מאיר (מישל) אדרי נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 854/02 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי המערער: מאיר (מישל) אדרי נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 31.12.01 בת"פ 959/98 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ג' גלעדי והשופטים ב' אזולאי וח' עמר תאריך הישיבה: ו' באדר תשס"ב (18.2.02) בשם המערער: עו"ד יעקב גסר בשם המשיבה: עו"ד חובב ארצי פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. מבוא בחודש נובמבר 1998 התרחש באשקלון אירוע אלים במהלכו קופד פתיל חייו של אדם צעיר, יאן שבשוביץ ז"ל (להלן - המנוח). לגרסת המשיבה, נטלו חלק באירוע זה אלברט לוי (להלן - אלברט), בנו יחיאל לוי (להלן - יחיאל), המערער שבפנינו מאיר (מישל) אדרי (להלן - אדרי או המערער), ומחלוף פדידה (להלן - פדידה). בע"פ 3792/01 עמד לביקורתנו פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בו נדון עניינו של פדידה אשר הורשע בעבירת רצח. באותה הכרעת דין נדון גם עניינו של אדרי, אשר נמצא אשם בביצוע עבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין, התשל"ז1977-. במעמד מתן הכרעת הדין, בתאריך ל' בניסן תשס"א (23.4.01), נגזר עונשו של פדידה למאסר עולם, בעוד שהדיון בעניינו של אדרי נדחה לצורך הכנתו של תסקיר שרות המבחן ולטיעוני הצדדים לעונש. בתאריך 31.12.01 נגזר עונשו של אדרי, והושתו עליו שבע וחצי שנות מאסר, מתוכן חמש וחצי שנים בפועל, והיתרה על תנאי. גם אדרי, כמו פדידה, ערער על הרשעתו, ולחלופין, על עונשו; ומאחר ומדובר באירוע משותף בו, על פי הנטען, נטלו אדרי ופדידה חלק, יובאו להלן קטעים מתוך פסק-הדין בעניינו של פדידה תוך התייחסות לחלקו של אדרי בפרשה. 2. האישום בתאריך 6.11.98, בשעות הערב, הסבו ארבעה צעירים במסעדה הנמצאת בפארק הלאומי באשקלון, וביניהם תאומים, המנוח ואחיו אדוארד שבשוביץ, וכן אדוארד קירזנר (להלן "קירזנר"), ומיכאל גויימן (להלן "גויימן"). אותה שעה ישבו ליד שולחן סמוך אלברט, יחיאל, ונשותיהם עליזה ואוסנת לוי. נראה כי רעש שהקימו ארבעת הצעירים, הפריע לאלה שישבו בשולחן הסמוך. בעקבות כך פנה אליהם אלברט בכעס, והם התנצלו והסבירו כי שמיעתו של אחד מהם לקויה. את הדו-שיח הזה קטעה בעלת העסק, יולנדה סקורי (להלן "יולנדה"), אך הרגיעה לא נמשכה זמן רב. למקום הגיעו אדרי ופדידה המכונה גם "חילו", ושני אלה הצטרפו לשולחנם של אלברט ויחיאל, וכחלוף זמן-מה פרצה קטטה בין יושביהם של שני השולחנות. וכך תארה המשיבה, בכתב האישום, את חלקם של המעורבים באירועים: א) אלברט שבר בקבוק על ראשו של גויימן, וגרם לו לחתך באוזנו. ב) יחיאל תפס את אדוארד שבשוביץ (להלן "אדוארד") מאחור, גרר אותו הצידה, הכה אותו באגרופיו בגבו, וגרם לו חבלה של ממש. ג) אדרי שלף סכין, דקר את קירזנר בגבו, וגרם לו חבלה חמורה. ד) פדידה הלם באגרופו בפניו של אדוארד וגרם לו לשבר באפו. כאשר הבחין פדידה במנוח מתקרב אליו על מנת לסייע לאחיו אדוארד, הוא שלף מכיסו סכין ודקר אותו. הדקירה פגעה בלבו של המנוח וגרמה למותו. על בסיס עובדות אלו ביקשה המשיבה להרשיע את אלברט ואדרי בעבירה של חבלה חמורה, לפי סעיף 329(1) ו-(2) של חוק העונשין. את יחיאל היא ביקשה להרשיע בתקיפה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 380 + 382(א) לחוק, ואת פדידה בעבירת רצח וחבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 300(א)(2) ו333- בשילוב עם סעיף 335 לחוק העונשין. בעקבות הרעה שחלה במצב בריאותו של אלברט, הופרד משפטו מזה של חבריו, ואילו יחיאל הודה בעובדות אשר יוחסו לו, הורשע, ועונשו נגזר. לפיכך, נמשך הדיון בעניינם של שני הנאשמים האחרים, אדרי ופדידה, כאשר האחרון התגונן בטענה כי לא היתה לו יד בגרימת מותו של המנוח, ואילו אדרי הכחיש מכל וכל שנכח בזירה בעת שהתרחש האירוע האלים, וממילא גם לא נטל בו חלק. כאמור, לאחר שמיעתן של ראיות הצדדים, החליט בית המשפט המחוזי להרשיע את אדרי בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה, ובאשר לפדידה, דחה בית המשפט את גרסתו לאירועים, והרשיעו בעבירת רצח. 3. הכרעת הדין של בית משפט קמא בית המשפט המחוזי קבע כממצא (עמ' 7), כי יושביו של השולחן לידו הסב המערער, הם שהחלו בקטטה; ומאחר ועל הכל מוסכם, כי קירזנר והמנוח נדקרו באותו אירוע, הצטמצמה המחלוקת לשאלת זהותם של הדוקרים. על מנת להשיב על שאלה זו, ניסה בית המשפט, באמצעות העדים שהופיעו בפניו, לשחזר את האירועים, והנחתו היתה שלא אדם אחד ביצע את כל הדקירות, וזה אשר ייקבע כי עמד סמוך למנוח בעת שהוא נראה מתמוטט, הוא גם האדם שדקר אותו. בית המשפט קבע, כי החלק האלים של האירועים החל כאשר פדידה ניגש לאדוארד והלם בפניו באגרופו, ובעקבות כך הצטרפו אליו יתר הנאשמים. המנוח שראה את אחיו מוכה קם מקומו, ובעוד יחיאל אוחז באדוארד, ניגש פדידה למנוח, דקר אותו, ומיד לאחר זאת נראה המנוח צונח ארצה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי אלברט תקף את גויימן, ואילו אדרי דקר את קירזנר. את מסקנותיו ביסס בית המשפט על עדויות אלו: א) אדוארד שבשוביץ, בו ראה בית המשפט עד מהימן, אמנם לא ראה את דקירתו של המנוח, אך מסר כי בעת שיחיאל אחז בו, פנה פדידה לעבר שלושת חבריו והכה גם אותם, ולפתע נראו קירזנר והמנוח על הרצפה. ב) אסנת לוי - עדה זו הכחישה בימים הראשונים של חקירתה שהיא יודעת את זהותם של המעורבים בקטטה, אך בתאריך 11.11.98 מסרה גרסה מפורטת (ההודעה נ30/), והפעם נקבה בשמותיהם של אדרי ופדידה כמי שמוכרים לה, וכמי שנטלו חלק בתגרה. החשוב לענייננו הוא, שבהודעה זו היא מסרה שהיה זה פדידה אשר דקר את המנוח, ועל גרסה זו היא חזרה בהודעה נוספת אשר נרשמה מפיה ביום המחרת (ת35/), בה הוסיפה וטענה שהיא ראתה את אדרי ניגש לאחד מחבריו של המנוח ודוקר אותו בגבו, ולאחר זאת נמלטו השניים מהזירה. העדה הבחינה בסכין שהיתה מונחת ליד המקום בו היה מוטל המנוח והשליכה אותה, לטענתה, מתוך חשש שהמעורבים בתגרה ישובו ויעשו בה שימוש. העדה הוסיפה כי בזירה הייתה סכין נוספת, אך היא נעלמה בדרך כלשהי. במהלך עדותה בבית המשפט, חזרה בה אסנת מגרסתה לפיה ראתה את פדידה ואת אדרי דוקרים את יריביהם. היא הפנתה לעבר חוקריה אצבע מאשימה וטענה, כי הם שמו דברים בפיה, ואילצו אותה לחתום על הודעות שלא ידעה את תוכנן. את הטענה הזו דחה בית המשפט המחוזי, ובעקבות הכרזתה של אסנת כעדה עוינת, החליט בית המשפט להיעתר לבקשת המשיבה ולהעדיף את דבריה בהודעות אשר נמסרו בחקירתה, על עדותה בבית המשפט. ג) במהלך עדותה של אסנת בבית המשפט, אף שהכחישה כי היה זה פדידה אשר דקר את המנוח, היא אישרה עובדות אשר נמצאו זהות לאלו שנשמעו מפיהם של אחרים, ובראש ובראשונה הכוונה לכך, שהיה זה פדידה אשר פתח בקטטה כאשר הלם באדוארד באגרופו. לענין תקיפתו של אדוארד, נשמע אישור מפיו של פדידה עצמו מבין השיטין של עדותו, ומנגד, אישרו אסנת ויחיאל, כי לאחר שפדידה עזב את אדוארד אחז בו יחיאל. ומאחר ועל פי השקפת המשיבה היה זה אדרי שדקר את קירזנר, ואילו פדידה נראה בקרבתו המיידית של המנוח, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי ניתן לקבוע, ובמידה הנדרשת בפלילים, כי פדידה הוא זה אשר דקר את המנוח וגרם למותו, ובלשון בית המשפט בעמ' 60 של הכרעת הדין: "הראיות שנותחו, שוללות את האפשרות שנאשם 2 [יחיאל], או הנאשם 3 [אדרי] דקר את המנוח. הנאשם 2 [יחיאל] לא היה בקרבת המנוח, בשום שלב, שכן מאז קם ממקומו ועד לאחר דקירת המנוח, הוא התקוטט עם אדוארד שבשוביץ... הנאשם 3 [אדרי], גם הוא לא היה בקרבת המנוח במהלך הקטטה, ומסקנה זו עולה מעדותה של אוסנת לוי וכן מעדותו בביהמ"ש של אדוארד שבשוביץ, שהוא ראה את הנאשם 3 ליד קירזנר... אם כך... היחיד שהיה ליד המנוח, בזמן הקטטה, היה הנאשם 4 [פדידה]". ד) נדבך נוסף עליו ביסס בית המשפט המחוזי את פסק דינו, היו דברים אשר נרשמו מפיה של בעלת המסעדה, יולנדה סקורי, בהודעה ת6/ מיום 19.11.98, ולכאורה יש בדברים אלה כדי לבסס את הטענה שאסנת ידעה את זהות דוקרו של המנוח סמוך לאחר האירוע. וכך נרשם מפיה של יולנדה בעת שתארה את הרגעים שלאחר הדקירה, כאשר המנוח כבר היה מוטל על הארץ ולידו כרע אחיו שמירר בבכי: "צעקתי מי הרג אותו? אז אסנת מסתובבת אלי ואני חושבת שאסנת צעקה: חילו דקר חילו דקר. אבל אני לא בטוחה במאה אחוזים כי אני הייתי בהיסטריה והמומה ממה שאני רואה". בית המשפט ראה בדברים אלה אמירה של עד בעת ביצוע עבירה, ועל כן היא קבילה מכוח סעיף 9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-. מעיניו של בית המשפט לא נעלמה העובדה שיולנדה השתמשה במילים "אני חושבת" בהתייחסה לדבריה של אסנת, אך הואיל ומפיה של אסנת עולה כי היא זיהתה את הדוקר, סבר בית המשפט כי נכון להניח שהדברים אשר ציטטה יולנדה אכן נאמרו על ידי אסנת. על רקע כל אלה סיכם בית המשפט את מסקנתו באומרו (עמ' 79 להכרעת הדין): "... עדותו של אדוארד שבשוביץ, שהיא מהימנה עלי, בצירוף גירסתה במשטרה של אוסנת לוי, שאני מחליט לקבלה על פי הוראות סעיף 10א' של פקודת הראיות, ודברי אסנת בזמן המקרה, מביאים למסקנה הברורה, שהנאשם 4 [פדידה] הוא שדקר את המנוח. יש לציין בהקשר זה, שגם במשפט עצמו, העידה אסנת שהנאשם 4 רץ לעבר המנוח, אם כי היא לא ראתה אותו דוקר את המנוח. המסקנה היא, שגם על פי עדות אדוארד שבשוביץ וגם על פי עדות אסנת לוי במשפט, היחיד שהיה ליד המנוח, בזמן הקטטה היה הנאשם 4, ומיד לאחר מכן המנוח נפל מתבוסס בדמו. על כן, גם אם לא היתה בפנינו גירסת אסנת לוי במשטרה, שראתה במו עיניה, שהנאשם 4 דקר את המנוח, ראיות נסיבתיות אלה, היו מספיקות, כדי לקבוע את העובדה, שהנאשם 4 דקר את המנוח. כאשר ברור, שהמנוח נדקר, על ידי אחד מארבעת הנאשמים ויש עדות ברורה, שרק הנאשם 4 היה ליד המנוח עובר לדקירת המנוח, המסקנה היא, שהמנוח נדקר ע"י הנאשם 4". ה) בית המשפט המחוזי קבע עוד, כי טענתו של אדרי לפיה לא היה בזירה בעת שהתרחש האירוע האלים, הוכחה ככוזבת, ובתור שכזו יש בה סיוע לראיות המשיבה (עמ' 48 להכרעת הדין). בית המשפט הוסיף, כי בזירה נעשה שימוש בשני סכינים לפחות, הואיל ושלושה נדקרו/נחתכו בכלי חד, ואין זה סביר שכל הדקירות והחתכים נעשו בסכין אחד (עמ' 49). בית המשפט הפנה בענין זה לעדותה של אוסנת, אשר טענה כי ראתה גם את אדרי וגם את פדידה שולפים סכינים מכיסיהם ורצים לקראת בני החבורה האחרת. 4. נימוקי הערעור בא-כוחו של המערער, עו"ד י' גסר, פרט בכתב את השגותיו של שולחו כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והוסיף עליהן בטיעונו על-פה בפנינו. להלן תמציתם של נימוקי הערעור: א) כל אלה שנמנו על הקבוצה המותקפת מסרו בחקירתם, מיד לאחר האירוע וביום המחרת, כי היה זה פדידה אשר דקר את המנוח ואת קירזנר. ב) לא נכון היה להעדיף את גרסתה של אוסנת לוי בהודעה ת35/ על הודעותיה הקודמות ועל עדותה בבית המשפט. גרסתה המפלילה של אסנת בת35/ לא זכתה לחיזוק בראיות אחרות, ונראה שאת ההסבר להודעה ת35/ צריך למצוא במצוקתה של עדה זו עקב חששה כי מעצרה יוארך. לענין זה הפנה בא-כוחו של המערער לכך שבשיחותיה של אוסנת עם מדובבות שהוכנסו לתאה, לא נרשמה מפיה אמירה כלשהי המפלילה את אדרי. ג) גרסת אוסנת לפיה ראתה את אדרי ופדידה שולפים סכינים מכיסיהם, לא נתמכה בעדויות נוספות, אף שההיגיון מחייב כי אחדים מאלה שנכחו בזירה היו אמורים להיות עדים לכך. ד) אוסנת לוי טענה כי ראתה את אדרי דוקר את מי שכונה על ידה "השמן", ומוסכם על הכל, כי תאור זה הולם את מיכאל גויימן (שלא נדקר בגבו) ולא את אדוארד קירזנר, שמבנה גופו גבוה ורזה. ה) על פי גרסתה של אוסנת, לאחר שראתה את המנוח מתמוטט ונופל, היא איבדה את הכרתה, והואיל ודקירתו של קירזנר היתה האירוע האלים האחרון בזירה, לא יתכן שאוסנת ראתה דקירה זו עקב עלפונה. ו) אוסנת טענה שאדרי דקר את קירזנר כשהוא מחזיק את הסכין בידו השמאלית, בעוד שאדרי הוא ימני. ז) על פי הראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי, נעשה בזירה שימוש בסכין אחד בלבד, ולא כממצאו של בית משפט קמא - שניים. ח) שקריו של אדרי בסוגיית נוכחותו בזירה, אפשר שהם נבעו מכך שהוא ביקש להימנע מלספר את אשר ראו עיניו, ובעיקר על חלקו של פדידה בפרשה, כלפיו גילה אדרי דאגה בשיחותיו עם המדובב. בא-כוח המערער הוסיף וטען, שאפשר ושולחו חשש שאם יודה בנוכחות בזירה, תיוחס לו עבירת רצח, כפי שקרה בפועל. ט) לבסוף נטען, כי אין לייחס משקל לעדותם של המדובב ומי שכונה "התורכי". ביחס לזה האחרון העלה בא-כוחו של אדרי חשד שהוא הודח למסור עדות שקר, וחש זה הינו מרחיק לכת, הואיל והוא מופנה לא רק כנגד פדידה עצמו, אלא גם נגד הפרקליט שייצג אותו. 5. דיון בפתח הדיון אחזור על שני עניינים שאמרנום בע"פ 3792/01, ואשר הנחו אותי גם בחוות דעתי הנוכחית, לאמור, ההכרעה בתיק זה היתה בעיקרה בשאלות של עובדה, וזו התבססה על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מהעדים אשר הופיעו בפניו. בממצאים מסוג זה אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב, והטעם לכך נעוץ באותו יתרון ממנו נהנית הערכאה הדיונית - היכולת להתרשם מהעדים באופן ישיר ובלתי אמצעי (ע"פ 4977/92, 5371, ג'ברין נ' מדינת ישראל, פד"י מז(2), 690, 695; ע"פ 2439/93, זריאן נ' מדינת ישראל, פד"י מח(5), 265, 280). אולם, גם מקובל עלינו, שכאשר האמון שנותן בית המשפט לגרסתם של עדים מושתת על שיקולים שבהיגיון, כי אז העניין נתון גם נתון לביקורתה של ערכאת הערעור (ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פד"י לח(4), 253, 263; ע"פ 190/82, מרקוס נ' מדינת ישראל, פד"י לז(1), 225, 233). עניין נוסף אשר יעסיק אותנו נובע מכך, שהראיות, בחלקן הארי, הן נסיבתיות, ובתור שכאלו יש לבחון אם לאור "מהותן של הראיות ומשקלן המצטבר, לאור הסבריו של הנאשם, אם ניתנו כאלו, וכן לאור היפותיזה סבירה אחרת,... אם יש מקום להסקת מסקנה חד-משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם" (בלשונו של השופט מ' שמגר, כתוארו אז בע"פ 543/79, 622, 641, נגר ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י לה(1), 113, 140; וכן ראה ע"פ 3974/92, אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י מז(2), 565, 570; ע"פ 6096/94, 6527, מנצור ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נ(3), 732, 736; ע"פ 224/88, איזראלוב נ' מדינת ישראל, פד"י מו(2), 661, 668, 669; ע"פ 6251/94, סימון בן-ארי נ' מדינת ישראל, פד"י מט(3), 45, 129; ע"פ 351/80, חולי נ' מדינת ישראל, פד"י לה(3), 477, 483). לאחר שחזרתי ובחנתי את הכרעת הדין, חוששני שהמסקנה המרכזית אליה הגעתי בעניינו של פדידה נכונה גם לעניינו של אדרי, לאמור, כפי שלא שוכנעתי שפדידה היה מבצעו של רצח המנוח, כך נותר בלבי ספק אם אדרי היה דוקרו של קירזנר. 6. אדוארד שבשוביץ, אחיו של המנוח, נחקר לראשונה בבית החולים, זמן לא רב לאחר האירועים. הוא מסר כי אחד מבני החבורה היריבה התקרב אליו והלם בו בפניו, ועקב כך נתקף בהלם, ואז הצטרפו לאירוע שלושת הגברים האחרים. אחד מהם, זה שהוגדר כ"שמן", ובית המשפט מצא שתיאור זה תואם את יחיאל, ניגש לאדוארד, אחז בו מאחור והצמידו לקיר. אדוארד טען עוד, כי זה שהלם בפניו, ניגש לחבריו והכה גם אותם, ולפתע ראה את קירזנר ואת אחיו מוטלים על הרצפה. העד הוסיף בהודעה נ5/, כי "הבחור שעשה להם את זה זה הבחור שנתן לי את האגרוף", והעד הוסיף: "לא ראיתי איך הוא עשה להם את זה ולא ראיתי גם סכין". פדידה לא הכחיש כי הלם בפניו של אדוארד, וטען שהגיב בדרך זו בעקבות כך שאחד ה"צעירים הרוסיים" (כהגדרתו), פגע בו בעת שקם על מנת להפריד בין הניצים. על מנת להסיר ספק, אישר פדידה כי הוא הלם במי שתואר על ידו בעדותו (ראה עמ' 241) כזה ש"היום התברר לי שהוא אחי המנוח". בגרסה זו תמכו גם קירזנר וגויימן, ועדותם נסתייעה בדבריה של אוסנת לוי בעדותה בבית המשפט (עמ' 196 לפרוטוקול), ובהודעה נ30/ שם אמרה: "...חילו (הנאשם 4) קם מהשולחן, הוא ניגש לבחור השמאלי, זה שהוא דיבר איתו מקודם...והכניס לו אגרוף לפרצוף. אחרי זה אח של הבחור הזה קם ונעמד וחילו בא אליו בריצה". אסנת הוסיפה כי לאחר שפדידה הלם בפניו של אדוארד, קם בעלה, יחיאל, ואחז באדוארד. בית המשפט המחוזי נתן אמון בעדותו של אדוארד, ובלשונו (עמ' 18 להכרעת הדין): "...אדוארד שבשוביץ, עשה עלי רושם מהימן. הוא נחקר בחקירות נגדיות ארוכות ביותר, על ידי שני הסניגורים. הוא היה חייל בשירות חובה, בזמן המקרה. אדוארד עמד על דוכן העדים, במשך מספר ישיבות, שעות ארוכות בכל פעם, ונחקר בחקירות מתישות וקשות, ע"י סניגורים מנוסים ובקיאים במלאכתם. למרות זאת, גירסתו לא הופרכה, ומסקנתי היא, שהיא לא הופרכה משום שהיא אמיתית. על כן, אני מקבל את גירסתו של אדוארד שבשוביץ, לגבי עובדות המקרה, כגירסה מהימנה. בהקשר זה, מן הראוי לציין, כי לאדוארד, בהיותו אחיו התאום של המנוח, היה רצון חזק, כי מי שהרג את אחיו, ייענש. אינני מוכן לקבל את הטענה, שאדוארד רצה, כי כל קבוצת הנאשמים, תיענש בחומרה, מבלי להתייחס ספיציפית, למי שגרם למות המנוח. יתכן והיה כעס בלבו של אדוארד כלפי כל ארבעת הנאשמים, שתקפו אותו ואת חבריו, ללא כל סיבה, אולם, יש הבדל רב בין מי שתקף את חבריו ואותו, לבין מי שהרג בדקירת סכין את אחיו. באופן טבעי, ההגיון אומר, שהרצון להעניש את מי שהרג את אחיו התאום, חזק יותר מהרצון להעניש את מי שתקף בידיים, אותו ואת חבריו. על כן, ניתן לומר כי רצונו של אדוארד היה, שדוקר אחיו - הוא ולא אדם אחר, אפילו הוא משתייך לקבוצת הנאשמים - ייענש בשל מעשיו, ולצורך הגשמת רצון זה, היה עליו לדייק בזיהוי האדם, שהיה עם המנוח ותקף את המנוח, עובר להתמוטטות המנוח, כתוצאה מהדקירה". לנוכח האמון הרב שנתן בית המשפט בעדותו של אדוארד, מתבקשת, לכאורה, המסקנה שפדידה, אשר הלם בפניו של אדוארד, המשיך לאחר זאת ודקר הן את המנוח והן קירזנר. אך מסקנה זו תהיה נמהרת, הואיל והתגרה האלימה נמשכה זמן קצר בלבד, ובמהלכה נחבל אדוארד באפו והיה המום לזמן-מה, ועל כן אפשר גם אפשר שאת חלקם של האירועים עליהם העיד, לא ראה בעיניו ממש, אלא השלים את החסר בדרך ההיגיון או לאחר שיחה עם חבריו. מכאן חשיבות עדותה של אסנת לוי, שעל פי ממצאו של בית משפט קמא, משתלבת בעדותו של אדוארד ומשלימה אותה, ובעדות זו אעסוק להלן. 7. אסנת לוי בית המשפט מנה את יתרונותיה של עדה זו, לאמור: "היא לא נפגעה בקטטה, לא הותקפה ולא התקיפה, ולכן תשומת לבה לא היתה נתונה למה שקורה איתה (ההדגשה במקור), אלא למה שקורה בין האחרים. היא היתה בתוך המסעדה, קרוב מאד לאנשים שהתקוטטו, ולכן היא ראתה, ללא הפרעה את פרטי המקרה" (עמ' 30 לפרוטוקול). מנגד, מנה בית המשפט את חסרונותיה של אסנת: "...צריך לזכור, כי אחד הנאשמים בתיק זה הוא בעלה והשני הוא חמיה, והיא בודאי לא רצתה להזיק להם. אדרבא, ניתן להניח, שלבעלה היא רצתה לעזור והיא היתה יכולה לעזור, על ידי הקטנת חלקו במעשים, וע"י הגדלת חלקם של האחרים". לנוכח סכנה זו, קבע בית המשפט כלל לצורך בחינת עדותה של אסנת, היינו, שיהיה מקום לאמצה אם יימצא כי היא זהה בפרטיה לעובדות אשר נלמדו מפיהם של עדים אחרים שאין סיבה לפקפק במהימנותם. בימים שחלפו מיום האירוע (6.11.98) ועד לתאריך 11.11.98, נרשמו מפיה של אסנת שלוש הודעות, שמהן עולה כי היא לא היתה להוטה לשתף פעולה עם חוקריה, ועקב כך נמנעה מלחשוף את זהותם של התוקפים. לטענתה (בהודעות ת36/ עד ת38/), החל הריב בין שניים אשר ישבו מאחוריה ואינם מוכרים לה, ליושביו של השולחן הסמוך, ובעלה קם מקומו רק על מנת להפריד בין הניצים. היא הוסיפה, כי הבחינה בפצוע ששכב על הרצפה ולידו היתה מונחת סכין, אך היא לא נגעה בה כלל. בהודעה ת38/, שנרשמה מפיה בליל האירוע, מסרה העדה, כי ליד שולחנה הסב גם מי שכונה על ידה ה"תורכי". חמישה ימים לאחר האירוע, נרשמה מפיה של אסנת הודעה נוספת (נ30/), והפעם היתה בפיה גרסה שונה בתכלית. לטענתה היה זה פדידה אשר ניגש לאחד מבני החבורה האחרת [אדוארד], והלם בו באגרופו. העדה הוסיפה: "אחרי זה אח של הבחור הזה קם ונעמד וחילו בא אליו בריצה. אחרי זה אני קמתי מהשולחן הלכתי לכיוון חילו, חילו כבר לא היה שם, הרוסי שהוא היה ליד חילו עמדתי לידו, שמתי את היד שלי על הכתף שלו, אמרתי לו מה יש לך, הוא הסתכל עלי ונפל על הרצפה, וראיתי הרבה דם באזור החזה שלו". בעמ' 3 של ההודעה נשאלה העדה "למי חילו קם ונתן אגרוף ראשון", והשיבה: "לבחור שישב ליד החומה ואחרי זה אח שלו שישב לידו קם ואז חילו רץ אליו ואני הגעתי וישר הוא נפל וראיתי לידו את הסכין, ולכן אני בטוחה שחילו דקר אותו". העדה נשאלה על מעשיו של אדרי, וכך השיבה: "...אחרי שחילו קם הוא קם אחריו וזהו הוא התחיל גם לריב, אני לא ראיתי עם מי הוא רב התחיל בלגן ואי-אפשר היה לראות שום דבר באותו רגע". כאשר החוקר ביקש בהמשך לברר מפיה של העדה אם ראתה עם מי התקוטט אדרי, השיבה אוסנת: "כבר היה בלגן ואי-אפשר היה לראות כלום". בהודעה ת35/ מיום 12.11.98, חזרה אסנת ואישרה, כי היה זה פדידה אשר פגע באגרופו באדוארד, ואת המשך האירועים תארה כך: "...פתאום ראיתי את מישל קם מהכסא אחריו [אחרי פדידה]. ראיתי את מישל מוציא סכין, מהמכנסיים סכין גדולה... סכין עם ידית מעץ בצבע חום. הוא עמד ליד חילו, ההוא שנירצח עמד מול חילו ואני עמדתי בצד, חילו כשהוא קם לפני מישל הוא גם הוציא סכין. גם משהו דומה למה שהיה למישל, אבל הידית של הסכין של מישל היתה חלקה מברזל, והסכין של חילו היתה עם הידית מעץ בצבע חום. קודם כל מי שהוציא סכין זה מישל, סכין בלי העץ". אוסנת הוסיפה וסיפרה כי ראתה את פדידה דוקר את המנוח, ובאשר לאדרי טענה: "חילו אחרי שקם ונתן אגרוף אז מישל קם אחריו אני קמתי מהשולחן אני ראיתי את חילו שדקר את ההוא שנרצח... ואז החבר של ההוא שנרצח, הוא עמד בצד, לא יודעת איזה חבר, מישל רץ לכיוון שלו גם וראיתי את מישל דוקר את החבר של אחד הרוסים, דקר אותו בגב מאחורה, הוא עשה פעם אחת שראיתי, והרוסי משך לעצמו את הסכין החוצה". לטענת העדה, בשלב זה היא איבדה את הכרתה, וכאשר התעוררה אדרי ופדידה כבר לא היו בזירה. אסנת הוסיפה, שגם היא רכנה ליד המנוח, ואף שאלה את אדוארד "מי עשה את זה", וכאשר תהה החוקר כיצד משתלבת שאלה זו עם טענת העדה לפיה היא יודעת את זהות הדוקר, השיבה אסנת (בעמ' 5 של ההודעה): "אני ידעתי אבל פחדתי. ראיתי דבר כזה ליד העיניים זה סיוט". העדה נשאלה מה לבש פדידה והשיבה: "אני ראיתי אותו עם חולצה לבנה כמו בלבן", בעוד שאדרי לבש חולצה שחורה או צבעונית. על הסכינים שהיו בזירה מסרה העדה כך (עמ' 5): "סכין אחד היה על הכביש שמצאנו אני והשוטר... אני פחדתי אז זרקתי את הסכין על הכביש. שוטר שאני לא יודעת איך קוראים לו, היה עם מדים, הלכתי איתו, סיפרתי לו שזרקתי סכין כי פחדתי שיהיו עוד דקירות. היתה גם בצד ליד הבלוק קרוב למקום שיאן נדקר אז שם היתה הסכין ולידה חתיכת עץ שזה היתה הידית שלה. והסכין שהיתה על הכביש היא היתה ארוכה בצבע כסף בלי מקל ובלי כלום זה זאת שהשוטר לקח מהכביש". בתאריך 12.11.98, נערך עימות בין אסנת לפדידה (ראה תמליל ת22/), ובעמ' 4 נרשם מפיה, כשהיא פונה לבן-שיחה: "אתה עשית את זה, אני יגיד לך ליד כולם פה אני לא משקרת... אתה עמדת לידי ואני ראיתי את הכל", ובעמ' 5 השיבה לחוקר: "הוא דקר אותו... את יאן". בתאריך 12.11.98 נערך עימות נוסף, והפעם בין אסנת לאדרי, ולשאלה מה אדרי עשה, השיבה אוסנת: "הוא רצח" (תמליל נ24/, עמ' 28). כאשר אדרי מחה כנגד דברים אלה וטען שהיא "לחוצה", השיבה אוסנת (בעמ' 30): "אני לא לחוצה דקרת את הרוסי", ובעמ' 35 הוסיפה: "מישל אדרי הוא קם מהשולחן אחרי חילו ודקר את הרוסי בגב, ונעלמו שניהם אחר כך... דקר אותו בחלק התחתון של הגב ואחרי זה שניהם נעלמו". לשאלה מיהו אותו "רוסי" שנדקר על ידי אדרי, השיבה אוסנת: "זה היה השמן אני חושבת המלא", ובהמשך השיבה כי הדקירה היתה בגבו של הקורבן. כאן המקום להעיר, כי גם על המשיבה היה מקובל בעת הדיון בבית משפט קמא, כי "השמן" אינו יכול להיות קירזנר, אלא דווקא גויימן. בתאריך 19.11.98 שחזרה אסנת את האירועים במסעדה, וגם שם חזרה ואמרה כי פדידה שלף סכין ודקר את המנוח (ת23/, עמ' 12), ואדרי דקר את האדם האחר בגבו (עמ' 15). 8. את עדותה בבית המשפט פתחה אסנת באומרה: "מה שרשום בעדות שלי החוקרים הלחיצו אותי ואני לא ראיתי שום דבר. הם עצרו אותי יום אחד ואני לא רגילה לדברים האלה..." (עמ' 191). ובעמ' 192 הוסיפה באותו ענין: "הם הלחיצו אותי, אמרו לי שהם יודעים שזה הם. הם הכוונה לחילו פדידה ומישל אדרי... אמרו לי שהם יקחו אותי להארכת מעצר אצל שופט, והפחידו אותי... אני לא ראיתי שום דבר מהמקרה, והם הלחיצו אותי להגיד מה שאמרתי אני חתמתי מהתמימות שלי, לא יודעת על מה חתמתי". חרף האמור, אישרה העדה גם בעדותה בבית המשפט, שהן פדידה והן אדרי נטלו חלק בתגרה, אך הכחישה את טענת המשיבה כי ראתה את השניים אוחזים בסכינים ודוקרים את יריביהם. היא שבה וטענה, כי במהלך האירוע איבדה את הכרתה, וכאשר התעוררה מעלפונה ראתה את המנוח מוטל על הרצפה, לידה. בסמוך למנוח היתה מונחת סכין, והואיל והיא חששה שהמתקוטטים יעשו בה שימוש, היא השליכה אותה לעבר הכביש. באשר למספר הסכינים, השיבה אסנת: "היו במקום 2 סכינים, אחת זרקתי ואחת נעלמה. הסכין שזרקתי היתה עם הדם ליד המנוח, ואז זה זרקתי לכביש. הסכין השניה היתה ליד החלון של בית הקפה. הסכין השניה היתה ארוכה, והידית שלה זרוקה בצד. הסכין שזרקתי היתה בלי עץ, רק הברזל, הלהב. הסכין השניה היה עם להב ארוך, וידית עץ. זו הסכין שלא זרקתי" (עמ' 191, 219). ובעמ' 203 הוסיפה העדה שסכין אחרונה זו נעלמה. העדה הוכרזה כ"עדה עוינת", אך הוסיפה לדבוק בגרסה שהיא לא היתה עדה לדקירות. בעקבות כך הוצגה בפני העדה גרסתה במהלך העימות עם פדידה, שם אמרה: "הוא עשה את זה", וממנה ניתן להבין כי היא ייחסה לו את דקירת המנוח, ועל כך השיבה, שהיא אמרה את הדברים עקב לחץ שהפעילו עליה החוקרים (עמ' 197). במהלך חקירתה הנגדית, הכחישה אסנת את הטענה כאילו יחיאל דקר את המנוח (עמ' 208). היא גם הכחישה שהטיחה בפניו של אדרי, בעת עימות שנערך ביניהם, ש"הוא רצח" (התמליל נ24/, עמ' 28), ושעל דברים דומים היא חזרה בעת המפגש שקיימה עם בעלה (נ31/). בפני העדה הוצגה הסכין ת19/ (זו שהושלכה), והיא טענה שבסכין זו נרצח המנוח. היא השיבה שאם קירזנר אומר שבאותה סכין הוא נדקר, ואותה הוא שלף מגבו, אזי קירזנר משקר (עמ' 218). 9. הערות לעדותה של אסנת על אף שמתמליל העימות שהתקיים בין אוסנת לאדרי, ניתן להבין כי העדה ידעה לאבחן בין חלקם של פדידה ואדרי בפרשה, עובדה היא שלאחת מהשאלות שהוצגו לה השיבה, כשהיא מתכוונת לאדרי, במלים "הוא רצח". יותר מכך, היא גם נשמעה אומרת דברים שמהם ניתן להבין שראתה בשניים כמי שחטאו יחדיו, ואפשר שלאבחנה בין חלקו של האחד לאחר, היא לא ייחסה חשיבות יתר. וכך נרשם מפיה בעמ' 33 של התמליל, כאשר הביעה תרעומת על סירובו של אדרי לספר לחוקרים על חלקו בפרשה: "הוא לא עשה, החבר שלו לא עשה, אז מי עשה את זה אני? בעלי עשה את זה? מי עשה את זה? אלוהים ישלם לו הוא והחבר שלו שניהם ביחד". האפשרות הזו, לפיה ראתה אסנת את פדידה ואדרי כמי שחטאו יחדיו, מתחזקת לנוכח דברים שנרשמו מפיה בעימות שנערך בינה לבעלה, יחיאל. וכך אמרה במהלך העימות, תוך שהיא מנסה לשכנעו לספר לחוקרים את הידוע לו (ראה עמ' 3 של התמליל נ31/): "אני מאמינה לך, תשמע אותי רגע יחיאל, הם היו פה ואני אמרתי להם שהם רצחו שניהם...". ובעמ' 5 הוסיפה אסנת ואמרה: "...חילו ישב פה אני אמרתי שהוא רצח וגם השני אמרתי שהוא רצח, בפנים אמרתי להם" (וכן ראה עמ' 7: "הם ישבו כאן אני אמרתי להם בפרצוף אתם רצחתם שניכם, והיית רואה את השני, איך קוראים לו, את השני שכחתי גם השם שלו, מישל איך הוא כולו רעד והם ראו את זה, אמרתי לו אתה רצחת... בפנים, אתה רצחת אמרתי לו...". האפשרות לפיה אסנת לא ראתה מי דקר את המנוח, מתחזקת לנוכח שני עניינים נוספים אותם כבר הזכרתי. הראשון, כוונתי לכך שאוסנת טענה כי אדרי דקר את "השמן", ולא ברור מה מקורה של שגיאה זו אם היא אכן ראתה בעיניה, כטענתה בהודעה ת35/ ובתמליל העימות, את דקירתו של קירזנר, שכאמור התיאור "שמן" אינו הולם אותו, אלא דווקא את מיכאל גויימן. העניין האחר המחזק את החשש כי אוסנת לא ראתה את הדקירות ואת זהותם של מבצעיהן, נובע משיחתה עם אדוארד כאשר שניהם רכנו ליד גופתו של המנוח. כזכור, שאלה אסנת את אדוארד "מי עשה את זה לאח שלך?", ולנוכח שאלה זו תהה גובה ההודעה ת35/, מדוע ניסתה לברר מפיו של אדוארד את מה שלטענתה היה ידוע לה - שפדידה דקר את המנוח. על כך השיבה אסנת באומרה "אני ידעתי אבל פחדתי", ועל פי השקפתי, תשובה זו רחוקה מלהניח את הדעת, והיא מעידה יותר מכל על כך שאסנת לא הצליחה להבחין בין חלקיהם של אדרי ופדידה בפרשה, וכפי שיובהר להלן, היא לא היתה היחידה בכך. אך בטרם אעסוק באחרים שגם הם התקשו להבחין בין חלקיהם של פדידה ואדרי, אפנה לשתי עדויות בהן לא נתן בית המשפט המחוזי אמון, הואיל ולפחות ביחס לאחת מהן, אינני יכול להצטרף למסקנתה של הערכאה הראשונה. 10. בעת האירוע נכח במסעדה פועל זר מטורקיה, שעבאן יילדיז, ולכאורה היתה יכולה עדותו לשפוך אור על זהותו של האדם שדקר את המנוח. עד זה עזב את הארץ, אך אותר במולדתו בעזרתה של יולנדה. כבר בטורקיה, לשם נסעה יולנדה בלווית נציג מטעם בא-כוח פדידה, הוצג בפני העד תצלומו של פדידה, והוא טען כי הוא אינו מכיר את האיש, ומכל מקום על פי גרסתו הוא אינו זה שדקר את המנוח. בהמשך, הובא יילדיז למסירת עדות בישראל, וחזר על גרסתו שפדידה אינו הרוצח. כאשר נחקר על ידי בא-כוחה של המשיבה (ראה עמ' 328) השיב: "כשאתה מצביע לי על נאשם מס' 3, לשאלה האם ראיתי אותו אי פעם, אני אומר שאני ראיתי אותו איפה שהיה המקרה. לשאלה מה הוא עשה, אני אומר שזה האיש שהכניס סכין והרג אותו". יילדיז נחקר בחקירה נגדית גם על ידי עו"ד גסר, בא-כוחו של אדרי, לפני חקירתו על ידי בא-כוח המשיבה (עמ' 323), וגם לאחריה (עמ' 337). חרף זאת, ביקש עו"ד גסר שהות על מנת לשוב ולבחון את עדותו של יילדיז, ובעקבות כך נדחה הדיון למספר ימים, וכאשר התחדש התברר כי העד הקדים ועזב את הארץ. בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בעדותו של יילדיז, בין היתר, עקב כך שהעד טען כי בליל האירוע לא ראה את פדידה בזירה, והרי הכל (גם פדידה עצמו) מסכימים כי טענה זו, למצער, שגויה. אינני סבור שבית המשפט שגה בהערכת עדותו של יילדיז, ואף אני סבור שאסור היה לה לשמש בסיס לממצא כלשהו. מאידך, אינני יכול להצטרף למסקנותיה של הערכאה הראשונה ביחס לעדותו של "המדובב", אשר פעל מטעם החוקרים בתא בו היה עצור אדרי. את המסקנה הזו נימקתי בע"פ 3792/01, ואביא אותה להלן, הואיל וגם לאחר שהאזנתי לטיעונו של עו"ד גסר, לא שיניתי את דעתי. 11. המדובב נקרא להעיד מטעם פדידה, ועדותו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, הן משום אישיותו (עבריין שהועסק על ידי המשטרה תמורת טובות הנאה), והן מאחר וחלק מהפרטים עליהם העיד לא נמצא מתועד בהקלטות. השימוש שעושים חוקרי משטרה באנשים בעלי עבר פלילי, על מנת לדובב את מי שחשוד בביצועם של מעשים פליליים, אינו חריג, ובלשון ע"פ 4577/98, אבי דיין נ' מדינת ישראל, פד"י נה(2), 405 (וכן ראה ע"פ 7951/98, 8100, ג'ון ולנסיה ואח' נ' מדינת ישראל, דינים עליון, נט, 136): "כידוע, לא ראתה ההלכה הפסוקה פגם בהפעלתם של סוכנים על ידי המשטרה, במטרה לדובב חשודים (ע"פ 476/79, פד"י לה, חלק ראשון, 785, 805; ע"פ 2831/95, אלבה נגד מדינת ישראל, פד"י נ', חלק חמישי,221, 292). אדרבא, החלטתה של המשטרה להיעזר במדובב, הוכרה כהכרח בל-יגונה. המציאות מלמדת, כי במקרים רבים נוטה חשוד לפתוח את סגור לבו בפני מי שעצור עמו, ולהימנע מכך בחקירה בפני איש מרות, ואם בדרך זו ניתן לתרום לחשיפתן של עבירות והעמדתם של עבריינים לדין, כי אז אין מנוס מלעשות שימוש גם באמצעי חקירה זה. המציאות מלמדת עוד, שסוכנים בדרך כלל אינם אנשי חוק, ולעתים קרובות ההפך הוא הנכון, ומדובר בעבריינים המבקשים לקנות את חירותם או לזכות בפטור מהעמדה לדין, כגמול על פעולתם להשגתן של ראיות מפלילות כנגד אחרים. במצב זה מנקר לא אחת החשש בלב, שהמדובב, בלהטו לזכות בהטבות שהובטחו לו, לא יהסס להפליל גם את מי שלא חטא, וזוהי סכנה שבית המשפט צריך להיות מודע לה, על מנת שלא להיתפס לתוצאה שגויה... כך או כך, גם לשאלת המהימנות נמצא ברוב המקרים פתרון יעיל, והכוונה לכך, שאין עוד צורך לסמוך על דבריו של המדובב עצמו בעדותו בבית המשפט, הואיל ואותן שיחות שהוא מקיים עם חשוד, מתועדות בהקלטה ולעתים גם בצילום, כשהשליטה על העזרים הטכניים מצויה בידי המפעיל ולא בידי המדובב, כך שמזה האחרון נשללת היכולת ל"עצב" את הדברים המושמעים, ולתת להם גוון ככל שיעלה על רוחו". 12. בימים בהם שהה המדובב בתאו של אדרי, הוא מסר הודעות (בנוסף להקלטתן של השיחות), אחת מהן בתאריך 17.11.98 (נ107/), ואחרת בתאריך 18.11.98 (ההודעה נ108/). בזו האחרונה נכללו אמירות שיש בהן כדי להפליל את אדרי, לאמור, "באותו יום של הרצח הוא [מישל] לא התערב בקטטה של ידיים, מכות בידיים, הוא רק החזיק ביד סכין דייגים גדול ודקר בן אדם" (בלשון ההודעה). על פי גרסת המדובב, הוא שמע מפיו של אדרי שנטל עמו את הסכין בעת שנמלט מהזירה, הואיל (בלשונו) "הוא לא טיפש לעזוב סכין בזירת הרצח, והוא דאג להעלים אותה". טרחתי והאזנתי לסלילי ההקלטה, ולא הצלחתי לשמוע את אדרי מזכיר "סכין דייגים" או "דקירה של אדם". חרף זאת לא הייתי מרחיק לכת עד כדי קביעה כי המדובב בדה את הדברים מלבו. עיון בהודעות מלמד, שהפרטים אשר מסר המדובב מאומתים, בחלקם הארי, הן בסלילי ההקלטה (והתמלילים), והן ביומן שניהלו החוקרים כאשר האזינו בזמן-אמת לשיחות שהתקיימו בתא המעצר (ראה נ106/). יותר מכך, האפשרות שהמדובב בדה את האמירות המפלילות מלבו, נסתרת גם משיקולים שבהיגיון, הואיל ומותר להניח כי אותה שעה הוא ביקש להציג בפני מפעיליו הוכחות על הצלחתו, וספק אם היה מעז לטעון בהודעה נ108/, כי אדרי הזכיר בפניו את "סכין דייגים" אותה העלים, אם ידע מראש שהאזנה להקלטות תלמד שאמירה מסוג זה לא תועדה בהן, שהרי במצב זה היתה נפגעת אמינותו בצורה קשה. זאת ועוד, האפשרות שהמדובב בדה את הדברים נדחית גם לנוכח העובדה הבאה: בימים בהם שהה המדובב בתאו של אדרי, הוא שיגר לחוקרים הודעות בכתב, ובאחת מהן (נ104/) נכלל מסר זה: "תודיע למאגר שנמצאים במשרד שיהיו בהאזנה מלאה. הבן אדם כבר מתוודה על רצח אחד ועל עוד שני מקרים". לא נהיר לי אם דבריו אלה של אדרי היו בבחינת התוודות של ממש או התרברבות שמאחוריה לא היה דבר, אך עובדה היא שדברים ברוח זו נקלטו בסלילי ההקלטה, וגם בכך יש ללמד כי המדובב מסר דיווח-אמת למפעיליו. מכאן דעתי, שאפשר גם אפשר שהאמירות המפלילות אותן הזכיר המדובב בהודעה נ108/, נעדרות מסלילי ההקלטה לא משום שלא נאמרו, אלא עקב הזהירות בה נקט אדרי בשיחותיו עם המדובב, ועליה אפשר לעמוד מההתלחשויות הרבות שהיו בין השניים. לנוכח כל אלה דעתי היא, כי אסור היה לבטל את משקלה של גרסת המדובב בהודעה ת108/, לפיה סיפר אדרי על מעשיו בליל הרצח, תוך שהוא מזכיר את "סכין הדייגים" בה דקר אדם, ואותה העלים מהזירה (גרסה דומה נרשמה מפי המדובב גם בעדותו בבית המשפט - ראה עמ' 32 של ישיבת יום 9.7.2000). על פי השקפתי, נכון היה לראות בעדות המדובב נדבך נוסף וחשוב לחקר האמת, בעיקר משום שעדות זו משתלבת עם ראיות נוספות היוצרות, כולן יחד, ספק של ממש בכל הנוגע לשאלה אם אכן היה זה פדידה שדקר את המנוח. 13. כאמור, לא אסנת לבדה התקשתה להגדיר את חלקם של אדרי ופדידה בפרשה, וזו היתה גם מנת חלקם של אחרים. מפיו של קירזנר נרשם בהודעה נ34/ כך: "דקרו אותי בגב, אז לא ראיתי מי ומה אבל היה לידי הבחור עם השרשרת זהב והחולצה הלבנה ואני חושב שהוא דקר אותי כי הוא היה לידי והוא היה יחיד שהיה לידי". לכאורה, קירזנר ייחס את דקירתו לפדידה (בעל החולצה הלבנה), אך כאן המקום לומר כי בהודעות נ33/ נ35/ ונ38/ שינה קירזנר את גרסתו, וטען כי מי שדקר אותו היה בעל שער ארוך שלבש חולצה צבעונית [אדרי]. אולם מתברר כי גם מעורב אחר בפרשה, מיכאל גויימן, שטען (בהודעה נ48/ אשר נרשמה מפיו בליל האירוע), כי יחיאל פגע בו בצווארו באגרופו, הוסיף שהיה זה האיש שלבש חולצה לבנה (שבבית משפט קמא נקבע כי זהו פדידה) אשר דקר את קירזנר. לגרסתו של גויימן ייחס בית המשפט חשיבות, הואיל והיא נרשמה בבית החולים, ובטרם היה סיפק בידו לשוחח עם חבריו (ראה עמ' 26 להכרעת הדין). בית המשפט הוסיף, כי עד זה נפצע באופן קל יחסית, ולכן יכול היה להתרשם טוב יותר מהאירועים. החשוב לענייננו הוא, שגם ביום המחרת, בעת שמפיו של גויימן נרשמה ההודעה נ47/, הוא חזר וטען (ראה עמ' 3) כי ראה את "הבחור עם החולצה הלבנה שהצטרף מאוחר", כשהוא דוקר את קירזנר. העד ראה את קירזנר עם הסכין בגופו, ומיד לאחר זאת החל התוקף להתקדם לעברו (לעבר גויימן), והעד אחז בו והפילו, אך אז חש שמישהו חתך אותו באוזנו. אולם זו לא היתה התשובה היחידה של העד בשאלת זהותו של האדם אשר דקר את קירזנר, הואיל ובעמ' 5 של ההודעה טען, כי עשה זאת האדם אשר "לבש חולצה צבעונית" (אדרי), אך בעמ' 7 של אותה הודעה חזר בו העד גם מגרסה זו, ושב לטעון כי הדוקר של קירזנר היה פדידה ("אני נזכר, מי שדקר את אדוארד לא מהתאומים היה הבחור עם החולצה הלבנה ולא הבחור עם החולצה הצבעונית"). 14. כאמור, מי שלבש את החולצה הלבנה היה פדידה, ואם גרסתו של קירזנר, באחד משלביה, שפדידה דקר אותו היא נכונה (גרסה אשר נשמעה, כאמור, גם מפיו של גויימן), ואם נכונה גם גרסתה של אסנת ביחס לזהות דוקרו של המנוח (היינו, פדידה), כי אז מתחייבת המסקנה שפדידה ביצע את כל הדקירות. אך את האפשרות הזו דחה בית משפט קמא ("נראה לי, כי אדם אחד לא היה מספיק לבצע את כל הדקירות והחתכים, ומכל מקום, אף אחד מהעדים לא סיפר שמישהו רץ עם סכין כאחוז אמוק ודקר וחתך שלושה אנשים בזה אחר זה", ראה עמ' 50 להכרעת הדין). גם את האפשרות שפדידה היה מזוין בשני סכינים ראוי היה לדחות, ומאותו טעם, היינו, שאיש מבין עדי הראיה לא הבחין בכך. מאידך, גם האפשרות האחרת, שאדרי היה זה שדקר את קירזנר, מעוררת קשיים כפי שיפורט להלן, ולא רק מהטעם שקירזנר וגויימן ייחסו את הדקירה, לפחות בחלק מהודעותיהם, לפדידה. כוונתי לכך, שהיה זה קירזנר עצמו ששלף את הסכין בה נדקר והשליכה, ומי שנטל אותה היה אדוארד, אשר העביר אותה לאסנת על מנת שתשמור עליה. אך אסנת העדיפה להשליך את הסכין, ובהמשך נתפסה סכין זו על ידי החוקרים, לאחר שאסנת הצביעה עליה בפניהם. מכאן מתבקשת המסקנה, כי הסכין בה נדקר קירזנר היא זו המופיעה בתצלום מס' 23 בת1/, ואילו הסכין האחרת, זו שבה נדקר המנוח (ובעניין זה מקובל עלי ממצאו של בית משפט קמא, לפיו היו בזירה שני סכינים לפחות), נעלמה. ההיגיון מחייב, שאם נכונה גרסת המשיבה כי היה זה אדרי אשר דקר את קירזנר, צריך היה להיות לאדרי ענין לקחת עמו סכין זו בעת שנמלט מהזירה, על מנת שלא להותיר אחריו ראיות אשר עלולות להפלילו. אך דווקא סכין זו נותרה בזירה, ולפיכך, אין מנוס מהמסקנה כי הסכין אותה נטל אדרי עמו בעת שנמלט, זו שתוארה על ידו כ"סכין דייגים" גדולה, היא הסכין בה נדקר המנוח. על רקע זה מצאתי את עצמי תוהה, מדוע טרח אדרי ליטול סכין זו, אם מבצעו של הרצח היה פדידה, שהרי ההיגיון מחייב שהיה זה בראש ובראשונה עניינו של פדידה לעשות זאת. ואם תאמר כי סילוקה של "סכין הרצח" היה גם עניינו של אדרי, הואיל והוא ראה את עצמו כמי שהיה שותפו של פדידה בתקיפתה של החבורה עליה נמנה המנוח, אינך יכול שלא לחזור ולתהות, מדוע לא נטל אדרי מהזירה גם את הסכין ת19/ בה, על פי הנטען, דקר את קירזנר, שהרי דווקא סכין זו ולא האחרת היתה עלולה להפלילו?. לנוכח כל אלה הוספתי ותהיתי, אם נכון היה לשלול את האפשרות שאדרי דקר את המנוח, הואיל וההיגיון מחייב שעקב אפשרות זו הוא טרח להעלים את אותה "סכין דייגים". על פי השקפתי, אפשרות זו היתה צריכה להיבחן על ידי החוקרים באופן מעמיק יותר, במיוחד לנוכח מה שהסתמן מעדויותיהם של אסנת, קירזנר (בהודעה נ34/), וגויימן (בהודעה נ47/), כי בשלבים שונים של חקירתם גם עדים אלה לא היו בטוחים מי דקר את המנוח ומי עשה זאת לקירזנר. 15. בבואי להכריע בערעור זה, שמתי לנגד עיני את ההלכה לפיה מידת ההוכחה הנדרשת בפלילים, אינה כזו שנועדה לסלק כל ספק ביחס לאשמת הנאשם, ודי לה למשיבה שתשכנע את בית המשפט, כי ראיותיה מוכיחות זאת "מעבר לספק סביר" (בלשון סעיף 34כב' של חוק העונשין). מכאן גם ברור, כי בית המשפט אינו נדרש לפעול על פי ודאות גמורה או מוחלטת, והתביעה תצא ידי חובת ההוכחה המוטלת עליה, אם תביא לבית המשפט ראיות אשר יצביעו, במידה גבוהה של הסתברות, על אשמתו של הנאשם (ע"פ 2518/94, 2545, 2604 אלימלך ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נא(2), 481, 496; ע"פ 546/79, סולטן נ' מדינת ישראל, פד"י לד(2), 713, 721). בפסק הדין בערעורו של פדידה, הבעתי את הדעה לענין אישומו של פדידה ברצח, כי לא שוכנעתי שהמשיבה חלפה מעל פני משוכה זו, אך שונה המצב בעניינו של אדרי, לו יוחסה עבירה לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין. אני סבור כי על בסיס הראיות שהיו בפני בית משפט קמא, נכון היה לקבוע את אלה: א) בזירה נעשה שימוש בשני סכינים, באחד נדקר קירזנר בגבו, ובאחר נדקר המנוח בחזהו. ב) הוכח כי רק פדידה ואדרי אחזו בסכינים בעת האירוע. ג) אני שותף למסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה את הדקירות במנוח ובקירזנר לא ביצע אדם אחד, ומכאן המסקנה שהן אדרי והן פדידה עשו שימוש בסכינים שכל אחד מהם אחז בידו, על מנת לדקור אדם, ודקרו האחד את המנוח והאחר את קירזנר. ד) התעלומה אשר נותרה ללא מענה היא, מי מבין השניים דקר את המנוח ומי עשה זאת לקירזנר. לעניין זה מסרו עדי הראייה תשובות שונות, אשר מעל כולן מרחפת עננה של חוסר ודאות. אך עובדה זו אין בה כדי לגרוע מאחריותו של אדרי בפלילים, הואיל ואין עוד ספק שהוא, כמו פדידה, חטא בביצוע עבירה לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין, התשל"ז1977-, הואיל והוא דקר אדם, והדברים נכונים בין אם הנדקר היה קירזנר, ומקל וחומר שזהו, לפחות, המצב אם הוא דקר את המנוח. לאור כל האמור, אני סבור כי לא נפל פגם בהרשעת המערער, וכך היא מסקנתי ביחס לעונש שהושת עליו. בגין ויכוח של מה בכך, שלף אדרי סכין, והוא עשה זאת לא על מנת להרתיע תוקף, אלא כדי לגמול לאנשים צעירים שכל "חטאם" הסתכם בכך שהם דיברו בקול רם. זו התנהגות בריונית מובהקת, אותה יש להוקיע בכל פה, ומנקודת השקפה זו, לא רק שבעונש אשר נגזר לאדרי אין פן לחומרה, להיפך, הוא מתון יתר על המידה לנוכח נסיבות האירוע. אני מציע, איפוא, לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ב בניסן תשס"ב (25.3.02). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 02008540.O04 /אז נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il