דוקטרינת המחיר הכולל קובעת כי לא ייתכן שבמצב העניינים המתואר בוצעה גבייה ביתר, מאחר שבין דמי הפיתוח לבין התשלום עבור הקרקע מתקיימים יחסים של "כלים שלובים", כך שגם אם דמי הפיתוח שנקבעו היו גבוהים באופן יחסי לאומדן המעודכן שנקבע בשלב מאוחר יותר בפרויקט – אזי התחרות בין המציעים במכרז גרמה לכך שהמחיר שיוצע עבור הקרקע יהיה נמוך יותר באופן יחסי. זאת מן הסיבה שבמסגרת של מכרז, המציעים המתחרים לוקחים בחשבון את העלות הכוללת של ההשתתפות בפרויקט, ולא רק רכיב כזה או אחר בנפרד. על כן, נקבע כי לא הוכח שבוצעה גבייה ביתר, מאחר שגם אם דמי הפיתוח היו נקבעים באופן אחר יש להניח כי המחיר הכולל שהיה מוצע על ידי המערערת לא היה משתנה. תביעת המערערת נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי גם מטעמים מתחום דיני המכרזים ומדיני החוזים. עיקרון-על בדיני המכרזים הוא עיקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ומשכך התנגדות לתנאיו של מכרז יש להעלות טרם הגשת ההצעות. בענייננו גובה דמי הפיתוח היה ידוע מראש, ועל כן נקבע כי המערערת מנועה מלהשיג עליו בדיעבד ובחלוף שנים רבות. שינוי תנאי המכרז בדיעבד פוגע בשוויון ובתחרות הן ביחס למציעים אחרים שלא זכו, הן ביחס למתמודדים פוטנציאליים. מנקודת המבט של דיני החוזים נקבע כי לא הוכח שנפל פגם כלשהו בהתקשרות בין המערערת למשיבים – המערערת הבינה את החוזים שעליהם חתמה, דמי הפיתוח נקבעו על סמך אומדן עוד טרם שהיה ידוע למי מהצדדים מה יהיה גובה הוצאות הפיתוח בפועל; ועל כן תביעת ההשבה היא בגדר ניסיון של המערערת לשנות בדיעבד את הקצאת הסיכונים החוזית, וזאת אין לאפשר – לא בעילה חוזית ולא בעילה מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. למעלה מן הצורך, בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי המערערת לא הוכיחה ששילמה דמי פיתוח העולים על עלויות הפיתוח שהוצאו בפועל. בתוך כך דחה בית המשפט את ממצאי חוות הדעת מטעם המערערת מאת רואה החשבון אורי מועלם, כיוון שזו הסתמכה אך על נתונים שהועברו לו על ידי בא-כוח המערערת, ולא בוצעה כל בחינה עצמאית של הפרמטרים הכלולים בתחשיב. גם לגופה של חוות הדעת, בית המשפט דחה את התחשיבים שבוצעו, וזאת מאחר שאלה מבוססים על פרמטר שגוי – יחידת דיור כיחידת מדידה בסיסית, בעוד שבפועל קיים שוני רב בין יחידות הדיור השונות. בנוסף, ההשוואה להוצאות הפיתוח בפרויקטים אחרים נעשתה מבלי שניתנה הדעת להבדלים המהותיים בין הפרויקטים. לבסוף, כעולה מעדותה של גב' צביה אפרתי, מנהלת במשרד הבינוי והשיכון, נקבע כי הנתונים שעליהם מתבסס התחשיב אינם אלו הסופיים, והם מבטאים עלות נמוכה מזו שהוצאה בפועל בסופו של יום. לנוכח כל האמור דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערת, הן להשבה חלקית של דמי הפיתוח ששולמו על ידה, הן למתן חשבונות מעבר לאלה שהומצאו לה במסגרת ההליך, וכן הוטל עליה תשלום הוצאות למשיבים בסך 15,000 ש"ח. הטענות בערעור 4. המערערת טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי במשמעות המשפטית שיש ליתן לקביעה העובדתית, שלפיה דמי הפיתוח שנגבו ממנה היו גבוהים בהשוואה לדמי הפיתוח שנגבו מן היזמים במכרזים המאוחרים באותו פרויקט. לשיטתה של המערערת, אין זאת אלא שדמי הפיתוח נגבו ממנה ביתר, שכן אלה צריכים להיקבע באופן שוויוני בין היזמים; והאפליה גורמת לכך שהיזמים הראשונים נושאים בסיכונים גבוהים יותר לנוכח חוסר הוודאות שמאפיין את שלביו המוקדמים של הפרויקט. עוד טוענת המערערת כי אין ממש בדוקטרינת "המחיר הכולל" שאימץ בית המשפט המחוזי, וכי מדובר בטענה שהייתה צריכה להתברר על ידי מומחים, כאשר הנטל להוכחתה רובץ על המשיבים. לטענתה, מדובר בתאוריה ערטיאלית ולמעשה אין כל דרך לדעת מהו המחיר שיזם היה מציע אילו רכיב דמי הפיתוח היה מופחת. לשיטת המערערת, אין להשקיף על שני רכיבי התשלום כאילו היו רכיב אחד, ולראיה המשיבים בעצמם הפרידו בין הרכיבים, ואף ביצעו שינויים כאמור ברכיב דמי הפיתוח לאורך חיי הפרויקט על מנת למשוך יזמים נוספים. עוד טוענת המערערת כי המחיר הכולל שהיא שילמה, ולא רק דמי הפיתוח, גבוה בכ-35 אלף ש"ח ליחידת דיור בהשוואה למחיר ששילמו היזמים המאוחרים בפרויקט, וזאת גם כאשר נלקחים בחשבון השינויים על פני הזמן במדד הבנייה וההבדלים בגודלן של יחידות הדיור. לשיטתה, יש בכך כדי להעיד כי תאוריית המחיר הכולל אינה מתקיימת הלכה למעשה. המערערת מוסיפה וטוענת כי השבת דמי הפיתוח לא תפגע בשוויון בין המציעים במכרז, שלא כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אלא תתקן את האפליה שבין המערערת לבין היזמים המאוחרים ששילמו סכום נמוך יותר עבור רכיב דמי הפיתוח. עוד טוענת המערערת כי ערעורה אינו בגדר השגה על תנאי המכרז, וזאת מאחר שבעת הגשת ההצעות לא ניתן היה לדעת שהמשיבים יפחיתו את דמי הפיתוח בעתיד. מההיבט החוזי טוענת המערערת כי אין מניעה משפטית שיושבו דמי הפיתוח גם שעה שלא בוטל החוזה בין הצדדים; זאת מאחר שהסעד המבוקש הוא למעשה פיצוי בגין הגבייה ביתר של דמי הפיתוח, ולא השבה במובן של השבת התמורה החוזית, ושגה בית המשפט בהתייחסו כך לסעד הנתבע. 5. המשיבים מצידם סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשים כי הערעור יידחה. לטענתם, הגם שדמי הפיתוח שנגבו מהמערערת גבוהים מאלו שנגבו במכרזים המאוחרים – אין להסיק כי המדובר בגבייה ביתר או באפליה אסורה. לעמדתם, בדין החיל בית המשפט את דוקטרינת המחיר הכולל, שלפיה שני רכיבי התשלום יחדיו – דמי הפיתוח והתשלום עבור הקרקע – הם המחיר שאותו מציע במכרז מסכים לשלם בהתאם לתמורה שהוא צופה לקבל. לטענת המשיבים, כאשר מציע במכרז קובע את סכום הצעתו הכולל, דהיינו סך התשלום עבור הקרקע ודמי הפיתוח, הוא רואה לנגד עיניו את שווי השוק העתידי של הקרקע המפותחת, והוא לא יציע סכום כולל העולה על שווי זה. לכן, אם המערערת הציעה סכום כולל שהוא גבוה משווי הקרקע המפותחת – אזי מדובר בטעות בדבר כדאיות העסקה שאינה מקימה כל זכות להשבה. בהקשר זה נטען כי המערערת היא חברה עסקית בעלת ניסיון רב שהשתתפה במכרז מרצונה החופשי תוך שיקלול כל התנאים ובחינת כדאיות ההתקשרות. לטענת המשיבים הפסיקה הכירה באופן עקבי ברציונאל העסקי שמונח בבסיס דוקטרינת המחיר הכולל, ואין ממש בטענת המערערת שלפיה מציעים במכרז מתייחסים לשני רכיבי התשלום באופן נפרד ובלתי תלוי זה בזה. עוד טוענים המשיבים כי דמי הפיתוח נקבעים בהתאם לנוהל הקיים במשרד השיכון והבינוי על סמך אומדן עתידי של עלויות הפיתוח, שמטבע הדברים משתנה עם חלוף הזמן, וידוע מראש לכל כי אין המשיבים מתקזזים בדיעבד מול יזמים אף אם מתגלה פער בין האומדן לבין העלויות שהוצאו בפועל; ולמציעים נתונה החירות להחליט אם ברצונם להשתתף במכרז בהינתן גובה האומדן בעת הגשת ההצעות. על כן אין בשינוי האומדן בין שלבי הפרויקט משום גבייה ביתר, ודווקא הפחתתו בדיעבד תגרום לסטייה מהתמורה שעליה הוסכם. עוד טוענים המשיבים ביחס לפער הנטען בדמי הפיתוח שנגבו בפועל, כי המערערת התבססה בחישוביה על יחידת דיור בודדת כאמת מידה, ויש בכך משום טעות. זאת מאחר שקיים שוני רב בין יחידות הדיור – לא רק בגודלן, אלא גם באופי השימוש בהן, הטופוגרפיה והצרכים השונים של כל מתחם בפרויקט, וכל אלה יוצרים שוני בדמי הפיתוח שאינו נגזר רק ממספר יחידות הדירות וגודלן. לבסוף טוענים המשיבים כי עיקרון השוויון בדיני המכרזים אוסר על שינוי בדיעבד של תנאי המכרז, משום שיש בכך פגיעה הן במציעים האחרים שהפסידו, הן במתמודדים פוטנציאלים שלא השתתפו מלכתחילה; ומשהמערערת לא התנגדה לתנאי המכרז מבעוד מועד – אין לאפשר לה להשיג עליהם בדיעבד. מההיבט של דיני החוזים טוענים המשיבים כי משעמדה המערערת על אכיפת החוזה, אין היא יכולה לדרוש סעד של השבה, משום שזה נלווה רק לביטול של חוזה – סעד שכלל לא נתבקש על ידי המערערת. 6. בדיון שנערך לפנינו, המערערת חזרה על טענותיה והדגישה את הקושי שנוצר למערערת לשווק את יחידות הדיור לנוכח היתרון התחרותי שניתן ליזמים המאוחרים, בשל כך שדמי הפיתוח הופחתו בשלבים מאוחרים של הפרויקט. עוד נטען כי המשיבים פעלו בחוסר תום לב כאשר הופחתו דמי הפיתוח במכרזים המאוחרים. המשיבים חזרו אף הם על טענותיהם והדגישו כי בעת הגשה של הצעה במכרז, המציע רואה לנגד עיניו את שווי הקרקע המפותחת, אולם זה עלול להשתנות בפרק הזמן שבין הזכייה במכרז לבין הבנייה והשיווק של יחידות דיור; ומדובר בסיכון עסקי שאינו מצדיק בשום אופן לשנות בדיעבד את תנאי המכרז. עוד נטען כי האומדן של דמי הפיתוח משקף את המציאות בעת הרלוונטית, ומטבע הדברים הוא אינו יכול להיות מדויק. דיון והכרעה 7. לאחר שבחנו את טענות הצדדים בכתב ובעל פה ושבנו ובחנו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות מטעמיו ובגדרה של תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי שלפיה המערערת אינה זכאית לפיצוי בשל גבייה ביתר של דמי הפיתוח, אותם שילמה בהתאם להצעתה במכרז ולהתחייבותה החוזית מול המשיבים. זאת, משמצאנו כי אין מקום לשנות מקביעותיו העובדתיות ומממצאיו של בית המשפט המחוזי; כי ממצאים אלה תומכים במסקנות המשפטיות שאליהן הגיע; וכי לא נפלה בפסק הדין המפורט והמנומק טעות שבחוק. בנסיבות המקרה, קבלת הערעור הייתה שומטת את הקרקע תחת עקרונות השוויון, הוודאות והתחרות ההוגנת שבבסיס דיני המכרזים; ובענייננו – כך כלפי כלל המתמודדים שלא זכו במכרז, וכך כלפי מי שנמנעו מלהשתתף במכרז בהינתן תנאיו, ובכללם גובה דמי הפיתוח. המערערת היא חברה עסקית בעלת ניסיון, שניגשה למכרז בעיניים פקוחות ומתוך הבנה מלאה של תנאיו. גם אם הפחתת דמי הפיתוח בשלבים המאוחרים של הפרויקט בעקבות עדכון האומדן פגעה במערערת – פגיעה זו, ככל שאירעה, אינה אלא התממשות של סיכון עסקי שחזקה על המערערת שהייתה מודעת לו כאשר ניגשה למכרז. טענותיה של המערערת נגד ההפחתה של דמי הפיתוח הן בגדר חוכמה שלאחר מעשה וניסיון לשנות בדיעבד תנאי מרכזי במכרז, וזאת לא ניתן (ראו למשל עע"מ 3190/02 קל בנין נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים (22.10.2003)). ויוער בענייננו, שהמכרז לא רק שיצא לדרך, אלא שזה מכבר בוצעו החוזים שבהם התקשרה המערערת מכוחם של המכרזים שבהם זכתה. לכן, משמצא בית המשפט המחוזי כי לא נפל כל פגם בניהול המכרז – המסקנה היא שהמערערת אינה זכאית להשבה כפי שביקשה, אף לא לפיצוי כפי שלטענתה התכוונה. המערערת מחויבת הן למכרזים והן להסכמים שעליהם חתמה. כל תוצאה אחרת, משמעה סטייה ושינוי משמעותיים מן ההתקשרות החוזית שאליה נכנסה ושבה זכתה בתנאי מכרז שוויוניים, שעתה היא מבקשת שיופרו. לסיום יוער כי טענותיה של המערערת ביחסה חוסר תום לב למשיבים בהפחתת דמי הפיתוח במכרזים המאוחרים, נטענו בעלמא ולא היה להן מקום. התוצאה היא שהערעור נדחה, והמערערת תישא בהוצאות המשיבים בערכאתנו בשיעור של 30,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"א באב התשע"ו (‏15.8.2016). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14086070_G07.doc חפ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il