מוסא אבו חמד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8566/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8566/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: מוסא אבו חמד נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 6.9.09 בת"פ 1042/08 שניתן על-ידי שופטים ר' יפה-כץ, ו' מרוז וא' ואגו תאריך הישיבה: י"ג בחשון התשע"א (21.10.10) בשם המערער: עו"ד חוסיין איוב בשם המשיבה: עו"ד בת-עמי ברוט פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ר' יפה-כץ, ו' מרוז וא' ואגו) מיום 6.9.09 בת"פ 1042/08, בגדרו הושתו על המערער 7 שנות מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור כל עבירה מסוג פשע או אחת העבירות בהן הורשע, תוך 3 שנים מיום שחרורו. רקע והליכים קודמים ב. המערער, תושב עזה, הורשע על פי הודאתו, בעבירות של מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114(א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן חוק העונשין); מסירת ידיעה לאויב העלולה להיות לו לתועלת בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, לפי סעיף 111 לחוק העונשין (חלופה שלישית); עבירה של מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנה 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945; קשירת קשר לעשות עוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין; ומתן אמצעים לביצוע פשע לפי סעיף 498(א) לחוק העונשין. ג. לפי הנטען באישום הראשון בכתב האישום המתוקן, בו הודה המערער, במועד שאינו ידוע בשנת 2007, נעתר המערער לבקשתם של פעילי חטיבת צלאח אלדין - הזרוע הצבאית של ועדת ההתנגדות העממית ושל פעילי ארגון חמא"ס, ארגונים שהוכרזו כהתאחדויות בלתי מותרת - לערוך תצפיות מחצר ביתו שברפיח אל עבר כוחות צה"ל באיזור. בנוסף, המערער ערך בעצמו תצפיות על תנועות כוחות צה"ל ודיווח עליהן לשני פעילים בחטיבת צלאח אלדין - חמד חמדאן (להלן חמדאן) ומוחמד נזמי. באישום השני נטען, כי במועד שאינו ידוע בשלהי שנת 2007, קשר המערער עם חמדאן לדווח לו על תנועותיהם של שני אנשים שנחשדו בשיתוף פעולה עם ישראל, וכך אכן עשה בראותו אנשים אלה בשכונת מגוריו. באישום השלישי נטען, כי במועד שאינו ידוע בשנת 2007 הסכים המערער, שעסק באותה עת במכירת לוחות פח, להעביר לוחות פח שישמשו להסתרת בניית מנהרה ולהקמת סוכה מסביב לפתחה, וזאת בתמורה לרווחים שיתקבלו ממכירת סחורות שיוברחו באמצעות המנהרה. המערער, יחד עם קאסם אלקאדי ואחיו של אלקאדי, העמידו בעצמם את לוחות הפח במקום חפירת המנהרה. יצוין, כי חודשיים מתחילת חפירת המנהרה, ובטרם החלה לפעול, נחשפה המנהרה בידי רשויות מצרים ונהרסה. ד. ביום 28.6.09 הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן, וביום 6.9.09 נגזר דינו כאמור. בית המשפט המחוזי ציין, כי המערער, במעשיו החמורים, העמיד את תושבי המדינה וחייליה בפני סכנה של ממש. בית המשפט הדגיש, כי המערער ידע שבאמצעות המנהרה, אותה סייע להסתיר, מוברחים גם אמצעי לחימה המשמשים את ארגוני הטרור בנסיונותיהם לבצע פיגועים נגד כוחות צה"ל ונגד אזרחי מדינת ישראל. הודגש, כי נוכח שימושם של ארגוני הטרור במנהרות - המסייע לחפירת מנהרה כמוהו כמי שמסייע בביצוע פיגועים ובהעברת אמצעי לחימה, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי הטענה כי פעל למען בצע כסף. בית המשפט דחה את טענת המערער, לפיה הסכים לסייע בהסתרת המנהרה משום שחשש לחייו אם יסרב לארגוני הטרור, שהרי המערער התמקח ודרש תמורה עבור שירותיו, ואין זו התנהגות של אדם החושש לחייו. כמו כן, נדחתה טענת המערער, לפיה נאלץ להתקשר עם ארגוני טרור נוכח מצבו הכלכלי הירוד, ואין בכך כדי להסביר את נכונותו להעמיד בסכנה את תושבי מדינת ישראל. לבסוף נקבע, כי חרף העובדה שהמערער לא השתייך רשמית לארגון טרור - אין לראות בו "חולייה שולית" בשרשרת הטרור, שכן נעתר לבקשות של שני ארגוני טרור לסייע להם בפעילותם נגד בטחון המדינה. בית המשפט הוסיף, כי בבואו לגזור את דינו של המערער נלקחו בחשבון שיקולים לקולה, ובעיקר הודעת המערער כי בנו בן ה- 10 נהרג במהלך הלחימה ברצועת עזה. הערעור ה. בערעור נטען, בין היתר, כי חומרת העונש שהושת על המערער חורגת מן הענישה הנוהגת במקרים דומים ואף חמורים מהם, כך למשל, השוה המערער בין העונש שנגזר עליו לבין העונש שנגזר על חמדאן הנזכר (פ"ח 1181/07 (באר-שבע) מדינת ישראל נ' חמד חמדאן). צוין כי חמדאן, פעיל חמא"ס, הורשע בלקיחת חלק פעיל בחפירת מנהרה במשך כ- 12 ימים ובגיוס אנשים לביצוע תצפיות, ואילו המערער לא לקח חלק פעיל בחפירות וביצע תצפיות בודדות וחלקן באופן פסיבי בלבד, ועם זאת על שניהם נגזרו 7 שנות מאסר בפועל. נטען, כי לא ניתן משקל ראוי לנסיבות ביצוע העבירה, ובכללן לכך שהמערער לא השתייך לארגון טרור ולא פעל מתוך מניע אידיאולוגי, אלא מתוך מצוקה כלכלית. נטען עוד, כי לא ניתן המשקל הראוי לנסיבות האישיות של המערער, ובעיקר למות בנו בן ה- 10, ולהודאתו במיוחס לו. בנוסף נטען, כי בית המשפט קמא ביסס את גזר דינו על קביעות עובדתיות שגויות. ראשית, חרף האמור בגזר הדין - כך נטען - המערער לא לקח חלק פעיל בחפירת המנהרה ולא היתה לו כל תרומה ממשית להקמתה, למעט אספקת לוחות הפח. שנית, נטען כי בניגוד לאמור בגזר הדין, למערער לא היתה יכולת להתנגד לבקשות פעילי ארגוני הטרור, וזאת נוכח האיום הממשי הנשקף לחיי מי שמסרב לארגונים אלה. הדיון בפנינו ו. בדיון בפנינו חזר בא כוח המערער, עו"ד איוב, כי על חמדאן הושת עונש דומה לזה של המערער, חרף העובדה שחמדאן הוא פעיל חמא"ס אשר הורשע בביצוע עבירות חמורות מאלה של המערער. עוד נטען, כי המערער הוא אזרח מן השורה, שעבירותיו נמצאות בשולי פעילותם של ארגוני הטרור, וכי קרבתו לישראל נוצלה על ידי ארגון החמא"ס. לבסוף נטען, כי המערער לא סייע בחפירת המנהרה, אלא רק בהקמת סוכה לחופרי המנהרה, וזאת בתמורה ל- 1,200 ₪. באת - כוח המדינה, עו"ד ברוט, הזכירה כי המערער הודה בפרטי כתב האישום המתוקן המייחס לו ידיעה לכך שהמנהרה יועדה, בין היתר, להברחת אמצעי לחימה (סעיף 7 לאישום השלישי). נטען, כי העונש שהושת על המערער הוא הולם וכי בית המשפט קמא התחשב בנסיבותיו האישיות של המערער. לעניין רמת הענישה, טענה עו"ד ברוט, כי ישנו קושי להשוות בין המקרה הנדון למקרה של אדם אחר, וכי אין במקרה זה סטייה ממדיניות הענישה. הכרעה ז. לאחר העיון לא נוכל להיעתר לערעור. ראשית, המדובר בעונש המצוי כגדרי הסדר הטיעון, שכלל טיעון לעונש של עד שמונה שנות מאסר על-ידי התביעה. מובן כי התערבות ערעורית בכגון דא היא קשה. לגופם של דברים, עיון בכתב האישום המתוקן, שפורט כאמור, מגלה לא רק פעילות "פסיבית" של מתן אפשרות לאנשי הטרור לתצפת מביתו של המערער לעבר כוחות צה"ל, אלא אף פעילות "אקטיבית" של התקשרויות אחדות לשני אנשי טרור, בהן מסר להם על תנועות צה"ל. כך באישום הראשון. הוא הדין בדיווח אקטיבי לחמא"ס על מי שהיו חשודים בשיתוף פעולה עם ישראל, לפי בקשת חמא"ס. פעילות אקטיבית בחפירות מנהרות היא נשוא האישום השלישי. כל אלה אירעו בין יוני לדצמבר 2007. מדינת ישראל נאבקה ונאבקת בטרור מעזה, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, גם אם לא היה המערער חבר בעצמו בארגון טרור, פעולתו בתמיכה בטרור לא היתה שולית. בית המשפט הפנה לע"פ 9428/08 אלנג'אר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) בעניין תרומתם של חופרי מנהרות לפגיעה בבטחון ישראלי והחומרה בה יש לראותה. לכך מתוספת מסירת ידיעות. מודיעין הוא נשק, הוא מקור להפעלת כוח; מסירתו יש בה סיכון לחיי אדם, אם חיילי צה"ל ואם החשודים בשיתוף פעולה. גם אם פרנסתו של המערער אינה מצויה, ונזקק לכסף, אין הדבר מסביר את התנהגותו, ואין לקבל כי יתמקח על רווחיו על חשבון סיכונם של חיי אדם מידי ארגוני טרור. אכן, בא כוחו של המערער בכשרונו ציין כי המערער עמד בפני פיקוח נפש, שאילולא הסכמתו לשתף פעולה עם אנשי הטרור היה מסכן את חייו ("וחי בהם" (ויקרא י"ח, ה')). דברים אלה שובי לב, אילולא שוברם בצדם - וכי דמו של המערער סמוק מדמם של אלה שאת חייהם עלולות היו פעולותיו לסכן? ח. כאמור, המערער ביקש להיסמך על הפסיקה בתיק חמדאן בבית המשפט המחוזי, שהיתה לתקופת מאסר דומה. במכלול, משהמדובר בענייננו בשלושה אישומים כלפי אדם בן ארבעים ושש שצריך היה לשקול מעשיו היטב, איננו רואים מקום להבחנה אל מול חמדאן, בן עשרים ושתיים בשעת המעשים, שהואשם בשני אישומים אשר אינם רחוקים מזה של המערער. נוסיף, כי יש גם לראות בחומרה את האישום הקשור בנחשדים בשיתוף פעולה עם ישראל; לא מעט דם נקי נשפך בכגון דא. ט. משתתפים אנו ביגונו של המערער ששכל כנמסר את בנו הצעיר במסגרת "מבצע עופרת יצוקה", לאחר העבירות בהן מדובר. צר לנו על כך. ועם זאת, אין בידינו לומר, נוכח כל האמור, כי יש בגזר הדין - המצוי בגדר הסדר הטיעון ולא ברף המירבי שלו - חומרה המצדיקה התערבות, ועל כן איננו נעתרים לערעור. ניתנה היום, י"ט בחשון תשע"א (27.10.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09085660_T01.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il