החלטה בתיק רע"א 8571/16 בבית המשפט העליון רע"א 8571/16 לפני: כבוד השופט י' עמית המבקש: מעברות נכסים - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מוטיבן בע"מ 2. אוניפארם בע"מ 3. רון תומר 4. גיל תומר 5. דפנה תומר יעקובס 6. זבולון תומר בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 29.9.2016 בת"א 31237-01-16 שניתן על ידי כבוד השופט ב' ארנון בשם המבקשת: עו"ד עופר לריש, עו"ד סיגל רכב-רוזן ועו"ד עידן זוהר בשם המשיבים: עו"ד צבי אגמון ועו"ד צוריאל לביא פסק דין בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ב' ארנון) מיום 29.9.2016 בת"א 31237-01-16, בגדרה דחה בית המשפט בקשה לגילוי מסמכים המשויכים ל"חברה אחות" של התובעת בהליך. 1. המבקשת (להלן: קיבוץ מעברות או הקיבוץ) והמשיבה 1 (להלן: מוטיבן) בעלות מניות משותפות בשיעור של 50% כל אחת בחברת 'תרימה' (להלן: תרימה) העוסקת, בין היתר, בפיתוח תרופות וייצורן. המשיבים 6-3 (להלן: בני משפחת תומר) הינם בעלי מניות (באמצעות חברה אחרת) במוטיבן ומכהנים כדירקטורים מטעמה בתרימה. תרימה היא ספק עיקרי, מזה שנים רבות, של המשיבה 2 (להלן: אוניפארם) העוסקת בין היתר, בפיתוח תרופות והפצתן. אוניפארם מוחזקת אף היא על ידי בני משפחת תומר, כך שניתן לומר כי אוניפארם ומוטיבן הן חברות אחיות הנשלטות במישרין או בעקיפין על ידי בני משפחת תומר. 2. בעקבות סכסוך שהתגלע בין הקיבוץ למוטיבן, הגישה האחרונה תביעה בבית משפט קמא להסרת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, בין היתר בדרך של כפיית התמחרות על מניות החברה או פירוקה ומכירת נכסיה כעסק חי. נטען, בין היתר, כי מחלוקות שנוצרו בין תרימה לאוניפארם הביאו לאובדן אמון בין בעלי המניות ולמבוי סתום בניהולה של תרימה באופן שאינו מאפשר את המשך פעילותה התקינה. כמו כן, נטען שמוטיבן ממודרת ממידע ומהליכי קבלת החלטות בתרימה, בניגוד לתפיסת הניהול המשותף העומדת בבסיס ההסכמות בין הצדדים. במסגרת ההליך בבית משפט קמא הגיש הקיבוץ-הנתבע בקשה לגילוי דוחות כספיים של אוניפארם לשנים 2015-2011 ומסמכים הקשורים להקמת מפעל ייצור עצמאי לחברת אוניפארם. נטען כי המסמכים נחוצים על מנת להוכיח את טענת הקיבוץ לפיה אין עסקינן במבוי סתום ניהולי אלא בהתנהלות שיטתית ומכוונת של בני משפחת תומר אשר פועלים באמצעות מוטיבן ואוניפארם במטרה להשתלט על תרימה ולחסל את פעילותה העסקית. לשיטת הקיבוץ, יש בהתנהלות חסרת תום הלב של מוטיבן כדי לשלול את הסעדים המבוקשים על ידה, ולמצער כדי להשפיע על טיב הסעד שיינתן. עוד נטען כי ניתן להורות על גילוי מסמכי אוניפארם שכן המסמכים מצויים בפועל בשליטתם של בני משפחת תומר, בעלי השליטה באוניפארם, ושיוכם לחברה כזו או אחרת הנמצאת בבעלותם הוא פורמאלי בלבד. 3. מוטיבן התנגדה לגילוי המסמכים, בין היתר בטענה כי הם אינם רלוונטיים לבירור התביעה, שכן בתביעה לסעד בשל מבוי סתום ואובדן אמון בין בעלי מניות אין חשיבות לשאלה מי אשם במצב הדברים שנוצר, וממילא אין במסמכים המבוקשים כדי לתמוך בטענות הקיבוץ. נטען כי גילוי מסמכים הנמצאים בשליטתה של חברה שאינה צד להליך ואף לא מוחזקת ולו באופן חלקי על ידי צד להליך, נוגד את תקנות 113-112 לתקנות סדר דין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) המורות על גילוי מסמכים בין בעלי הדין בלבד. אוניפארם ובני משפחת תומר הצטרפו לטענות מוטיבן וטענו כי על המסמכים חל חיסיון בשל סודות מסחריים. 4. בהחלטתו מיום 29.9.2016 דחה בית משפט קמא את הבקשה. נקבע כי לא ניתן לקבל את הפרשנות המוצעת על ידי הקיבוץ, לפיה המסמכים המבוקשים נמצאים בידי בעל הדין או בשליטתו שעה שאוניפארם אינה נשלטת על ידי מוטיבן, ואף אם היא 'חברה אחות', לא ניתן לקבוע כי היא בגדר 'צד סמוך' למוטיבן. לשיטת בית משפט קמא, ההלכה המאפשרת גילוי מסמכים של בעל דין ושל חברה שבשליטתו, אינה דו כיוונית באופן שתאפשר גילוי מסמכים שנמצאים בידי בעל השליטה של בעל הדין. בית המשפט מצא כי לא מתקיים החריג בדבר גילוי מסמכים של צד שלישי הנחשב כמי שקשור בקנוניה עם בעל הדין, כיוון שלא נטענה כנגד אוניפארם טענה לקנוניה ואף לא נמצאה ראיה לכאורה לכך. זאת ועוד, במקרים הנדירים בהם יגולו מסמכים הקשורים לצד שלישי, תתאפשר אך חשיפה הכרחית ומידתית. נמצא כי רשימת המסמכים שגילויים התבקש הינה רחבה וכוללנית וכי המסמכים אינם רלוונטיים לתביעה להסרת קיפוח. צויין, כי המחלוקת בין הצדדים "נובעת מכך שקיים קיפאון בדירקטוריון תרימה ובנסיבות אלה אין כל צורך בממצא עובדתי מי מבעלי המניות המסוכסכים 'אשם' בדרך זו של ההתנהלות". לאחר בחינת רשימת המסמכים, נקבע כי אף יש ממש בטענה לחיסיון בשל חשיפת סודות מסחריים של אוניפארם. 5. על כך נסבה בקשת רשות הערעור שבפניי. הקיבוץ טען, בין היתר, כי בשים לב לשיקול הדעת הרחב המוקנה לבית המשפט במתן סעד להסרת קיפוח, המסמכים המבוקשים עשויים להיות רלוונטיים להוכחת התנהגות פסולה ולהפרת חובת ההגינות של מוטיבן ובני משפחת תומר, העשויות לשלול את מתן הסעד המבוקש בתביעתם, שהוא סעד מן היושר; כי שגה בית המשפט בקבעו בשלב מקדמי זה כי קיים קיפאון בחברת תרימה שעה שזוהי פלוגתא עובדתית שבמחלוקת ודינה להתברר בהליך העיקרי, ודומה כי גם בגין קביעה זו נמצא שהמסמכים אינם רלוונטיים; וכי הקביעה בדבר חיסיון המסמכים ניתנה בצורה גורפת ובלתי מידתית, ומבלי שהמסמכים נבחנו על ידי בית המשפט. בנוסף נטען כי ישנה זהות בין מוטיבן, אוניפארם ומשפחת תומר כך שניתן לראות במסמכים כמצויים בשליטת מוטיבן, בעלת הדין בהליך דנן, ומשכך ניתן להורות על גילויים. לחלופין, נטען כי יש להורות על גילוי המסמכים בשל היות אוניפארם צד קרוב להתדיינות או כיוון שהיא קשורה בקנוניה עם מוטיבן, אשר מקדמת את בנייתו של מפעל יצור חדש לאוניפארם, תוך הסתרתו מהקיבוץ וריגול עסקי המשרת את טובתה של אוניפארם. 6. תשובה לבקשה דכאן הוגשה מטעם מוטיבן, אוניפארם ובני משפחת תומר יחדיו (להלן יחד: המשיבים). המשיבים סמכו ידם על החלטתו של בית משפט קמא והוסיפו כי אף אם הטענה הנוגעת להסתרת הקמתו של מפעל ייצור חדש לאוניפארם רלוונטית להליך המתנהל בבית משפט קמא, אין במסמכים המבוקשים כדי להוכיח את טענות הקיבוץ. המשיבים הדגישו כי לא ניתן בגדר הליך מקדמי של גילוי מסמכים לבצע הרמת מסך בין חברה לבעלי מניותיה, וממילא מוטיבן ואוניפארם הינן ישויות משפטיות נפרדות, כך שהמסמכים שגילויים התבקש לא מצויים בשליטת מוטיבן. נטען כי הקיבוץ לא הוכיח כי אוניפארם קשורה בקנוניה או בתרמית וכי בנסיבות העניין אין לאפשר גילוי מסמכים של צד שלישי להליך. דיון והכרעה 7. מצאתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, אך הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. שלוש סוגיות לפנינו – רלוונטיות, גילוי מסמכים הנמצאים ברשות צד ג' וחיסיון יחסי מטעמי סודיות מסחרית. אקדים אחרית לראשית ואומר כי בשל עוצמת הרלוונטיות הנמוכה של המסמכים שנתבקשו, מצאתי לדחות את הבקשה. 8. רלוונטיות: הלכה פסוקה היא כי חובת הגילוי המוטלת על בעל דין משתרעת על "כל אותם מסמכים, אשר סביר להניח כי הם כוללים מידע אשר יאפשר לצד, במישרין או בעקיפין, לקדם את העניין נושא התובענה" (רע"א 6546/94‏‎ ‎בנק איגוד לישראל בע"מ‎ נ' אזולאי‏, פ"ד מט(4) 54, פס' 7 (1995)). הגישה היא ליברלית ומרחיבה ודי בכך שלמסמך עשויה להיות רלוונטיות (רע"א 624/11 המוטרנות היוונית קתולית נ' נח'לה (15.3.2011)). העיקרון העומד מאחורי כלל הגילוי מקורו בתפיסה של הגינות דיונית וחתירה לחקר האמת, אך הוא איננו עומד לבדו, וכנגדו ניצבים ערכים אחרים, כגון הגנה על אינטרסים לגיטימיים של הצד המגלה ומניעת פגיעה בצדדים שלישיים (רע"א 7586/15 בן צבי נ' אלשיך, פס' 13-12 (24.1.2016); רע"א 2534/02 שמשון נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(5) 193, 195 (2002)). אמת המידה העיקרית לגילויו של מסמך היא מידת חיוניותו לבירור המחלוקת שבהליך, והיא קודמת לשאלת קיומו של חיסיון או אינטרס מוגן אחר. עם זאת, בין שאלת הרלוונטיות ושאלת החיסיון קיימת מעין 'מקבילית כוחות', כך שככל שעוצמת הרלוונטיות של המסמך המבוקש גבוהה, יהיה לכך משקל בהחלטת בית המשפט אם להורות על הסרת חיסיון יחסי (רע"א 9153/12 מנהל מס ערך מוסף, אשדוד נ' הקורנס מפעלי עופרת בע"מ, פס' 7 (25.2.2013); ‏רע"א 3860/16 וויספרס לאנז'רה בע"מ נ' אלרוב אזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ, פס' 8 (22.6.2016)). בהליך המתנהל בפני בית משפט קמא, עתרה מוטיבן לסעד של הסרת קיפוח, בשל המבוי הסתום אליו נקלעה תרימה ואובדן האמון המוחלט בין בעלי מניותיה. בין היתר נטען כי מוטיבן והדירקטורים מטעמה מודרו מעניינים הנוגעים לחברה באופן שפגע בציפייה הלגיטימית של בעלי המניות לניהול משותף של תרימה, הנושאת אופי של 'מעין שותפות'. לטענת מוטיבן, בתביעה ל'הפרדת כוחות' עקב מבוי סתום ואובדן אמון אין רלוונטיות לשאלה מי מבין הצדדים אשם, אלא יש לבחון את טיבו של המבוי הסתום ואם הוא מאפשר את המשך פעילות החברה. 9. אובדן האמון בחברה שהיא מעין-שותפות כשלעצמו, עשוי להוביל להענקת סעד אלטרנטיבי לפירוק, המאפשר הפרדת כוחות בין בעלי המניות תוך שמירת פעילותה של החברה (ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125, 130 (1991); רע"א 5596/00 סתוי נ' נאחוסי, פ"ד נז(1) 149, פס' 12 (2002); ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 76-74 לפסק דינו של השופט דנציגר (‏1.9.2015) (להלן: עניין אדלר)). בעניין אדלר, נקבע כי בנסיבות חריגות בהן הוכח שאין מנוס מהפרדת בעלי המניות, סעד זה יכול להינתן מכוח סעיף 191 אף בהעדר קיפוח וכשהצד הטוען לקיפוח לא עתר לסעד מסוג הפרדת כוחות. במישור העקרוני, אני נכון להניח כי בית המשפט רשאי לשלול מהצד המקופח סעד על פי סעיף 191 בשל פגם בהתנהגותו. זאת, בשים לב לשיקול הדעת הרחב המסור לבית משפט בהענקת סעד של הסרת קיפוח (רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פס' 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס, (21.1.2005); צפורה כהן בעלי מניות בחברה כרך ב 175-173 (2008) (להלן: כהן)). לכן, ככל שקיימים מסמכים המעידים על התנהלות שלא בתום לב של הצד המקופח, עשויה להיות לכך רלוונטיות במסגרת תובענה להסרת קיפוח. 10. בעניינו, מוטיבן, המשיבה בבקשה דנן, עתרה לסעד להסרת הקיפוח ולהפרדת כוחות לאחר שעתרה בבקשה דומה בהליך הפירוק המתנהל בעניינה של תרימה (פר"ק 909-11-15) והופנתה על ידי בית המשפט למסלול זה. נוכח טענתה של מוטיבן לקיפוח בגין פגיעה בציפייה לגיטימית להשתתפות בניהול החברה, נכון אני להניח כאמור לעיל כי טענת הקיבוץ בדבר התנהגות פסולה של מוטיבן עשויה להיות רלוונטית לבירור התובענה (וראו עניין אדלר, בפס' 72-71 לפסק דינו של השופט דנציגר, וכן הערותיה של השופטת ברק-ארז בפס' 3 לפסק דינה; כהן, עמ' 130-129, 173). 11. על רקע דברים אלו אפנה לבחון כל אחת מקבוצות המסמכים שגילויים התבקש. (-) דו"חות כספיים של אוניפארם לשנים 2015-2011 – בבקשה נטען כי החל מחודש דצמבר 2011 פעלה אוניפארם באופן שאינו עולה בקנה אחד עם טובתה של תרימה, בדרך של קיזוז חד צדדי של כספים המגיעים לתרימה וניוון פעילותה שאינה נוגעת למוצרי אוניפארם, וזאת במטרה להשתלט על תרימה. נטען כי חשיפת הדו"חות הכספיים חיונית על מנת ללמוד על צמיחתה ורווחיה של אוניפארם, שמקורם בקיזוז כספים המגיעים לתרימה, בד בבד עם שחיקת רווחיותה של תרימה, על אף שהיא זו המייצרת עבור אוניפארם כמעט את כל מוצריה. מוקשית בעיני הטענה כי על מנת להוכיח את ניסיון ההשתלטות הנטען על תרימה נדרשים דוחותיה הכספיים של אוניפארם, והקיבוץ לא הראה מדוע על קיזוז הכספים הנטען ועל הפעולות שעשתה לכאורה מוטיבן בתרימה לא ניתן ללמוד ממסמכיה של תרימה עצמה, שהרי אם קיזזה אוניפארם כספים המגיעים לתרימה על פי חשבונותיה, הדבר משתקף במסמכי תרימה. גם הטענה בדבר הקשר בין רווחיותה של מוטיבן לדשדוש ממנו סבלה חברת תרימה נטענה בעלמא, ואין בכך כדי לשכנע שהדוחות רלוונטיים לבירור טענתה לגופה. (-) מסמכים הקשורים להקמת מפעל ייצור עצמאי לאוניפארם – בין מסמכים אלו נמנים מסמכים הקשורים לבדיקת היתכנות להקמת המפעל; רכישת הקרקע; הסכמי מימון; מסמכי התקשרות עם בעלי מקצוע שונים בנוגע להקמת המפעל; ופרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון אוניפארם בהן נדונה האפשרות להקמת המפעל וההחלטה על הקמתו. לטענת הקיבוץ, המסמכים המבוקשים מלמדים אודות ההתרחשות הכרונולוגית של בניית המפעל החדש וכפועל יוצא אודות היקפה וטיבה של הסתרת הקמתו תוך הפרת חובותיה של מוטיבן כלפי תרימה והקיבוץ. אלא שלשיטת הקיבוץ עצמו, הקמת המפעל על ידי אוניפארם כשלעצמה הינה לגיטימית, וכל שנטען הוא עצם הסתרת החלטה זו מתרימה ומהקיבוץ. אלא שעל מנת לדעת מתי החלה אוניפארם לעסוק בהקמת המפעל אין צורך בגילוי מסמכים כה נרחב, הכולל את כלל המסמכים וההתקשרויות של אוניפארם עם בעלי מקצוע, מקורות מימון, רשויות ציבור וגורמים נוספים הנוגעים להקמת המפעל (השוו: רע"א 8147/10 קים לוסטיגמן ייזום ובניה בע"מ נ' בכר, פס' 23 (22.2.2011)). מהבקשה עולה כי ידוע לקיבוץ שכבר ביום 21.8.2013 נחתם חוזה בין מנהל מקרקעי ישראל לבין אוניפארם לחכירת השטח עליו יוקם המפעל, וזאת לאחר שזכתה במכרז (החוזה צורף על ידי הקיבוץ לכתב הגנתו). מכאן, שידוע כיום לקיבוץ כי ההכנות לבניית המפעל החלו עוד לפני מועד חתימת חוזה החכירה, בוודאי לפני החודשים ינואר-פברואר 2014, כאשר לטענת הקיבוץ, בחודשים אלו מוטיבן עדיין הסתירה את הקמת המפעל. לכן, לא מובן מה צורך יש במסמכים הנוספים שנדרשו, על מנת "לגלות" מתי החלה מוטיבן בתכנון המפעל. 12. מסמכים שברשות צד ג': המסמכים המבוקשים נמצאים ברשות חברת אוניפארם, שאין חולק שאינה בעלת דין בהליך המתנהל בבית משפט קמא אלא 'חברה אחות' של מוטיבן. הכלל הוא שהליכי גילוי מסמכים מתנהלים בין בעלי הדין בלבד (ראו, לדוגמה, החלטתי ברע"א 3816/15 ב.ש. ברוש הקמת פרוייקטים בע"מ נ' ת.ק.ש. אלפיים (1997) בע"מ (23.8.2015)). לכלל זה מספר חריגים, כמו טענת קנוניה בין הצד השלישי לבעל הדין (ע"א 174/88 הילדה גוזלן ואח' נ' קומפני פריזיאן דה פרטיסיפסיון, פ"ד מב(1) 563, 565 (1988) או כאשר הצד השלישי נמצא בבעלותו או בשליטתו של בעל הדין (רע"א 7264/95 ראש קש נסיר בע"מ נ' רוכביץ ישראל, פ"ד מט (5) 793 (1998) (להלן: עניין ראש קש)). טענת הקנוניה לא הועלתה בכתבי הטענות, ולכן איני רואה להידרש לה. החריג השני הוא הרלוונטי יותר לענייננו. במקרה דנן, אוניפארם אינה בשליטתה של מוטיבן, אלא בשליטתם של בני משפחת תומר, השולטים גם במוטיבן. לכן, המקרה שבפנינו אינו זהה לזה שנדון בעניין ראש קש. מבלי להידרש לשאלות סבוכות של הרמת מסך, אני נכון להניח כי הצד השלישי במקרה דנן (אוניפארם) קשור בקשר קרוב לבעל הדין (מוטיבן) בשל היות אוניפארם חברה אחות הנשלטת על ידי אותם בעלי מניות. עם זאת, עדיין מדובר בצד שלישי וכאשר מדובר במסמכים המצויים בידי צד שלישי, יש לנקוט משנה זהירות בגילוי מסמכים המופנה כלפיו (יצחק עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי – נסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי 247, 292-289 (2007)). חשיפת מסמכים בעלי מידע רגיש צריכה להיות מידתית והכרחית לבירור התובענה, ובנקודה זו אנו מגיעים לנושא החיסיון. 13. חיסיון סודות מסחריים: בקשת הקיבוץ כוללת מסמכים רבים, אשר עשויים לחשוף מידע נרחב על מפעל הייצור של אוניפארם ועל התנהלותה העסקית. הקיבוץ עצמו הוא בעל מניות בחברה שתהפוך למתחרה של אוניפארם ואף היא עומדת בפני הקמת מפעל יצור חדש. במצב דברים זה, על פניו המסמכים המבוקשים (כמו דוחות כספיים) עולים כדי סוד מסחרי כמשמעותו בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. קיומו של סוד מסחרי מחייב את המבקש בהצבת תשתית ראייתית מינימלית להוכחת טענותיו בתובענה, ובמסגרת האיזון בין אינטרס הגילוי לבין הרצון להגן על סוד מסחרי, ישקלו עוצמת הראיות וקיומן של ראיות חלופיות להוכחת טענותיו של מבקש הגילוי (רע"א 918/02 ויטלזון נ' פנטאקום בע"מ, פ"ד נו(4) 865, 870 (2002); רע"א 3638/03 ביטום תעשיות פטרוכימיות בע"מ נ' כמיפרן - ישראל בע"מ, פ"ד נח(1) 98-97 (2003); רע"א 2376/13 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דהן, פס' 14 8.7.2013)). 14. על רקע כל אלה, בשים לב לחולשת הזיקה בין המסמכים המבוקשים לבין טענות הקיבוץ והמידע והמסמכים שכבר נמצאים ברשות הקיבוץ, אל מול העובדה שהמסמכים המבוקשים נמצאים בידי צד שלישי, הגם צד קרוב לבעל הדין, והכוללים סודות מסחריים, הכף נוטה לעבר דחיית הבקשה ואי חשיפת המסמכים. 15. סוף דבר – מצאתי כי אין לשנות מהחלטתו של בית משפט קמא, ודין הערעור להידחות. הקיבוץ יישא בהוצאות המשיבים בסך 5,000 ₪. ניתן היום, ‏כ"א בטבת התשע"ז (‏19.1.2017). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16085710_E04.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il