מלכה אנגלסמן ושות' -משרד עורכי דין נ. משרד האוצר -אגף החשב ה

פסק-דין בתיק עע"ם 8539/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 8539/11 עע"ם 8561/11 לפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן המערער בעע"ם 8539/11: מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין המערער בעע"ם 8561/11: כץ, גבע, איצקוביץ (KGI) – משרד עורכי דין נ ג ד המשיבים: 1. משרד האוצר – אגף החשב הכללי 2. משרד עורכי דין צבי בן אליעזר 3. עירונית חברה לבדיקת מיסוי נדל"ן בע"מ 4. פלג, כהן, דויטש – משרד עורכי דין 5. דראל נכסים בע"מ 6. גליה גרימברג ושות' – משרד עורכי דין 7. ערך נכסים ומיסוי מקרקעין בע"מ 8. לשכת עורכי הדין בישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת נ' בן אור) בעת"מ 11579-04-11 ובעת"מ 57884-03-11 מיום 23.10.2011 תאריך הישיבה: א' באייר התשע"ב (23.4.2012) בשם המערער בעע"ם 8539/11: עו"ד רנאטו יאראק בשם המערער בעע"ם 8561/11: עו"ד אלי בורשטין בשם המשיב 1: עו"ד שוש שמואלי בשם המשיבים 3-2: עו"ד שחר הררי; עו"ד עודד פלג בשם המשיבים 5-4: עו"ד אילן בומבך; עו"ד יריב רונן בשם המשיבים 7-6: עו"ד יאיר עשהאל; עו"ד יובל אגמון בשם המשיבה 8: עו"ד אסף פוזנר; עו"ד אתי ליבמן-עפאים פסק-דין השופט ע' פוגלמן: לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופטת נ' בן אור) אשר דחה שתי עתירות שכוונו לחוקיותו של מכרז שפרסם המשיב 1. המכרז ותנאיו 1. ביום 24.10.2010 פרסם המשיב 1 (להלן: המשיב) מכרז לבחירת ספקים למתן שירותי בדיקה מקצועית של חיובי מיסוי עירוני המוטלים על משרדי ממשלה וטיפול בהפחתתם (להלן: המכרז). המדובר בשירותים מורכבים הכוללים, בין היתר, מדידת נכסים, ריכוז נתונים, ניתוח כלכלי, בדיקת תנועות בתדפיסי מצב חשבון; וכן שירותים משפטיים הכוללים הגשת עררים לוועדות ערר, ייצוג בהן ומתן ייעוץ משפטי שוטף. על פי תנאי המכרז, נדרשו המציעים להגיש הצעות לפי אחת משתי חלופות: האחת (להלן: חלופה א') – הגשת הצעה במשותף על ידי שני גופים נפרדים שהוגדרו יחדיו כ"מציע" לצורך המכרז: חברה מקצועית העוסקת בבדיקת חיובי מיסוי עירוני (להלן: חברה מקצועית) ומשרד עורכי דין המתמחה בתחום. "המציע" לפי חלופה זו נדרש לצרף את הסכם שיתוף הפעולה בין שני הגופים. החלופה השנייה (להלן: חלופה ב') – הגשת ההצעה על ידי משרד עורכי דין המתמחה בבדיקת חיובים מסוג זה אשר יעסיק מטעמו אנשי מקצוע בתחומים הנוספים הנדרשים. יצוין כבר עתה כי כל הזוכים במכרז הגישו הצעות לפי חלופה א', ואילו המערערים שניהם הגישו הצעות לפי חלופה ב'. סעיף 1(ו) לפרק ב' למכרז (הפרק הכללי) קובע כי על "הספק" (המציע שהצעתו נבחרה) לכלול במסגרת התמורה והצעת המחיר את עלות העסקתם של אנשי מקצוע ומומחים מטעמו. סעיף 9 לפרק ד' (הפרק המפרט את המטלות לביצוע במסגרת ההתקשרות) קובע כי שכר הטרחה שישולם למציע יכסה גם את עלות שכר הטרחה עבור עורכי דין המומחים לארנונה ולמיסוי עירוני שיועסקו על ידו, וכי עבור העסקתם ושירותיהם לא ישולם שכר טרחה נוסף או נפרד. סעיף 7(א) לפרק ה' למכרז (הפרק הקובע את תנאי ההתקשרות) קובע כי לצורך הגשת השירותים, המשיב יוכל לשלם את שכר טרחתו של הספק באחת מכמה דרכים, שהרלוונטית מביניהן לענייננו היא אחוז מתוך החיסכון שיושג עבור טיפול בכל נכס, כפוף לתקרה בסך של 60,000 ש"ח (אלא אם כן נקבע אחרת בהזמנת העבודה). סעיף 7(ו) לאותו פרק קובע כי שכר הטרחה שישולם יהיה סופי וכי הספק לא יהיה זכאי לתשלום נוסף עבור הוצאות ישירות, עקיפות, שכר כוח אדם, שכר טרחת עורך דין וכל כיוצא באלה. סעיף 7(ז) לאותו פרק קובע כי מקום שהצעה הוגשה לפי חלופה א', יגיש "הספק" את החשבון "על ידי אחד, בצורה כוללת ומרוכזת, עבור שני המציעים יחד. לא תתאפשר הגשת שני חשבונות שכר טרחה נפרדים/מפוצלים (לדוגמא חשבון נפרד עבור שירותי החברה, חשבון נפרד עבור הייעוץ המשפטי)". לגבי סעיף זה הובהר בכנס המציעים כי די בצירוף הסכם תמציתי על פי הנוסח המוצע הבא: "אנו החתומים מטה הגענו בינינו להסכמות בדבר הגשת הצעה למכרז [...] במסגרת הסכמות אלה, שני הגופים החתומים מטה ישתפו ביניהם פעולה לצורך הגשת השירותים המפורטים במסמכי המכרז [...] כל אחד משני גופים אלה יהיה חייב, ביחד ולחוד, בכל החיובים הנובעים במסמכי המכרז". המועד האחרון להגשת הצעות חל ביום 2.11.2010. כנס מציעים היה ביום 8.11.2010. ביום 10.1.2011 נערכו ראיונות למציעים שעברו את תנאי הסף. ביום 7.2.2011 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה להכריז על צמדי המשיבים 3-2, 5-4 ו-7-6 כזוכים במכרז. ביום 21.2.2011 נשלחו הודעות לזוכים. העתירות 2. לבית המשפט קמא הוגשו שתי עתירות מנהליות שכוונו לתנאי המכרז ותוצאותיו: בעתירה הראשונה (להלן: עתירת אנגלסמן) התבקש סעד של ביטול המכרז בטענה שהוראותיו שנסקרו לעיל עומדות בניגוד להוראות שבחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: החוק) ולכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי האתיקה). בעתירה השנייה (להלן: עתירת כץ) התבקש צו שיורה למשיב לאפשר לעותר לעיין עיון מלא בהצעות שהגישו המשיבים 7-2, ובכללם בהסכמים לשיתוף פעולה בין צמדי המשיבים 3-2 ו-5-4. כמו כן התבקש להורות על ביטול זכיית משיבים 7-6 במכרז, מאחר שהצעתם, לפי הנטען, מבוססת על הסכם לשיתוף פעולה פסול בין משרד עורכי דין לחברה מקצועית. 3. בעתירת אנגלסמן נטען כי לאחר שהעותר הגיש את הצעתו (לפי חלופה ב') התעורר אצלו חשש כי חלופה א' של המכרז אינה חוקית. ביום 13.2.2011 (לאחר שוועדת המכרזים החליטה בדבר הזוכים, אך טרם שנמסרה להם הודעה על כך) פנה האחרון ליו"ר ועדת המכרזים וטען כי למכרז הוגשו הצעות המנוגדות לחוק ולכללי האתיקה, שכן חברות העוסקות במיסוי עירוני הגישו הצעות במשותף עם משרדי עורכי דין באופן שמנוגד לסעיפים 20 ו-58 לחוק. במקביל התקבל אצל אנגלסמן מכתבה של ועדת המכרזים המודיע על זכיית שלושת זוגות המשיבים 3-2, 5-4 ו-7-6. ביום 27.2.2011 דחה יו"ר ועדת המכרזים את פניית אנגלסמן מחמת שיהוי, ואף לגופו של עניין. 4. ביום 30.3.2011 הגיש אנגלסמן את עתירתו וטען כי המכרז מאפשר למשתתפיו להגיש הצעות שמשמעותן יצירת שותפות אסורה בין עורכי דין לבין החברות המקצועיות. לטענתו, הזוכה במכרז מכונה "ספק", ותנאי המכרז אינם מאפשרים להבחין בין שתי צלעות הספק מקום שההצעה הוגשה לפי חלופה א'. שתי צלעות אלה נדרשות, לפי התנאים, לפעול כאחת, באופן שמנוגד לאיסור הקבוע בסעיף 58 לחוק. המכרז בנוי כך שגם כשמדובר במציע בעל שתי צלעות, יעמוד מול המשיב גוף אחד בלבד, שהזמנת העבודה תבוצע ממנו; הוא יבצע כגוף אחד את מכלול העבודה ויוציא חשבון אחד משותף בגינה. עוד נטען כי סעיף 1(ו) שבפרק הכללי למכרז, המחייב את המציע לכלול את שכרם של המומחים בתוך התמורה והצעת המחיר, גורם לכך שלא תהיה הבחנה בין החברה המקצועית לבין משרד עורכי הדין, ותוצאתו היא "שיתוף משולש" בשכר הטרחה בין עורכי הדין, החברה ובעל המקצוע שיישכר על ידה, תוך הפרת סעיף 58 לחוק. בכך, לפי הטענה, יש להפר אף את סעיף 85 לחוק, האוסר על עירוב שכרו של עורך הדין עם הוצאותיו. גם סעיף 9(ד) לפרק ד' למכרז גורם לעירוב אסור בין שכר טרחת עורכי הדין ושכרה של החברה המקצועית; וכך, לפי הנטען, גם לגבי סעיף 7(ו) לפרק ה' למכרז. עוד נטען כי מתן השירות המשפטי בידי עורכי דין המועסקים באמצעות "הספק" מפר את כלל 11ב לכללי האתיקה. אנגלסמן הוסיף כי סעיף 7(ז) שבפרק ה' למכרז מחייב את עורך הדין לעבור על החוק, שכן נאסר עליו להפריד בין חשבונותיו לבין חשבונותיה של החברה המקצועית. לבסוף טען אנגלסמן כי בין קבוצות הזוכים במכרז קשרים שיש בהם ללמד על ניסיון לעקוף את האיסורים הקבועים בחוק ובכללי האתיקה. 5. בעתירת כץ נטען כי הלה ביקש לעיין בכל הפרוטוקולים של דיוני ועדת המכרזים ובכל מסמך אחר הקשור בהליכי בחירת הזוכים, נוכח חששו מפגמים שנפלו במכרז. העיון התאפשר לו, לטענתו, רק ביום 22.3.2011, וגם זאת באופן חלקי וחסר. נטען כי הזוכים נשענים על הסכמי שיתוף פעולה בין משרד עורכי הדין לבין החברה המקצועית בכל אחת מן ההצעות הזוכות. לטענתו, לתניות הכלולות בהסכמים אלה השלכה ישירה על חוקיות ההצעות שהוגשו, ולפיכך המשיב מחויב לאפשר לו לעיין בהצעות ובמיוחד בהסכמי שיתוף הפעולה. במסגרת העיון נתאפשר לכץ לעיין בהסכם שיתוף הפעולה בין משיבים 6 ו-7, ולטענתו מדובר בהסכם בלתי חוקי, שכן הוא מכיל תניות היוצרות שותפות אסורה בין עורכי דין לבין חברה מקצועית. 6. בד בבד עם העתירה, הגיש אנגלסמן בקשה למתן צו ביניים שימנע מהמשיב להתקשר עם משיבים 7-2 עד להכרעה בעתירה. בית המשפט קמא דחה את הבקשה, ועל החלטה זו הוגשה בקשת רשות לערער אשר נדונה לפניי (בר"ם 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר (לא פורסם, 27.6.2011)). ביני לביני, במסגרת תגובה מקדמית שהוגשה לבית המשפט קמא, הודיע המשיב כי בכוונתו לשנות את תנאי ההתקשרות באופן שיובהר כי המציעים לפי חלופה א' יעבירו, כל אחד לפי חלקו ובנפרד, את דרישות התשלום בגין השירות המזכה בתמורה, והתמורה תשולם להם בנפרד (להלן: התיקון). הודעה זו ניתנה בהתייחס לתגובה מקדמית שהגישה בינתיים לשכת עורכי הדין (להלן: הלשכה) לבית המשפט קמא, ולהסדר מוסכם בין הלשכה לבין משרד הבריאות שאליו הגיעו הצדדים במכרז אחר שעורר שאלות דומות (עת"מ (מינהליים י-ם) 1276/09 לשכת עורכי הדין נ' משרד הבריאות)). 7. ביחס לתיקון טען אנגלסמן, בתגובה נוספת שהורשה להגיש, כי אין בו כדי לרפא את הפגם שנפל במכרז. בנוסף נטען כי מדובר בתיקון המכרז בדיעבד, לאחר שהוגשו ההצעות והוכרזו הזוכים, באופן שפוגע בעקרון השוויון. עוד הוסיף אנגלסמן וטען טענות שלא נטענו בעתירתו המקורית נגד חוקיות המכרז: כי הוראות המכרז יגרמו להפרת הכלל האוסר על עורך דין לטפל בעניין מסוים בכובעו זה, כאשר אותו עניין טופל על ידו בכובע אחר (כלל 1(א)(1) לכללי לשכת עורכי הדין (עיסוק אחר), התשס"ג-2003 (להלן: כללי עיסוק אחר)); כי סעיף 7(ו) הנ"ל עומד בסתירה לכלל 44 לכללי האתיקה, האוסר על עורך דין לשאת בעבור לקוחו בהוצאות הכרוכות בשירות המקצועי; וכי הדרישה להפקדת ערבות לקיום ההצעה מנוגדת לכללי האתיקה. כץ טען כי תיקון המכרז הוא תיקון מהותי המשנה סדרי בראשית. 8. בתגובתה המקדמית לעתירה (שהוגשה טרם תיקונו של המכרז, כמפורט לעיל), טענה הלשכה כי תנאי המכרז מפרים את סעיפים 58 ו-59 לחוק; כי הפעילות על פי חלופה א' מנוגדת לכלל 11ב לכללי האתיקה וחושפת את הציבור "לפעולה מסוכנת ובלתי מרוסנת של גורמים פרטיים"; כי מכרז המאפשר פעילות במסגרת ההצעה המשותפת פוגע בציבור עורכי הדין ויוצר תחרות בלתי הוגנת; וכי ההצעה המשותפת פוגעת בשמו ובכבודו של מקצוע עריכת הדין. בכתב התשובה לעתירה (שהוגש לאחר התיקון האמור) הודיעה הלשכה כי התיקון פותר באופן נקודתי את בעיית שיתוף ההכנסות בין עורך דין לבין מי שאינו עורך דין, בניגוד לסעיפים 58 ו-59ג(א) לחוק, ואף את בעיית התשלום הכולל עבור שירות משפטי והוצאות בניגוד לסעיף 85 לחוק. עם זאת, ההצעות שלפי חלופה ב' נותרו נגועות באי חוקיות, שכן ביחס אליהן נותרו הדרישות להגיש הצעה לשכר טרחה מבלי להבחין בין השירות המשפטי לבין הוצאות אחרות; וככל שעורכי הדין הם גם בעלי החברות המקצועיות, הרי שבכך עוברים הם על האיסור הקבוע בסעיף 1(א)(1) לכללי עיסוק אחר. יצוין כי עמדה זו של הלשכה הובעה גם בבקשה לרשות ערעור על ההחלטה הדוחה את הבקשה למתן צו ביניים, אשר נדונה לפניי והתקבלה. בהחלטתי ציינתי כי הגם שהתיקון של תנאי ההתקשרות מספק מענה חלקי, כפי עמדת הלשכה, העתירות מעוררות שאלות אחרות הראויות לדיון, והכף נוטה למתן צו ביניים. עם זאת הוספתי כי איני מביע עמדה לגבי טענות המניעות והשיהוי שהעלו המשיבים, ואלה שמורות להם לדיון בעתירה גופה. פסק דינו של בית המשפט קמא 9. בית המשפט קמא (כב' השופטת נ' בן אור) פתח את פסק דינו המקיף והמנומק בקביעה שדין העתירות להידחות על הסף מחמת שיהוי בהגשתן. בית המשפט הטעים כי הטענות המכוונות לחוקיות תנאי המכרז נגועות בשיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי כאחד. לגבי עתירת כץ נקבע כי על אף שזו תוקפת לכאורה את הסכמי שיתוף הפעולה שנחתמו בין זוגות הזוכים ולא את המכרז עצמו, אין היא אלא ניסיון לעקוף את טענת השיהוי. אשר לשיקול בדבר הפגיעה בשלטון החוק, נקבע כי פרשנות סעיפי החוק וכללי האתיקה הרלוונטיים אינה מובילה למסקנה שהוראות המכרז אינן חוקיות, ומכל מקום אין מדובר בפגיעה חמורה בעוצמתה המצדיקה סעד מרחיק לכת של ביטול המכרז. בית המשפט הוסיף שדין העתירות להידחות גם מחמת השתק ומניעות. המערערים – עורכי דין מנוסים – השתתפו במכרז מבלי למחות נגד איזה מהתנאים המפורטים בו, ואף לא מצאו פגם בהגשת הצעה לפי חלופה ב'. 10. הגם שבית המשפט סבר שדי בטענות הסף כדי לדחות את העתירות, הוא הוסיף ודן בהן גם לגופו של עניין. אשר לטענה בדבר תיקון תנאי המכרז, נקבע כי מדובר בשינוי שאינו מהותי, המבהיר את עמדת המשיב שלפיה ניתן לקיים את תנאי המכרז מבלי להפר את הוראות הדין הרלוונטיות. נפסק כי הגשת חשבונות בנפרד מטעם שני יחידי הספק, כמו גם קבלת תשלום בנפרד, היא בבחינת שינוי טכני שאינו משנה את מהותה של ההצעה שהציע הספק, ולפיכך אין בו כדי לפגום במכרז ובהחלטה נושא העתירה. בשלב זה נדרש בית המשפט לטענות בדבר אי-חוקיות שנפלה בתנאי המכרז, כמפורט להלן. יצירת שותפות אסורה בניגוד לסעיף 58 לחוק. בית המשפט סבר כי סעיף 7(ז) אינו יוצר שותפות אסורה בין עורך דין לבין מי שאינו עורך דין, ודאי שכך לאחר התיקון; וכי סעיף 58 לחוק אינו מתיימר לאסור שיתוף פעולה בין משרד עורכי דין לבין גוף מקצועי אחר במסגרת מכרז אחד. הוטעם כי הפרשנות שמציעים המערערים, אשר תחייב את בעל המכרז לפרסם שני מכרזים שונים, היא "מלאכותית, ומתעלמת מן המציאות העסקית ומן האינטרסים הלגיטימיים של מבקש שירותים מן הסוג הנדון לקבל שירות מיטבי, הכולל מחויבות ישירה כלפיו של נותן השירות המשפטי, תוך יצירת תנאים אופטימאליים של שיתוף פעולה בינו לבין נותן השירות המקצועי האחר" (פסקה 28). בית המשפט הוסיף כי העמדה הגורסת קיומו של איסור על מיזם משותף בנסיבות המכרז היא "מרחיקת לכת, הפוגעת בחופש העיסוק ובחופש הפרט, באינטרס הציבורי שבביצועם של פרויקטים באופן אופטימאלי, מתעלמת מפרקטיקות של עיסוקים בין-תחומיים שמציאות החיים יוצרת, ואינה מתחייבת כלל ועיקר מהוראות החוק וכללי האתיקה המקצועית" (שם). לפי תנאי המכרז, משרד עורכי הדין והחברה המקצועית נותרים גופים נפרדים ונבדלים, המסכמים ביניהם כי יספקו במשותף את השירות הנדרש במכרז, כל אחד על פי התמחותו ומקצועו. בית המשפט אף דחה את הטענה שלפיה עצם העובדה ששני יחידי המציע על פי חלופה א' כונו לצורך המכרז "ספק", מלמדת כשלעצמה שנוצרה שותפות אסורה ביניהם. זאת משום שלא נוצרה כתוצאה מכך אישיות משפטית אחת, ואין מניעה שתחול חלוקת תפקידים ברורה בין יחידי הספק התואמת את החוק וכללי האתיקה. כללי עיסוק אחר. בית המשפט דחה טענה זו משני טעמים: ראשית, משום שאין מדובר בטענה הנוגעת לפגם בתנאי המכרז, אלא בטענה המתייחסת לחוקיות הזכייה. הואיל ומדובר בסעד שלא נתבקש בעתירות, נקבע כי דין הטענה להידחות. שנית, בית המשפט לא ראה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, אשר קיימה בירור עובדתי וקבעה כי ככל שהדברים נוגעים למשיבים 7-6, הטענה חסרת בסיס; ובכל הנוגע למשיבים 3-2 – הזיקה בין עורכי הדין לבין החברה המקצועית היא "זיקה מוחלשת" שאין בה כדי להפר את הכלל (החזקת מניות גרידא בחברה המקצועית). עוד החליטה ועדת המכרזים כי בנסיבותיו של המכרז, המחייבות שיתוף פעולה מלא בין משרד עורכי הדין לבין החברה המקצועית לשם השגת תכלית משותפת, אין חשש לניגוד עניינים. מכל מקום, נקבע, כי פסילת הצעות זוכות בנסיבות הללו היא סעד הפוגע בחופש העיסוק באופן בלתי מידתי ואין עילה להענקתו. סעיף 85 לחוק וכלל 44 לכללי האתיקה. בתנאי המכרז נדרש כי ה"ספק", אשר מעסיק אנשי מקצוע ומומחים שונים, יגלם את שכרם של שתי צלעותיו בתמורה ובהצעת המחיר. בית המשפט דחה את טענת המערערים שיש בדרישה זו כדי להפר את סעיף 85 לחוק, האוסר על עורך דין להתנות ולקבל מלקוחו תשלום שיכלול את שכר טרחתו והוצאות שהוציא, "בלי להבחין בין שכר לבין הוצאות ובלי לפרש את ההוצאות". נקבע כי סעיף 85 נועד להגן על הלקוח כדי שיהיה מודע להוצאותיו של עורך הדין שאת החזרן הוא דורש. במכרז דנן הלקוח הוא שהכתיב את התנאים ואין הוא זקוק להגנה. בית המשפט הוסיף כי הוראת המכרז הרלוונטית אינה מונעת מעורך הדין לנהוג כחוק ולהגיש דרישת תשלום שתפרט את שכר טרחתו לחוד ואת הוצאותיו לחוד. עורך הדין נדרש בתנאי המכרז לתמחר מראש את עלות העסקת המומחים ולהגיש הצעה כוללת, ודרישת עורך המכרז לדעת מראש את גובהה של ההצעה הכספית היא דרישה לגיטימית. נימוקים אלה יפים, כך נקבע, גם ביחס לטענה הנשענת על כלל 44 לכללי האתיקה, האוסר על עורך דין להלוות ללקוח סכומי כסף שייעודם לתשלום הוצאות הכרוכות במתן שירות מקצועי ללקוח. בית המשפט דחה את הטענה שבמקרה שהספק לא יצליח להשיג חסכון בתשלום הארנונה ולא יהיה זכאי לתשלום, מתעורר החשש שמא ייעשה “shifting” של ההוצאות בין שני יחידי המציע. הוטעם כי ההנחה שעורכי דין עלולים לבצע עבירות אתיות אינה יכולה לשמש הנחת מוצא, והשאלה היחידה הרלוונטית היא אם קיימת אי חוקיות מובנית בתנאי המכרז. על כך השיב בית המשפט קמא בשלילה. כלל 11ב לכללי האתיקה. המערערים טענו כי המיזם המשותף יוצר "ספק" שאינו משרד עורך דין, ולפיכך עורך הדין הפועל במסגרתו מפר את כלל 11ב(א) לכללי האתיקה, האוסר על עורך דין ליתן שירות משפטי ללקוח (במקרה זה, המשיב) שהופנה אליו על ידי גוף הפועל למטרות רווח (היינו, ה"ספק"), ולמטרה זו מפרסם ברבים מתן שירותים משפטיים. בנוסף מפר הוא את כלל 11ב(ב), האוסר על עורך דין המועסק על ידי גוף, ליתן שירות משפטי למי שאינו מעסיקו, אם המעסיק פועל למטרת רווח וגובה תמורה בעד אותו שירות משפטי. בית המשפט קבע כי תכליתו של כלל זה – חשש מפני עקיפת החובות המשפטיות והאתיות החלות על עורכי הדין, כאשר הקשר עם הלקוחות נעשה על ידי מי שאינם עורכי דין ואינם כפופים לכללי האתיקה של עורכי הדין – אינה מופרת בנסיבות המכרז דנן. עורכי הדין אמורים להעניק את השירות המשפטי ישירות למזמין, ולא בדרך של הפנייה על ידי גורם מתווך כלשהו. כמו כן, החברה המקצועית אינה זו המפנה את הלקוח (המדינה) לקבלת שירות מקצועי מעורכי הדין. כלל 10 לכללי האתיקה. המערערים טענו כי דרישת הערבות שבמכרז סותרת את סעיף 10 לכללי האתיקה, האוסר על עורך דין לערוב ערבות אישית בעניין הנמצא בטיפולו. בית המשפט קבע כי מעבר לכך שהטענה נגועה במניעות חמורה, אין מדובר בערבות מן הסוג שכלל 10 מתייחס אליו, אלא בדרישה לערבות לקיום הצעתו של עורך הדין וביצועה בתנאים שלהם התחייב. 11. לבסוף דחה בית המשפט קמא גם את עתירת כץ בקובעו כי אף היא נגועה בשיהוי ומניעות, ואף לגופה אין כל הבדל בינה לבין עתירת אנגלסמן. בית המשפט לא מצא יסוד לטענות כץ ביחס לאי גילוי מסמכים בציינו כי עתירתו לא הייתה מפורטת, ולא נאמר בה מהם המסמכים שהוא ביקש לעיין בהם ולא ניתן לו. מכל מקום, נקבע כי לעיונו של כץ הועמדו המסמכים הנדרשים, למעט אותם חלקים ש"הושחרו" בשל חשש לחשיפת סודות מקצועיים או מסחריים, וכן נתונים שיש בהם משום פגיעה בפרטיות. כץ לא טען כי השחרת הנתונים הספציפיים אינה כדין, ומשכך דחה בית המשפט את עתירתו על כל היבטיה. בית המשפט חייב את המערערים לשלם למשיב ולכל אחד מצמדי המשיבים 3-2, 5-4 ו-7-6 הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 30,000 ש"ח. טענות הצדדים 12. זולת הלשכה, שלעמדתה נתייחס בהמשך, שבים בעלי הדין לפנינו על הטענות שהעלו בבית המשפט קמא. נעמוד על תמציתן. אנגלסמן טוען כי לא נפל שיהוי בפנייתו, שנעשתה לפני שנודעה החלטת ועדת המכרזים; ושמכל מקום אי החוקיות מתגברת על השיהוי שדבק בפעולותיו, ככל שנפל. עוד נטען כי התיקון וצירוף הלשכה כצד לעתירות מקימים עילות תקיפה חדשות נגד המכרז המאיינות את טענת השיהוי. אנגלסמן שב וטוען כי תנאי המכרז מפרים את סעיפים 58 (איסור שותפות), 85 (איסור שכר כולל) ו-20 (ייחוד המקצוע) לחוק; את כלל 44 (תשלום בעד הוצאות הלקוח) לכללי האתיקה; ואת כלל 1 לכללי עיסוק אחר. הוא מוסיף כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי התיקון של תנאי ההתקשרות אינו פוגע בדיני המכרזים ובעקרון השוויון באופן שמצדיק את ביטולו; ולבסוף הוא קובל על סכום שכר טרחת עורך דין שנפסק לחובתו. כץ מצטרף לטענות אלו ומוסיף כי שגה בית המשפט קמא בכך שלא התיר עיון בהסכמי שיתוף הפעולה שבין זוגות הזוכים; וכי סכום ההוצאות שהושת עליו היה מופרז. 13. המשיב ומשיבים 7-2 תומכים בפסק דינו של בית המשפט קמא מטעמיו. הם מדגישים כי העתירות לוקות בשיהוי ומניעות משמעותיים; וכי זולת טענה בעלמא לפגיעה בשלטון החוק, אין המערערים מצביעים על פגיעה קונקרטית שתיגרם למאן דהוא אם המכרז ייוותר על כנו. עוד נטען כי לא הייתה פגיעה כלשהי באינטרסים שההוראות האמורות שבחוק ובכללי האתיקה נועדו להגן עליהם. עמדת לשכת עורכי הדין 14. כאמור, לשכת עורכי הדין טענה בבית המשפט קמא (ובבקשה לרשות ערעור שנדונה לפניי) כי "השינוי הנ"ל [התיקון – ע' פ'] פותר באופן נקודתי את בעיית שיתוף ההכנסות בין עורך דין ומי שאינו עורך דין, בניגוד לסעיפים 58 ו-59ג(א) לחוק לשכת עורכי הדין, ואף את נושא התשלום הכולל בעבור שירות משפטי והוצאות בניגוד לסעיף 85 לחוק" (ראו סעיפים 2-1 לכתב התשובה לעתירות; סעיפים 2-1 לתשובת הלשכה בבר"ם 2874/11 הנ"ל). דא עקא שלפנינו הציגה הלשכה עמדה שונה בתכלית: לשיטתה, תנאי המכרז מפרים את סעיפים 58 ו-85 לחוק ואת כלל 44 לכללי האתיקה גם ככל שהם מתייחסים לחלופה א'. השינוי בעמדת הלשכה לא לווה בהסבר מניח את הדעת והדבר מעורר קושי. צירוף הלשכה לעתירות נועד לאפשר ללשכה, באמצעות אורגניה המוסמכים, לשטוח את עמדתה בשאלות העומדות להכרעה, בהיותה גורם שמוסדותיו אמונים – הלכה למעשה – על אכיפת חוק לשכת עורכי הדין וכללי האתיקה שהותקנו מכוחו (ראו סעיפים 2(3), 3(1), 63-61 ו-109 לחוק; בג"ץ 248/81 ווליס נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד לז(3) 533, 540 (1983); על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, 66-64 (2004); עלי זלצברגר "קשר המשפטנים הישראלי: על לשכת עורכי הדין ובעלי בריתה" משפטים לב 43, 53-49 (2001); נטע זיו "רגולציה של עורכי דין ישראלים: מאוטונומיה מקצועית לרגולציה רב-מוסדית" המשפט טו 159, 182 (2010)). בכלל זה מוסמכות ועדות האתיקה של הלשכה לתת חוות דעת מקדימה (pre-ruling) בענייני משמעת של עורכי דין ומתמחים ולחוות דעה בענייני שכר טרחה (סעיף 89 לחוק). נושאים אלה, כידוע, עמדו על הפרק בעתירות דנן. נוכח מעמד הלשכה וסמכויותיה, ייחס בית המשפט משקל לא-מבוטל לעמדתה בדחייתו את העתירות. הזוכים במכרז, מצידם, נתנו דעתם לעמדת הלשכה והחלו לפעול לפי חלופה א' (לאחר שבוטל צו הביניים עם דחיית העתירה). אין להלום שהלשכה תשנה מעמדתה מן הקצה אל הקצה בשאלות עקרוניות כגון דא בלא שחל שינוי נסיבות, וללא כל הסבר ראוי. דיון שיהוי ומניעות 15. כידוע, טענה לפגם במכרז יש להעלות בהקדם האפשרי. שיהוי בפנייה לבית המשפט עלול להקים בפני העותר מחסום דיוני של השתק ומניעות. גורלה של טענת שיהוי בפנייה לערכאות יוכרע לפי איזון בין שלושה שיקולים: אופן התנהגותו של העותר (שיהוי סובייקטיבי); מידת הפגיעה בצד שלישי תם לב אם תתקבל העתירה (שיהוי אובייקטיבי); ומידת הפגיעה בשלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי (בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית-גת, פ"ד מב(1) 678, 694 (1988) (להלן: עניין אסולין); עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 679-678 (2002); בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הבטחון, פסקה 14 (לא פורסם, 6.9.2011)). מבין שני פניו של השיהוי – הסובייקטיבי והאובייקטיבי – יוקנה עיקר המשקל לאחרון. תכליתו של השיהוי האובייקטיבי היא להגן על הגורמים המעורבים במכרז אשר הסיקו כי אין בפי העותר טענות נגדו, הסתמכו על כך ושינו את מצבם לרעה. לו היה העותר מעלה את טענותיו בעת המתאימה לכך, נזק זה עשוי היה להימנע. מכאן, שככל שהנזק שנגרם לגורמים המעורבים במכרז כתוצאה מן השיהוי רב יותר, כך תיטה הכף למנוע אותו באמצעות הקמת מחסום דיוני של השתק ומניעות (בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח תקוה, פ"ד מח(5) 630, 641-640 (1994); עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 679 (2002); עומר דקל מכרזים כרך שני 365-364 (2006) (להלן: דקל-כרך שני)). את יסוד השיהוי האובייקטיבי יש לבסס בראיות כגון הוצאות שירדו לטמיון או נזק שייגרם לציבור עקב דחיית מימוש ההתקשרות הנובעת מהצורך לפרסם מכרז חדש. 16. את השיהוי, על שני פניו האמורים, לעולם יש לאזן מול אינטרס השמירה על שלטון החוק. בעניין אסולין עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק על הגורמים שיש להביא בחשבון בשקילת אינטרס השמירה על שלטון החוק, בקובעו: "בהקשר זה ניתן יהא להתחשב, מבחינת האינטרס של שלטון החוק, בסוג הפגיעה הנטענת בשלטון החוק. לא הרי הפרה, שהיא מיוחדת לעותר, כהרי הפרה, המשתרעת על ציבור רחב; לא הרי הפרה הנעשית בתום-לב כהרי הפרה הנעשית שלא בתום-לב; לא הרי הפרה שתוצאותיה חד-פעמיות כהרי הפרה שתוצאותיה נמשכות; לא הרי הפרה שתוצאתה בטלות מוחלטת, כהרי הפרה שתוצאותיה בטלות יחסית או נפסדות; לא הרי הפרה שניתן לקובעה בלא הזדקקות למסמכים ותעודות אשר יכול שאבדו בשל עבור הזמן, כהרי הפרה המחייבת בחינה כאמור" (שם, בעמ' 695-694; ראו גם ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 889 (2003); ע"א 1069/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 399 (2002)). נוסף על כך, הלכה היא כי הימנעות ממתן התרעה על פגם במכרז עד לאחר שפורסמו תוצאותיו, מקימה מניעות מלתקוף את המכרז על סמך פגם זה, אלא אם כן מדובר בפגם חמור היורד לשורש חוקיות המכרז (בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48 (1982) (להלן: הלכת טיולי הגליל); עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 764-763 (2004); דקל-כרך שני, בעמ' 373-372). 17. נוכח עיתוי העלאת הטענות המכוונות לחוקיות המכרז, בדין קבע בית המשפט קמא כי העתירות נגועות בשיהוי ומניעות. טענת אנגלסמן הועלתה לראשונה כשלושה חודשים וחצי לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות, כשלושה ימים לאחר החלטת ועדת המכרזים בדבר הזוכים במכרז, וכשמונה ימים בלבד לפני פרסומה של החלטה זו, בלא שסופק הסבר כלשהו לעיתוי העלאתה. משכך נגועות העתירות נגד המכרז בשיהוי סובייקטיבי. כמו כן, בזמן שחלף מפרסום המכרז ועד לפניית אנגלסמן לוועדת המכרזים הושקעו משאבים הן מצד המשיב (עריכת כנס מציעים, מתן מענה לשאלות הבהרה, קיום ראיונות ודיונים של ועדת המכרזים) הן מצד משתתפי המכרז (הכנת ההצעות ורכישת ערבויות), ועל כן העתירות אף נגועות בשיהוי אובייקטיבי. העתירות אף נגועות במניעות. אנגלסמן אמנם פנה לוועדת המכרזים וליועץ המשפטי לממשלה לפני פרסום החלטת ועדת המכרזים בדבר הזוכים, ולכן הלכת טיולי הגליל אינה כלשונה. אולם סמיכות הזמנים בין מועד העלאת הטענה למועד פרסום החלטת ועדת המכרזים, בצירוף חוסר ההסבר לעיתוי העלאתה, מצדיקים להחיל הלכה זו גם בעניינו של אנגלסמן. טענותיו של כץ הועלו לאחר פרסום שמות הזוכים, כך שההלכה האמורה ממילא חלה בעניינו. 18. אולם בכך שהעתירות לוקות בשיהוי ומניעות אין די. נותר לבחון את מידת הפגיעה באינטרס השמירה על שלטון החוק ולאזנו מול אינטרס ההגנה על הגורמים המעורבים במכרז, והציבור בכללותם. אינטרס השמירה על שלטון החוק 19. האם נפלה אי חוקיות בתנאי המכרז? להשקפתי, יש להשיב לשאלה זו בחיוב. סעיף 58 לחוק אוסר על עורך דין לעסוק בשותפות עם אדם שאינו עורך דין או לשתפו בהכנסותיו בתמורה לשירותים, סיוע או תועלת אחרת לעסקו. איסור זה נועד למנוע מעקף של המגבלות המוטלות על עורך דין מכוח דיני האתיקה המקצועית, בדרך של קיום יחסי שותפות עם אדם שאינו עורך דין ואינו מחויב לעמוד במגבלות אלו; וכן למנוע מצב של ניגוד עניינים בין רצונו של שותף שאינו עורך דין להאמיר את רווחי השותפות לבין חובתו של עורך דין לספק שירות ראוי ללקוחותיו (ראו גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 83-82 (2001) (להלן: קלינג); בג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד נג(3) 451, 460 (1999)). עיון בתנאי המכרז מלמד שהמשיב ביקש לעצב את תנאיו באופן שיעמוד מולו "ספק" אחד, בלא שחלה הבחנה כלשהי בין שתי צלעותיו לעניין איזה מהיבטיו השונים של המכרז. על כן נכללו במכרז הוראות המחייבות את משרד עורכי הדין והחברה המקצועית לקיים שיתוף בהכנסות המתקבלות בתמורה למתן השירותים נושא המכרז. בין הוראות אלו ניתן למנות, למשל, את התחייבות "הספק" לשאת ביחד ולחוד בכל החיובים הנובעים מהמכרז (שאלה 26 לסיכום כנס המציעים); את זכותו של המשיב לקזז כל סכום המגיע לו מהספק (סעיף 16 להסכם ההתקשרות); את התחייבות הספק "לבצע את השירותים באופן מלא על פי הזמנת עבודה" (סעיף 6.1 להסכם ההתקשרות); ואת התחייבותו להיות "אחראי לכל תשלום לשיפוי נזק או פיצויים, או כל תשלום אחר המגיעים ממנו על פי דין לאנשים המועסקים על ידו" (סעיף 10 להסכם ההתקשרות). מהוראות אלו עולה כי במקרה שהחברה המקצועית לא תעמוד באיזו מהתחייבויותיה שבהסכם באופן שמזכה את המשיב להימנע מלשלם בגין השירותים, יהיה המשיב זכאי לשלול גם ממשרד עורכי הדין את שכרו, אפילו האחרון עשה מלאכתו נאמנה. לשון אחר: קבלת שכר הטרחה מצד משרד עורכי הדין מותנית בקיום ההסכם מצד החברה המקצועית. היעדר הפרדה בין שכר הטרחה המשולם לעורך הדין לבין שכרה של החברה המקצועית יוצר שיתוף בהכנסות בין שני הגופים. שיתוף זה אסור באופן מפורש בהוראת חקיקה ראשית. ודוקו: התיקון בתנאי המכרז, אשר קבע שבמקום שה"ספק" ישלח דרישת תשלום אחת – בלא להפריד בין שכר החברה המקצועית לשכר טרחת משרד עורכי הדין – יישלחו שתי דרישות תשלום נפרדות, אינו פותר את הקושי. שכן אין בו כדי לגרוע מהחיבור ההדוק שנוצר בתנאי המכרז בין שתי צלעות הספק, מחיובן "ביחד ולחוד" ומזכויותיו של המשיב לפי תנאי המכרז להימנע מלשלם את שכרה של אחת מצלעות הספק, ככל שהצלע השנייה לא תעמוד בהתחייבותה היא. השיתוף בתמורה שהסעיפים שסקרנו לעיל יצרו – וכפועל יוצא הפרת הוראת סעיף 58 לחוק – נותרו אפוא בעינם אף לאחר התיקון. 20. למעלה מן הצורך נוסיף כי מבנה התמורה מעורר קושי אף הוא. סעיף 85 לחוק אוסר על עורך דין להתנות או לקבל מלקוחו תשלום בלא להבחין בין שכר הטרחה לבין הוצאות שהוציא, ובלי לפרש את ההוצאות (ראו גם כלל 42(ב) לכללי האתיקה); וכלל 44 לכללי האתיקה אוסר על עורך דין להלוות ללקוחו את תשלום ההוצאות הכרוכות בשירות. אולם אין מניעה שעורך דין ישלם עבור הלקוח הוצאות ובלבד שינקוט אמצעים סבירים לגבייתן זמן סביר לאחר תשלומן. יש להבחין, לצורך סעיף 85 לחוק, בין הוצאות משרד כלליות הכרוכות במתן שירות ללקוח אך אינן קשורות ישירות בעניינו, כגון שכר הקלדה, עלות שימוש במכונת צילום, בטלפון לשיחות פנים-ארציות וכיוצא באלה; לבין הוצאות שהוצאו במישרין בעניינו של הלקוח, כגון תשלום אגרות או מסים אחרים, שכר מומחים ועדים, שליחויות, נסיעות ייעודיות, תשלום עבור הקלטת פרוטוקול וכיוצא באלה. אין מניעה ששכר הטרחה המוסכם בין עורך הדין ללקוח יביא בחשבון הוצאות מן הסוג הראשון (קלינג, בעמ' 278-277). הטעם להבחנה זו הוא שהוצאות מהסוג הראשון הן בדרך כלל רבות, תדירות ובסכומים נמוכים, והעלות הכרוכה בהפרדתן, תיעודן וחיוב בהן עלולה ליצור הכבדה נטולת הצדקה על עורך הדין. בענייננו טוען המשיב כי משרדי עורכי הדין אינם צפויים להוציא הוצאות מן הסוג השני לטיפול בעניינו של הלקוח. שכן ייצוג בבתי המשפט ייעשה בידי פרקליטות המדינה; המדינה פטורה מתשלום אגרות משפט; ואת יתר ההוצאות תוציא החברה המקצועית. מטעמים אלה, כך המשיב, אין חשש להפרת סעיף 85 לחוק וכלל 44 לכללי האתיקה. ואולם, במקרה שמשרד עורכי הדין יוציא הוצאות הקשורות ישירות לעניינו של הלקוח (להבדיל מהוצאות כלליות כאמור), יתעורר לכאורה קושי בהיבט האיסור על שכר כולל. הטעם לכך הוא שסכום ההוצאות עשוי להשתנות ממקרה למקרה ושינויו גורר אחריו שינוי בשיעור שכר הטרחה. לשם המחשה נניח ששכר הטרחה שישולם למשרד עורכי הדין (לפי הסכמה מראש בין המשרד לבין החברה המקצועית) הוא 5% מסכום המס שנחסך בגין כל נכס. עוד נניח שלגבי נכס מסוים נחסך סכום של 1,000 ש"ח ושיעור ההוצאות שמשרד עורכי הדין הוציא ישירות בעניינו של הלקוח ביחס לנכס זה עומד על 10 ש"ח. הואיל ועורך הדין מחויב להפריד בין ההוצאות לשכר הטרחה וכן לפרש את ההוצאות, יוצא שהסכום המגיע לו הוא 50 ש"ח (5% מתוך 1,000) שמתוכם 40 ש"ח הם שכר טרחה ו-10 ש"ח הם הוצאות. שכר הטרחה עומד אפוא על 4% בגין נכס זה. לעומת זאת, אם החיסכון במס בגין נכס אחר יעמוד על 1,000 ש"ח אך ההוצאות יעמדו זו הפעם על 20 ש"ח, שכר הטרחה שישולם הוא 3%. לפי סעיף 85 לחוק, על עורך הדין לקבוע מראש את המחיר הנדרש עבור שירותיו המשפטיים. הסעיף אינו מאפשר להתאים בדיעבד בין הצעת המחיר וסכום ההוצאות שהוצא בפועל, כך ששכר הטרחה מוגדר כשארית הסכום לאחר קיזוז ההוצאות. המשיבים אמנם טענו, כאמור, כי משרד עורכי הדין לא יוציא הוצאות מן הסוג השני. אולם גם אם לגבי חלק מן המקרים ניתן לקבל הנחה זו, ספק אם היא תעמוד במבחן המעשה בכל מקרה ומקרה. אלא, שכאמור, אין צורך לקבוע מסמרות בענייננו, וחזקה על המדינה שתוסיף ותבחן סוגיה זו, כמו גם סוגיות אחרות שהועלו לדיון אך לא נדרשנו להן, קודם שתגבש את מודל ההתקשרות העתידי למתן השירות שבו עסקינן. 21. משקבענו כי המכרז מפר את סעיף 58 לחוק, יש לאזן ולהכריע ידו של איזה מן האינטרסים תהא על העליונה: אינטרס השמירה על שלטון החוק או אינטרס המשיבים הטוענים למחסום דיוני של שיהוי ומניעות. כשלעצמי, סבורני כי האיזון הראוי מחייב להעדיף את הראשון. שלטון החוק, במובנו הפורמאלי, משמיע כי: "[...]כל הגורמים במדינה, בין הפרטים כיחידים וכהתאגדויות ובין זרועות המדינה, חייבים לפעול על-פי החוק, ופעולה בניגוד לחוק צריכה להיתקל בסנקציה המאורגנת של החברה. שלטון החוק, במובן זה, משמעותו כפולה: חוקיות השלטון והשלטת החוק. זהו עיקרון פורמאלי, שכן איננו מתעניינים בתוכנו של החוק אלא בצורך להשליטו, יהיה תוכנו אשר יהיה. שלטון החוק במובן זה אינו קשור לטיב המשטר אלא לעיקרון של הסדר הציבורי" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 621 (1986)). שלטון החוק הוא יסוד מוסד בכל דמוקרטיה ליבראלית. משמעותו כי הכל כפופים לחוק, חייבים לכבד את החוק ומצווים לפעול בהתאם לחוק (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ראשון 83 (מהדורה שנייה, 2010); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 118-117 (2004)). כל רשויות השלטון מחויבות להגן על שלטון החוק, לבצר את מעמדו ולפעול לאכיפת החוק (בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 112, 125 (2000)). הפרת החוק אסורה היא על כל אדם. קל וחומר שהיא אסורה על רשויות השלטון, אשר כוחן וסמכויותיהן לפעול מקורן בחוק. הפרת החוק בידי רשויות השלטון פוגעת באמון הציבור ברשויות אלו (בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 683-682 (1995); אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א: עקרונות יסוד 272-266 (מהדורה שישית, 2004)). מתן גושפנקה מצד בית המשפט להפרה עתידית ומתמשכת של הוראת חקיקה ראשית – הפרה שהמדינה עצמה שותפה לה – פוגע באופן ממשי בעקרון זה. להשקפתי, לא הוצגו לנו טעמים כבדי משקל שיהיה בהם לשקול כנגד פגיעה כאמור. לא שוכנענו שהשיהוי והמניעות שדבקו בעתירות – ובעיקר שיעור הנזק שייגרם למשיבים אם יבוטל המכרז – הם בעוצמה המטה את הכף להעדיף את עמדתם. המשיבים לא הניחו תשתית עובדתית לכך שנגרמו להם נזקים משמעותיים כתוצאה מהשיהוי שדבק בעתירות. למעשה, זולת הזמן שהוקדש להכנת המכרז והשתתפות בו, הגשת ההצעות ורכישת ערבויות בנקאיות (בסכום לא גבוה של 50,000 ש"ח), לא נטען כי ייגרמו למשיבים או לציבור נזקים נוספים. אכן, סעד של ביטול המכרז הוא תוצאה קיצונית. הוא פוגע בתחרות ההוגנת, בסודיות ההצעות ובשוויון, ויש לנקוט בו כמוצא אחרון בלבד (בג"ץ 246/76 חיים נ' עיריית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 220 (1976); עע"ם 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בניין נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178 (2004)). אולם משנמצא כי המכרז מביא לכך שהמדינה עצמה תפר באופן מתמשך איסור הקבוע בחוק, ונוכח משקלם המוגבל של השיקולים שכנגד שעליהם עמדנו לעיל, הכף נוטה בבירור להורות על ביטולו, וכך אנו מורים. 22. תוצאה זו מייתרת את הצורך לבחון את טענותיו של כץ בנוגע לעיון במסמכי המכרז, כמו גם את טענות המערערים בנוגע לחוקיותו של תיקון תנאי המכרז במישור דיני המכרזים (שאינן נטולות אחיזה על פניהן) ואי-חוקיות של תנאים אחרים מתנאיו. טרם חתימה נשוב ונדגיש כי הכרעתנו מתמקדת בקביעה כי המכרז, כפי שנוסח, וגם בלבושו לאחר התיקון, מפר את סעיף 58 לחוק לשכת עורכי הדין; וכי די בטעם זה כדי להביא לביטולו. ממילא אין בהכרעה זו משום נקיטת עמדה בשאלות אחרות שעלו לדיון בעתירות אלה. סוף דבר 23. מהנימוקים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעורים, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהורות על ביטול המכרז. המשיב יפרסם מכרז חדש תחת המכרז דנן בתוך שלושה חודשים. המשיבים שזכו במכרז נושא הערעורים יוסיפו ליתן את השירות בהתאם להסכמי ההתקשרות שנחתמו מכוח המכרז דנן עד לתחילת מועד מתן השירות בידי הזוכים במכרז החדש. נוכח השיהוי והמניעות שדבקו בעתירות, אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין: אני מסכים. המכרז, כפי שנוסח על ידי אגף החשב הכללי במשרד האוצר מפר את הוראות סעיף 58 לחוק לשכת עורכי-הדין. עורך המכרז עיצב את תנאיו באופן שיעמוד מולו "ספק" אחד, ונכללו בו הוראות המחייבות את משרד עורכי-הדין והחברה המקצועית לקיים שיתוף בהכנסות בניגוד להוראה האוסרת על עורך-דין לעסוק בשותפות עם אדם שאינו עורך-דין או לשתפו בהכנסותיו בתמורה לשירותים, סיוע או תועלת אחרת לעסקו. תנאי המכרז מגבירים את הסיכון שעורך-הדין המשתתף בו יפר גם את הוראת סעיף 85 לחוק לשכת עורכי-הדין, מחמת שלא יבחין בין שכר הטרחה לבין ההוצאות שהוציא. כפי שציין חברי, אינטרס השמירה על שלטון החוק מתגבר על השיקולים המתחרים, במקרה זה, של שיהוי ומניעות. קל וחומר כך, מקום שהמדינה עצמה שותפה ליצירת התנאים להפרה עתידית ומתמשכת של הוראת חקיקה ראשית. בנסיבות אלה, אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז כפי שמציע חברי השופט ע' פוגלמן. המשנה לנשיא (בדימ') הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏ט"ו בתמוז התשע"ב (‏5.7.2012). המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11085390_M06.doc טח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il