בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים
פליליים
ע"פ 8538/00
בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד השופט י' אנגלרד
כבוד השופט א' גרוניס
המערער: פלוני
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על הכרעת דין וגזר דין בית המשפט
המחוזי
בירושלים מיום 11.10.00 בת"פ
1045/00
שניתן על ידי כבוד השופט צ' כהן
תאריך הישיבה: כ"ז
בניסן תשס"ב (9.4.02)
בשם
המערער: עו"ד פאול שטרק; עו"ד אילן רויטר
בשם המשיבה: עו"ד נאסר אבו טהה
פסק-דין
השופט א' גרוניס:
1. בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא, צ'
כהן) הרשיע את המערער בעבירות של תקיפת קטין על ידי אחראי עליו, לפי סעיף 368ב(א)
סיפא לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן - חוק העונשין), התעללות בקטין על ידי
אחראי עליו, לפי סעיף 368ג סיפא לחוק העונשין ותקיפת בן זוג, בהתאם לסעיף
382(ב)(1) לאותו חוק. על המערער הושתו חמש שנות מאסר, מתוכן שלוש וחצי שנים לריצוי
בפועל והיתרה על תנאי לשלוש שנים שלא יעבור עבירה נגד הגוף שהיא פשע או עבירה לפי
סעיף 368ג לחוק העונשין. המערער משיג על הכרעת הדין ולחילופין על העונש.
2. המעשים המיוחסים למערער נוגעים לקטין, יליד
שנת 1992 (להלן - הקטין), ולאימו של הקטין (להלן - האם). במשך תקופה של כשנה, בין
חודש נובמבר 1998 לחודש נובמבר 1999, היה המערער בן זוגה של האם. בכתב האישום
נטען, כי במהלכה של התקופה הנזכרת התעלל המערער בילד, הן פיזית והן נפשית. כתב
האישום מונה כעשרים מקרים של התעללות. בנוסף הואשם המערער בכך שבחלק מן המקרים בהם
התעלל בקטין הוא אף תקף את האם. בהכרעת הדין נקבע כי המשיבה הצליחה להוכיח חמישה
מקרים של התעללות ותקיפה כדלקמן: הכנסתו של הקטין לחדר מקלחת לשם ענישה; כפייה
עליו לצעוד ברחוב כשתלוי עליו שלט "אני שקרן"; הכנסת ראשו של הקטין
לאסלה, אף זאת כעונש; תקיפתו של הקטין באמצעות חגורה וכיבוי סיגריה על גופו של
הקטין, כך שנגרמה לו כוויה. עוד נקבע, כי הוכח שהמערער תקף את האם.
3. התשתית הראייתית הייתה מורכבת, בעיקרה,
מהודעות של הקטין שנמסרו בפני חוקר ילדים, בצרוף עדותו של החוקר, וכן מעדותה של
האם ומעדותם של שכנים וקרובי משפחה. השגותיו של המערער מתייחסות להרשעתו בעבירות
של התעללות ותקיפה של הקטין. מוסכם על הכל כי עדותו של הילד, שהובאה באמצעות חוקר
הילדים, לא הייתה מספקת לשם הרשעה בלא סיוע. בית משפט קמא ראה לנכון לסמוך על דברי
הקטין ומצא בחומר הראיות סיוע לעניין חמישה מקרים של התעללות ותקיפה. הטענה
המרכזית המועלית על ידי המערער כנגד הכרעת הדין היא, שדברי הקטין באמצעות חוקר הילדים
לא היו קבילים כראיה, לאור המצב המשפטי במועדים הרלוונטיים. תחילה אתייחס לסוגייה
זו; בראשית הדברים אציג את המסגרת הנורמטיבית ובהמשך את החלטתו של בית משפט קמא
בנושא. לאחר מכן אדון בקצרה בטענות הנוגעות לתוכנן של הראיות ולבסוף אפנה להשגות
לגבי העונש.
4. כדי להבין את הטענה כנגד קבילותם של דברי
הקטין, עלינו לבחון את החוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו - 1955,
על תיקוניו השונים מן השנים 2001-1999 (החוק, בלא קשר לתוקפו במועד כלשהו, ייקרא
להלן - חוק הגנת ילדים, ואילו החוק, כפי שהיה בתוקף לפני התיקונים שיפורטו, ייקרא
להלן - החוק המקורי). חוק הגנת ילדים הביא לשינוי חשוב בדיני הראיות; הוא איפשר
להביא דברי ילד, כפי שנגבו על ידי חוקר נוער, בלא שהילד יעיד בבית המשפט. כלומר,
דברי הילד באמצעות חוקר הנוער הפכו לראיה כשרה אף שמדובר בעדות שמיעה. האפשרות
להעיד ילד בבית המשפט לא בוטלה באופן מוחלט, אלא הותנתה בכך שחוקר הנוער התיר את
העדתו. "ילד", לעניין זה, הוא מי שטרם מלאו לו ארבע עשרה שנים. העבירות
שהחוק חל לגביהן כונו בסעיף 1 לחוק המקורי "עבירות נגד המוסר". יובהר
מיד, כי אין מדובר בהגדרה עניינית אלא בהגדרה טכנית. החוק המקורי הגדיר
"עבירות נגד המוסר" כעבירות המנויות בתוספת שבו. בצד האיסור על גביית
עדותו של ילד בבית המשפט, בלא רשות של חוקר נוער, קבע החוק המקורי שחקירתו של ילד
בקשר לעבירה נגד המוסר תיערך, למעט חריגים מסוימים, אך ורק
על ידי חוקר נוער (כללית לגבי חוק הגנת ילדים, ראו: ש' ניצן "עדות קטין
בעבירות מין - בחינה מחדש" משפטים יח (תשמ"ח) 297; א' הרנון
"עדות ילדים בעבירות-מין - האם לא הגיעה השעה לעיין מחדש בהסדר
הישראלי?" משפטים כד (תשנ"ד) 151; ד' פוגץ' "הזכות להישמע?
עדויות ילדים בהליך הפלילי" הפרקליט מו(א) (תשס"ב) 121; א'
סטרשנוב ילדים ונוער בראי המשפט (תש"ס), שער ראשון).
עתה מגיעים אנו לתיקונים של החוק, אשר לגבי משמעותם
ופרשנותם חלוקים בעלי הדין. הדברים מורכבים משהו, שכן תוך תקופה קצרה נתקבלו מספר
תיקונים, שכללו הוראות מעבר והסדרים מיוחדים בעניין מועד תחילה. בשל קיומן של
הוראות ספציפיות מפורשות, אין להיזקק לעקרונות הכלליים ולחזקות בנושא
רטרוספקטיביות של חקיקה (בנושא האחרון ראו: עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת
ישראל, פ"ד מו(2) 765; ע"פ 3025/00 הרוש נ' מדינת ישראל,
פ"ד נד(5) 111).
5. בשנת 1998 הונחה בפני הכנסת הצעת חוק לתיקונו
של החוק המקורי. ההצעה הפכה בסופם של הליכי החקיקה לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת
ילדים) (תיקון מס' 6) התש"ס - 1999 (להלן - תיקון 6). תיקון 6 נתפרסם ברשומות
ביום 9.12.1999 (ס"ח 1719, עמ' 30). סעיף 17 לתיקון 6 קבע הוראות בעניין מועד
כניסתו לתוקף (הסעיף מצוטט בפסקה 14 להלן). נאמר שם, כי סעיפים מסוימים ייכנסו
לתוקף שישה חודשים מיום פרסומו של התיקון ברשומות. סעיפים אחרים בתיקון 6 נכנסו
לתוקף ביום הפרסום ברשומות (סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח -
1948).
השינויים בתיקון 6, אשר ראוי לציינם, היו אלה:
א. המונח "חוקר ילדים" החליף את
הביטוי "חוקר נוער".
ב. חקירתו של ילד על ידי חוקר ילדים צריכה
להיות מתועדת באמצעות וידאו (בכפוף לחריגים).
ג. הוראותיו של החוק הוחלו אף לגבי
"עבירות נגד הגוף". דיבור זה הוגדר ככולל את העבירות שבפרק י' לחוק
העונשין, למעט העבירות שבתוספת. העבירות שבתוספת לחוק הן העבירות שהוגדרו בחוק
המקורי כ"עבירות נגד המוסר".
ד. התוספת לחוק תוקנה, משמע הורחבה המסגרת של
"עבירות נגד המוסר". ההרחבה לא התייחסה לסוג העבירות, אלא לזהות מבצען.
החוק המקורי, בנוגע לסעיפים 337, 368ב ו368-ג לחוק העונשין, חל אך ורק לגבי עבירה
שהורה מבצע כלפי ילדו (סעיף (ב) לתוספת שבחוק המקורי). התיקון הרחיב תחולתו
של החוק המקורי באשר לזהות המבצע, כאשר הכניס למסגרתו גם "אחראי על
קטין", כהגדרתו של מושג זה בסעיף 368א לחוק העונשין (ההגדרה של המושג האמור,
בחלקה הרלוונטי, מופיעה בפסקה 17 להלן).
6. ביום 18.1.2000 נתקבל בכנסת חוק לתיקון דיני
הראיות (הגנת ילדים) (דחיית תחילה), התש"ס-2000 (להלן - הדחייה הראשונה). חוק
זה נתפרסם ברשומות ביום 27.1.2000 (ס"ח 1725, עמ' 102). ביום 18.7.2000 קיבלה
הכנסת את החוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) (דחיית תחילה) (תיקון),
התש"ס-2000 (להלן - הדחייה השנייה). החוק נתפרסם ברשומות ביום 28.7.2000
(ס"ח 1747, עמ' 243). נפסח על תיקון מספר 7 ונגיע לחוק לתיקון דיני הראיות
(הגנת ילדים) (תיקון מס' 8), התשס"א-2001 (להלן - תיקון 8). תיקון 8 נתקבל
ביום 1.1.2001 ופורסם ברשומות ביום 10.1.2001 (ס"ח 1772, עמ' 116).
7. לפני שנפנה להוראות החוק שלגביהן מתעוררת המחלוקת, נביא
בתמצית את טיעוני המערער:
א. לפי המצב המשפטי במועדים הרלוונטיים, לא
ניתן היה להציג כראיה את דבריו של הקטין בפני חוקר הילדים. כלומר, הדרך היחידה
להבאת דברי הקטין הייתה באמצעות העדתו בבית המשפט.
ב. אף אם מבחינה עקרונית לא הייתה מניעה להעיד
את חוקר הילדים, אין אותה עדות כשרה משום שדברי הקטין לא תועדו בוידאו.
בגדר המועדים הרלוונטיים אין המערער סומך על
מועד ביצוען של העבירות, שעל פי טענת המשיבה היה לפני חודש דצמבר 1999. באופן יותר
מוגדר: המערער איננו טוען שיש להחיל את דיני הראיות, כפי שהיו בתוקף במועד ביצוען
של העבירות. אכן אין מקום לטענה, שכן במקרה של שינוי בדיני הראיות המועד הקובע הוא
מועד הדיון בבית המשפט ולא היום בו נעברה העבירה (ע"פ 735/80 כהן נ' מדינת
ישראל, פ"ד לה(3) 94; ע"א 350/74 חברת מ.ל.ט. בע"מ נ' מסעוד
ממן, פ"ד כט(1) 208; ד"נ 25/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל,
פ"ד לה(2) 457).
8. יקל להבין את טיעוני המערער אם יתוארו המועדים
השונים של הליכי החקירה והדיון בבית המשפט, לאחר שצוינו התאריכים השונים בהם קיבלה
הכנסת את תיקוני החקיקה ומועדי פרסומם ברשומות.
חוקר הילדים חקר את הקטין במועדים הבאים:
6.2.2000, 16.2.2000 ו- 27.2.2000. בישיבת בית המשפט שנתקיימה ביום 21.6.2000
הגישה התביעה את התיעוד של החקירה, בכתב ובהקלטות קוליות (אודיו). ביום 23.6.2000
החליט בית המשפט לדחות את טענת ההגנה, כי לא ניתן להציג את דבריו של הקטין באמצעות
חוקר הילדים. באותה החלטה אף נקבע כי עדותו של חוקר הילדים תישמע בישיבה שנקבעה
ליום 2.7.2000, ואכן עדותו נשמעה במועד האמור. הכרעת הדין ניתנה ביום 6.8.2000
ואילו גזר הדין ביום 11.10.2000.
9. הדיון בבית משפט קמא, באשר לעדותו של חוקר
הילדים, נסב סביב סעיף 2 לדחייה הראשונה. נביא עתה ציטוט מלא של החוק:
"1.(א)
הוראות החוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 (להלן - החוק
העיקרי), שענינן עבירות נגד הגוף, ייכנסו לתוקפן ביום כ"ט בסיון התש"ס
(2 ביולי 2000) (להלן - היום הקובע).
(ב) בתוספת לחוק העיקרי (להלן - התוספת), סעיף (ב) כנוסחו בסעיף 16 לחוק לתיקון
דיני הראיות (הגנת ילדים) (תיקון מס' 6), התש"ס-1999 (להלן- תיקון מס' 6),
ייכנס לתוקפו ביום הקובע; עד למועד האמור, ימשיך להיות בתוקף סעיף (ב) בתוספת
כנוסחו ערב פרסומו של תיקון מס' 6.
2.
נחקר ילד בקשר לעבירה נגד הגוף כהגדרתה בסעיף 1 לחוק העיקרי, או בקשר לעבירה של
אחראי שאינו הורה, כמפורט בסעיף (ב) בתוספת, לפני היום הקובע, ניתן להעידו
בהתאם להוראות הדין שהיו בתוקף ערב פרסומו של תיקון מס' 6, והוראות סעיף 2 לחוק
העיקרי לא יחולו.
3.
תחילתו של חוק זה ביום פרסומו של תיקון מס' 6".
כאמור בסעיף 3, הדחייה הראשונה הינה בת תחולה
למפרע מיום פרסומו של תיקון 6, היינו מיום 9.12.1999. פרקליטיו של המערער טוענים
כי משמעותו של סעיף 2 המצוטט הינה זו: הדין שקדם לתיקון 6 ממשיך לחול. על כן, לא
ניתן היה להעיד את חוקר הילדים, אלא הדרך היחידה הייתה להעלות את הקטין על דוכן
העדים.
10. בית משפט קמא החליט בעניין הטענה הנזכרת ביום
23.6.2000. הוא לא קיבל את הטענה ופירש את סעיף 2 בדרך שונה. לטעמו, הדיבור
"נחקר ילד", המופיע ברישא לסעיף 2, מכוון למצב בו הילד נחקר במשטרה,
להבדיל מחקירה על ידי חוקר ילדים. הפירוש אף נסמך על דברים שנאמרו בהצעת החוק
שקדמה לדחייה הראשונה, לגבי חשש שלא ניתן יהיה להעיד ילד בבית המשפט בעבירות
המסוימות, אם חקירתו נעשתה על ידי המשטרה ולא על ידי חוקר ילדים. בית המשפט אף
התייחס לאפשרות שהועלתה על ידי המשיבה, כי הקטין ייחקר שוב על ידי חוקר הילדים,
משתיקון 6 ייכנס לתוקף - ביום 2.7.2000. בית המשפט לא ראה שום הצדקה לנקוט מהלך מעין
זה, והוסיף וקבע כי עדותו של חוקר הילדים תישמע ביום 2.7.2000. כלומר, המועד
לשמיעת עדותו של חוקר הילדים בבית המשפט נקבע ליום כניסתו לתוקף של תיקון 6, כאמור
בדחייה הראשונה.
הדיון שנערוך עתה יתייחס לשתי נקודות זמן
שונות: האחת, נוגעת ליום מסוים - 2.7.2000; האחרת, אינה עוסקת במועד אחד אלא
באירועים שונים שהתרחשו לאחר 2.7.2000.
11. אבחנה חשובה שעשה בית משפט קמא הינה בין חקירתו
של ילד לבין מתן העדות בבית המשפט. אבחנה זו עולה מעימות של סעיפים 2 ו-4 לחוק
הגנת ילדים. זה נוסח הסעיפים בעקבות תיקון 6:
"2.
(א) אין מעידים ילד על מעשה עבירה נגד המוסר או עבירה נגד הגוף שנעשה בגופו או
בנוכחותו או שהוא חשוד בעשייתו ואין מקבלים כראיה הודאתו של ילד על מעשה כאמור,
אלא ברשות חוקר ילדים.
.
.
4.
פרט לחקירה בעדות שחוקר הילדים הרשה אותה לפי סעיף 2, אין חוקרים ילד במעשה עבירה
נגד המוסר או עבירה נגד הגוף אלא על ידי חוקר ילדים; אולם הוראה זו לא תחול -
(1)
על שאלות הנשאלות בשעת מעשה העבירה או תיכף לאחריה, או משהתעורר חשש סביר שנעברה
עבירה כזאת;
(2)
על שאלות ששאל האב, האם, האפוטרופוס, האדם שהילד נמצא בפיקוחו או ברשותו, או
רופא".
בצד סעיפים אלה יש להזכיר את סעיף 9 לחוק הגנת
ילדים, הוא הסעיף המכשיר כראיה את דברי הילד, כפי שנמסרו לחוקר הילדים. בעוד שסעיף
2 דן בנושא העדות בבית המשפט, הרי סעיף 4 עוסק בחקירה שמחוץ לכותלי בית המשפט. לפי
סעיף 2, אין להעיד ילד בבית המשפט, בעבירות הרלוונטיות, אלא ברשות חוקר ילדים.
בהתאם לסעיף 4, חקירתו של ילד בקשר לעבירות הרלוונטיות תיערך, למעט חריגים הנזכרים
בסעיף, אך ורק על ידי חוקר ילדים. התיקונים השונים לא עמעמו את האבחנה בין הליך
החקירה לבין מתן עדות בבית המשפט.
כפי שעולה מדברי ההסבר שבהצעת החוק באשר
לדחייה הראשונה, הרחבת תחולתו לגבי סעיפים נוספים בחוק העונשין הצריכה תוספת תקציב
והייתה כרוכה בהיערכות ארגונית של משרד העבודה והרווחה (ראו: ה"ח 2838,
3.1.2000, עמ' 182; ד"כ (תש"ס), ישיבה מיום 4 בינואר 2000, בעמ' 4110).
קשיים תקציביים וארגוניים הם שהביאו לדחייה במועד כניסתו לתוקף של תיקון 6. סעיף 2
לדחייה הראשונה בא לקדם פניה של טענה, כי לא ניתן להעיד ילד בבית המשפט, באותם
מקרים בהם לא ניתן אישורו של חוקר ילדים בתקופת הביניים, קרי לאחר חקיקתו של תיקון
6 ובטרם נערכה ההתארגנות הדרושה. במילים אחרות, היה עלול להיווצר מצב שבו המערכת
הארגונית של חוקרי הילדים עדיין לא הופעלה באופן מלא ואילו המשטרה לא הייתה רשאית
עוד לחקור ילדים בעבירות הרלוונטיות. במקרה שלפנינו, הקטין נחקר בתקופת הביניים
דווקא על ידי חוקר ילדים. אין שום הגיון או טעם לקבוע כי נפל פסול בעצם החקירה.
12. בכל מקרה, המועד החשוב הינו מועד העדות בבית
המשפט ולא מועדה של החקירה. ניתן ללמוד זאת ממקרים בהם התעוררה השאלה כיצד יש
לנהוג כאשר יום הולדתו הארבע עשרה של ילד הגיע לפני מועד הדיון בבית המשפט, בהנחה
שחוקר ילדים גבה את עדותו לפני יום הולדתו. נפסק, כי במצב כזה ניתן להעיד את הילד
בבית המשפט ככל עד אחר (ע"פ 1360/93 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם);
דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621). אותה אבחנה
שעשינו בין חקירה לבין עדות בבית המשפט עומדת, כאמור, מאחורי החלטתו של בית משפט
קמא לפיה חוקר הילדים יעיד ביום 2.7.2000, הוא יום כניסתו לתוקף של תיקון 6.
עתה יש לבחון את ההתפתחויות שאירעו לאחר מתן
העדות.
13. ביום 18.7.2000, כשבועיים לאחר שחוקר הילדים העיד בבית
המשפט, נתקבלה הדחייה השנייה. החוק הקצר קבע כדלקמן:
"1.
בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) (דחיית תחילה), התש"ס-2000, בסעיף
1(א), במקום 'כ"ט בסיון התש"ס (2 ביולי 2000)' יבוא 'ו' בטבת
התשס"א (1 בינואר 2001)'.
2.
תחילתו של חוק זה ביום כ"ט בסיון התש"ס (2 ביולי 2000)".
לפי סעיף 2 ניתן תוקף למפרע לדחייה השנייה, מיום 2.7.2000,
שהוא כזכור היום בו העיד חוקר הילדים בבית המשפט. הסיבה לדחייה השנייה הייתה,
כדחייה הראשונה, קשיים ארגוניים ותקציביים (ה"ח 2893, 3.7.2000, עמ' 470).
אם חרף הקשיים נחקר ילד על ידי חוקר ילדים, אשר אף העיד בבית המשפט בעת שתיקון 6
עמד בתוקף, ולוּ זמנית, מדוע שתיפסל עדותו ועוד בדיעבד?! התכלית של הדחיות אינה
קשורה, לעניין המקרה הנוכחי, במחשבה שנייה לגבי התיקון גופו ומידת פגיעתו
בזכויותיהם של נאשמים. הדחיות לא באו כדי למנוע מחוקר ילדים לגבות עדות, אלא כדי
לאפשר המשך הפרקטיקה הקודמת, קרי חקירה של המשטרה, בעבירות הנוגעות לעניין. מאחר
שהמועד הקריטי הינו יום מתן העדות בבית המשפט, אין חשיבות לעובדה שהכרעת הדין
ניתנה ביום 9.8.2000. יצוין, כי אפילו נתקבלה הטענה בעניין אי-כשרותה של הראיה, לא
היה בכך כדי להביא לזיכויו של המערער, אלא להחזרת הדיון על מנת שתישמע שוב עדותו
של חוקר הילדים. יש לזכור, כי בכל מקרה ניתן היה להביא לעדות את חוקר הילדים מיום
1.1.2001 ואילך, כפי שנקבע בדחייה השנייה (סעיף 1, המצוטט בראשית פיסקה זו).
כלומר, קבלת טענתו של המערער עלולה להביא לתוצאה בלתי רצויה, שאין לה דבר עם
זכויותיהם של נאשמים. המערער לא יוכל להעלות טענה כלשהי נגד עדותו של חוקר הילדים,
אם הלה יעיד שוב בבית המשפט. לפיכך, ייתכן ואף ניתן היה לומר שדינה של הטענה
להידחות, משום שלמערער לא נגרם כל עיוות דין (סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח
משולב], התשמ"ב-1982).
14. לאחר שבחנו את טענתו הראשונה של המערער, נגד
כשרות עדותו של חוקר הילדים, עלינו לדון בטענה הנוספת והיא שלא ניתן היה להציג את
התיעוד באמצעות חוקר הילדים, משום שחקירת הקטין לא צולמה בוידאו.
עד לתיקון 6 חובה היה על חוקר ילדים (אז -
חוקר נוער) להקליט בהקלטה קולית את חקירתו של ילד, אלא אם החליט מטעמים מיוחדים
שלא לעשות כן (תקנה 3א לתקנות לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ז-1956,
כפי שהותקנה בשנת 1989). בתיקון 6 הוסף סעיף 5א לחוק הגנת ילדים, והוא שחייב לתעד
באמצעות וידאו חקירתו של ילד על ידי חוקר ילדים. עוד נקבע בסעיף, כי בנסיבות
מסוימות, שאין נדרש לפרטן, ניתן להסתפק בהקלטה קולית ובמקרים אחרים אף בכתב. במקרה
זה הקליט חוקר הילדים את דברי הקטין בהקלטה קולית בלבד. אין צורך לבחון את השאלה
האם נתקיימו הנסיבות המצדיקות שימוש בהקלטה קולית לפי סעיף 5א. הסיבה לכך פשוטה,
כעולה מסעיף 17 לתיקון 6:
"תחילתם
של סעיף 5א לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 7 לחוק זה, ושל סעיף 9 לחוק העיקרי, כנוסחו
בסעיף 12 לחוק זה, שישה חודשים מיום פרסומו של חוק זה".
כזכור, תיקון 6 נתפרסם ברשומות ביום 9.12.1999. החובה לתעד
חקירתו של ילד בוידאו נכנסה לתוקף שישה חודשים לאחר 9.12.1999. נחזור ונזכיר, כי
חקירתו של הקטין על ידי חוקר הילדים נערכה במועדים שונים בחודש פברואר 2000. מכאן,
שבמקרה דנא תועדה החקירה בהקלטה קולית עוד לפני שנכנסה לתוקף החובה להקליט את
החקירה בוידאו. כבר התייחסנו לאבחנה שבחוק הגנת ילדים בין חקירתו של ילד לבין
עדותו של חוקר הילדים בבית המשפט. על כן, לא הייתה מניעה שחוקר הילדים יעיד בבית
המשפט, כאשר במועד חקירתו של הקטין לא חלה החובה של הקלטה בוידאו.
15. להשלמת התמונה נפנה לתיקון 8, אשר נתקבל ביום
1.1.2001 ופורסם ברשומות עשרה ימים לאחר מכן. תיקון 8 ביטל את ההגדרות של
"עבירה נגד המוסר" ו"עבירה נגד הגוף". במקומן נקבע שתחולת
החוק תהיה לגבי העבירות המנויות בתוספת. חשוב להעיר, כי העבירות המנויות בתוספת
מצומצמות הן, במידה מסוימת, ביחס למצב ששרר מאז תיקון 6. תיקון 6 הגדיר "עבירה
נגד הגוף" ככוללת את כל העבירות שפרק י' לחוק העונשין, למעט העבירות שכבר
פורטו בתוספת לחוק. הרחבה גורפת זו יצרה בעיות שונות ולפיכך צומצמה תחולתה (ראו
דברי ההסבר להצעת החוק של תיקון 8: ה"ח 8943, 27.11.2000, עמ' 176). סעיף 12
לתיקון 8 הכשיר כראיה, לאחר מעשה, תיעוד לגבי חקירתו של ילד, אם נעשה בהקלטה קולית
בתקופת הביניים, לפני יום 1.11.2000. תיקון 8 נתקבל לאחר סיומו של ההליך בבית משפט
קמא. מאחר ומצאנו שלא היה פגם בעניין תיעוד החקירה של הקטין, אין צורך לדון בשאלה
מה השלכותיו של חוק מעין זה, העוסק בדיני ראיות, שנתקבל לאחר הכרעתה של הערכאה
הדיונית ולפני ההליך בערכאת הערעור (לגבי סוגיה זו ראו: ע"א 407/61, 439/61,
469/61 ראש העיר נתניה נ' וייס, פ"ד טז 853, 867-868; ע"פ 190/82
מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 293-294).
16. מן המקובץ מתחייבת המסקנה הבאה: דברי הקטין,
כפי שהובאו על ידי חוקר הילדים, היוו ראיה כשרה נגד המערער לעניין העבירות של
תקיפת קטין והתעללות בקטין לפי סעיפים 368ב(א) סיפא ו- 368ג סיפא לחוק העונשין,
בהתאמה. מכאן עלינו לעבור לדון בהשגותיו של המערער לגופן של הראיות, כולל, כמובן,
דברי הקטין שהובאו באמצעות חוקר הילדים. ההשגה הראשונה היא שלא היה מקום לקבוע כי
המערער היה בגדר "אחראי על קטין", כמוגדר בסעיף 368א לחוק. ההשגות
הנוספות מתייחסות בעיקר לדיותן של ראיות הסיוע, אשר תמכו בדברי הקטין.
17. ההגדרה של המונח "אחראי על קטין או חסר
ישע" בסעיף 368א לחוק העונשין מונה חלופות שונות, אשר השלישית שבהן היא
הרלוונטית. לפיה -
"מי
שהקטין או חסר הישע מתגורר עמו או נמצא עמו דרך קבע ומלאו לו שמונה עשרה שנים;
ובלבד שקיימים ביניהם יחסי תלות או מרות".
במשך כשנה היה המערער בן זוגה של אמו של הקטין והתגורר עם
שניהם. לא הייתה מחלוקת על כך שנתמלא אף התנאי הנוסף לגבי גילו של המערער. העובדות
שנפרסו בפני בית משפט קמא, הצביעו על כך שנתקיים גם התנאי הנוסף, בדבר קיומם של
יחסי מרות בין המערער לבין הקטין.
18. כפי שציין בית משפט קמא, המחלוקת העיקרית, בצד
כשרות עדותו של חוקר הילדים, הייתה האם המעשים הנטענים בוצעו על ידי המערער או על
ידי האם. האם הועמדה אף היא לדין, בגין התעללות בקטין, והורשעה על פי הודייתה. בית
משפט קמא היה בהחלט ער לכך שבנסיבות אלו יש לגלות זהירות מיוחדת, שמא מעשיה של האם
ייוחסו למערער. כמובן, שלא ניתן היה להרשיע את המערער אך על סמך דבריו של הקטין,
שהובאו על ידי חוקר הילדים, הגם שאלו נמצאו אמינים. הדרישה הראייתית הנוספת במקרים
אלו הינה ברמה של סיוע (סעיף 11 לחוק הגנת ילדים). הסיוע הנדרש נמצא בעדויות של
שכנים וקרובי משפחה. בית משפט קמא נתן אמון באותן עדויות ולא מצאנו שיש מקום
להתערב בקביעתו.
התוצאה המתחייבת היא שהרשעתו של המערער בדין
היא.
19. המערער אף טוען, לחילופין, כי העונש שהוטל עליו
חמור יתר על המידה, במיוחד בהשוואה לעונש שהושת על האם. האם הורשעה, כאמור, על פי
הודייתה, בעבירה של התעללות בקטין על ידי אחראי, על פי סעיף 368ג לחוק העונשין.
העונש שנגזר עליה היה תשעה חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים. בבית משפט קמא הסכימה
המשיבה שעונשה של האם לא יעלה על שישה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות. התברר כי
הקטין נלקח מן האם ונמסר למשפחה אומנת. שירות המבחן המליץ שלא יוטל על האם עונש
העולה על חודשיים מאסר. מנינו את העובדות האחרונות על מנת להצביע על כך שקיימת
הצדקה להבחין, באופן ברור, בין העונש שהוטל על האם לעומת עונשו של המערער. יש
לציין, כי המערער הורשע בבית משפט קמא אף בתקיפתה של האם. אין צורך לחזור על כל
פרטי המקרים בהם הורשע המערער ודי להזכיר כי בהזדמנות אחת כיבה המערער סיגריה על
גופו של הקטין וגרם לו כוויה. מעשה כה חמור מצביע על כך שהעונש שהוטל על המערער
אינו מצדיק התערבות של ערכאת הערעור.
20. לפיכך, הנני מציע לדחות את הערעור על כל
מרכיביו.
ש
ו פ ט
המשנה לנשיא ש' לוין:
אני מסכים.
המשנה
לנשיא
השופט י' אנגלרד:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס.
ניתן היום, כ"ג בסיון תשס"ב
(3.6.02).
המשנה לנשיא ש ו פ
ט ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור 00085380.S01
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
רשם
חכ
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444
בית
המשפט פתוח להערות והצעות:
[email protected]
לבתי
המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il