גוסיין אטקישייב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8529/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8529/11 לפני: כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער: גוסיין אטקישייב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 34952-02-11 (כב' סגן הנשיא א' שיף) מיום 31.7.2011 בשם המערער: עוה"ד גלעד דן בשם המשיבה: עוה"ד אריה פטר פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה בת.פ 34952-02-11 (כבוד סגן הנשיא השופט א' שיף), אשר הרשיע את המערער לאחר שמיעת ראיות בביצוע עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובביצוע עבירת תקיפת סתם, לפי סעיף 379 לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 20 חודשי מאסר בפועל; 15 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים לבל יעבור עבירות מין או עבירת אלימות שהיא פשע ופיצוי למתלוננת בסך של 10,000 ש"ח. העובדות הצריכות לעניין 2. על פי עובדות כתב האישום שהוגש נגד המערער בבית המשפט המחוזי בחיפה, עולה כי בתאריך ה-12.1.2011, בשעה 19:30 או בסמוך לכך, הלכה המתלוננת, ילידת 1995 (להלן: המתלוננת או הקטינה), לבקר את חברהּ המתגורר בחדרה. בעודה מתקרבת לבית החבר, התקרב לעברה המערער כשהוא רוכב על אופניים. הוא החל לשאול את הקטינה שאלות אישיות ולספר לה אודותיו. סמוך לאחר מכן, יצא החבר של הקטינה מביתו ואלה נכנסו יחד לבית. כעבור שעתיים לערך, יצאו הקטינה והחבר מביתו וצעדו לעבר תחנת האוטובוס הסמוכה. המערער עלה בעקבות הקטינה לאוטובוס. לקראת התחנה בה הקטינה אמורה הייתה לרדת, התיישב המערער לצידה והמשיך לשאול אותה שאלות אישיות. הקטינה השיבה לו כי "זה אינו עניינו" וביקשה ממנו להניח לה. עת נעצר האוטובוס בתחנה המיועדת, בסמוך לביתה בגבעת אולגה, ירדה הקטינה והמערער בעקבותיה. הקטינה שאלה אותו לפשר מעשיו, שכן הוא איננו גר במקום. המערער אמר לה כי הוא חיכה שעה וחצי מחוץ לבית, רק כדי לדבר איתה שוב. הוא ביקש ממנה את מספר הטלפון שלה ושתבוא איתו "לסיבוב". הקטינה סירבה והמשיכה בדרכה לביתה. המערער הלך בעקבותיה, כשהוא ממשיך לבקש ממנה את מספר הטלפון שלה. הקטינה עמדה במריה ולא נתנה לו את מספר הטלפון. כפי שנקבע בפסק הדין, עת הגיעו לבית הקטינה, ביקשה ממנו הקטינה לעזוב. המערער אמר לה שברצונו ללוות אותה לדירה, אולם היא סירבה ואמרה לו שהיא תמשיך לבדה. סמוך לאחר מכן, נכנסה הקטינה לבניין מגוריה והמערער אחריה. היא ביקשה ממנו שוב לעזוב אותה אולם הוא מיאן ודרש את מספר הטלפון שלה. הקטינה איימה שתזמין משטרה. הוא צחק ואמר לה שהוא עולה איתה לדירתה. היא אמרה לו כי תצעק להוריה ותתקשר אליהם. חרף זאת, המשיך המערער במעשיו. בזמן שהקטינה החלה לעלות במדרגות הבניין, תפס אותה המערער בידיו, גרר אותה בכוח במורד המדרגות ומישש את ישבנה ואיבר מינה מעל לבגדיה. הקטינה צעקה לאמה ולבעלה לעזרה. המערער סתם את פיה בידו ודחף אותה לעבר קיר מקלט הבניין. שם, הכניס את ידו מתחת למכנסיה ותחתוניה, מישש את ישבנה, ליטף את מותניה, נגע בחוזקה באיבר מינה ובחזהּ מעל לבגדיה, תפס את שערה ונישק את צווארה. עם שמיעת דלת נפתחת, עזב המערער את הקטינה וזו נפלה על הקרקע. הוא בעט בבטנה בחוזקה ואמר לה "כלבה, אני עוד אחזור". המערער הכחיש את המיוחס לו בכתב האישום. בישיבת ההוכחות הראשונה הוא אף ציין כי הוא חולק על עצם קרות האירוע הנטען על ידה. מאמירה אחרונה זו חזר בו בשלב הסיכומים להכרעת הדין, אם כי עדיין הכחיש את מעורבותו או נוכחותו באירוע. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי הדגיש בהכרעת דינו, כי המתלוננת הותירה בו רושם אמין – "תיאורה אודות התקיפה שעברה ואודות הנסיבות היה עקבי והוא מקובל אף על הנאשם (המערער). היא הקפידה לדייק, עד שציינה כי "הנשיקה" המיוחסת לנאשם היא בעצם הנחת פיו על צווארה. נראה, שגם באשר לזיהויו של הנאשם העידה אמת אף כשהתייחסה לרמת הוודאות של הזיהוי, הן בשוק והן באוטובוס. אף הסניגור אינו חולק על כך שהמתלוננת מאמינה לתומה כי אכן, זיהתה את הנאשם, כמי שתקף אותה כמיוחס לו בכתב האישום". לאחר שדן במהימנות עדות הקטינה, ייחד בית המשפט המחוזי פרק שלם לשאלת זיהויו של המערער ובחינת אפשרות של טעות בזיהוי. נקבע, באופן חד משמעי, כי גרסת הזיהוי "הוודאי והאמין" של המתלוננת "אינה מתערערת אפוא, ואף לא במעט, לנוכח 'הזיהויים' הכביכול מוטעים", עליהם הצביע המערער, וניתן לסמוך עליה. בית המשפט המחוזי נימק את מסקנתו זו בכך שלרשות המתלוננת היה זמן ממושך לצפות בדמותו של מי שתקף אותה. על כן, "הגיוני מאוד להניח שבפרקי זמן שכאלו נקלטה דמותו בזיכרונה וסבירות הזיהוי, בחלוף שבועיים (בשוק) ובחלוף כחודש ימים (בקניון) היא גבוהה מאוד". הפרטים שמסרה המתלוננת בחקירתה במשטרה אודות זהות התוקף טרם לכידתו, מתאימים מאוד למערער ומחזקים את ודאות הזיהוי. בית המשפט הטעים, כי בניגוד לגרסתה המהימנה של המתלוננת, גרסתו של המערער לא השאירה בו רושם. הוא הסתבך בשקרים מהותיים במהלך החקירה ובעדותו במשפט. שקרים אלו, קבע, "לא רק שהביאוני למסקנה שאין ליתן אמון בגרסתו, כאילו לא ביצע את המיוחס לו, אלא אף חיזקו את ראיות התביעה". שקריו, המשיך, "יוצרים נדבך ראייתי נוסף המחזק את גרסת המתלוננת בדבר אשמתו של הנאשם (המערער). שקרים אלו, בפרט בהצטברותם, מצביעים על תחושת האשם של הנאשם". להצטרפותם יחד של שלושת שקרי המערער, לרבות השקר לגבי האליבי שמסר, "יש מסה קריטית העומדת בתנאי הפסיקה שבכוחה לחזק את גרסת המתלוננת, כי היה זה הנאשם (המערער) שתקף אותה כמפורט בכתב האישום". בית המשפט המחוזי דחה את טענותיו של המערער באשר לקיומם של מחדלים חקירתיים. "מחדלים" אלו, קבע, אין בהם לפגוע בוודאות מלאכת הזיהוי של המתלוננת ומהימנותה. משקיים ספק סביר שמא המערער לא היה מודע לכך שטרם מלאו לקטינה 16 שנים, מצא בית המשפט המחוזי לנכון לזכות אותו מביצוע מעשים מגונים בנסיבות סעיף 345 (ב) (1) לחוק העונשין, אולם קבע כי הוכח לפניו שהמערער ביצע במתלוננת עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348 (ג1) לחוק העונשין, כאמור. נוסף על כך, קבע בית המשפט כי הוא מאמין למתלוננת שנגרמה לה חבלה כתוצאה מהבעיטה שספגה מהמערער. עדותה מחוזקת בעדותה האמינה של חברתה. נקבע, כי אין ספק שלמתלוננת אכן נגרם סימן אדום קטן שעד לחקירתה במשטרה ביום למחרת, נעלם. סימן שכזה, החולף תוך פחות מ-24 שעות, הוא חבלה. עם זאת, הוא אינו עולה כדי חבלה של ממש. על כן, זיכה בית המשפט את המערער מביצוע עבירה לפי סעיף 368ב(א) לחוק העונשין, אולם הרשיעו בעבירה של תקיפת סתם, לפי סעיף 379 לחוק העונשין. בבואו לגזור את הדין, התייחס בית המשפט המחוזי לחוות דעת המרכז להערכת מסוכנות ותסקיר שירות המבחן. חוות הדעת בעניינו של המערער הגדירה אותו כ"אדם בעל רמת מסוכנות מינית בינונית-גבוהה לרצידיביזם מיני". התרשמותו של עורך התסקיר היא כי לא ניתן לשלול אפשרות ביצוע פגיעה מינית חוזרת של המערער בעתיד. בית המשפט המחוזי שם ליבו לטיעוני המערער לקולא, בין היתר לעברו הנקי ודירוגן של העבירות בהן הורשע אל מול אלו אשר הואשם בהן מלכתחילה. עם זאת, הדגיש את חומרת מעשיו של המערער, שלא בחל להפעיל כוח כלפי המתלוננת. מעשיו אלו התרחשו בפתחו של בניין מגורים, בטבורה של עיר – מה שמעיד על תעוזתו ומסוכנותו. בערעור שלפנינו משיג המערער נגד הרשעתו, ולחלופין, נגד העונש שהושת עליו. טענות הצדדים 4. המערער בערעור תולה עיניו בסתירות והתהיות שלטענתו עולות מגרסתה של הקטינה. לסברתו, "אין ספק שהעדות (של המתלוננת) עברה שיפוץ כדי להתאים" לעדותו של המערער, "שיפור ושינוי", באופן שהיא מקבילה את זהות התוקף לאפיוני זהותו. כך למשל, בהודעתה במשטרה ציינה כי התוקף אמר לה שהוא עלה לארץ לפני 9 חודשים, בעוד בבית המשפט סיפרה כי הוא אמר לה שעלה לארץ לפני כחצי שנה – בהתאם לנסיבותיו האישיות של המערער אשר עלה לארץ 5 חודשים לפני האירוע. כך גם לעניין גילהּ: בחקירתה במשטרה מסרה שהיא בת 16 ואילו בעדותה בבית המשפט מסרה שהיא "כמעט בת 16". כשעומתה עם דבריה במשטרה, היא התעקשה שכך גם אמרה במשטרה ו"היא ישר תוקפת את החוקרת (במשטרה) ואומרת שהיא לא אחראית למה שהחוקרת רשמה". נוסף על כך הוא טוען, כי לא ניתן משקל ראוי ל"זיהויים הנוספים" של אנשים אחרים כתוקף שביצע בה את העבירה המיוחסת לו. כל שכן, כאשר היא דימתה לראות את התוקף שלה ברחוב, גם לאחר שהוא עצמו (המערער) היה נתון במעצר כחצי שנה. נקודה זו יש בה להפחית מאמינות הזיהוי. הוא מלין על כך שבית המשפט המחוזי "לא הפריד בין מהימנות המתלוננת לבין אמינות הזיהוי". כמו כן, הוא טוען, שגה בית המשפט המחוזי משלא זקף לחובת המשיבה מחדלים שהתעוררו בחקירתו. כך למשל, הימנעותה של המשטרה מבדיקת מצלמות האבטחה המפוזרות ברחבי העיר את המסלול בו עברה המתלוננת עם התוקף, אי התחקות אחר נהג האוטובוס שהסיע את התוקף והמתלוננת זמן קצר לפני האירוע, אי איתור האופניים עליהם נטען שרכב, כמו גם לא נבחן מיקומו המדויק בזמן ביצוע העבירה המיוחסת לו על פי איכון שיחות. לחלופין טוען המערער לעניין העונש כי היה מקום ליתן משקל ממשי לנסיבותיו האישיות. מנגד, תומך בא-כוח המשיבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקש לדחות את הערעור. דיון 5. ערעורו של המערער כלפי הכרעת הדין מתחלק אפוא לשניים. בחלקו הראשון, הוא תוקף את ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי הנשענים על התרשמותו הישירה מעדות המתלוננת ודחיית גרסתו. הוא מצביע על שורה של סתירות ותמיהות שלטענתו יש בהן להפריך את מהימנות גרסתה וודאות הזיהוי ואמינותו. בחלק השני, הוא מעיר על קיומם של מחדלי חקירה שיש לזקוף אותם לחובת המשיבה ולהקים ספק סביר שיוביל לזיכויו בדין. באשר לחלקו הראשון של הטיעון, ההכרעה בעניינו של המערער לא עסקה בשאלות סבוכות של דין, אלא בהתלבטות בין שתי גרסאות עובדתיות. עיקר השגותיו של המערער מופנות כלפי ממצאים עובדתיים שחרט בית המשפט המחוזי על סמך התרשמותו מעדויות המתלוננת והמערער וקבלת גרסה אחת על פני האחרת. יתר על כן: הוא תוקף את אמינות גרסתה של המתלוננת, שעה שלא חלק על קרות האירוע ותיאורו. כך או אחרת, הלכה ידועה היא כי בית-המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, לא על נקלה יתערב בקביעות העובדתיות ובהערכת מהימנותם של עדים של הערכאה הראשונה, ששמעה את העדויות, התרשמה מהן באופן בלתי אמצעי ובחנה אותן, אם כי כללי ההתערבות של ערכאת הערעור על חריגיהם עומדים בעינם. עת עסקינן בבחינת עדותם של קורבנות עבירת מין, המערבת מטבעה עניינים אינטימיים וטראומטיים, יש חשיבות רבה להתרשמות בלתי אמצעית מהעד (ראו והשוו: ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (17.3.2008); ע"פ 6695/08 פלוני נ' מדינת ישראל (26.1.2009); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (3.7.2007); 6357/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (2) 419). לסתירות ולאי-ההתאמות בגרסת הקורבן עשויים להיות הסברים שונים. ייתכן שחלקם נבע מעומס נפשי שרבץ על המתלונן ושהיה עלול להביאו לעיתים לידי בלבול, אי דיוק ואף לחוסר עקביות וייתכן שחלקם מקורם בנימוקים שונים שיש בכוחם לעורר ספק סביר בגרסת המתלונן (ראו והשוו: ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (4) 249). חרף זאת, במקרה הנדון, הכרעת הדין הצביעה על עדות עקבית, קוהרנטית ורצופה של תיאור המעשה. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לסתירות שעלו בעדותה של המתלוננת, תוך שהוא מתחקה אחר גרעין האמת. כך למשל, בעניין עדות המתלוננת ביחס לגילהּ כפי שהציגה זאת לפני המערער – עניין שלא קיבל נפקות משפטית בהרשעת המערער בסופו של יום. בית המשפט הבהיר כי לא הייתה למתלוננת כל סיבה לשקר אודות גילה, משלא ידעה את המשמעות המשפטית של היותה מתחת לגיל 16. בעניין זה קבע, "אין לי ספק כי סברה שמסרה לנאשם (למערער) את גילה האמיתי, דהיינו שטרם מלאו לה 16 שנים". רוצה לומר, כי בית המשפט קיבל את גרסתה של המתלוננת. הספק שקם, בגינו זוכה המערער בעבירת מעשה מגונה בנסיבות בהן טרם מלאו לקטינה 16 שנה, היה באשר למודעותו ביחס לגילה. זאת, על רקע רצונה של המתלוננת לדייק באומרה – "אמרתי לו 16 אני חושבת" (ראו תמליל העימות בינה לבין המערער (ת/4), כמצוטט בעמ' 25 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי סבר כי המתלוננת לא שינתה את גרסתה כדי להתאימה לנסיבות העבירה בה הואשם המערער אלא האמינה באמונה שלמה, בהסתמך על זיכרונה, כי כך אמרה למערער ביום האירוע. מדובר ב"אי דיוק" שאין לו משמעות אפקטיבית לגבי מהימנותה של הקטינה אלא אך לגבי סיווג העבירה. הספק עליו מצביע הסניגור נובע מהרצון של המתלוננת לומר אמת. הסניגור, אפוא, מעניק לעניין משקל שאין לו. בל נשכח, כי בכל מקרה – וזהו עיקר המחלוקת – המערער טוען שלא היה נוכח באירוע. טענת המערער לפיה שמו אינו "מוזר" כמצוין בהודעתה במשטרה של המתלוננת וכי אין המדובר בשם מוסלמי (כטענתו בדיון שנתקיים לפנינו ביום 12.1.2012), ועל כן יש בדבר להפריך את אמינות גרסת המתלוננת, יש לדחות. לא מן הנמנע ששם פלוני ייתפס מבחינה סובייקטיבית כלא קליט ואף "מוזר" לאלמוני. לעניין זה ראו גם דברי חברתה ר' בהודעתה במשטרה בסמוך למעצרו של המערער: "...היא אמרה שקוראים לו בשם מאוד מוזר והבחור שתפסו גם לו יש שם מאוד מוזר" (עמ' 2). משהשם של המערער הוא גוסיין, הרי שניתן להניח לגביו שהוא איננו שם שגרתי. לזאת יש להוסיף, כי המתלוננת העידה שמדובר, ככל הנראה, בשם מוסלמי – ואכן אף המערער מודה בכך: "ש. השם שלך הוא שם אופייני למוסלמים, גוסיין? ת. כן" (עמ' 89 לפרוטוקול). יושם אל לב, כי המתלוננת ביקשה לדייק אף בנקודה זו ולא ניסתה להפליל את המערער - גם לאחר שידעה את שמו, עת נשאלה אם זהו השם "המוזר" שדיברה עליו, השיבה: "אני לא יודעת אם זה השם שהוא אמר לי אז כי לא הבנתי את השם שהוא אמר לי אז. הוא אמר לי שם מוזר. אני לא יודעת אם זה אותו שם" (עמ' 31). לגבי תקופת שהותו של המערער בארץ לאחר עלייתו ארצה, אין בסתירה עליה הצביע המערער כדי להועיל לו. ידיעתה של המתלוננת את עצם היותו עולה חדש השוהה בארץ מספר חודשים, ומקום מוצאו הוא באקו – היא העובדה הרלוונטית לענייננו, אשר יש בכוחה לחזק את מהימנות גרסתה בכלל ואמינות הזיהוי בפרט. זאת, שעה שאין מחלוקת בין הצדדים כי לא הכירו קודם לאירוע ופרטים אלו, אשר התאימו לזהות המערער, יכלו להיות בחזקת ידיעתה של המתלוננת רק אם שמעה זאת ממוצא פיו. המערער לא הסביר הכיצד היא ידעה פרטים אלו שעה שלא הייתה היכרות מוקדמת ביניהם. ודוק; המערער לא טען באף שלב שמא תלונתה כלפיו מקורה בעלילת שווא שמטרתה להפלילו, כי אז יכול וקיבלה את המידע אודותיו מגורם שלישי או מהיכרותה עימו. הסבריו של בית המשפט המחוזי ל"בלבול" שתקף את המתלוננת לנוכח סערת הרגשות שהשתלטה עליה עם הודעתה במשטרה בעקבות האירוע, באשר למספר החודשים המדויק של שהותו בארץ – אינם מגלים טעות. על השופט היושב בדין לבחון אם חרף הקשיים בעדות, "ומה שנראה כבלבול, חוסר בהירות וחוסר אחידות, ניתן לתחם מתוך הדברים סיפור ברור ורציף שיש בו כדי לתאר את הטראומה הקשה שהייתה מנת חלקה. במקרה שכזה, אין בסתירות לבדן כדי לפגוע בהכרח במהימנות העדות או כדי להטיל ספק בגירסה" (ראו ע"פ 6643/05 דלעיל, פסקה 14 לחוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל). שכן, "מהלך מוכר בעבירות מעין אלה, ובחקירות בכלל...כאשר סיפור המסגרת עצמו עומד על תילו, לא ניתן לומר כי התווספות הפרטים היא בבחינת גרסה חדשה ושונה" (ראו ע"פ 6695/08, פסקה 13 לחוות דעתה). לשון אחר: גם במקרה בו קיימים כמה תמיהות וחללים עובדתיים, אין בטענות אלו כדי לקעקע בהכרח את אמינותו של המתלונן (והשוו: רע"פ 3904/96 סימן טוב מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (1) 385). מעבר לזאת, הטעות המתבטאת באי דיוק במספר החודשים שהמערער שוהה בארץ – שישה חודשים לעומת תשעה חודשים –איננה דורשת הסברים מורכבים כאלה שצוינו לעיל. לא מן הנמנע שהמתלוננת טעתה בשל המגבלות של הזיכרון האנושי. לסיכום נקודה זו, נדמה כי הסתירות עליהן הצביע הסניגור בעדות המתלוננת אינן משמעותיות כלל ועיקר. בית המשפט נדרש אליהן ומסקנתו בדבר אמינות גרסת המתלוננת מבוססת ואיתנה. גם אם אקבל את גישת הסניגור שאין להגדיר סתירות אלו כ"זוטי דברים", ודאי אין הן יורדות לשורשו של עניין שיש בהן להוביל לזיכויו בדין. ראיית הזיהוי 6. סוגיית זיהוי נאשם על ידי עֵד חרשה תלמים בפסיקתו של בית משפט זה בעבר. לאחרונה, נידונה סוגיה זו בעניין פרעוני, וכך נפסק: "העד המזהה מעורר שני קשיים אפשריים. האחד, שהוא משקר. האחר, שהוא טועה. לכן, יש לבחון את עדותו, הן ברובד הסובייקטיבי והן ברובד האובייקטיבי (וראו והשוו: ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל (7.12.2006)). בבוא בית משפט לבחון משקל של עדות מזהה, חובה עליו להפעיל ביקורת עצמאית. העניין נכון ביתר שאת במשפט הפלילי השואף להימנע מהרשעת החף מפשע. לדוגמא, אין די בכך שעד מזהה מצהיר כי הוא בטוח בזיהויו "במאה אחוז". על בית המשפט לבחון תחילה האם העד רוצה להטעות את בית המשפט או שאמירת האמת היא נר לרגליו" (ראו ע"פ 2098/08 פרעוני נ' מדינת ישראל (28.12.2011)). בית משפט זה התווה מספר כללים לבחינת זיהוי על פי עדות. כך למשל, יש לבדוק את התנאים והנסיבות שהתקיימו בעת ביצוע העבירה אשר יכולים להשפיע על אמינותו של הזיהוי; יש לבחון את משך זמן החשיפה של מבצע העבירה לפני העד; את המרחק ממנו צפה העד במבצע העבירה; את התאורה שהייתה קיימת בזמן ביצוע העבירה; את הזמן שעבר בין האירוע לזיהוי; קיומה של היכרות מוקדמת בין המזהה לבין המזוהה וטיבה; מידת פירוט תיאור התוקף על ידי העד המזהה (ראו גם ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל (2.3.2006) וכן ד' מנשה ור' עאסי "טעות בזיהוי חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה" משפטים ל"ה (תשס"ה) 205, בעמ' 253-266; ד' מועלם "מסדר זיהוי" הפרקליט כב (1966) 378, 380). בארה"ב, קבע בית המשפט העליון הפדרלי חמישה גורמים שיש להתחשב בהם בבוא המושבעים או השופט להחליט על דיוק הזיהוי ועל משקלה של עדות המזהה (ראו:Neil v. Biggers 409 U.S 188 (1972)) ), ואלו הם: 1. האפשרות של העד לצפות בחשוד בעת ביצוע העבירה. 2. רמת תשומת הלב של העד בהסתכלות על החשוד. 3. דיוק תיאורו של העד את החשוד לפני הליך הזיהוי. 4. רמת הביטחון של המזהה בעת העימות בינו ובין המזוהה במסדר הזיהוי. משך הזמן שחלף מהעבירה ועד הזיהוי. (ראו גם: Wells Gary L., Small Mark, Penrod Steven, Malpass Roy S., Fulero Solomon M. & Brimacombe C.A.E., 1998, “Eyewitness identification procedures: Recommendations for lineups and photospreads”, Law and human behavior, vol. 22, 603 – 647). גורמים אלה מתייחסים לאפשרות שהעד אכן ראה את החשוד וכי מעט גורמים "מתערבים", אם בכלל, הפריעו לדיוק הזיהוי. יצוין, כי הגורם הרביעי ברשימה בוטל מאוחר יותר בפרשת פרז (U.S.A v. Jose Antonio Perez (2005) pp. Lexis 235628 152 Fed. Appx. 98). מעניין אפוא, כי מהלך דומה בוצע בסמיכות זמנים גם בדין הישראלי (ראו ע"פ 752/06 לאלזר נ' מדינת ישראל (10.8.2006)). שם נפסק, כי מידת הוודאות שבה נוקב עד מזהה באשר לביטחונו בזיהוי איננה בהכרח אמת מידה באשר למשקלו של הזיהוי והיכולת להסתמך עליו (ראו לעניין זה גם מאמרם של מנשה ועאסי שהוזכר לעיל). אכן, מתן משקל יתר להפגנת ביטחון עצמי מצד המזהה כלפי זיהוי התוקף, כך למשל בהפרחת אמירה התופסת את העין בנוסח "אני בטוח במיליון אחוז" – עלול לפגוע בתוקף וביישומו של המבחן האובייקטיבי ואף הסובייקטיבי, הנתונים שניהם לביקורת שיפוטית. ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנא, בית המשפט הגיע למסקנה, אשר אליה הצטרף אף המערער, שהמתלוננת המזהה חפצה לומר את האמת ומאמינה בעדותה. הנחת יסוד זו השתקפה בדברי הסניגור בדיון שהתנהל לפנינו, באומרו: "לטעמי השאלה המרכזית שבית המשפט היה צריך להתמודד זה לא מהימנות המתלוננת. אנחנו מסכימים שהמתלוננת מאמינה בכל ליבה שהמערער ביצע בה את העבירות המיוחסות...אנחנו לא חולקים על כך שהיא הותקפה" (ראו עמ' 2-3 לפרוטוקול הדיון מיום 12.1.2012). על כן, יש להתמקד בעיקר בקושי השני והוא האם חרף רצונה של המתלוננת לדייק, טועה היא בדבר זיהוי המערער. יוזכר, כי למתלוננת אין כל היכרות מוקדמת עם המערער. כאמור, המערער משיג על כך שבית המשפט המחוזי לא ייחס משקל ראוי לדימוייה של המתלוננת את עוברי האורח שנקרו לדרכה לתוקף אשר ביצע בה את העבירות המיוחסות לו. לטענתו, "הזיהויים הנוספים" כרסמו באמינות הזיהוי, כפי שתוארה על ידי בית משפט קמא. טענה זו דינה להידחות. בית המשפט המחוזי ייחד לסוגיית הזיהוי פרק שלם, במובחן משאלת מהימנות עדותה של המתלוננת, ודחה את טענת המערער. זאת, בנימוק שהמתלוננת מסרה פרטים אודות התוקף שהִתאמתו עם מעצרו של המערער. המתלוננת דייקה בתיאור דמותו של המערער לפני הזיהוי. לא רק שהתיאור היה מדויק אלא הוא אף ירד לפרטי פרטים – עיניו קטנות "חצי סגורות כזה", גבותיו עבות, עורו שחום ושערו שחור קצר. עוד הוסיפה כי מבנה גופו רזה, כפי שגם התרשם בית המשפט המחוזי. ההתמצאות בפרטים, אותם שמעה מהתוקף, מחזקת את אמינות גרסתה. ככלל, אין לצפות תמיד להתאמה מלאה בין תיאור החשוד מפי העד לבין זיהויו בפועל. ההבדלים שנתגלו בפרטים בין התיאור המילולי שנשמע מפי המתלוננת לבין המערער שזוהה אינם בעלי משקל של ממש, כפי שיובהר. הכוונה היא למשל לתיאור רכיבתו על אופניים וכן אותם פרטים שלטענת המתלוננת מסר לה המערער במפגש ביניהם, כמו תקופת שהותו בישראל מאז עלייתו ארצה, שמו וכיוצא בזה. הזיהוי במקרה הנדון הוא בעל ערך ראייתי כי אינו תלוי באינפורמציה המתארת את המערער שהתקבלה מעד אחר. המתלוננת ידעה לשלול תמונות שהוצגו לה במשטרה לאחר האירוע על מנת שתזהה את התוקף – "ש:....נחקרת והראו לך הרבה תמונות. ת: נכון...ש: לפי התיאור שנתת הוציאו לך תמונות במחשב. ת: כן. ש: לא מצאת שם את מי שתקף אותך? ת: לא. אני יודעת טוב מאוד איך הוא נראה. אני זכרתי טוב מאוד איך הוא נראה" (עמ' 19 לפרוטוקול). היא התעקשה שתמונתו של המערער לא הייתה באלבום התמונות: "ש: אני אומר לך שמאותם 50 תמונות שהוצגו לך, יכול להיות שתמונתו של הנאשם (המערער) הייתה שם? ת: היא לא הייתה שם. ש: לא של זה שעשה לך אלא של הנאשם. ת: היא לא הראתה לי של הנאשם והנאשם הוא זה שעשה לי" (עמ' 22 לפרוטוקול) – דבר שהתברר כנכון. הניסיון לדייק ולשחזר את האירוע על מרכיביו – תיאור המעשים ותיאור העושה – ניכר לאורך כל עדותה בבית המשפט. היא מתארת את אשר ראתה וחוותה. עינינו רואות כי המתלוננת לא להוטה להפליל: "כשהוא נגע באיבר המין היד שלו הייתה מעל המכנס ולא מתחת למכנס" (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון לפני בית משפט קמא). לעניין זה, ראו והשוו הודעתה במשטרה יום לאחר קרות האירוע: "הוא נגע לי באיבר המין מקדימה מעל הטייץ" (שם, בעמ' 3), וכן להודעתה במשטרה ביום 13.2.2011, יום לאחר מעצרו של המערער – "הוא לא הכניס מתחת למכנס בצד של איבר המין...וכשהוא נגע לי מעל הטייץ באיבר המין הוא לחץ לי שם...אבל לא הכניס מתחת למכנס" (שם, בעמ' 2). היא אף מדקדקת ומספרת, שבשלב ספציפי (לחיצתו על איבר מינה) כבה האור - "אז נכבה האור של חדר המדרגות. כל הזמן לפני זה היה אור", ובהמשך: "ואז הכל היה חושך". באשר לפרטי מידע שמסרה המתלוננת מהאירוע בחקירתה הקושרים את המערער לאירוע, התברר, כי המערער אכן עושה שימוש בקו האוטובוס בו נסעה המתלוננת (עמ' 90 לפרוטוקול). לכך יש להוסיף, כי אין המדובר במפגש חד-פעמי בין השניים, כשמעשה העבירה נמשך זמן קצר של מספר שניות או דקות. אז, ניתן אולי להעלות את הטענה כי קורבן העבירה לא יכול היה לקלוט את פני התוקף באופן יסודי, כל שכן כאשר היה נתון בסערת רגשות. משך הזמן שצפתה המתלוננת בתוקף היה ממושך ולא הופרע על ידי נתון אובייקטיבי. לא נטען על ידי אף אחד מהצדדים כי פניו הוסתרו בדרך כלשהי, כמו למשל מסיכה שעטה על פניו או שמא עוברי אורח חצצו ביניהם. המתלוננת פגשה במערער 3 פעמים בהזדמנויות שונות על ציר זמן ממושך של שעתיים וחצי-שלוש. הם ניהלו שיחה הכוללת שאלות ותשובות, כך שסביר להניח – וכך גם עולה מעדותה – שהמרחק הפיזי ביניהם לא היה רב. באוטובוס עצמו הוא אף התיישב לצידה, צמוד אליה – כסא ליד כסא. לאחר מכן, הוא המשיך לעקוב אחריה ואף תקף אותה, פנים אל מול פנים. רכיב הזמן שחלף מיום האירוע ועד למעצרו של התוקף התמצה בחודש אחד. אם נתחשב בזיהוי המערער על ידי המתלוננת בשוק, כי אז הפרש הזמנים מצטמצם לזיהוי לאחר שבועיים ימים ופעם נוספת בהפרש של שבועיים ימים. מבחינה אובייקטיבית, אין המדובר אפוא בזמן רב יחסית שמראהו עלול לפרוח מזיכרונה. על כך העידה גם ברמה הסובייקטיבית – "זיהיתי אותו. לא נראה לי שאני הולכת לשכוח אותו מתישהו בחיים, בטח לא אחרי חודש" (עמ' 10 לפרוטוקול). המתלוננת זיהתה את המערער באופן מיידי עת ראתה אותו בקניון. מידת הביטחון שגילתה המתלוננת עם מעצרו היא גבוהה. היא אף פרצה בבכי. זאת, בניגוד למקרים בהם הביעה ספק ביחס לזהותו. נוסף על כך, לא הועלתה הטענה לפיה המתלוננת הייתה נתונה תחת "השפעות חיצוניות" שפגמו ביכולתה לזהות את המערער. יצוין, כי המתלוננת מתארת בעדותה כי בעת התקיפה היה אור בחדר המדרגות בבניין (ראו עמ' 7 לפרוטוקול). כאמור, היא זיהתה את התוקף כמי שפגשה עוד קודם לכן. כך למשל בתחנת האוטובוס – ""היה קצת מואר, האורות האלה של החוץ", ש: התחנה הזאת כן מוארת...ת: זה היה כל הרחוב מואר" (עמ' 23 לפרוטוקול). יתרה מזאת. "הבלבול" שתקף את המתלוננת עת דימתה "מועמדים" אחרים כמי שתקף אותה – כלפיו משיג המערער – אין בו לשלול את אמינות הזיהוי או אף לעורר ספק סביר. בדיקה מעמיקה יותר בתגובותיה של המתלוננת ביחס למפגש החזותי עם המערער מצד אחד, וביחס להיתקלויות בלתי צפויות עם יתר "המועמדים" בדמותו של התוקף מצד אחר, עשויה במובנים שונים אף לחזק את אמינות הזיהוי. המתלוננת איננה רק עד מזהה אלא עד מזהה שהוא קורבן. מנגנון הזיהוי הוא אפוא מורכב יותר, בהתקיים השילוב האמור. הדבר נכון ביתר שאת כאשר העד המזהה קורבן לתקיפה מינית. הפחד האוחז בה מעצם קיומה של אפשרות לפגישה נוספת אקראית או מוזמנת בינה לבין האדם שתקף אותה – מובן הוא. חששותיה כשלעצמם מהווים מעמסה רגשית כבדה. כך עולה בנסיבות מקרה זה. יוזכר, כי במועד האירוע המתלוננת הייתה כבת 16 שנים. באספקלריה זו יש לבחון את גרסתה ואת התגובות האינסטינקטיביות שלה עת היא מבועתת מעצם האפשרות שמא היא רואה אותו שוב ברחוב, במרחב שאף לא מוגן. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לכך. יושם אל לב, כי בכל אותם מקרים היא חזרה בה עם התקרבותה ל"מועמד" ואמרה בוודאות "לא, זה לא הוא". היא השתמשה מלכתחילה במילים של חוסר ודאות כגון "אולי זה הוא", "נראה", "אני חושבת שזה הוא", "מזכיר לה את הנאשם (המערער)". התנהגות זו מעידה כאמור כי לא היה בכוונתה להפליל. היא הייתה זהירה. באשר לזיהוי במהלכו נעצר המערער, היא הגיבה באופן אחר: היא התקרבה אליו והתעקשה שזהו התוקף. ר', חברתה, העידה בבית המשפט וזכתה לאמונו המלא. היא הייתה עם המתלוננת עת זו זיהתה את המערער באופן שהוביל למעצרו והגשת כתב אישום נגדו. משמע, כי החברה ידעה להבחין בין האירועים בהם הייתה נוכחת עת המתלוננת דימתה את התוקף לבין המקרה בו היא זיהתה אותו בוודאות. היא יכלה להעיד על מידת הביטחון שאחזה במתלוננת עת טענה כי המערער הוא התוקף: "בפועל, היא תמיד זכרה אותו. היא תמיד ידעה, גבר עם שיער קצר, גבות עבות, בגובה שלה, גם שם מוזר...יש הבדל בין מישהו שהוא דומה לבין מישהו שהיא זוכרת בזיכרון...ש. למה בקניון היא הייתה בטוחה שזה הוא ושם היא התבלבלה. ת. בהתנהגות שלה בקניון היא ישר זיהתה לבין שהיא התבלבלה כזה, כאילו חשבה כזה, לא הייתה בטוחה. בקניון היא ראתה בוודאות וזיהתה בוודאות. ביתר המקרים היא אמרה שהיא חושבת שהוא עוקב אחריה. ביתר המקרים, להבדיל ממקרה הקניון, היא אמרה שהאדם שהיא חשדה בו מזכיר את זה שעשה לה את מה שעשה, אבל בסופו של דבר היא אמרה שזה לא הוא. ברור שביתר המקרים היא אמרה שזה לא הוא. ש. נכון שהיה לפחות מקרה אחד שהייתה עם המתלוננת שהיא בהתחלה אמרה זה הוא ובסוף הסתבר שזה לא נכון. ת. לא היה מקרה כזה. ש. את בטוחה? ת. כן" (ראו עמ' 37-38 לפרוטוקול). ודוק; המתלוננת הפעם לא חזרה בה. כשגילתה היא שהאיש אותו דימתה לתוקף איננו התוקף, היא לא ניסתה לתעתע. היא הפגינה אומץ לב וידעה להודות בטעותה – ולא פעם אחת. גם במקרה שתואר לפיו היא דימתה את התוקף עת המערער היה כבר עצור, היא סיפרה לאמה "ראיתי מישהו והוא מאוד היה דומה" (ראו עמ' 46 לפרוטוקול). היא דייקה. לא ננקטה על ידה לשון חד-משמעית שזהו התוקף כפי שנקטה עם מעצרו לאחר שראתה אותו בקניון. היא הביעה הסתייגות מסוימת. היא הביעה חשש. יצוין, כי בית המשפט קיבל את הסברה של המתלוננת מדוע במקרים אחרים היא חשדה באנשים מסוימים כמי שתקף אותה לבין המקרה בו זיהתה בוודאות את המערער – "חשדה נבע מהפחד התמידי בו הייתה שרויה בעקבות האירוע" (עמ' 19 להכרעת הדין). יש לציין, כי בנוגע להתנהגות לא מוסברת לכאורה של המתלוננת, עליה מצביע המערער, נפסק לא פעם כי אין בטענה זו לקעקע בהכרח את אמינותה (והשוו: רע"פ 3904/96 סימן טוב מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (1) 385). במקרים בהם נתברר למתלוננת שאין המדובר בתוקף, היא לא עשתה דבר. במקרים בהם טענה בנחישות כי המערער הוא התוקף (בשוק ובקניון) – היא יצרה קשר עם המשטרה, וכלשונה: "אני לא הייתי מתקשרת למשטרה על סתם אדם ברחוב" (שם. בעמ' 67). היא סיפרה שכשהתקרבה לדמויות אותן דימתה כתוקף, "ידעתי שזה לא הם..." (שם. שם). היא ממשיכה ואומרת "כשזיהיתי את הנאשם (המערער) זה היה שונה מכל המקרים האחרים...פה להיפך, רדפתי אחריו ורציתי שיעצרו אותו" (שם. שם). עדות זו מתיישבת היטב עם עדותה של חברתה ר'. המערער לא טען נגד תקינותו של הליך הזיהוי וכשירותו. רוצה לומר, כי גם אם נסתפק בתיאורים אלו, די בזאת כדי לוודא את הזיהוי על ידי המתלוננת. יוזכר, כי בית המשפט המחוזי התרשם מהראיות שהוצגו לפניו כי גרסת הזיהוי של המתלוננת לא מתערערת "ואף לא במעט". לכל אלה יש להוסיף את מהימנותה של המתלוננת, היא כאמור נקודת המוצא טרם יבחן בית המשפט את אמינות הזיהוי. בית המשפט המחוזי בחן את סוגיית הזיהוי ביסודיות, תוך התמודדות עם טענות הסניגור. התרשמותו של בית המשפט איננה מגלה טעות משפטית. מעבר לכך, בית המשפט התייחס לחיזוקים שעניינם ידיעת המתלוננת את הפרטים אודות המערער מהשיחה שביניהם – פרטים שהתבררו כנכונים. לזאת יש להוסיף את מבחני הזיהוי שהוזכרו לעיל, דהיינו: ההזדמנות לראות את המערער מספר פעמים בטווח ראייה קרוב, למשך זמן ממושך יחסית ובתנאי ראייה טובים. לסיכום נקודה זו, אין המדובר בעד מזהה משקר ואף לא בעד מזהה טועה. הזהירות המשתקפת בעדות הזיהוי של המתלוננת ניכרת. הביטחון שהפגינה בזיהוי המערער איננו מלאכותי אלא משקף הערכה המלווה בהבנת האחריות המוטלת עליה כעד מזהה שהוא גם קורבן עבירה. כפי שצוין לעיל, הפירוט בתיאור מראה האדם שתקף אותה הוא רב. על בסיס האמור, אין מקום להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי שניתן להעניק אמון מלא לזיהוי המתלוננת את המערער כמי שתקף אותה. עדיין, יש לבחון את גרסת המערער וטענותיו טרם תוכרע סוגיית הזיהוי באופן סופי. עדות המערער 7. אל מול כל אלה, נבחנה גרסתו של המערער כדבעי וכן נבדקו ההסברים שסיפק לאמרות שנתבררו מאוחר יותר כשקרים. אלו, נדחו אחד לאחד. למשל, משהוטח במערער כי היה רכוב על אופניו במפגש הראשון עם המתלוננת, הציג כתגובה מספר גרסאות. בחקירתו במשטרה מסר כי לפעמים הוא עושה שימוש באופניים בצבע "כחול מטלי" עת הוא נוסע מגבעת אולגה לחדרה וכן נוסע באוטובוס (ת/1, עמ' 2). בעימות בינו לבין המתלוננת, טען כי "לפעמים" הוא רוכב על אופניים, אותם הוא שואל מחברים (ת/4א', עמ' 3). בבית המשפט טען כי ברשותו אופניים שהוא הרכיב מחלקים, אך לאלה אין עדיין גלגלים הואיל וטרם סיים את מלאכת ההרכבה. הוא ציין כי אמר לחוקריו במשטרה שיש לו אופניים, אך אלה לא רצו לשמוע את המשך דבריו כי לאופניים אין גלגלים (עמ' 79 לפרוטוקול הדיון). לטענתו, ביום האירוע לא היו בידיו אופניים בשימוש. לא רק שלא היו בידיו אופניים שניתן לרכב עליהם אלא לטענתו אף אין ברשות חבריו אופניים שניתן היה להשאילם. משנשאל המערער לפשר הסתירה, השיב כי לא ברור לו מדוע נרשמה גרסה אחרת במשטרה. משהובהר לו שגרסתו במשטרה מוקלטת, לא ידע להסביר את הבדלי הגרסאות (ראו עמ' 11 להכרעת הדין). כפי שציין בית המשפט המחוזי, אין "כל סיבה להניח שהשוטרים רשמו מפיו פעמיים דברים שלא נאמרו על ידו, או כי לא רשמו דברים במלואם. מה עוד שהעימות בינו לבין המתלוננת מתועד גם בהקלטה" (עמ' 23 להכרעת הדין. הדגשה במקור). נושא אחר. המערער הכחיש את מעורבותו במעשים שיוחסו לו בתאריך 12.1.2011 וטען כי לא יכול היה להיות בגזרת האירוע, משנכח עד השעה 20:00 בעבודתו בפרדס חנה ובשעה 21:00 שהה בביתו. הוא נשאל אם הוא "זוכר איזה יום זה היה", והוא השיב: "רשום לי בפלאפון". אחר כך ציין כי הוא לא יודע באיזה יום מדובר, ונמסר לו כי "מבדיקה בלוח השנה מדובר ביום רביעי". הוא נשאל בשנית אם הוא עבד ביום רביעי, 12.1.2011, והשיב: "כן. עבדתי עד 20:00". הוא חזר על גרסתו זו מספר פעמים ודבק בה: כך מסר פעמיים בהודעתו הראשונה מיום 10.2.2011 (ת/1). כך גם בעימות עם המתלוננת, שלושה ימים לאחר מתן הודעתו הראשונה (ביום 13.2.2011, ת/4א'). כך גם מסר 6 ימים לאחר הודעתו הראשונה, עת מסר את הודעתו השנייה (מיום 16.2.2011, ת/2). סה"כ הוא חזר על גרסה זו 10 פעמים. הוא נשאל אם הוא "בטוח" שבאותו יום הוא עבד ולכך השיב בחיוב (ת/2, עמ' 2). משהוצג לפניו דו"ח הנוכחות שלו במקום עבודתו ממנו עולה כי לא עבד כלל ביום הנדון, עמד על גרסתו ארבע פעמים כי שהה במקום עבודתו אותה עת (ת/2, עמ' 2). לאחר מספר דקות, כאשר הוצג לפניו פלט שיחות הנייד שלו ממנו עולה כי בשעות בהן אמור היה על פי גרסתו להיות נוכח במקום עבודתו בפרדס חנה, הוא שהה בגבעת אולגה ובחדרה, הוא עדיין המשיך להיצמד לגרסתו, אולם פתע שינה את שעת הנוכחות וטען כי עבד עד השעה 18:00 (שם). משעומת עם הידיעה כי גם בשעה זו הוא נכח, על פי המצוין בפלט, באזור מחלף אולגה, השיב כי איננו משקר (שם). בבית המשפט המחוזי הודה המערער כי לא עבד ביום האירוע, אך הסביר כי החוקרים הטעו אותו ואמרו לו שיום האירוע היה ביום שני ולא ביום רביעי. כשתשומת ליבו הופנתה לכך שנאמר לו שהמדובר ביום רביעי, השיב כי זכר שעבד באותו יום רביעי עד השעה 20:00 (עמ' 78). גם גרסה זו לא יכולה לעמוד. עיון בהודעתו השנייה מעלה כי אין כך הוא הדבר. לאמור: הוא לא הודה כי אכן לא עבד באותו יום. המערער בהודעת הערעור מודה כי אכן שיקר בנקודות אלו, אולם טען כי אין המדובר בשקר מהותי משהאירוע התרחש בשעות שממילא לא נכח בעבודה. הוא מדגיש כי יש לקחת בחשבון שהוא רק מספר חודשים בארץ וזהו לו "מפגשו הראשון" עם המשטרה. הסניגוריה טוענת כי מצוות הפסיקה היא שיש לנהוג בזהירות בהעמדת הרשעתו על העובדה שנתן הסבר אשר נמצא כוזב. היא משיגה על כך שבית המשפט המחוזי נהג "בסלחנות" כלפי הסתירות שנתגלו בעדותה של המתלוננת. כבר עתה ייאמר, כי אין באותם אי דיוקים עליהם מצביע המערער כדי להשמיט הקרקע תחת עדותה של המתלוננת ולהביא לשינוי בתוצאה, בהינתן שההרשעה נשענת על מהימנותה של גרסת המתלוננת וחוסר אמינותה של גרסת המערער. השקרים בהם נפל המערער אינם בגדר "אי דיוקים" אלא הם שקרים שהופרכו בעניינים מהותיים. השקר שנקט המערער ביחס למקום הימצאו ביום האירוע הוכח בראיה עצמאית פוזיטיבית. אין המדובר בדחיית טענתו רק מחוסר אמון. שקריו הם ברורים וחד משמעיים. הם משמשים ראיה נוספת שקושרת את המערער למעשה העבירה. ראיה נוספת זו יכולה לשמש כסיוע, כפי שציין בית המשפט המחוזי. ודוק; מבחינה פורמאלית אין צורך בראיית הסיוע, אם כי שקרי המערער עשויים לענות על דרישות ראיית הסיוע. לאמור: השקר הוא בעניין מהותי; מכוון לסיכול החקירה, חד משמעי והוכח בעדות עצמאית. ויודגש; בית המשפט המחוזי לא הרשיע את המערער על סמך שקריו. אלה, סייעו בידו להגיע למסקנה "שאין ליתן אמון בגרסתו, כאילו לא ביצע את המיוחס לו, אלא אף חיזקו את ראיות התביעה". המערער חזר על גרסתו שוב ושוב, גם כאשר עומת עם מידע סותר (דו"ח נוכחות בעבודה). הוא מסר בשלוש הודעות שונות כי היה בעבודה ביום האירוע. תוך כדי הודעה, "שיפץ" את גרסתו על מנת להתאימה למידע שקיבל (פלט השיחות), אולם גם זה לא הועיל לו. רק כאשר נקלע ל"מבוי סתום" בעדותו בבית המשפט, הודה כי לא נכח בעבודה באותו יום. הסבריו של המערער לשקריו אינם משכנעים. לא היה בכוחו ליתן הסבר לכבישת עדותו. הוא הפעיל מיקוד שליטה חיצוני והאשים את רשויות החקירה. כשהוכח בפניו שנאמר לו בחקירה איזה יום בשבוע התרחש האירוע, לא היה בפיו דבר. המערער שיקר בעניין האליבי באופן עקבי. רק במהלך עדותו בחודש יוני 2011, ארבעה חודשים לאחר מתן הודעותיו במשטרה, הודה כי לא נכח בעבודה באותו היום. לעניין זה, אין משמעות אם בשעת האירוע במילא לא היה בעבודה, כפי שהוא טוען כאן. השקר לא יוחס רק לשעת האירוע אלא ליום האירוע. כך או כך, אין המדובר בשקר חד פעמי שאז אולי יש לסבור בנסיבות מסוימות שנבע מתוך לחץ. עצם מתן דבר שקר, באופן עקבי ורצוף, מעיד על רמת מהימנות גרסתו של המערער ואף מסמן מצידו התנהגות מפלילה. ניכר מפסק דינו של בית המשפט המחוזי כי הוא התמודד עם השאלה העומדת בלב ליבה של הסאגה והיא האם ישנה אפשרות שהמתלוננת טעתה בזיהוי התוקף. על כך הוא השיב בשלילה. מחדלי חקירה 8. המערער פורש בהודעת ערעורו שורה של מחדלים שהתרחשו לכאורה מצד הרשות החוקרת אשר יחד מהווים "מסה קריטית" אשר פגעה בזכותו להליך הוגן. נפקות מחדלים אלה היא ביצירת "חסר בראיות הפועל לטובת הנאשם, באופן המערער את אמינות גרסת המשיבה". ראיות אלו, הוא טוען, גלום בהן פוטנציאל העשוי להוביל לזיכויו. לשון אחר: המשיבה נמנעה מביצוען של פעולות חקירה ואסיפת ראיות אשר היה בהן להעלות ספק סביר באשמתו. נתייחס לעיקריות שבהן. כך למשל, הוא טוען כי בעיר פזורות מצלמות אבטחה במסגרת פרוייקט "עיר ללא אלימות". ברם, המשטרה לא טרחה לבדוק אם קיימות מצלמות אבטחה במסלול בו עברה המתלוננת יחד עם התוקף; המשטרה לא איתרה את הנהג שנהג באוטובוס קו 7 בו נסעו המתלוננת והתוקף על מנת שיזהה את המערער כתוקף. נקודה זו משליכה במישרין על אמינות הזיהוי, שכן, בשלב מסוים נותרו רק שלושתם באוטובוס; דיווחה של המתלוננת אודות זיהויו של התוקף בשוק, כשהוא רוכב על אופניים, לא תועדה על ידי המשטרה ואף לא נערך ניסיון לאתר את התוקף במצלמות האבטחה הממוקמות בין היתר גם בשוק. לו היה נערך תיעוד, ניתן היה לאתר את המועד המדויק בו התרחש הזיהוי ולעמת זאת עם טענתו כי החל מתאריך 25.1.2011 לא יכול היה לרכב על אופניים בגין חבלתו באזור הברך; המשטרה לא חיפשה אחר אופניו שלטענתו כלל לא הורכבו. בזאת, נמנעה מהעדים אפשרות לזהות את האופניים באופן שיוכיח כי אין המדובר באותו תוקף; המתלוננת טענה שהתוקף נגע בגופה בסביבות השעה 21:40. בשעה 21:45 התקשרה אמה של המתלוננת למכשיר הנייד שלה. בשעה 21:47 קיבל המערער שיחה שערכה 24 שניות. לטענתו, בעת האירוע שהה בגבעת אולגה ולא בחדרה ואי איכון השיחה מעלה ספק כי כלל נכח באזור התקיפה. העולה מהאמור, כי רשויות החקירה והתביעה יכלו להביא בפני בית המשפט ראיות נוספות אשר היו, על פי הנטען, עשויות לתמוך בקו ההגנה. מהי, אם כן, הנפקות של מחדלים אלה? האם יש במחדלי החקירה כדי להביא לזיכוי המערער? על כך אשיב בשלילה, ואבהיר. השאלה היא ביסודה עניין של צדק. האם נעשה למערער עוול בכך שפעולות המשיבה הגיעו לכדי מחדל שיורד לשורש הגנת הנאשם (והשוו: ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (19.7.2007); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (18.5.2006)). על תפקידן של רשויות החקירה והחובות המוטלות עליהן, עמד בית-משפט זה בע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל (פ"ד לה (2) 466, 472) שעיקרם נוסח כהאי לישנא: "מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של החשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו". אין לומר כי מחדלי חקירה בהכרח יובילו לזיכויו של הנאשם. כך למשל, לא כל הימנעות מחקירה לה טוענת הסניגוריה הינה "מחדל חקירה" ולא כל מחדל חקירה גורם בהכרח ל"נזק ראייתי". לא כל נזק ראייתי ולא כל מחדל בחקירה מובילים לזיכוי. נפקותו של המחדל תלויה בנסיבות המקרה הקונקרטי, ובפרט בשאלה, האם עסקינן במחדל כה חמור, עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של המערער בענייננו באופן שיתקשה להתמודד עם חומר הראיות המפליל אותו או להוכיח את גרסתו שלו. על פי אמת מידה זו, על בית המשפט להכריע מה משקל יש לתת למחדל, לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות (ראו ע"פ 3793/06 וורקו נ' מדינת ישראל (11.4.2007); ע"פ 5386/05 דלעיל; ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל (5.7.1993)). ומן הכלל אל הפרט. אינני סבור כי במחדלים שעליהם מצביע המערער יש כדי לסייע לו. אין בהם לערער את עוצמת חומר הראיות המצוי בתיק. לא התרשמתי כי אי קיום פעולות חקירה אלו כשלעצמו פגע בהגנתו באופן שיש בו כדי להטיל פסול בהרשעה. בסופו של יום, הרשעתו נסמכת בראש ובראשונה, על גרסתה של המתלוננת שזיהתה את המערער כמי שביצע בה את המעשים הנלוזים וזו נמצאה אמינה. לעומת זאת, המערער נתפס בקלקלתו והעמיד לחובתו שקרים מהותיים שלא צלחו במסע השכנוע שניהל בבית המשפט. משהאמין בית המשפט המחוזי לאמרות המתלוננת ביחס לזהות התוקף, שאף למעלה מן הצורך אומתו על ידי חברותיה והתרשמותם החזותית של המשטרה, התביעה ובעיקר – בית המשפט, הרי שאין אפוא במחדלי החקירה כדי לפגוע במסקנה זו. במקרה שלפנינו, הגם שהמערער מעלה שורה של מחדלים נטענים אשר בהחלט חלקם מעוררים שאלה – הפעולות שעל אי ביצוען מלין המערער ואכן ראוי היה כי תעשנה, אינן עולות כדי מחדל חקירה באופן המאיין הרשעה. אף אם היינו מקבלים את טענות המערער, הרי שאין במחדלים אלה כדי לפגום בתשתית הראייתית המוצקה שהניחה התביעה, תשתית שלא הותירה ספק סביר בדבר אחריות המערער. א. מצלמות האבטחה: באשר לאיתור תכנים שצולמו על ידי מצלמות האבטחה, דומה כי אין לדבר נפקות ממשית בענייננו. ראשית, הסנגוריה לא הוכיחה שפעלו מצלמות אבטחה באזורים הרלוונטיים אלא שייתכן והן פעלו, הואיל וקיימת תוכנית "עיר ללא אלימות" בחדרה. מצלמות אלו אינן פועלות בכל צעד ושעל בעיר. שנית, וכנגזר מכך, לא הוצגה כל קלטת רלוונטית. גם אם נאמר שהיה על המשטרה לבדוק את העניין, הרי טענת אי ביצוע חקירה מאבדת מכוחה כאשר עסקינן בנתון אובייקטיבי שאף הסניגור יכול לבדוק אותו לאחר מעשה. באשר לחוסר הניסיון לאתר את המערער בשוק, הרי שנקודה זו חסרת נפקות, בהינתן שההרשעה נסמכה על זיהויה המיידי של המתלוננת את המערער בקניון והתימוכין לגרסתה. על כן, שאלת יכולתו לרכב על אופניים באותו מועד, מתייתרת. ב. נהג האוטובוס: אי איתור נהג האוטובוס, אשר לפי תכתיב השכל הישר היה עשוי לתרום לגילוי האמת, הוא בעל משמעות ראייתית. הוא פועל לחובת התביעה. הנהג הוא עד רלוונטי לאישום. על פי גרסת התביעה, בשלב מסוים במהלך הנסיעה ביום האירוע נותרו שלושה – המערער, המתלוננת ונהג האוטובוס. המדינה לא סיפקה הסבר סביר לאי בדיקת העניין על ידה. עם זאת, ההכרעה בסוגיה תלויה בשאלה מהו משקל המחדל לא רק כשלעצמו אלא בראיית התצרף הראייתי. הבדיקה היא לפי הראיות הקיימות ולא לפי הראיות שאינן. בהתאם לדין הקיים, ניתן להרשיע את המערער על פי עדות יחידה של המתלוננת ובלבד שבית המשפט המרשיע יפרט מה הניע אותו לפסוק כן. בית המשפט עמד בדרישה זו, גם בהינתן מחדל זה פועל לחובת התביעה. אף כאן יצוין, כי על פני הדברים הסנגוריה רשאית הייתה גם היא לאתר את נהג האוטובוס. אומנם היה ניתן לצפות שהמשטרה תבצע את המלאכה, אך כאמור נימוק זה מאבד מכוחו כאשר גם הסנגוריה הייתה יכולה –במאמץ שאינו רב – לבדוק את העניין. ג. תפיסת האופניים: טענתו של המערער למחדל המשיבה בגין אי איתור אופניו – דינה להידחות. בחקירתו במשטרה מסר המערער כי לפעמים הוא עושה שימוש באופניים בצבע "כחול מטלי" עת הוא נוסע מגבעת אולגה לחדרה (ת/1, עמ' 2). המערער לא יכול עתה לטעון כי לא היו ברשותו אופניים לרכב עליהם, כפי שאמר בא-כוחו בדיון שנתקיים לפנינו: "בחקירה הוא אמר שיש לו אופניים, אני לא אומר שאין סתירות" (ראו עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 12.1.2012). בעימות בינו לבין המתלוננת, טען כי "לפעמים" הוא רוכב על אופניים, אותם הוא שואל מחברים (ת/4א', עמ' 3) –גרסה שחזר ממנה בהמשך. משמע, אפילו אם לא היו בבעלותו אופניים, אין בזאת כדי להפריך את גרסת המתלוננת לפיה הוא היה רכוב באופניים עת נפגשו לראשונה. כך או כך, זו שאלה שבעובדה: בית המשפט המחוזי לא האמין למערער שלא היו בבעלותו אופניים. ד. איכון השיחה: טענתו של המערער כי העדר מיקום השיחה באיכון השיחה שנכנסה אליו בשעה 21:47, בסמוך לאירוע – "מעלה ספק כי כלל נכח באזור התקיפה". בדיון שלפנינו הבהיר בא-כוחו כי השיחה הקודמת הייתה ממוקמת בגבעת אולגה מערב ומשכך, "אין ספק שאם זה המיקום של המערער אז הוא לא יכול לבצע את העבירה בביתה של המתלוננת שלשם אמה התקשרה" (שם, בעמ' 4). טענתו כעת כי "נמנעה ממנו האפשרות להעלות טענת אליבי" תמוהה אפוא, הואיל והוא העלה טענת אליבי בה החזיק בעיקשות ואף "שיפץ" אותה קמעא כדי להתאימה למידע שקיבל בחקירתו עת עומת עם דו"ח הנוכחות במקום עבודתו ודו"ח איכון השיחות של הנייד שלו. מדבריו עולה כי הוא מלין על כך שנמנעה ממנו אפשרות, הלכה למעשה, להעלות טענת אליבי עובדתית חלופית אם גרסתו הראשונה לא תתקבל, כפי שאכן כך היה. טענה כגון דא, לא רק שאין בה להועיל לו, אלא יש בה במובן מסוים אף לפעול לחובתו. יצוין, כי טענה זו עולה כאן לראשונה במסגרת ערעור זה. מהמצרף הראייתי עולה, כי אשמתו של המערער הוכחה מעבר לספק סביר, על אף המחדלים הנטענים שבית המשפט המחוזי היה ער להם ופסק את אשר פסק. במסגרת תיק זה, המחדלים אינם בעלי משקל ממשי ולא הוכח כי הגנת המערער נפגעה. ביכולתה של הסנגוריה היה לבצע את הבדיקות שלגבי אי ביצוען הפנתה אצבע מאשימה כלפי המשטרה. הסניגור גם לא הניח תשתית לפיה ביקש מהמשטרה לבצע פעולות חקירה אלו. הסוגיה מקבלת משנה תוקף הואיל וניתן היה לבצע את הבדיקות גם בשלב מאוחר יותר של ההליך. אין בפעולות שלא נעשו אפוא כדי להפחית מהמשקל הרב שהוענק לעדות המתלוננת או להוסיף למשקל המועט שהוענק לעדות המערער. גזר הדין 9. התכלית החברתית והמוסרית המרכזית הטמונה בבסיס דיני העונשין היא להגן על ערכי החברה שמופרים על ידי התנהגות המוגדרת כפלילית. שלומם של הקטינים חסרי הישע מדורג בחווקים הגבוהים של הסולם. העונשים שבית המשפט גוזר על נאשמים צריכים לשקף את סלידתה של החברה מהפגיעה בקטין והצורך להרתיע עבריינים פוטנצייאלים (ראו ע"פ 9012/08 פלוני נ' מדינת ישראל (23.1.2012); ע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (18.4.2007); ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (18.12.2005); ע"פ 6214/92 פלוני נ' מדינת ישראל (10.5.1993); ע"פ 77/92 פלוני נ' מדינת ישראל (8.12.1992)). אין צורך להכביר במילים לגבי חומרת העבירה בה הורשע המערער. הוא עקב אחרי הקטינה באובססיביות ולא נעתר להפצרותיה להניח לה לנפשה. לשניים זו הייתה הפעם הראשונה שנפגשו. המערער לא מוכן היה לקבל את סירובה של המתלוננת, שהובע בדרכי נועם, לפתח איתו קשר זוגי, הגם שבהמשך הערב הודיעה לו כי היא כבר מצויה במערכת יחסים עם מישהו. מעשיו המבחילים בוצעו בה בכוח ורמסו את כבודה. הוא חדל ממעשיו רק "בזכות" התערבות גורם זר בדמות פתיחת דלת של אחד השכנים, שהפריעה לו להמשיך ולבצע את זממו עד תום. המערער נטש את הקטינה כואבת ומזועזעת, לא לפני שבעט בבטנה וזרק לעברה קללה. עבירת התקיפה המינית השתרעה על משך זמן של דקות מבעיתות. הנזק שנגרם לנפשה הרכה של הקטינה עלול ללוותה לתקופה של שנים רבות. בית המשפט המחוזי שקל לקולא את נסיבותיו האישיות של המערער, אותן מנה הסניגור במסגרת טיעוניו, וראה לנכון לתת משקל לעברו הנקי של המערער ועובדת הרשעתו בעבירות פחות חמורות בדרגתן לעומת אלו שהואשם בהן מלכתחילה. הקושי שחווה המערער בבית הסוהר המתבטא בבדידותו בגין השפה ואופי העבירה בה הורשע, אין בו להביא להקלה בגזר דינו. במידה וטענת הסנגוריה נכונה, יש לפעול על מנת למגר את התופעה. המערער הוגדר כאסיר "בהשגחה" על רקע קשיי הסתגלותו. מעיון בתסקיר שהוגש לבית משפט זה בסמוך לדיון שהתקיים לפנינו, ניתן להניח כי השירות הסוציאלי שבבית הכלא ישים ליבו לעניין ויספק למערער סיוע טיפולי בהתאם לאבחנה הקלינית של מצבו. לצד זאת, יש להעניק את המשקל הראוי לפגיעה בקורבן העבירה. כל חטאה של המתלוננת היה ברקימת אשליה שהיא חופשייה לצאת לרשות הרבים מבלי להיפגע, וזו התנפצה. לעומת זאת, המערער היה נתון כל כולו תחת יצרו ההרסני ותשוקתו לממש את זממו, כאן ועכשיו, כאילו שהמתלוננת איננה אלא חפץ הנשלט על ידי רצונו המעוות. הפגיעה בה התרחשה במרחב המוגן של ביתה. הפגיעה באוטונומיה שלה כוללת אי ודאות לגורלה – על כל המשתמע מכך. כמובן, הפגיעה הנפשית לא הסתיימה עם תום סיפור עובדות כתב האישום. בראייה זו, העונש איננו חמור כלל ועיקר. 9. סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני ראשיו. ש ו פ ט המשנה לנשיא א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏ג' סיון התשע"ב (24.5.2012). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11085290_Z01.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il