רוני לוביאניקר נ. שר האוצר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8556/96 ע"א 7017/95 בפני: כבוד השופט א' גולדברג כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל המערערים: 1. רוני לוביאניקר (המשיבים שכנגד) 2. חברה לקרקעות והלוואות בע"מ 3. חברה אנגלו פלשתינה לבנין בע"מ 4. חדווה נפתלי 5. נילי מוזר 6. שלמה ליבליך, עו"ד נ ג ד המשיבים: 1. משרד האוצר (המערערים שכנגד) 2. האחראי על ההפקעות, מינהל מקרקעי ישראל 3. מינהל מקרקעי ישראל ערעור על פסק-דין בית-משפט המחוזי בירושלים מיום 1.10.95 בתיק אזרחי 154/90 שניתן על-ידי כבוד השופטת מ. נאור בשם המערערים: עו"ד שלמה ליבליך בשם המשיבים: עו"ד שחר ולר פסק-דין השופטת ד' דורנר: 1. בשנת 1980 הופקעו קרקעות בשטח כולל של כ4,400- דונם בחלקה הצפוני של ירושלים למטרה ציבורית - הקמת שכונת מגורים בת כ12,000- יחידות דיור. במסגרת זו הופקעה קרקע בשטח של כ70- דונם שהייתה בבעלות המערערים. המערערים, שרכשו את הקרקע עוד בשנת 1943 לצורך הקמת שכונה יהודית ופעלו לאחר מלחמת ששת הימים להשגת היתרי בנייה עליה, עתרו לבג"ץ כנגד ההפקעה. עיקר טענתם היה כי מעוניינים הם לפתח את הקרקע בעצמם באמצעות חברת הבנייה שבבעלותם. לחלופין טענו כי בנסיבות המקרה זכאים הם להקצאת קרקע חליפית תמורת הקרקע שהופקעה. העתירה נדחתה. נפסק כי ההפקעה תקפה וכי הענקת קרקע חליפית היא עניין להסדר בין המערערים לבין הרשות. ראו בג"צ 307/82 לוביאניקר ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד לז(2) 141. 2. בשנת 1987, לאחר משא-ומתן ממושך, הסכים מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) להקצות למערערים קרקע חליפית תמורת הקרקע שהופקעה. זאת, בכפיפות לאישור ועדת הפטור ממכרז פומבי שליד מינהל מקרקעי ישראל (להלן: ועדת הפטור). בפתח המסמך שהוגש לוועדת הפטור בתאריך 21.12.1987 הסביר המינהל את המניעים לבקשת הפטור. וכך, בין השאר, נכתב במסמך זה: [המערערים] פנו לבג"צ בבקשה לאפשר להם להשתלב בבניה באזור. הבג"צ דחה את טענת העותרים לגבי חוקיות ההפקעה. מר אלי בן טובים, סגן פרקליט בכיר, שייצג את המדינה בבג"צ זה במכתבו למינהל מ20.4.83- כתב בסייפא של מכתבו: "אם כי בית המשפט דחה את העתירה נראה לנו כי מן הראוי לשקול באהדה הצעותיהם של העותרים בכיוון של רכישת שטח אחר מן המדינה בכספי הפיצויים ובמסגרת הנוהלים לפיהם פועל משרדכם ולהמנע ממשפט בדבר גובה הפיצויים וזאת לאור ההשבחה שעשו העותרים למימוש זכויותיהם בקרקע הנ"ל. מהמשך המסמך עולה כי המגרש שאותו התכוון המינהל להקצות למערערים תמורת הקרקע שהופקעה היה מגרש 514 [בפסגת זאב] (להלן: המגרש החליף). מגרש זה הכיל 9,800 מ"ר לבנייה למגורים ולמסחר, ושוויו ליום הפקעת הקרקע של המערערים, ללא מע"ם ובדמי חכירה מהוונים, הוערך במסמך ב782.65- ש"ח. הואיל ושווי הקרקע שהופקעה הוערך ב616- ש"ח לאותו מועד, המהווה 84.5399% (ובמעוגל 84.5%) מערך המגרש החליף, נקבע במסמך כי ההפרש בין שווי המגרש החליף לשווי הקרקע המופקעת ישולם על-ידי המערערים בערכים ריאליים. בתאריך 21.6.1988 דחתה ועדת הפטור את הבקשה לאחר שנציג המינהל התנגד לקבלתה. המינהל, שראה בקבלת אישור ועדת הפטור תנאי מתלה להסכם, ראה איפוא את ההסכם כבטל. 3. או אז, בחודש דצמבר 1988, הגישו המערערים תובענה לבית-המשפט המחוזי בירושלים כנגד שר האוצר והמינהל (להלן יחד: הרשות), ובגדרה טענו לקיומו של הסכם מחייב בינם לבין המינהל בעניין הקצאת המגרש החליף. הרשות התגוננה בטענה כי לא נקשר הסכם מחייב בין המינהל לבין המערערים, והודיעה כי היא נכונה לשלם להם פיצויים על-פי הקריטריונים הקבועים בסעיף 12 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943. בית-המשפט המחוזי (השופטת מרים נאור) החליט לפצל את הדיון, ולהכריע תחילה אם הקשר בין הצדדים הבשיל לכלל הסכם מחייב. בתוך כך, הסכימו המערערים בתאריך 1.1.1989 לקבלת פיצויים בסך 416,436 ש"ח, שאף לדעת הרשות היו זכאים להם. לאחר-מכן, באפריל 1990, נמכר המגרש החליף. 4. בתאריך 28.8.1991 קבע בית-המשפט המחוזי בהחלטתו כי ההסכם אכן היה כפוף לאישורה של ועדת הפטור, ומשלא התקבל האישור ההסכם בטל. בערעור שהגישו המערערים על ההחלטה לבית-משפט זה נהפכה הקערה על-פיה. נפסק, כי המסמך שהוגש לוועדת הפטור משקף את הסכמת הצדדים בדבר סוג הפיצוי בגין ההפקעה (הקצאת קרקע חליפית) ובדבר שוויים של הקרקע המופקעת ושל המגרש החליף. עוד נקבע כי הסכם זה אומנם היה כפוף לתנאי מתלה, אלא שהמינהל הוא זה אשר הכשיל את מילוי התנאי. לפיכך היה המינהל מנוע מלהסתמך על אי-מילויו של התנאי, כאמור בסעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-. ראו ע"א 4541/91 לוביאניקר ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד מח(3) 397. וכך כתב שם השופט קדמי, בע' 413: ...התנהגותו של נציג המינהל לפני ועדת הפטור והדרך שבה הציג לפניה את עמדת המינהל לא עלו בקנה אחד עם חובתו הנ"ל: לפרוס לפני הוועדה "כמיטב יכולתו תמונה שלמה לחיוב ולשלילה"; והביאו אותי לכלל מסקנה כי למעשה הוא הכשיל - בחוסר תום-לב ותוך הפרת חובת ההגינות המוטלת על המינהל כגוף מינהלי ציבורי - את מילוי ה"תנאי המתלה". [ההדגשה במקור.] מסקנת בית-המשפט העליון הייתה איפוא כי בין הצדדים נקשר הסכם מחייב, הנוגע הן לסוג הפיצויים בגין ההפקעה (הקצאת קרקע חליפית) והן לשוויים של המקרקעין המופקעים והחליפיים. על-כן הוחזר הדיון לבית-המשפט המחוזי לשם קביעת הסעד המגיע למערערים. הרשות לא קיבלה עליה את הדין והגישה בקשה לדיון נוסף. בקשתה נדחתה. ראו דנ"א 5301/94 שר האוצר ואח' נ' לוביאניקר ואח' (לא פורסם). 5. לאור זאת התחדש הדיון בבית-המשפט המחוזי. ברם, על-אף קביעותיו של בית-המשפט העליון בנוגע לתוכנו של ההסכם התדיינו הצדדים גם לגבי עניין זה. המערערים תבעו אכיפה בקירוב על-ידי הקצאת קרקע. הרשות טענה כי ההסכם בוטל על-ידי המערערים, וכי על-כל-פנים המסמך שהוגש לוועדת הפטור משקף רק הסכמה עקרונית להקצאת קרקע ויש להתעלם משווי המקרקעין שננקב בו. שני הצדדים הצביעו על טעויות שנפלו במסמך ביחס להערכת שווי המקרקעין. בית-המשפט המחוזי שב ופיצל את ההתדיינות. בפסק-דין חלקי שניתן בתאריך 1.10.1995 נדחתה תביעת המערערים לקבלת קרקע חליפית. בית-המשפט קבע כי הפיצויים ייפסקו על בסיס שווי המגרש החליף, והטיל על הצדדים להגיש חוות-דעת בנוגע לשוויו של המגרש. המערערים הגישו ערעור כנגד דחיית תביעתם לקרקע חליפית, אך חזרו בהם מערעורם זה. 6. חוות-הדעת שהגישו שני הצדדים כללו שומה של המגרש החליף למועד הגשת חוות-הדעת, קרי לחודש אוקטובר 1995. בחוות-הדעת שהוגשה מטעם הרשות נכללו שומה ליום 1.1.1989 וכן שווי הפיצויים שקיבלו המערערים בערך קרקעי (כלומר, על-פי מספר יחידות דיור ולא על-פי הערך הכספי). עוד נקבע על-ידי שמאי הרשות כי לאחר שקלול שטחי הבנייה למגורים ולמסחר יש להתייחס אל המגרש החליף כמכיל 106.2 יחידות דיור. שומות שני הצדדים נערכו על בסיס שווי קרקע ליחידת דיור מהוונת ב91%-. שוויה של יחידת דיור מהוונת בינואר 1989 הוערך על-ידי שמאי הרשות ב22,930- ש"ח. על-יסוד שומה זו נקבע כי הפיצויים שקיבלו המערערים באותו מועד (416,436 ש"ח) שווים בערכי קרקע ל- 18.16 יחידות דיור. ואילו שוויה של יחידת דיור מהוונת באוקטובר 1995 הוערך על-ידי השמאים מטעם שני הצדדים ב155,000- ש"ח. 7. בפסק-הדין הסופי, שניתן בתאריך 16.10.1996, הגיע בית-המשפט המחוזי לכלל דעה, על-יסוד הראיות שהובאו בפניו, כי המסמך שהוגש לוועדת הפטור משקף את אומד-דעתם של הצדדים הן בדבר סוג הפיצוי בגין ההפקעה (הקצאת מגרש חליפי) והן בדבר שווי המקרקעין. עוד נקבע, כי מן המסמך עולה שהמערערים היו אמורים לרכוש בכספי הפיצויים, שאותם יקבלו תמורת הקרקע שהופקעה, 84.6% מן המגרש החליף, ולשלם את יתרת התמורה עבור המגרש החליף בערכים ריאליים. עם זאת, סבר בית-המשפט כי העלייה החדה בשווי המגרש החליף בין השנים 1989 ל1995- לא הייתה בתחום ציפייתה של הרשות. שכן, סביר היה להניח כי המערערים היו מוכרים את המגרש מייד לאחר שהיה מוקצה להם בינואר 1989. על-כן קבע בית-המשפט המחוזי את סכום הפיצויים על-יסוד שוויו של המגרש החליף בינואר 1989 - 2,430,800 ש"ח - כאשר 84.6% מן הסכום האמור הם 2,056,456 ש"ח. בית-המשפט ניכה מסכום זה את סכום הפיצויים ששולם למערערים בינואר 1989 בסך 416,436 ש"ח, ומצא כי סכום הפיצויים נכון לינואר 1989 הוא 1,640,020 ש"ח. בית-המשפט חייב איפוא את הרשות בתשלום הסכום הנ"ל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מינואר 1989 ובצירוף שכר טרחת עורך-דין בשעור 10% מסכום הפיצויים. ביום מתן פסק-הדין בבית-המשפט המחוזי, קרי בתאריך 16.10.1996, הגיע איפוא סכום הפיצויים לסך של 7,094,298 ש"ח. על פסק-דין זה ערערו שני הצדדים. 8. המערערים טענו כי בית-המשפט המחוזי צריך היה לפסוק להם פיצויים על-יסוד שווי המגרש החליף באוקטובר 1995 - להבדיל משוויו בינואר 1989 - ולנכות מן הסכום הנ"ל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, את הפיצויים שקיבלו וכן את ההפרש בין שווי הקרקע המופקעת לשווי המגרש החליף שאותו היו חייבים לשלם. הרשות חזרה בערעורה על טענותיה בבית-המשפט המחוזי הנוגעות לתוכן ההסכם. עיקר טענתה היה כי הקרקע שהופקעה אינה שקולה למגרש החליף. שכן, על הקרקע המופקעת לא נבנה עד היום דבר, ושיעור הפיצויים לו זוכים המערערים גבוה במידה רבה מן הפיצויים שזכו להם בעלי המקרקעין האחרים בשטח ההפקעה. לחלופין הגנה הרשות על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. 9. עמדת הרשות בכל ההליכים שהתנהלו לאחר גיבוש ההסכם הייתה עקיבה. לפי טענתם, ההסכם, שהתגבש בהשפעת פועלם של המערערים בתקופת המנדט ומאמציהם לאחר מלחמת ששת הימים, הוא בלתי-ראוי בשל חריגתו מן הפיצויים ששולמו לאחרים. הרשות החזיקה בעמדה זו גם לאחר שבית-המשפט העליון פסק על תקפותו של ההסכם ותוכנו. הרשות המשיכה לטעון כנגד תוקפו של ההסכם גם בדיון שהוחזר לבית המשפט המחוזי וכן בערעור זה. כאמור, בית-המשפט המחוזי קבע על-יסוד מכלול המסמכים שהוחלפו בין הצדדים והעדויות שנשמעו בפניו כי המסמך שהוגש לוועדת הפטור משקף את הסכמת הצדדים הן לגבי סוג הפיצוי בגין ההפקעה (הקצאת מגרש חליף) והן לגבי שווי הקרקע שהופקעה והמגרש החליף. אין יסוד להתערבותנו בממצאים עובדתיים אלה, המבוססים כאמור על חומר הראיות שבא בפני בית-המשפט, לרבות עדויות הצדדים. 10. משכך הם פני הדברים, השאלה אם הפיצויים בגין ההפקעה שנקבעו בהסכם הינם מוגזמים אינה לעניין. יש להתייחס להסכם כאל התחייבות של הרשות למכירת קרקע למערערים במחיר שנקבע בו, המורכב ברובו (84.5%) מקרקע שהופקעה ובמיעוטו מתשלום במזומן. כאמור, הסכם זה הופר על-ידי הרשות, והשאלה שעמדה בפני בית-המשפט המחוזי הייתה מהו הסעד המגיע למערערים בגין ההפרה. 11. כידוע, בשיטתנו המשפטית הסעד הראשוני על הפרת חוזה הינו אכיפה. גישה זו משקפת את התפיסה כי חוזים יש לקיים. על-פי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (להלן: חוק התרופות), הנפגע זכאי לאכיפת החוזה זולת אם נתקיים אחד הסייגים המנויים בסעיף, וביניהם היותו של החוזה לא ניתן עוד לביצוע (סעיף 3(1) לחוק התרופות). הזכות לקבלת פיצויים מהווה תחליף לסעד האכיפה, ובדומה לאכיפה אף בסיסה הוא בהוראות החוזה. הפיצויים נועדו להעמיד את הנפגע באותו מצב שבו היה אילו החוזה קוים, והוא זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו בגין הפרת החוזה. זאת, בין אם הנזק מתבטא בהפסד ישיר, ובין אם הוא מתבטא בהפסד רווח. ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים (כרך א, תשנ"א), בע' 102-101. עיקרון רחב זה כפוף לכללים בדבר "ריחוק הנזק". מפר חוזה פטור מתשלום פיצויים עבור נזק שלא ניתן היה לצפותו, וחייב הוא אך בתשלום פיצויים בגין נזק שאותו צפה כתוצאה מסתברת של הפרתו או שהיה עליו לצפותו. 12. הזכות לפיצויים בגין נזק שנגרם עקב ההפרה, ותיחומה של זכות זו לנזק צפוי בלבד, מעוגנים היום בסעיף 10 לחוק התרופות, שבו נקבע: הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. במבחן הציפיות על-פי סעיף 10, הבוחן את ציפיות המפר בלבד, צירף המחוקק מבחן סובייקטיבי (שאף בו מובנה אלמנט אובייקטיבי - ציפיות של המפר לנזק כתוצאה מסתברת של הפרתו), ומבחן אובייקטיבי שעניינו בציפיות האדם הסביר. הציפיות על-פי המבחן האובייקטיבי היא שאלה שבדין ואינה טעונה הוכחה, אלא היא נקבעת על-פי נסיון החיים והשכל הישר. ראו והשוו ע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' בש, פ"ד יח(4) 568, בע' 572; ד"נ 15/64 בש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(1) 309, בע' 312; אורי ידין, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (פירוש לחוקי החוזים בעריכת גד טדסקי, מהדורה שנייה, תשל"ט), בע' 79-78. 13. ככלל, נסיון החיים והשכל הישר מובילים למסקנה כי בהעדר מידע על מטרת העסקה ניתן לצפות את הנזק הנובע ישירות מן ההתקשרות בין המפר לנפגע. לעומת זאת, תוצאות ההתקשרות במעגל הראשון הסובב אותה, קרי התוצאות הנובעות מעסקות שיכול היה הנפגע לבצע עם צדדים זרים אילו קוים החוזה, מצויות מחוץ לתחום הנזק הצפוי. על-כן, מוכר שקיבל את התמורה עבור הממכר (לרבות מקרקעין), אך לא סיפק אותו, יחויב בדרך-כלל לשלם לקונה פיצויים בגובה ערכו של הממכר בעת התשלום. שכן, אילו המוכר היה ממלא אחר התחייבותו היה בידי הקונה רכוש בשווי זה. ראו ע"א 495/66 מני נ' כהן ואח', פ"ד כא(1) 113, בע' 118; ע"א 508/64 אל-עודה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד יט(4) 427, בע' 436. ע"א 586,486/90 מאזריב נ' מאזריב (לא פורסם), בסעיף 11 לפסק-הדין. לעומת זאת, בדרך-כלל אין מחייבים את המפר בתשלום פיצויים בגין מניעת הרווח שהיה צומח לנפגע מעסקות עתידיות בממכר, שאותן היה עשוי לבצע אילו קיים המפר את התחייבותו הבסיסית. זאת, אלא אם המפר צפה בפועל נזק זה כתוצאה מסתברת של ההפרה. תיחום הנזק לגבולות העסקה בין צדדיה המקוריים משקף מדיניות משפטית ראויה בנוגע לגיבוש היקף האחריות של מפר החוזה, ומצמצם את היסוד הספקולטיבי המצוי ממילא במבחן הציפיות, הדורש - כדברי השופט זילברג - "נבואה לאחר מעשה" (ד"נ 12/63 ליאון ואח' נ' רינגר ואח', פ"ד יח(4) 701, בע' 722). עמד על כך פרופסור קורבין (Corbin): The uncertainty involved in the determination of damages is greatly increased when the more remote consequences of a transaction are taken into consideration. The difference between the market value of an engine and the contract price may be easily provable; but the profits that might have been made by running the engine as a part of milling machinery and by selling the product manufactured thereby are not so easily provable... The plaintiff is less likely to be permitted to show that the breach has caused him to be unable to make or to perform other contracts collateral to the one broken, contracts to which the defendant was not himself a party. The profits from these contracts may be regarded as too remote or too speculative; they will not be so regarded if the defendant had reason to foresee them. [S.A. Corbin, Corbin on Contracts (1964), p. 137-139]. בפסיקתנו ראו והשוו לדברי השופט זוסמן בע"א 1/62 כרמי נ' שעשוע, פ"ד טז 1190, בע' 1201, 1204; ראו גם גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה), בע' 579. 14. בענייננו, סטה בית-המשפט המחוזי מן הכלל בדבר הערכת הנזק על-פי שווי השוק של הממכר, וצימצם את הנזק הצפוי על-יסוד עסקה שעל-פי הערכתו היו המערערים עושים במגרש החליף לו קיימה הרשות את ההסכם עמם. ברם, צימצום הנזק על-יסוד עסקות עתידיות הינו ספקולטיבי לא פחות מאשר הגדלתו כך. הדעת אף נותנת כי מבחן הציפיות אינו משתנה על-פי תוצאות יישומו. מעבר לדרוש אוסיף כי התחשבות בעסקות עתידיות הייתה עשויה להביא במקרה שלפנינו דווקא להגדלת הפיצויים. שכן, כאמור, המערערים ביקשו לפתח את האזור ולבנות על המגרש החליף. ההנחה הנכונה היא על-כן כי בשנת 1989 לא היו המערערים מוכרים את המגרש, אלא בונים עליו ומוכרים את המבנים. סביר איפוא להניח כי רווחיהם מפעולה זו היו אף עולים על עליית שווי החלקה ללא המבנים עליה או על התשואה שהייתה מתקבלת מדרכי ההשקעה האלטרנטיביות. ברם, כאמור, עסקות עתידיות כאלה הן מחוץ לתחום הנזק הצפוי. 15. לעומת זאת, לצורך חישוב הפיצויים סביר להניח במקרה זה כי סכום הפיצויים שכבר שולם למערערים הושקע ברכישת מקרקעין פנויים אחרים באותו אזור. מכל מקום, המערערים היו חייבים לעשות כן בגדר החובה המוטלת על הנפגע להקטין את הנזק מכוח סעיף 14(א) לחוק התרופות. אכן, הוכחת הטענה כי הנפגע לא עשה מספיק להקטנת הנזק מוטלת על המפר, ונפגע יוצא ידי חובתו זו אם פועל הוא בסבירות ואין הוא חייב לצאת מגדרו כדי להקטין את הנזק שאחראי לו המפר. ראו, למשל, ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי ואח', פ"ד מב(4) 811, בע' 825. ברם, בענייננו השקעת כספי הפיצויים שכבר התקבלו במקרקעין מתחייבת מן הנסיבות, והמערערים אף לא טענו כי לא עשו כן. זאת ועוד: חישוב פיצויים על-פי הערך הקרקעי (כלומר, על-פי יחידות הדיור) מחייב קביעת בסיס אחיד מבלי להבחין בין הסכום ששולם בעבר לבין הסכום שעדיין חייבים בתשלומו. מסקנתי היא איפוא כי יש לחשב את הפיצויים שלהם זכאים המערערים, לרבות הסכום ששולם להם בינואר 1989, על-פי ערכם הקרקעי באוקטובר 1995 כפי שנקבע על-ידי השמאים של שני הצדדים. כאמור, שווי הקרקע שהופקעה הגיע ל84.5%- משווי המגרש החליף. מכאן, שסכום הפיצויים, המבוסס כאמור על שומת שמאי שני הצדדים לאותו מועד, מגיע לסך של 13,909,545 ש"ח (84.5% כפול 106.2 יחידות דיור כפול 155,000 ש"ח). ואילו ערכם הקרקעי של הפיצויים ששולמו למערערים בינואר 1989 מגיע לסך של 2,814,800 ש"ח (18.16 יחידות דיור כפול 155,000 ש"ח). ובסך-הכול זכאים המערערים לפיצויים בסך 11,094,745 ש"ח. 16. על-יסוד האמור לעיל אני מציעה לקבל את ערעור המערערים, לדחות את ערעור הרשות ולחייב אותה לשלם למערערים, תחת הסכום שנפסק על-ידי בית-המשפט המחוזי, סך של 11,094,745 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (16.10.1996) ועד למועד התשלום בפועל. על אף הגדלת סכום הפיצויים בערעור אין אני סבורה כי יש להגדיל את סכום שכר טרחת עורך-דין שפסק בית-המשפט המחוזי, כיוון שהוא היה על הצד הגבוה. כן אני מציעה לחייב את הרשות לשלם למערערים הוצאות משפט בערכאה זו בסך 60,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט א' גולדברג: 1. אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת דורנר, אולם אוסיף מספר מילים ביחס לעמדתה (אשר באה לידי ביטוי בסעיף 13 לפסק דינה), לפיה "מוכר שקיבל את התמורה עבור הממכר (לרבות מקרקעין), אך לא סיפק אותו, יחויב בדרך-כלל לשלם לקונה פיצויים בגובה ערכו של הממכר בעת התשלום. שכן, אילו המוכר היה ממלא אחר התחייבותו היה בידי הקונה רכוש בשווי זה" (ההדגשה שלי - א.ג.). סבורני, כי ראוי לומר, כי הכלל הקובע את המועד להערכת הפיצויים הינו ביסודו כלל גמיש, המותאם לנסיבות הענין והמוכתב על ידי השיקולים הכלליים העומדים ביסוד דיני הפיצויים (ראה ע"א 601/75 אריאל נ' קירשבאום, פ"ד לא(3) 102, 106). 2. כעקרון, זכאי הנפגע מהפרת חוזה לפיצוי שיעמיד אותו במצב בו היה אלמלא הפרת החוזה (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808). עקרון זה מוצא את ביטויו בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (להלן: החוק). סעיף זה יוצר מבחן כפול לתיחום הנזק בר-הפיצוי: מבחן הסיבתיות ומבחן הצפיות. כלומר, לצורך תיחום הנזק "מאתרים את הנזקים שנגרמו על ידי ההפרה (בחינת הסיבתיות), תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים, ושבגינם מוטלת אחריות (מבחן הצפיות)" (דברי השופט ברק בע"א 355/80 הנ"ל, בעמ' 807; ראה גם ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 577). מבחן הסיבתיות מתמקד בנזקים שסבל הנפגע כתוצאה מן ההפרה. בהפרת חוזה מכר על ידי המוכר, אפשר לומר כי מבחינת הקונה-הנפגע כל עלייה בערכו של הנכס הוא נזק שבא כתוצאה מן ההפרה, שהרי אלמלא ההפרה היה בידו הנכס בשווי כספי המגלם את העלייה במחירו. יישום מבחן הסיבתיות מצדיק, אם כן, פסיקת פיצויים לקונה-הנפגע בהתאם לשווי הנכס בעת מתן פסק הדין. אולם על הנזקים שעברו את משוכת הסיבתיות לעבור משוכה נוספת, והיא מבחן הצפיות. מבחן זה מתמקד בצפיות (בפועל או בכוח) של המפר במועד כריתת החוזה. יישומו עשוי להצדיק ניטרול של מרכיבים מסוימים בעליית ערך הנכס, אשר לא היו צפויים (בכח או בפועל) למפר, בעת כריתת החוזה. כאשר מלוא העלייה בערך הנכס, החל מנקודת זמן מסויימת, לא הייתה צפויה בעת כריתת החוזה, יש להקדים את מועד הערכת שווי הנכס לאותה נקודת זמן. 3. אולם מבחני הסיבתיות והצפיות אינם מספיקים לקביעת המועד להערכת הנזק בר-הפיצוי, ועליהם יש לצרף גם את נטל הקטנת הנזק. אי-עמידת הקונה-הנפגע בנטל הקטנת הנזק, הקבוע בסעיף 14 לחוק, עשויה להביא להקדמת המועד שעל פיו ייקבע שווי הנכס, והעמדתו על המועד שבו יש לייחס לקונה את אי-העמידה בנטל זה. בחוזה מכר, שהופר על ידי המוכר, נטל הקטנת הנזק המוטל על הקונה (שהחליט לוותר על סעד האכיפה) יכול לבוא לידי ביטוי גם ב"חיובו" לרכוש נכס חלופי תוך זמן סביר מאז שנודע לו על ההפרה: "קונה-נפגע, המסוגל לצאת לשוק ולרכוש נכס דומה לזה שקנה מאת המפר, לא יהיה זכאי לפיצוי המבוסס על שווי הנכס במועד מאוחר מזה שבו יכול היה, ולפיכך חייב היה, לקיים את הנטל המוטל עליו להקטין את הנזק על-ידי רכישה תחליפית" (ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (כרך ב', 1991) 970). (בענין זה ראה גם ג' שלו, שם, בעמ' 582; ואת דבריו של השופט ברק בע"א 660/86 תושיה נ' גוטמן, פ"ד מד(1) 52, 54) הדרישה לקנייה תחליפית (replacement purchase) מבוססת על מספר טעמים (ראה ד' קציר, שם, בעמ' 936). אחד הטעמים הוא למנוע מהקונה-הנפגע "לרכב על תנודות השוק", לבחור את מועד הגשת התביעה על פי תנודות מחיר השוק של הנכס. על הנפגע לרכוש נכס חלופי תוך זמן סביר, ובעשותו כן, יהא זכאי לפיצוי בגובה ההפרש בין התמורה שבחוזה שהופר ובין עלות הנכס החלופי (בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, ממועד רכישת הנכס החלופי ועד למועד מתן פסק הדין). 4. אולם הנטל לרכישת נכס חלופי איננו מוחלט. יתכנו נסיבות בהן אין לדרוש מהנפגע שירכוש נכס חלופי לאחר ביטול החוזה. כך הוא, לדוגמא, כאשר המוכר-המפר כבר קיבל את התמורה, ולקונה-הנפגע אין יכולת כלכלית לרכוש נכס חלופי. במקרה כזה אין נדרש מהקונה ליטול הלוואות למימון רכישת נכס חלופי. "קניית תחליף אמנם עשויה להיחשב כאמצעי סביר להקטנת הנזק, אולם כאשר מדובר על אנשים בעלי אמצעים מוגבלים, שחלק מכספם מוחזק בידי המוכר-המפר, והם לא החליטו על ביטול החוזה, אין להטיל עליהם, בגדר הקטנת הנזק, את רכישתה של דירה אחרת" (ג' שלו, שם, בעמ' 582). דברים דומים נאמרו בע"א 508/64 (אלעודה נ' האפוטרופס לנכסי נפקדים, פ"ד יט(4) 427, 432): "הלכה רווחת היא כי מקום שחוזה לסיפוק סחורה במחיר מסויים מופר, יש, בדרך כלל, לחשב את דמי הנזק בשל אי-מסירת הסחורה לפי ההבדל שבין מחירה כפי שנקבע בחוזה לבין מחירה ביום ההפרה. הטעם לכך הוא שהקונה, שברשותו נמצא מחיר הסחורה, יכול מיד עם ההפרה להיטיב את נזקו על-ידי זה שייצא לשוק ויקנה סחורה אחרת במקום זו שלא סופקה. אך מקום שקונה משלם עבור סחורה מראש, 'אין אנו יכולים לומר (לו): הכסף בידך, צא לשוק וקנה כאשר רצית. אפשר מאוד שאין בידו הכסף הדרוש לכך כלל ועיקר ...'. (ע"א 222/54, פד"י, כרך י, ע' 1370, 1373). משום כך הכלל במקרים כאלה הוא שיש לחשב את דמי הנזק של הקונה בשל אי-מסירת הסחורה לפי ההבדל שבין מחירה כפי שנקבע בחוזה לבין מחירה בזמן בירור התביעה ... אמנם נכון שההלכה הנ"ל הוחלה בעיקר על התחייבויות למסירת מניות ועל התחייבויות לסיפוק סחורה שהיא מסוג מטלטלים, אך אינני רואה שום טעם הגיוני או צודק מדוע אין להחילה גם על אותם מקרים שנושאם הוא מכירת קרקע אשר מחירה שולם מראש". גישה דומה הובעה בע"א 601/75 (אריאל נ' קירשבאום, פ"ד לא(3) 102, 106): "אם לדוגמה מתברר מהראיות שהנפגע - קונה של דירה - לא יכול היה על-ידי מאמצים סבירים להשיג את הסכומים הדרושים לקניית דירה אחרת סמוך לאחר ביטול החוזה ועד שהוא השיג דירה אחרת עלו מחירי הדירות במידה רבה, הרי התאריך הקובע להערכת הנזק יהיה במקרה כזה המועד שבו הנפגע קנה או יכול היה לקנות דירה אחרת". (ראה בהקשר זה גם את דבריו של הנשיא שמגר בע"א 571/80 אילן רחמים חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' טביק, פ"ד לז(2) 77, 81). 5. מקרה נוסף בו אין מוטל על הנפגע הנטל לרכוש נכס חלופי, יהיה כאשר אין היצע בשוק לנכס דוגמת הנכס שהיה נשוא חוזה המכר שהופר. כאשר חוזה המכר מתייחס להספקת נכס בעל תכונות יחודיות, אין לומר כי לנפגע עומדת אפשרות לרכוש נכס חלופי, ולפיכך יהא זכאי לפיצוי בגובה שווי הנכס בעת מתן פסק הדין (ראה ד' קציר, שם, בעמ' 945). השאלה אם נכס מקרקעין (שאינו דירת מגורים) נכנס בגדר קטיגוריה זו תלויה במספר משתנים: מיקומו הגיאוגרפי, אפשרויות ניצולו לצרכיו של הקונה, אפשרות הבניה עליו וכיו"ב. אל מול זאת יש להעמיד את האפשרות לרכוש נכס מקרקעין בעל תכונות דומות (מעין "ביצוע בקירוב"). עשויה אמנם להישמע מפי הקונה-הנפגע טענה כי בשל תכונות מיוחדות של הנכס נשוא החוזה המופר, אין זה סביר לצפות ממנו לרכוש נכס מקרקעין חלופי, ובכך לפגוע בציפיותיו החוזיות. אולם יהיו מקרים בהם לא תתקבל טענה זו של הקונה, כאשר קיים מצאי של נכסים בעלי תכונות שבעיקרן הן דומות לנכס נשוא החוזה המופר. בכל מקרה, הוכחת הטענה כי הנפגע לא עשה די להקטנת הנזק מוטלת על המפר. 6. שאלה נפרדת נוגעת להשבחת הנכס על ידי המוכר-המפר בתקופה שבין הפרת החוזה למועד מתן פסק הדין. אם השביח המוכר את הנכס (בפעולות שאינן מחוייבות על פי החוזה), כי אז יש מקום לקזז את ההשבחה מהפיצויים המגיעים לקונה. אחרת, יימצא הקונה במצב טוב יותר מזה שהיה בו אלמלא הופר החוזה. הקונה זכאי לפיצוי שיאפשר לו לרכוש נכס על אף העלייה במחירו, כל עוד לא היתה העלייה תוצאה ישירה מפעולות השבחה שביצע המוכר עצמו. אולם, אין סיבה שהקונה-הנפגע יהנה חינם אין-כסף מאותו חלק מן העלייה במחירו של הנכס הנובע מהוצאות שהוציא המוכר (בניגוד לעלייה במחיר הנכס שאינה קשורה לפעולות המוכר, כגון עלייה הנובעת מתנודות השוק או מהפיתוח הסביבתי של המקרקעין). זאת, להוציא מקרה בו המוכר-המפר הינו המדינה, ופעולות השבחת הנכס לא נעשו על ידה כבעלים של הנכס, אלא במסגרת מחוייבותה הכללית כרשות שלטונית לפיתוח סביבתי של כלל המקרקעין באזור. בעניננו לא הונחה תשתית ראייתית לכך כי המדינה השביחה את הנכס נשוא המחלוקת כבעליו של הנכס. כאמור, מצטרף אני לפסק דינה של השופטת דורנר. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת ד' דורנר ולהערותיו של חברי השופט א' גולדברג. ש ו פ ט הוחלט כאמור, בפסק-דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, יט באדר תשנ"ח (17.3.1998). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט 96085560.L04