סלימאן אבו גלידאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 856/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 856/04 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עדיאל המערער: סלימאן אבו גלידאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 14.12.03 בתפ"ח 967/02 שניתן על-ידי כבוד סגן-הנשיא י' פלפל והשופטים: נ' הנדל ור' יפה-כ"ץ תאריך הישיבה: כ"ד בשבט התשס"ה (3.2.05) בשם המערער: עו"ד מנחם רובינשטיין בשם המשיבה: עו"ד גלי פילובסקי בשם שירות-המבחן: גב' ג'ודי באומץ פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד סגן-הנשיא י' פלפל, וכבוד השופטים נ' הנדל ור' יפה-כ"ץ) בעבירות של תקיפה – עבירה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין); חטיפה לשם עבירת מין – עבירה לפי סעיף 374 לחוק; אינוס – עבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק; מעשים מגונים – עבירה לפי סעיף 348(א) לחוק; וכן בעבירה של החזקה ושימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו- (ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: הפקודה). בית המשפט המחוזי השית על המערער עונש של 12 שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. כמו-כן חויב המערער לפצות את המתלוננת בסכום של 30,000 ש"ח. המערער מלין על הרשעתו ולחלופין – על חומרת העונש שהוטל עליו. האישום 2. המתלוננת, תושבת ארצות-הברית, הגיעה לישראל בשנת 2001 במסגרת עבודה בחברת טכנולוגיה עילית (היי-טק), המחזיקה סניף בעיר תל-אביב. ביום 20.7.2002 יצאה בגפה לטיול בן שלושה ימים בחלק המדברי של דרום הארץ. האירועים הקשים שחוותה במהלך הטיול הם נשוא כתב-האישום שהוגש כנגד המערער - שפקד את מקום הלינה שבחרה. להלן עיקרי כתב האישום: המתלוננת נסעה ברכב שכור שהיה ברשותה והגיעה לאזור שדה-בוקר. היא התמקמה ליד "חניון הרועה" ופרסה שם שק שינה. בשעה 24:00 לערך הגיע למקום ג'יפ ובו שני נוסעים. השניים טענו כי הם מחפשים אחר גמל. לשאלתם האם היא לבדה, השיבה המתלוננת תשובה שקרית, לאמור – כי נמצא עמה גבר שנם את שנתו. השניים עזבו את המקום. בסמוך לשעה 4:00 שוב הגיעו למקום שניים – לגבי השניים האלה יודעת המתלוננת לומר כי היו אלה המערער ואדם נוסף. המתלוננת הקיצה משנתה והבחינה במערער כשהוא מחטט במיטלטליה. לשמע צעקותיה, נטל המערער את התרמיל השייך לה (ובו מפתחות הרכב) ונמלט. זמן קצר אחר-כך שב המערער למקום, כשבידיו התרמיל ופניו עטויות בסמרטוט ובו חורים המאפשרים לו לראות. הוא דרש מהמתלוננת לקיים עמו יחסי מין, כתנאי להשבת מפתחות הרכב, וכשהיא החלה לזעוק לעזרה – חבט בראשה והפילה לקרקע. בשלב זה, נעתר המערער להפצרותיה של המתלוננת והסתפק בכספה. הוא מסר לה את מפתחות הרכב שהיו בתרמיל, והיא נתנה לו סכום של 170 ש"ח שהוציאה מהרכב. המערער עזב את המקום והותיר אחריו את התרמיל. המתלוננת החלה לנסוע ברכבה והבחינה במערער שקרא לעברה כי היא אינה נוסעת בדרך הנכונה. המתלוננת לא שעתה לו, המשיכה בנסיעתה, אך הרכב שקע בחול. או אז הגיע המערער, התנצל בפני המתלוננת והבטיח לסייע לה. היא מיאנה לפתוח את חלון הרכב, אולם המערער הסיר את הסמרטוט שעטה על פניו, שב והבטיח לחלץ את המתלוננת ואף ציין בפניה כי ביכולתו לנפץ את שמשות הרכב. המערער השיב למתלוננת את הכסף שנטל ממנה, והיא אפשרה לו להיכנס לרכב. המערער אכן סייע בחילוץ הרכב, והבטיח למתלוננת כי יראה לה את הדרך אל הכביש. המתלוננת שהבינה כי אין ביכולתה למצוא את הדרך בכוחות עצמה, איפשרה למערער לנהוג ברכב. דא עקא, שלאחר כעשר דקות נסיעה, לכיוון שמורת מצוק הצינים, עצר המערער את הרכב והורה למתלוננת להכין לו תה. היא סירבה בתחילה, אולם עשתה כמצוותו לאחר שהבהיר לה כי אחרת לא ייסעו מהמקום. אז צרך המערער סם מסוכן מסוג קוקאין שהחזיק בכיסו. הנסיעה המשיכה. המערער הניח את ידו על המתלוננת ושאל אם היא חוששת מפניו. המתלוננת השיבה בחיוב, והמערער הבטיח לה כי לא יאונה לה רע. הוא נהג ברכב לבור מים, שם שטף את ידיו והורה למתלוננת לעשות כמותו. השניים המשיכו בנסיעה, ובמהלכה בכתה המתלוננת וביקשה מהמערער להביא אותה אל הכביש. אלא שהוא כיוון את הרכב לוואדי שומם, שם עצר והכריז כי זהו ביתו וכי הם נשארים שם. המתלוננת הכניסה מספר חפצים לתרמילה והחלה לצעוד מהמקום, אולם המערער אמר לה: "לא! אני רוצה לזיין אותך! אני אזיין אותך עכשיו!" – אחז בזרועה ומשך אותה לעבר הרכב. המערער הורה למתלוננת לשכב ברכב ולהוריד מעליה את התרמיל. היא סירבה. המערער החל להצליף באמצעות רצועת גומי על הרכב ועל חפצים שהיו במקום. הוא הוריד מעל המתלוננת את התרמיל ואיים עליה כי איש לא ישמע אותה וכי אם תמות – איש לא ימצא אותה. אז החל המערער לדחוף את ידו אל בין רגליה של המערערת. היא נאבקה בו, אך ללא הועיל: הוא הטה את כסאה לאחור, נשכב עליה, הרים את חולצתה, נשק לה והחל לפשוט את מכנסיו, הכול תוך התעלמות מתחינותיה שיניח לה. המערער ניסה להחדיר את אבר מינו לאבר מינה של המתלוננת. היא הציעה לו דרכים חלופיות להביאו לסיפוק, אך הוא דחה את בקשותיה. לבסוף, מתוך חשש לחייה, שאלה המתלוננת את המערער האם בסיום המעשה יניח לה, והוא, מצדו, הראה לה בשעונו כי השעה היא 8:47 ואמר לה שתוכל ללכת בשעה 9:00. המתלוננת חדלה להיאבק במערער, והוא ביצע את זממו. המתלוננת העמידה פנים כי הכול כשורה, וזאת על-מנת להציל את חייה. היא אפשרה למערער להוציא בקבוק מים מתא המטען, ואז עברה לכיסא הנהג והחלה לנסוע. אלא שלאחר נסיעה של מספר מטרים הבחינה כי יש תקר באחד הצמיגים. המערער סייע לה להחליף את הגלגל המנוקב, נכנס לרכב ונהג בו, כשבמהלך הנסיעה הוא נישק את המתלוננת ודחף את ידו אל בין רגליה. לבסוף הגיעו לתחנת דלק בעובדת, שם ירד המערער מן הרכב. עד כאן העובדות המתוארות בכתב האישום. המערער הואשם, כאמור, בביצוע עבירות של תקיפה, חטיפה לשם עבירת מין, אינוס, מעשים מגונים והחזקה ושימוש בסמים מסוכנים. יצוין, כי המתלוננת ביקשה לעזוב את הארץ בשל מצבה הנפשי הקשה, ובית המשפט נעתר לבקשת התביעה ושמע את המתלוננת במסגרת "עדות מוקדמת" (מתוקף סעיף 117 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). המערער נעצר והיה נוכח בעת שמיעת עדות המתלוננת. מונה לו סנגור מטעם הסנגוריה הציבורית, וזה האחרון חקר את המתלוננת בחקירה נגדית. לאחר מכן נאותה המתלוננת לבוא לארץ ולהיחקר על-ידי עורכי-הדין שייצגו את המערער במשפט – וכך היה. הגרסאות, פסק-הדין של בית המשפט המחוזי והטענות בערעור 3. בית המשפט המחוזי הבהיר כבר בתחילת הדברים, כי מדובר בתיק שבו ניצבות שתי עדויות נוגדות זו מול זו, וכי גרסת המתלוננת היא ללא כל ספק – האמיתית והנכונה. המתלוננת העידה על עצמה – ועל כך העיד גם מנכ"ל החברה שהעסיקה אותה – כי היא אוהבת לטייל, במיוחד במדבר. על רקע זה יצאה לטיול שבו התרחשו האירועים נשוא כתב האישום. המתלוננת תיארה בעדותה בבית המשפט – שנמסרה כאמור כעדות מוקדמת ימים ספורים לאחר המקרה – את הסיפור שעיקר עובדותיו מצויות בכתב האישום, המתואר לעיל. לא נחזור כאן על כל הדברים שנשמעו מפיה – אשר פורטו באריכות בפסק-הדין של בית המשפט קמא. נדגיש רק כי מדובר בעדות מצמררת הכוללת תיאור של עובדות אך לא פחות מכך – של תחושות, מחשבות ותקוות שעלו אצל המתלוננת באותו לילה. בית המשפט נתן אמון מלא בעדות זו, שניכרו בה סימני אמת לרוב. בית המשפט ציין את היתרון הרב הטמון בשמיעת המתלוננת זמן כה קצר לאחר האירוע. המתלוננת, כך תיאר בית המשפט, "בכתה רבות על דוכן העדים, לעיתים חייכה במבוכה, ולעיתים העידה בסרקזם"; המתלוננת פנתה לא אחת למערער בכעס, בכאב, בשנאה ובצעקות. היא שיתפה את בית המשפט בתחושות ובמחשבות וציינה כי היא כועסת על עצמה שנקלעה למצב העגום. בית המשפט התרשם מתשובותיה הכנות של המתלוננת בחקירה הנגדית, וכתב כי עדותה היתה "הגיונית ואמיתית וכנה". בית המשפט הדגיש כי המתלוננת הקפידה שלא להגזים בתיאור מעשיו של המערער, וברור היה לבית המשפט כי אין כאן דבר עלילה. בית המשפט ציין כי הטענה לפיה סיפרה המתלוננת את הסיפור אך משום הנזק שנגרם לרכב השכור, היא טענה מגוחכת, במיוחד לאור העובדה ש"המתלוננת הינה אישה המתפרנסת יפה, בת למשפחה אמידה, וברור שלא היתה עוברת את כל ההשפלות בדרך לענישת הנאשם רק בגלל נזק שנגרם לרכב השכור שהיה בחזקתה". 4. המערער בהודעותיו ובעדותו אישר כי שהה במחיצתה של המתלוננת באותו לילה. הגרסה שמסר תואמת בחלקים מרכזיים את גרסתה של המערערת. המערער טען כי ביום המקרה אסף את הגמלים שלו ואז השאירם במקום כלשהו והחל ללכת לביתו. הוא ראה את המתלוננת, ביקש מים והיא נתנה לו. המתלוננת החלה בנסיעה אך הרכב התחפר בחולות. המערער עזר למתלוננת לחלץ את רכבה, ולאחר מכן "נהגתי אני באוטו. אמרתי אני יוצא, אמרתי שאני בדואי ואני גר פה ואני יוצא". לפי גרסת המערער, המתלוננת היתה מעוניינת לטייל במדבר, והוא הביא אותה ל"הר הכי גבוה שיש". הוא ביקש קפה, היא אמרה שיש לה תה ואכן הוציאה ציוד מתאים והכינה תה. השניים שתו והמערער, לדבריו, "הסניף קריסטל" שהיה ברשותו, תוך שהוא נעזר בכרטיס "טלכארד" ובשטר שמסרה לו המערערת. אז – המשיך המערער וסיפר – שאלה המתלוננת כיצד שותים מים במדבר, והמערער הסיע אותה למעיין. לפי גרסתו, בהמשך הדרך נאלצו השניים להזיז אבנים שהיו בדרך, המתלוננת נשרטה והוא שטף את ידה. היא נשקה לו על לחיו והשמיעה מוסיקה ברכב. לדברי המערער, הוא החל ללטף ולנשק את המתלוננת, ואמר לה "I want sex". היא השיבה בחיוב; היא קיימה בו מין אוראלי ואחר-כך קיימו השניים יחסי מין ללא כל התנגדות מצדה. אז נסעו מן המקום אולם התגלה תקר בצמיג הרכב והמערער סייע למתלוננת להחליף את הגלגל. המערער סיפר כי בהמשך התנשקו השניים אך כשביקש שוב לקיים עמה יחסי מין – היא סירבה. המערער נהג ברכב עד לתחנת הדלק עובדת, שם נפרד מהמתלוננת לא לפני שזו נשקה לו וחיבקה אותו. אשר לבד שעטה על ראשו – הסביר המערער כי מדובר במכנסיים קצרים שכרך סביב ראשו בכדי לנגב את הזיעה. אחר כך הסביר שזה היה "בשביל השמש". הנה כי כן, ה"מסלול" דומה, אך בעוד שהמתלוננת תיארה מסלול של אימה, תיאר המערער מסלול תענוגות. המערער הותיר "רושם בלתי מהימן, חמקמק ומתמם". הסברו ללבישת המכנסיים על ראשו באמצע הלילה – לאו הסבר הוא, כך נפסק, וגם אין כל היגיון בהסברים שנתן למעשיו במדבר באותו הלילה. בית המשפט דחה מכל וכל את טענתו של המערער, כי הבין מהתנהגותה של המתלוננת שהיא חפצה לטייל עמו ואף לקיים אתו יחסי-מין. המתלוננת הבהירה לו, בבכי, לכל אורך הדרך, כי אין היא מעוניינת לטייל עמו. היא אמרה לו, ולא פעם אחת, כי היא אינה חפצה לקיים אתו יחסי מין, ואף התנגדה לו בכוח – דחפה אותו, הכתה בו ושרטה את גבו. המתלוננת אמרה במפורש "לא", ציינה בפניו כי היא מפחדת ממנו, ניסתה לעזוב את המקום ואף ביקשה לשכנעו כי המעשה מנוגד לדתו ("אמרתי לו שאללה לא רוצה את זה, והוא אמר 'אללה לא רוצה, לא אכפת לי'"). ברגע האחרון אף הציעה המתלוננת למערער להביאו לסיפוק בדרכים אחרות ("אל תאנוס אותי, אני אעשה לך ביד... אני אעשה לך בפה") – אך המערער לא חדל וביצע את זממו. בית המשפט הבהיר כי העובדה שהמתלוננת חדלה לבסוף להיאבק, מתוך חשש לחייה ולאחר שהוא כבר הכה אותה קודם לכן ואיים עליה באמצעות צינור גומי, לא היה בה משום הסכמה – והמערער היה מודע לכך היטב. בית המשפט המחוזי הדגיש כי אין המדובר כאן "בתחום האפור" אלא בקו גבול ברור שנחצה על-ידי המערער. 5. זאת ועוד, מעבר לאמון המלא שרחש בית המשפט המחוזי למתלוננת, נמצאו לעדותה דברי חיזוק: ראשית, תלונה מיידית. מיד לאחר שעזב המערער את הרכב, שבה המתלוננת למחסום אותו חצו קודם לכן וסיפרה לחיילים שהיו שם את שעבר עליה. אחר-כך מסרה את גרסתה בפני השוטרים, בפני פרופ' היס מהמכון לרפואה משפטית ובפני מעסיקה שהיה גם ידידה. שנית, מצבה הנפשי. חייל המילואים שפגש במתלוננת כשזו הגיעה למחסום, סיפר כי היא יצאה מהרכב מבלי לסגור את דלתותיו ומבלי לכבות את המנוע, ו"היתה מאד בוכייה ונסערת". גם המעסיק, שהכיר את המתלוננת עוד מארצות-הברית "ואפילו היו לו יחסים רומנטיים עמה עד שנתיים לפני מתן העדות", העיד על מצבה הנפשי הקשה ועל התנהגות לא אופיינית מצדה. בית המשפט המחוזי קבע כי גם בבית המשפט, ימים ספורים לאחר האירוע, ניכר היה מצבה הנפשי המעורער של המתלוננת, שהיתה נסערת ביותר. שלישית, בבדיקה הגופנית שעברה המתלוננת, למחרת האירוע, על-ידי פרופ' היס נמצאו אצלה מספר ממצאים שמועד גרימתם עד 24 שעות לפני הבדיקה: דימום תת-עורי בזרוע, פצעי שפשוף בברכיים, פצעי שריטה באמה, ומוקד אדמומיות ברירית הכניסה ללידן. פרופ' היס סיכם כי "ממצאי הבדיקה מתיישבים עם עיקרי התלונה". בית המשפט המחוזי הדגיש כי "אמנם, אין בממצאים אלה כדי לשלול את גירסת הנאשם, אך בהחלט ניתן למצוא בהם תמיכה לעדותה של המתלוננת ולאמון שניתן בה". רביעית, דברים שאמר עד הגנה בעדותו. המערער טען כי כשנפרד מהמתלוננת בתחנת הדלק היא חיבקה אותו ונשקה לו. בבית המשפט העיד כי בתחנת הדלק פגש שני מכרים, בני שבטו, שיכולים לאמת טענה זו. דא עקא, שאחד העדים העיד כי ראה רק את המערער יורד מן הרכב ואת המתלוננת מתיישבת בכיסא הנהג במקומו; והשני העיד כי כשהמערער ירד מן הרכב "אחד נתן לאחר נשיקה בלחי, לא יודע מי נתן למי...". בית המשפט קבע כי עדות זו מתיישבת יותר עם גרסת המתלוננת – לפיה המערער נשק לה על לחייה כשירד מן הרכב – מאשר עם גרסת המערער לפיה היא נשקה לו וחיבקה אותו. 6. על יסוד הממצאים והמסקנות אליהם הגיע בית המשפט המחוזי כאמור, נפסק כי נתקיימו במערער יסודות העבירות שבהן הואשם. המערער תקף את המתלוננת כשהכה בה בראשה, בתחילת האירועים, כשהחלה לזעוק לעזרה. הוא חטף את המתלוננת לשם ביצוע עבירת מין ואז אנס אותה: "כבר מהמפגש הראשון בין השנים 'הודיע' הנאשם למתלוננת שאם היא רוצה את תיקה בחזרה ואח"כ – אם היא רוצה להגיע בשלום לכביש הראשי, יהיה עליה להשביע את כוונותיו המיניות, עליהן הצהיר בקול רם. וכך, הנאשם לקח את המתלוננת ברכבה, לאחר ששכנע אותה – בכזב – שיחלץ אותה מהמקום בו 'נתקעה', הוביל אותה בניגוד לרצונה במשך שעות במדבר, עד שאנס אותה". לאחר מעשה האונס המשיך המערער לגעת במתלוננת במקומות מוצנעים ולנשק אותה, הכל בניגוד לרצונה, ובכך ביצע בה מעשים מגונים. כמו כן – המערער הודה בכך שהחזיק בסם מסוכן מסוג קוקאין והשתמש בו. 7. המערער משיג על הרשעתו (למעט בעניין ההחזקה והשימוש בסם). לטענתו, מהבדיקה במכון לרפואה משפטית עולה כי לא נתגלו בגופה של המתלוננת סימנים אובייקטיביים, התומכים בטענתה בדבר מכה שהיכה בה המערער בראשה ליד האוזן. המערער סבור גם כי בחינת "מכלול התנהגותו" מלמדת כי המערער לא נקט באלימות כלשהי כלפי המתלוננת. לדבריו, אפילו המתלוננת "ידעה לספר על התבטאויות והתנהגויות שאינן יכולות לרמז על שימוש בכח בצורה כלשהי", והוא מפנה לאמירות של המתלוננת בעניין הבטחותיו כי אין בכוונתו לפגוע בה, בעניין "מחוות" שונות שעשה המערער במהלך הלילה (שטיפת כוסות התה, שטיפת ידיה של המתלוננת, חילוץ רכבה של המתלוננת) ולבסוף – בעניין החלטתה שלא להיאבק בו ולאפשר לו לחדור לגופה. המערער גורס גם כי לא נתקיימו יסודות עבירת החטיפה לשם ביצוע עבירת מין. הוא מונה אחד-עשר שלבים באירוע, וטוען כי בשום שלב לא נכפה על המתלוננת, בכוח או באיומים, ללכת עמו. היא עצמה מסרה לידיו את מפתחות הרכב – כך הוא מדגיש – והיתה חופשייה בכל עת לקום וללכת. מה גם, שהוא סייע לה לחלץ את רכבה שנתקע בחולות ולהחליף את הגלגל המנוקב. בנסיבות אלה סבור המערער כי לא ניתן לקבוע שהוא שלל מן המערערת את חופש התנועה. אשר לעבירת האינוס: המערער טוען כי לא הוכח שהמתלוננת לא הסכימה למעשה המיני, וכי מכל מקום הוא לא היה מודע לאי-ההסכמה או טעה טעות כנה וסבירה בעניין זה. המערער טוען כי המתלוננת נעתרה לבקשתו והניחה לו לקיים עמה יחסי מין, אף שלא הפעיל כוח כלפיה. לדידו, המתלוננת עצמה תרמה לאופן שבו השתלשלו העניינים, היא שידרה "מסרים כפולים", חייכה וניהלה עמו שיג-ושיח. האווירה לפני המעשה המיני, במהלכו ולאחריו אינה מלמדת, לדעת המערער, על אי-הסכמה. לשיטתו, בעדותה הרבתה המתלוננת לתאר את מחשבותיה ואת הלך רוחה, אך לכל אלה לא ניתן ביטוי חיצוני. המערער מציין כי גם המתלוננת מאשרת שהוא ביקש ממנה לקיים עמו יחסי מין פעם נוספת, אך היא סירבה והוא כיבד זאת. עוד גורס המערער, כי קשיי התקשורת בינו לבין המתלוננת, הנובעים מ"מחסום השפה", הולידו אי-הבנה, וכי יש להביא בחשבון את חוסר השכלתו ואת הרקע התרבותי שממנו צמח. המערער טוען גם כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה של מעשה מגונה, משלא הוכחו, במקרה זה, יסודותיה העובדתיים והנפשיים. אין ממש בערעור. דיון בטענות לעניין ההרשעה 8. סיפור האירועים בליל ה- 20.7.2002, כפי שתואר על-ידי המתלוננת, הוא ללא ספק מורכב, ויש שיאמרו – סוריאליסטי. עם זאת, לגבי חלק מרכזי של העובדות אין למעשה מחלוקת, והנקודה העיקרית שבה נפרדות הגרסאות נוגעת לשאלה האם הסכימה המתלוננת למסע הלילי ולקיום יחסי המין עם המערער, וככל שלא הסכימה – האם ביטאה כלפי חוץ את אי-ההסכמה. בית המשפט העדיף, באופן ברור וחד-משמעי, את גרסתה של המתלוננת. כלל ידוע הוא, כי בית משפט שלערעור אינו נוהג להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה והתרשמה מן העדויות שהובאו בפניה, אלא במקרים יוצאים מן הכלל, בהם מתקיימות נסיבות מיוחדות, המצדיקות התערבות (ראו, למשל, ע"פ 522/84 סביחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (1) 551, 555; ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2, 20). כלל זה יפה במיוחד לענייננו. עדותה של המתלוננת נמסרה ימים ספורים לאחר האירועים עצמם, וכל הקורא אותה חש כי הדברים כמו נכתבו ביומן אישי. המתלוננת, באומץ רב, בחרה לספר ללא שהות את הקורות אותה. מיד לאחר שירד המערער מרכבה היא שבה למחסום שראתה בדרך, וגוללה בפני החיילים שפגשה שם את שעשה לה המערער. במהלך הנסיעה הקצרה עד למחסום היא חככה בליבה: "אם לא אדווח על כך – אולי זה יעלם. אני אף פעם לא אצטרך לספר לחבר שלי, שגבר אחר עשה לי את זה, ולעולם לא אצטרך לספר לעולם כמה טיפשה הייתי, לישון בלילה לבדי. לא אצטרך לשבת בבימ"ש לצרכי תיעוד ציבורי, ולספר לכל העולם על הרגע המשפיל, המביש והמביך ביותר בחיי". אולם המתלוננת ידעה כי לא תוכל להחריש, וגמרה בליבה לספר את שארע. היא תיארה את הדברים באזני החיילים, ולאחר מכן – בפני גורמי האכיפה ובפני בית המשפט. בית המשפט המחוזי התרשם, כאמור, ממהימנות עדותה של המתלוננת. אין טוב מלהביא מקצת מדברי בית המשפט המחוזי בעניין זה, כלשונם: ... במהלך עדותה [של המתלוננת] ניכרו היטב סימני הטראומה שעברה. המתלוננת בכתה רבות על דוכן העדים, לעיתים חייכה במבוכה, ולעיתים העידה בסרקזם. היא פנתה יותר מפעם אחת את הנאשם בכעס, בכאב ואפילו בשנאה, וגם צעקה לעברו והטיחה בפניו את דבריה הקשים. יחד עם זאת, יותר מפעם אחת שיתפה אותנו במחשבותיה ובתחושותיה ואפילו בכעסה על עצמה, כיצד, בטפשותה, נקלעה למצב בו נותרה חסרת אונים, באמצע המדבר, עם אדם שהתעלל בה, והיא היתה זקוקה לעזרתו כדי לצאת משם. המתלוננת נחקרה ארוכות בחקירה נגדית – פעמיים. בפעם הראשונה החקירה הנגדית היתה ארוכה, מפורטת ויסודית, והיא עמדה בחקירה זו בצורה הטובה ביותר: השיבה תשובות לכל השאלות בכנות ובכאב. התרשמתי, כי עדותה הגיונית ואמיתית וכנה וכי היא מספרת על חוויות שעברה רק כמה ימים לפני כן. עוד התרשמתי, כי למרות כעסה על הנאשם... הרי שהקפידה לא להגזים במיוחס לו וכאשר לא היתה בטוחה בענין כלשהו – ציינה זאת... כמו כן, כאשר התנהג בצורה מנומסת... לא הסתירה זאת והיתה גלויה גם כאן. יחד עם זאת, כאשר התנהג עמה בפרעות, בגסות, בכוח ובהפחדה – תארה אף זאת בדיוק נמרץ. את תאוריה "תיבלה" המתלוננת במחשבותיה... ברור לי כי המתלוננת לא באה להעליל על הנאשם – ובודאי שלא עשתה זאת בגלל הנזק שנגרם לרכב השכור: המתלוננת הינה אישה המתפרנסת יפה, בת למשפחה אמידה, וברור שלא היתה עוברת את כל ההשפלות בדרך לענישת הנאשם רק בגלל נזק שנגרם לרכב השכור שהיה בחזקתה... המתלוננת הינה אישה משכילה, נבונה, אוהבת חיים וטבע – והיא, בתמימותה, רצתה לבלות שלושה ימים בטבע, רחוק מהמולת בני האדם. אך בגין תמימותה קיבלה שיעור קשה מנשוא, ו"העונש" שקיבלה על תמימותה הוא חמור ונורא ביותר... הארכנו בהבאת הדברים – דברים ברורים – משום שיש בהם כדי להמחיש את מידת האמון שרחש בית המשפט המחוזי לגרסת המתלוננת. נשוב ונדגיש: המערער עצמו אינו חולק על עצם קיום יחסי המין, והוא מאשר חלקים ניכרים מגרסת המתלוננת. אולם, לשיטתו, הכל היה בהסכמה או למצער נחזה להיות בהסכמה. אלא שכדבריה הציניים של המתלוננת בעדותה, "הייתי מציעה שבכי, תחנונים וצרחות להגיד 'לא' במהלך שלוש שעות היו רומזים על כך שאני לא רוצה". בית המשפט קמא ביכר, באופן חד-משמעי, את גרסתה המהימנה של המתלוננת על-פני גרסתו הבלתי מהימנה, המתחמקת והמיתממת של המערער. בית המשפט עמד על חוסר ההיגיון בסיפורו של המערער, למשל – כי לבש מכנסיים על ראשו כ"מכנסי שמש" (על משקל "משקפי שמש") או כאמצעי לספיגת זיעה – הכול בשעות הלילה המאוחרות. בית המשפט קבע עוד כי הנימוק שמסר המערער, מדוע תעליל עליו המתלוננת שאנס אותה ("הרסתי לה את האוטו"), הוא בנסיבות המקרה מגוחך. בית המשפט ציין כי קיימת תמיכה ראייתית לעדות המתלוננת, והתייחס בהקשר זה, כמפורט לעיל, למספר עניינים: תלונתה המיידית ומצבה הנפשי הקשה, כפי שנצפה בבית המשפט וכפי שתואר על-ידי חייל המחסום שפגש בה לאחר האירועים ("מאד בוכייה ונסערת... היא לא כל כך הקשיבה, היתה אחוזת תזזית והיתה מאד לא רגועה") ועל-ידי מעסיקה וידידה המכיר אותה מזה שנים ("מצבה הנפשי היה מאד קשה. אני מכיר את המתלוננת הרבה שנים והיא בד"כ בחורה חזקה, שמחה, עם חוסן נפשי וביום חמישי כשפגשתי אותה היתה שבר כלי. הייתה כבויה לחלוטין. מה שהיא אמרה, היא חזרה שהיא נאנסה. היא לא האמינה שהמשטרה תמצא אותו ושהיא חוזרת לארה"ב כמה שיותר מהר"). גם הבדיקה הגופנית שנערכה למתלוננת על-ידי פרופ' היס, ואפילו עדות שמסר עד מטעם הגנה, יש בהם כדי לתמוך בדברי המתלוננת – כך פסק בית המשפט קמא. 9. אין כל בסיס להתערבותנו בממצאיו של בית המשפט המחוזי, המעוגנים היטב, ובכך נשמטת הקרקע מתחת לחלק ניכר מהטענות בערעור. המערער גורס כי אין לקבל את גרסת המתלוננת בדבר החבטה בראשה בתחילת האירועים, הואיל ולא נמצאו בבדיקתו של פרופ' היס ממצאים אובייקטיביים התומכים בכך – הממצאים התגלו בזרוע, בברכיים, באמה ובלידן. המערער אף מגדיל לעשות וטוען כי בחינת "מכלול התנהגותו" מלמדת שהוא לא עשה שימוש בכוח בצורה כלשהי. הוא מציין כי המתלוננת עצמה העידה על העזרה שהעניק לה בשלבים שונים של האירוע ועל הבטחותיו כי אין בכוונתו לפגוע בה. טענות אלה יש לדחות מכל וכל. גרסת המתלוננת, שזכתה כאמור לאמון מלא מצד הערכאה המבררת, היא שהמערער הכה בה בראשה. אולם מעבר לכך, אם נבחן את "מכלול התנהגותו" של המערער – כבקשתו – נגלה מסכת ארוכה של מעשי בריונות, ניצול כוח פיזי, דחיפות ונגיעות, שנעשו כולם בלא הסכמת המתלוננת. העובדה שלפרקים נהג המערער "בנימוס", לעיתים שינה את התנהגותו (אולי בהשפעת הסמים) והפריח הבטחות שנועדו מן הסתם להפיס את רוחה של המתלוננת שניסתה להתנגד לו – אין בה כדי לגרוע כהוא זה ממעשיו התוקפניים. לא למותר לציין כי בהגיעם לוואדי, כשאמר לה המערער כי זהו ביתו וכי הוא משאיר את הרכב אצלו, נטלה המערערת את תרמילה ומספר חפצים אישיים ("העתק של ספרו של וולט ויטמן שהחבר שלי נתן לי, כי לא רציתי שזה ישאר אצלו [העדה בוכה]. לקחתי... את היומנים שלי, ואני יודעת שהוא לא יודע לקרוא אנגלית, אבל לא רציתי שהבנזונה המטונף הזה יגע במשהו אינטימי שלי") – והחלה לצעוד, אולם המערער מנע זאת ממנה, אחז בזרועה ומשך אותה לכיוון הרכב. הטענה כי המערער לא תקף את המתלוננת היא איפוא משוללת יסוד. 10. אשר לעבירת האינוס, טוען המערער כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין עמו ולחלופין, אם לא הסכימה, כי לא הוכחה מודעותו לאי-הסכמתה וכי אין לשלול את האפשרות שטעה טעות כנה וסבירה בעניין זה. טענות אלה יש לדחות, משלא ניתן אלא לומר עליהן כי הן אינן מתיישבות, בשום דרך, עם התשתית העובדתית שנקבעה. תשתית זו ברורה היא: המתלוננת הבהירה שאיננה מעוניינת בקיום יחסי מין עם המערער, במלל ובמעש. כבר נתקלנו במקרים שבהם הביעה אישה התנגדות לקיום מעשה מיני ואחר כך נתקפה פחד ושיתוק. פסקנו כי כניעה אין משמעותה הסכמה וכי אין לגזור חפץ מפחד (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873). אולם בענייננו הדברים היו גלויים וברורים. המערער מבקש לחלוץ קטעים מעדותה של המתלוננת ולהצביע על "מסרים כפולים" מצדה. קשיי תקשורת והבדלי תרבות – כך הוא מבקש לשכנענו – סימאו את עיניו מראות את התנגדותה למעשיו. אלו דברים בטלים. המערערת ניסתה ללכת מן המקום, בכתה, התחננה, הכתה את המערער ושרטה את גבו, הציע הצעות חלופיות ואף פנתה אל רגש הדת. כל בן-אנוש, מכל תרבות, הדובר כל שפה, מבין את פשר הדבר. שלא כטענת המערער, הוא נהג בכוח כלפי המתלוננת, משך אותה לרכב, איים עליה במילים ("אף אחד לא ישמע אותך כאן. משהו יקרה, תמותי, אף אחד לא ימצא אותך") ובמעשים ("והוא מרים מהאדמה חתיכת גומי, מין צינור גומי, והוא מתחיל להכות בדברים עמו... הוא בועט בצד של הרכב... יש לו את הדבר הזה ביד, והוא אומר 'אין נשים במדבר! אני רוצה אותך!"). לבסוף גהר המערער על המתלוננת כשהוא מפשיט את עצמו ואותה. מעדותה של המתלוננת עולה ברורות כי בשלב זה היה המערער נחוש בדעתו ודבר לא עמד בדרכו. המתלוננת חששה לחייה. היא נאבקה במערער וחשבה בינה לבין עצמה "שכל הדברים הללו שמלמדים את קורבן האונס לעשות, הם אומרים לך 'תבעטי בו בביצים', ואני חושבת, מה אני אעשה, אם אבעט בו בביצים, הוא יהרוג אותי תוך 5 דקות. ולאן ארוץ? הוא בדואי, הוא יכול לעלות על עקבותיי. וכל הזמן הזה אני פשוט מחשבת את הסיכויים, מה יהיה הסיכוי הכי גבוה שלי לצאת משם...". לבסוף ויתרה המתלוננת והניחה למערער לעשות בה כרצונו. אחר-כך, בעודה נתונה לשליטתו המאיימת, העמידה פנים שהכול כשורה, אך מיד כשירד המערער מרכבה – נסעה למחסום ופנתה לעזרת החיילים, כשהיא חבולה, נסערת ובוכייה (לפי עדות החייל שפגש בה). כפי שכתב בית המשפט המחוזי, נסיבות אלה אינן מצויות "בתחום האפור". אלו הן נסיבות חד-משמעיות המכוננות עבירה של אינוס. דין הערעור על ההרשעה בעבירת האינוס להידחות אפוא, ומטעמים דומים גם לא מצאתי ממש בהשגות הנוגעות להרשעה בעבירה של מעשה מגונה. 11. נותרה עבירת החטיפה. לאחרונה עסקנו בהרחבה בניתוח היסודות של עבירה זו (ע"פ 7365/00 פרחאת נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3) 350). הדגשנו, כי הערך המוגן באמצעות עבירות החטיפה הוא חירותו של אדם. בענייננו, הורשע המערער באחת מן העבירות הבאות בגדר הקטגוריה של "חטיפה לשם" – חטיפה לשם עבירת מין, המעוגנת בסעיף 374 לחוק העונשין: החוטף אדם כדי שיהיה נתון לחבלה חמורה, למגע מיני אסור או לחיי זנות והחוטף אדם בידיעה שהנחטף יהיה נתון במצב כאמור, דינם - מאסר עשרים שנים. יסוד ה"חטיפה" מוגדר בסעיף 369 לחוק, שזו לשונו: הכופה אדם בכוח או באיומים או מפתהו באמצעי תרמית ללכת מן המקום שהוא נמצא בו, הרי זו חטיפה, ודינו - מאסר עשר שנים. בפרשת פרחאת הנ"ל פסקנו, כי "היסוד המאבחן את עבירת החטיפה ממעשה שאינו עבירה ומעבירות אחרות, בא לכלל ביטוי בהנעתו של הקורבן ללכת ממקום הימצאו למקום אחר, תוך כדי פגיעה בחירותו בדרך של תפיסה, עיכוב או כליאה". הדגשנו, כי "אין לכם חטיפה שאין בה שלילה אמיתית של חופש התנועה של החטוף, או בלשון אחרת - הנעתו ללכת ממקום אחד למקום אחר, הכרוכה או המביאה לתפיסתו, עיכובו או כליאתו", וכי מקום בו מדובר בחלופת הפיתוי באמצעי תרמית, אזי "אם הפיתוי אינו מתגבש לכלל צורך או חוסר-ברירה, מבחינת הקורבן, להימצא במקום אליו פותה להגיע, ואם אין כל פגיעה ביכולתו של הקורבן לסוב על עקביו ולשוב למקום ממנו בא - אזי נתקשה לראות בכך משום שלילת חירות העולה כדי חטיפה". המערער גורס, כי פירוק המקרה לגורמים – אחד-עשר במספר, ליתר דיוק – מלמד כי בשום שלב לא נכפה על המתלוננת בכוח או באיומים ללכת עם המערער. 12. טענות אלה דינן להידחות. יסודות עבירת החטיפה מתקיימים במקרה זה. כזכור, לאחר שהמתלוננת מסרה למערער את הכסף שהיה בידה וקיבלה חזרה לידיה את מפתחות הרכב, היא ביקשה לעזוב את המקום. אלא שעד מהרה התברר לה שהיא בחרה לנסוע בדרך לא נכונה. היא ניסתה למצוא את דרכה אך ללא הועיל; גלגלי הרכב התחפרו באדמה ולא ניתן היה עוד להזיז את הרכב. המערער הציע את עזרתו, אך המתלוננת, מבעד לחלון הסגור, ביקשה שיעזוב אותה לנפשה. המערער שב והבטיח למתלוננת כי לא יפגע בה לרעה וכי כל רצונו לסייע לה להיחלץ. המתלוננת הבינה כי אין ביכולתה לצאת מן המקום בכוחות עצמה ונעתרה בעל כורחה להצעת העזרה. המערער אכן סייע למתלוננת והיא – שהבינה כי היא איבדה את הדרך – קוותה שהוא יקיים את הבטחתו ויביא אותה לכביש. אלא שהבטחה זו האחרונה היתה – כך התברר – אמתלת-שווא. המערער ניצל את חוסר האונים שהמערערת היתה שרויה בו, בהיותה אבודה במדבר, פיתה אותה בתרמית ליתן לו את מפתחות הרכב, ובפועל – נטל לידיו את המפתחות לחילוצה. חלף הבאתה למחוז חפצה, הסיע המערער את המתלוננת – חרף תחינות ובקשות חוזרות ונשנות "אנא, רק קח אותי לכביש אני רוצה הביתה" – למקומות שונים, שוממים, במדבר המוכר לו ולא לה. באותה עת היתה המערערת נתונה לחסדיו של המערער. בזמן "הפסקת התה בצוותא בנוף המדבר" – כך מנוסחים הדברים בנימוקי הערעור – שוב ביקשה המתלוננת מהמערער לקחת אותה לכביש, והוא שוב שיקר לה ואמר כי לאחר שהיא תכין עבורו תה, הוא יקיים את משאלתה. בינתיים נטל המערער סמים מסוכנים, ולאחר מכן הציע למתלוננת שייקח אותה ל"סיור" במדבר. המתלוננת הבהירה שאינה מעוניינת בכך אך המערער נותר בשלו. הוא ערך לה "סיור רגלי בהדרכת המערער למקווה המים" – שוב כלשונו בנימוקי הערעור – ולבסוף לקח אותה לוואדי שבו הכריז "עבדול בבית" ו"אני גר פה". המתלוננת החלה ללכת מן המקום, אך המערער מנע זאת ממנה – ואנס אותה. אמנם, המערער אינו אחראי לבחירתה של המתלוננת לנפוש בגפה במדבר, אך הוא השתמש במצוקה הראשונית אליה היא נקלעה – מצוקה שהוא במידה רבה אחראי לה – כקרדום לחפור בו. ואכן, הוא חפר למתלוננת בור ממנו לא יכולה היתה לצאת עד שהוא ביצע בה את זממו. המערער רימה את המתלוננת בתיאור כוונותיו וכך העביר אותה ממקום המצאה למקומות אחרים, שמהם לא היתה לה שום אפשרות להימלט. כאשר הגיעו לבסוף לוואדי והיא ראתה לנגד עיניה את הרע המתרגש ובא, היא נטלה בצעד של יאוש את תרמילה והחלה לצעוד, אך המערער אחז בה והחזיר אותה בכוח לרכב, שם אנס אותה. בנסיבות אלה, טענת המערער כי המתלוננת היתה חופשייה בכל עת ללכת מן המקום היא מיתממת ואין לה אחיזה במציאות. כפי שפסק בית המשפט המחוזי, המערער "כפה על המתלוננת אם באיומים ואם באמצעי תרמית לבוא עמו, והכל כדי שיוכל לקיים עמה מגע מיני אסור". אל מעשי התקיפה הפיזית, אל האיומים והתרמית, נוסף אבדן הדרך, שראשיתו במעשיו המאיימים של המערער וסופו ב"עזרה" שכפה עליה. הערעור נדחה על כן גם בנקודה זו. סיכומו של דבר, דין הערעור על ההרשעה להידחות. הערעור על גזר הדין 13. בגזר הדין הדגיש בית המשפט המחוזי את החומרה הרבה הטמונה בעבירות שבהן הורשע המערער, ואת האכזריות שנתגלתה בביצוען. המערער, כך נפסק, גרר את המתלוננת ל"מסע סיוטים" במדבר, כפה עצמו עליה ורמס את כבודה. בית המשפט הדגיש את הצורך להגן על תיירות המגיעות ארצה מתוך אמונה שהן יכולות לטייל בבטחה וללא פחד. "קלות דעתה של המתלוננת בענייננו, עת טיילה לבדה במדבר" – כך ציין בית המשפט – "אינה מהווה משום תחליף להסכמה, ואף לא הזמנה לנקיטה באלימות". בית המשפט ציין את מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת לנוכח הטראומה שעברה עליה. בית המשפט הביא בחשבון את הנסיבות לקולא, אולם סבר כי אין בהן משום סיבה להקלה רבה בעונש. אף על פי כן, בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער ובעברו הנקי, החליט בית המשפט שלא למצות את מלוא חומרת דין עם המערער, והשית עליו עונש של מאסר בפועל לתקופה של 12 שנים וכן שנתיים מאסר על-תנאי ופיצוי למתלוננת בסך 30,000 ש"ח. המערער מלין על חומרת העונש. הוא טוען כי גזר הדין חורג ממסגרת הענישה המקובלת. הוא עומד על נסיבותיו האישיות – גילו הצעיר, היותו נשוי ואב לילד, עברו הנקי ואורח החיים הנורמטיבי שאפיין אותו עד הנה. המערער טוען כי "הפנים את אופיים של מעשיו" והביע חרטה כנה. 14. דין הערעור בעניין חומרת העונש להידחות. בית המשפט המחוזי שקל, בגדרי העונש, את הנסיבות המקלות בעניינו של המערער, אולם מנגד העמיד את חומרת העבירות שבהן הורשע המערער ואת הנסיבות הקשות של המקרה. המערער איתר את המתלוננת, לבדה במדבר, וראה בה "טרף קל". היא עברה תחת ידיו מסע לילי של השפלה. כבודה ופרטיותה כמו לא היו בעיניו. בית המשפט המחוזי עמד על הנזק הרב שנגרם לנפשה של המתלוננת, ויודעים אנו כי היא עזבה מייד את הארץ. העונש שהוטל על המערער הוא קל יחסית בנסיבות המקרה ולאור חומרת העבירות שבהן הורשע. בהתחשב בכל אלה, אין כל עילה להתערבות בעונש שגזר בית המשפט המחוזי על המערער. סוף דבר, הערעור נדחה על כל חלקיו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עדיאל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, כ"ב באדר א התשס"ה (3.3.05). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04008560_P02.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il