אליהו שפיקי נ. שושנה צמח

פסק-דין בתיק ע"א 8554/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8554/07 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש המערערים: 1. אליהו שפיקי 2. רבקה שפיקי נ ג ד המשיבות: 1. שושנה צמח 2. אאידה צמח 3. אבי נימני הנדסה ובנין בע"מ 4. דוידוף סוכנות לביטוח (1989) בע"מ 5. מנורה חברה לביטוח בע"מ ערעור על החלטתו של בית משפט השלום ברמלה (כב' השופט ז' ימיני) מיום 25.9.2007, שלא לפסול עצמו מלדון בת.א. 3944/05 ובת.א. 3944.1/05 בשם המערערים: עו"ד יאיר שרף; עו"ד תפארת דמתי-קולה פסק-דין ערעור על החלטתו של בית משפט השלום ברמלה (כב' השופט ז' ימיני) מיום 25.9.2007, שלא לפסול עצמו מלדון בת.א. 3944/05 ובת.א. 3944.1/05 1. בין הצדדים מתנהלת תביעה כספית על סך כמליון ₪ שהגישו משיבות 1-2 (להלן: המשיבות) כנגד המערערים בגין נזקים שנגרמו, לטענתן, לבית מגוריהן, באחריות המערערים, עקב בניית בניין שלו קיר משותף לבית מגורי המשיבות. במסגרת ההליכים הוגשו מטעם הצדדים ארבע חוות דעת של מומחים בנוגע לאחריות ולגובה הנזק הנטען. ביום 17.7.2007 ערך בית המשפט ביקור במקום. את פרוטוקול הביקור כתב בית המשפט ביום 18.7.2007, שלא במעמד הצדדים. הפרוטוקול כולל את האמירות הבאות: "מהביקור במקום עולה שהתמונות שצורפו לחוות הדעת של מהנדס גוכמן ושל גלאור מהנדסים (שניהם מטעם התובעים) משקפים נכונה את המצב בשטח"; "בחלק החדר הצמוד לאמבטיה, מהתקרה, במקום בו יש נפילת טיח, יורד פס כהה כלפי מטה. בדקתי פס זה, והמדובר בנזילה של בטון אשר יצקו אותו בעת הבניית הבניה של משפחת שפיקי"; "בחדר האמבטיה ישנו חור בתקרת הרביץ, בדיוק מעל האמבטיה, חור די גדול שמתאים להיקפו של אדם. מחור זה רואים קרש של תקרת רביץ, אשר כיוונו הכללי הוא מלמעלה כלפי מטה, שהוא כיוון השבירה של הקרש. מחור זה נראים סימני נזילה של בטון"; "על פני הקירות בתוך הבית יש סימני רטיבות ועובש, ונראה על פני הקירות שהמים נזלו מהתקרה על פני הקירות באופן שוטף ובכמות רבה". בהמשך מצוין כי במהלך הביקור צעקו המשיבות שוב ושוב והשופט ביקש מבאת-כוחן שתדאג לכך שהן לא תצעקנה. עוד מצוין כי במהלך הביקור החל בא-כוח המערערים להתווכח עם המשיבות, למרות בקשותיו של השופט שיחדל מכך. נכתב כי התנהגות בא-כוח המערערים כלפי המשיבות היתה פרובוקטיבית ולא תאמה את מעמדו כעורך דין. הובהר כי לאור התנהלות העניינים בין בא-כוח המערערים לבין המשיבות, נאלץ בית המשפט להפסיק את הביקור במקום, וחקירת המומחים תיעשה בבית המשפט ולא במקום, כפי שביקשו הצדדים. הפרוטוקול מסתיים בהחלטה לפיה בהתחשב בביקור במקום אין צורך במינוי מומחה מטעם בית המשפט לעניין האחריות לנזקים שנגרמו לבית. צוין כי אם ברצון הצדדים לחקור את המומחים שהגישו חוות דעת בעניין האחריות לנזקים, יודיעו על כך לבית המשפט. עוד נקבע כי יש צורך למנות מומחה מטעם בית המשפט לעניין תיקון הנזקים לבית, כאשר בפסק הדין יוחלט אילו נזקים הינם באחריות המערערים וצדדי ג' ואילו אינם באחריותם. 2. בראשית דיון שהתקיים ביום 25.9.2007 ביקשו המערערים מבית המשפט לפסול את עצמו. את בקשתם נימקו המערערים בכך שבית המשפט כלל בפרוטוקול הביקור שכתב חוות דעת אישית שלו, כאשר מדובר בסוגיות שאמורות להיות מוכרעות על ידי מומחים בתחום הבניה. כמו כן, סמכו המערערים את בקשתם על הביקורת שהשמיע בית המשפט כלפי בא-כוחם במהלך הביקור ובפרוטוקול. המשיבות התנגדו לבקשה. בית המשפט, בהחלטה מיום 25.9.2007, דחה את בקשת הפסלות. בהחלטתו ציין בית המשפט כי לאחר שראה את חוות הדעת של המומחים בתיק, ועל מנת להכריע במחלוקות עובדתיות עליהן חלוקים המומחים, החליט על ביקור במקום. הובהר כי התרשמותו של בית המשפט היא התרשמות בלתי אמצעית ועל בית המשפט לכתוב בפרוטוקול את אשר ראו עיניו וחש בידיו, כפי שאכן עשה בית המשפט בפרוטוקול שכתב. אשר להתנהגות בא-כוח המערערים, ציין בית המשפט כי הוא סבור שעשה חסד עם עורך הדין שלא הפנה את העניין לטיפולה של ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין. בית המשפט הוסיף, כי הוא סבור שבקשת הפסלות באה על רקע העובדה שהצדדים מודעים לניסיונו הרב בענייני בניה, דבר שיכול לקדם את התיק שיסתיים בזמן סביר. 3. על החלטה זו הוגש הערעור בפניי. בערעור מרחיבים ומפרטים המערערים את נימוקיהם לפסילת המותב. לטענתם, כולל הפרוטוקול מסקנות נחרצות בנושאי הליבה של המחלוקת בין הצדדים, פרשנות וחוות דעת של בית המשפט עצמו כ"מומחה" בתחום הבניה הבאה לידי ביטוי במשפטים אשר צוטטו לעיל מתוך הפרוטוקול, שאינן בגדר תרשומת המתעדת עובדות בלבד, פרי מראה עיניים או מגע ידיים גרידא. כל זאת בשלב מקדמי של הדיון, ובהעדר בסיס, באופן המקים חשש ממשי למשוא פנים. לטענת המערערים, יש בהחלטת בית המשפט בסיום הפרוטוקול משום עדות לחריצת דין מוקדמת לרעת המערערים וקביעת עמדה בשאלת האחריות בטרם עת. לטענת המערערים עצם הערכתו של השופט כי הוא מבין ובעל ניסיון בתחום הבניה, גורמת לכך כי לא רק שבראשו קובעה דעה קדומה מכוח "ניסיונו ומומחיותו", כביכול, אלא שדעה זו "נעולה" ואינה ניתנת לשינוי. 4. לאחר שעיינתי בחומר שבפני הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. עיקר טרונייתם של המערערים מופנית כלפי העובדה שבית המשפט רשם בפרוטוקול הביקור את התרשמותו האישית בנוגע לממצאים, על בסיס ניסיונו הנטען בתחום הבנייה, וטענתם כי הדברים מעוררים חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. כבר נפסק, כי העובדה שהתרשמותו הסובייקטיבית של השופט כתוצאה מביקור במקום עשויה או עלולה להשפיע על ההכרעה השיפוטית היא ממין העניין ואינה פוסלת את השופט (ע"פ 299/88 זיו נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(2) 392 (1988)). אין בכך הבעת דעה הפוסלת את השופט אלא התרשמות שהיא פועל יוצא מן הביקור במקום שהצדדים רשאים לדעת עליה ואין הצדקה שיופתעו מקבלת מידע על ההתרשמות רק בעת שמיעת הכרעת הדין. אין המדובר כאן בדעה קדומה או בהשפעה פסולה, אלא במסקנה סובייקטיבית העולה מן הראיות שהובאו בתיק שנשמע אותה שעה ואשר דינה להירשם. כל ביקור במקום הוא בגדר הליך של איסוף ראיות על ידי בית המשפט, הכרוך במתן אפשרות לבעלי הדין להתייחס לראיות האמורות. מטבע הדברים, מחייב ההליך השיפוטי כי השופט לא ידיר עצמו מהתייחסות למתרחש בהליך עד למתן פסק הדין. אך טבעי הוא כי עם התפתחות המשפט מתפתחת במקביל אצל השופט עמדה באשר ליחסו לעניין הנדון בפניו. השופט אינו צריך להדחיק עמדה זו ואינו צריך להמתין עד לסיום המשפט. ההתפתחויות בהליך השיפוטי משתקפות במחשבות השופט, תוך שהוא נוקט עמדה פנימית כלפי האירועים. רק כך יוכל השופט בסיום המשפט לנקוט עמדה בשאלות הניצבות בפניו. ברוב המקרים יוצר השופט לעצמו את התרשמותו הפנימית, אך לעיתים הוא נותן לה ביטוי חיצוני. אין בכך כדי לפסול אותו. כל שנדרש הוא שההתרשמות והעמדות שהתגבשו אצל השופט תהיינה בעלות אופי לכאורי בלבד, שדעתו של השופט תמשיך להיות פתוחה לאפשרות של בחינה מחודשת ושינויים, שהדעה המעוצבת על ידו לא תהא סופית, כי ליבו יהיה פתוח לקלוט רשמים, עובדות ונתונים חדשים, וכי רק בסוף ההליך תבוא ההכרעה הסופית (ע"פ 344/99 בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 599 (1999)). 5. עיינתי בפרוטוקול ולא מצאתי כי יש ממש בטענה כי האמור בו מלמד על גיבוש עמדה מוגמרת מצידו של בית המשפט במחלוקות שבין הצדדים. האמור בפרוטוקול אינו קובע מסמרות בעניין הנדון. אפילו יש בדברים משום תיאור של התרשמותו הסובייקטיבית של השופט מן הביקור באשר לאופן בו נגרמו הנזקים לדירת המשיבות, אין בכך כשלעצמו כדי ליצור אפשרות ממשית למשוא פנים המצדיקה את העברתו מתפקידו. בית המשפט לא הסתמך אך על ניסיונו ולמרות הבנתו בתחום שמע את המומחים מטעם הצדדים והבהיר בהחלטתו כי עדיין ניתן יהיה לחקור את המומחים בשאלות שבמחלוקת. מכאן שדעתו אינה נעולה והוא פתוח להמשיך ולבחון את הסוגיות השונות בטרם יכריע בהן. במסגרת חקירת המומחים יוכלו המערערים לחלוק על הערכתו של בית המשפט בנוגע לממצאים במקום ולנסות להוכיח עמדתם באשר למהות הנזקים והאחריות להתרחשותם. 6. ככל שהמערערים מבססים את בקשת הפסלות על חוסר שביעות רצונם מאופן ניהול הדיון והחלטות בית המשפט, כמו עובדת רישום הפרוטוקול לאחר הביקור ולא במהלכו וההחלטה שלא למנות מומחה מטעם בית המשפט לעניין האחריות לנזקים, ההלכה היא כי השגות על הדרך בה בוחר בית המשפט לנהל את הדיון, ועל החלטותיו, מקומן בהליכי ערעור רגילים על פי סדרי הדין, כפי שפעלו המערערים במקביל להליך הפסלות במקרה הנוכחי, ולא במסגרת הליכי פסלות (לעניין אופן ניהול הדיון, ראו: ע"פ 8309/02 רודקו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.10.2002). לעניין החלטות דיוניות, ראו: ע"א 7186/98 מלול נ' ג'אן (לא פורסם, 3.12.1998); ע"א 10619/02 בן עמי נ' קידר (לא פורסם, 30.12.2002); יגאל מרזל דיני פסלות שופט 178-174 (2006)). אשר להערות בית המשפט בדבר התנהגותו של בא-כוח המערערים- אכן בית המשפט מתח ביקורת, ואף ביקורת חריפה, אודות התנהלותו של בא-כוח המערערים. ואולם, השאלה העומדת לדיון היא האם יש בהתבטאויותיו של בית המשפט משום גיבוש עמדה סופית היוצרת חשש ממשי למשוא פנים באופן המייתר את המשך המשפט בפניו (ע"א 2668/96 וינברג-דורון ושות' נ' הרב רבינוביץ (לא פורסם, 28.4.1996); ע"א 10738/04 אופקום 2000 אינק נ' קומברס מערכות בע"מ (לא פורסם, 16.1.2005); ע"פ 5647/05 גוד-מאן מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.7.2005); מרזל, בעמ' 195). בענייננו, אף שדבריו של בית המשפט הינם בעלי נופך ביקורתי, אין מדובר בהתבטאות המלמדת על קיומו של משוא פנים כלפי המערערים. האמירות הופנו כלפי בא-כוחם, ואינן נוגעות למערערים כלל, והן נאמרו לגבי העניין הנקודתי של התנהגותו במהלך הביקור. אפשר שבראייתם של המערערים נוצר חשש כי המועד בו נכתב פרוטוקול הביקור כמו גם דברים שנכתבו בו, והביקורת שהושמעה כלפי בא-כוחם במהלך הביקור ובפרוטוקול מצביעים על קיום חשש ממשי למשוא פנים כלפיהם. עם זאת, חשש זה אינו יוצא מכלל חשש סובייקטיבי גרידא, שאינו מקים עילת פסלות (ע"א 3484/01 באן נ' באן (לא פורסם, 28.6.2001); ע"א 7857/04 צ'רטוק נ' וינקלר (לא פורסם, 7.12.2004); מרזל, בעמ' 115). אשר על כן, הערעור נדחה. ניתן היום, ט"ז בכסלו התשס"ח (26.11.2007). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07085540_N01.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il