משה בן משה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8510/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8510/13 ע"פ 266/14 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער: משה בן משה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 2.12.2013, בת"פ 10603-02-13, שניתן על ידי כב' השופט ע' מודריק – סג"נ, וערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 10.11.2013, בת"פ 58869-03-11, שניתן על ידי כב' השופטת י' אמסטרדם תאריך הישיבה: י' באדר א' התשע"ד (10.2.2014) בשם המערער: עו"ד ששי גז; עו"ד יעקב (יקי) קהן בשם המשיבה: עו"ד נילי פינקלשטיין פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 2.12.2013, בת"פ 10603-02-13, שניתן על-ידי כב' השופט ע' מודריק – סג"נ; וערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, מיום 10.11.2013, בת"פ 58869-03-11, שניתן על-ידי כב' השופטת י' אמסטרדם. רקע והליכים קודמים ע"פ 8510/13 2. נגד המערער ונאשם נוסף (להלן: הנאשם 1) הוגש כתב אישום מתוקן במסגרת הסדר טיעון (ת"פ 58869-03-11), בו יוחסו לו שתי עבירות של סיוע לסחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים) ביחד עם סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בכתב האישום נטען כי המערער סייע, בשתי הזדמנויות, לנאשם 1 למכור סמים מסוכנים לסוכנת משטרתית. ביום 19.10.2010, מדובר במכירת 97.40 גרם חשיש תמורת 2,500 ₪, וביום 25.10.2010, מדובר במכירת 92.03 גרם חשיש תמורת 2,540 ₪. 3. ביום 4.3.2012, נגזר דינו של המערער על-ידי כב' השופטת י' אמסטרדם, והוטלו עליו, כפי שהוסכם בין הצדדים, 6 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות. זאת, בנוסף לעונשי מאסר על תנאי וקנס בשיעור של 30,000 ₪. בהתאם לחוות דעת הממונה על עבודות השירות (להלן: הממונה) נקבע כי המערער יחל בביצוע עבודות השירות ביום 27.3.2012, ב"בית לשובע" בתל אביב. 4. ביום 29.4.2013, שיגרה המשיבה בקשה לבית משפט קמא להפסקה שיפוטית של עבודות השירות, בהתאם לסעיף 51י' לחוק העונשין. בגוף הבקשה נטען, כי לאחר שהמערער החל בביצוע עבודות השירות, הוא זומן ביום 1.4.2012 לשיחת בירור בפני הממונה, במהלכה הובהר לו כי לאור התנהלותו במסגרת עבודות השירות, לרבות הופעתו במקום כשהוא מלווה בשומרי ראש, תיבדק מעורבותו בפשיעה וכן תיבחן השאלה האם נשקפת סכנה לחייו. עוד נמסר למערער, כי עד לסיומה של הבדיקה הוא לא יועסק בעבודות השירות. ביום 1.5.2012, זומן המערער בשנית אל הממונה ונמסר לו כי לאור חוות דעת משטרתית, ממנה עולה כי נשקפת סכנה לחייו ולסובבים אותו, הוא לא יוכל להמשיך בביצוע עבודות השירות. מיד בסמוך לכך, נשלחה בקשה מאת הממונה אל המשיבה לשינוי גזר הדין בעניינו של המערער, בהסתמך על חוות הדעת המשטרתית מיום 29.4.2012, אך הבקשה לא הגיעה לתעודתה מאחר שהיא נשלחה, ככל הנראה, למספר פקס שגוי. עוד נאמר בבקשה, כי ביום 25.1.2013, נעצר המערער בחשד למעורבות בפלילים, וביום 4.2.2013 הוגש נגדו ונגד אחרים כתב אישום חדש, המייחס לו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע וסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה. נטען על-ידי המשיבה, כי במסגרת הטיפול בתיק החדש יצר הממונה קשר טלפוני עם נציגי המשיבה ועדכן אותם כי המערער לא השלים את ביצוע עבודות השירות, בשל קיומו של מידע מודיעיני המלמד על מסוכנות הנשקפת ממנו וכלפיו. עם קבלת ההודעה, ביקשה המשיבה לקבל חווּת דעת עדכניות בעניינו של המערער, וביום 18.4.2013 התקבלו שתי חווּת דעת, האחת מטעם משטרת ישראל והאחרת מטעם שב"ס, מהן עולה כי "קיימת מסוכנות כלפי [המערער] וממנו גם היום, וכי קיימת התנגדות [שהמערער] יועסק בעבודות שירות". עם קבלת הבקשה להפסקה שיפוטית של עבודות השירות, התקיים דיון בנושא בבית משפט קמא, בנוכחות הצדדים הרלבנטיים. 5. ביום 10.11.2013, ניתנה החלטתה של השופטת אמסטרדם בבקשת המשיבה. צוין בהחלטה, כי באי-כוח המערער התנגדו להמרת עבודות השירות בעונש של מאסר בפועל, בשים לב לעובדה כי מאז הוצג הסדר הטיעון בעניינו של המערער, ביום 27.11.2011, ועד למועד הגשת הבקשה להפסקת עבודות השירות, חלפה תקופה של כשנתיים ימים, שבמהלכה לא נרשמו לחובתו של המערער הרשעות נוספות. עוד נטען, כי היה על הממונה לבדוק את התאמתו של המערער לביצוע עבודות שירות, טרם שיבוצו לביצוע עבודות השירות, ומשלא נעשה כן – אין לו לממונה אלא להלין על עצמו. לפיכך, ובשל הפגיעה באינטרס ההסתמכות של המערער, התבקש בית המשפט להסתפק בעונש מאסר על תנאי ולהימנע משליחתו של המערער לריצוי עונש מאסר מאחורי סורג ובריח. בית משפט קמא קבע, כי לא היתה לממונה סיבה לבקש, עובר למתן חוות דעתו לבית המשפט, את עמדת משטרת ישראל או שב"ס, בהעדר אינדיקציה לגבי מסוכנותו של המערער לעצמו ולאחרים. ואולם, משהתקבלה בהמשך חוות דעת כזו, לא היה רשאי הממונה להתעלם ממנה, ושלא להסיק את המסקנות המתבקשות בעניינו של המערער. בית משפט קמא בחן בעצמו את החומר המודיעיני אודות המערער, והתרשם כי מדובר "בעשרות מידעים שמקורותיהם שונים, ומהצלבתם נלמדת פעילות פלילית לכאורית של [המערער] לא רק בעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים אלא גם בעבירות אלימות, אם בפעולות יזומות או כתגובה לאלימות המופעלת כלפיו". השופטת אמסטרדם הוסיפה וקבעה, כי המשיבה, כמו גם הממונה, לא היו מודעים, במועד חתימת הסדר הטיעון, לפעילותו הפלילית של המערער, שהיה באותה עת ללא הרשעות קודמות. עוד צוין, כי על-פי המידעים המודיעיניים, הלכה פעילותו הפלילית של המערער והסלימה החל מחודש מאי 2012, כשישה חודשים לאחר חתימת ההסכם. לאור האמור, נענתה השופטת אמסטרדם לבקשת המשיבה והורתה על הפסקה שיפוטית של עבודות השירות, בהתאם לסעיף 51י' לחוק העונשין. 6. בהמשך אותו יום, נגזר דינו של המערער ונקבע כי עליו לרצות 6 חודשי מאסר בפועל פחות ארבעה ימים, שבהם ביצע עבודות שירות. בית משפט קמא נתן את דעתו לטענות בדבר מצבו הרפואי הקשה של המערער, אך הגיע למסקנה כי אין מדובר בהתפתחות חדשה וציין כי המערער סירב בעבר לקבל טיפול תרופתי ואף לבצע בדיקת MRI. עוד ציין בית משפט קמא, כי מתוך מזכרים שהוגשו לעיונו, עולה כי המערער נצפה כשהוא "נע ומסתובב, אוכל ומבלה ואיננו מרותק למיטת חולי עקב הגידול בראשו". בית משפט קמא הוסיף עוד, כי בהתאם להסדר הטיעון הוסכם בין הצדדים, כי ככל שהמערער ימצא בלתי מתאים לריצוי עונש מאסר בדרך של עבודות שירות, יהא עליו לרצות שישה חודשי מאסר בפועל. עוד נקבע, כי השיהוי שחל במועד הגשת הבקשה מטעם המשיבה, להפקעת עבודות השירות, אינו מצדיק הקלה נוספת בעונשו של המערער. 7. ביום 17.12.2013, הוגש ערעור על גזר דינו של בית משפט קמא, שניתן במסגרת ע"פ 8510/13, בו נטען כי לא היה מקום להשית על המערער עונש מאסר לריצוי בפועל. בהודעת הערעור טוען המערער כי השיהוי, אשר חל בהגשת הבקשה להפסקה שיפוטית של עבודות השירות, נעוץ בהתרשלותה של המשיבה, שכן עמדתו של הממונה היה ידועה לה, בסמוך למועד בו הוא הודיע למערער כי לא יוכל להמשיך בביצוע עבודות השירות. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא משביסס את החלטתו להפסיק את ביצוע עבודות השירות על מידעים מודיעיניים, מבלי שניתנה למערער ולבאי כוחו האפשרות לעיין בהם, או אף לקבל פראפרזות אודותיהם. נטען בנוסף, כי הגשת הבקשה להפסקה שיפוטית של עבודות השירות, בחלוף כשנה מאז הופסקו העבודות בפועל "פוגעת פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות". לטענת המערער, לא ניתן משקל מספיק גם לנסיבותיו האישיות ולמצבו הבריאותי, ובעיקר כאשר חלה החמרה במצבו בחודשים האחרונים, כעולה מתיעוד רפואי עדכני שניתן בעניינו. בנסיבות אלה, סבור המערער כי יש להסתפק בעונש הצופה פני עתיד, ולהשית עליו עונש של מאסר על תנאי. ע"פ 266/14 8. נגד המערער ושישה נאשמים נוספים הוגש כתב אישום, במסגרת ת"פ 10603-02-13, בו יוחסו לו עבירות אלה: קשירת קשר לביצוע פשע (חבלה חמורה), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; ומעשה פזיזות ורשלנות, לפי סעיף 338(א)(1) לחוק העונשין. נטען בכתב האישום, כי ביום 16.1.2013, קשר המערער קֶשֶר עם אחר לפגוע בעוז צורף (להלן: עוז) ובאברהם אטיאס (להלן: אברהם) "ולחבול בהם חבלה חמורה". במסגרת הקשר ולשם קידומו, נאסף מידע אודות השניים לצורך ביצוע העבירה. ביום 24.1.2013, הבחינו המערער וחבריו בשני רוכבי קטנועים, הנוסעים בכביש 471 לכיוון פתח תקווה, והם סברו בטעות כי מדובר בעוז ובאברהם. הם נצמדו אליהם, תוך כדי נסיעה ברכב, מתוך כוונה לפגוע ברוכבי הקטנועים, וזאת בנסיעה במהירות גבוהה, ביצוע סטיות חדות בין נתיבים, ותוך סיכון חיי אדם. בשל החשש לחייהם, עצרו רוכבי הקטנועים את רכבם, על מנת שניתן יהיה לזהותם ולהניח להם. משהתבררה הטעות בזיהוי, נסעו המערער וחבריו לכתובת מגוריו של אברהם בפתח תקווה, תצפתו לעבר דירתו, ובדקו דרכי גישה לבניין בו הוא מתגורר, ולבית הכנסת בו הוא נוהג להתפלל. 9. המערער הודה בעבירות שיוחסו לו, ובהתאם להסדר טיעון שנקשר עם המאשימה, התבקש בית המשפט לגזור עליו 9.5 חודשי מאסר לריצוי בפועל, וקנס בשיעור של 20,000 ₪. ביום 2.12.2013, נשמעו בפני בית המשפט המחוזי הטיעונים לעניין העונש, ובעוד שהיתה הסכמה לגבי תקופת המאסר שתושת על המערער, התגלעה מחלוקת באשר לתקופת המאסר שנגזרה עליו בתיק הקודם, היינו, ששה חודשי מאסר פחות ארבעה ימים. המשיבה טענה כי יש להורות על הצטברות מלאה של העונשים, בעוד שהמערער גרס כי יש להורות על חפיפתם, בשל הטעמים שפורטו בדיון שהתנהל בפני השופטת אמסטרדם. כב' השופט ע' מודריק, סג"נ, ציין בגזר דינו כי מאחר שמדובר בפרשיות פליליות נפרדות, שאין כל זיקה ביניהן "לא בזמן לא במקום ולא במהות", מן הראוי היה כי המערער יישא את העונשים באורח מצטבר. ואולם, נקבע בגזר הדין כי עניינו של המערער נמצא "על הגבולין", שכן לא ניתן להתעלם לגמרי מהמידעים שהובילו להפסקת עבודות השירות, ומנגד אין להתכחש לעובדה כי מלכתחילה סברו כל הגורמים כי הוא מתאים לריצוי עונש מאסר בעבודות שירות. לאור האמור, נמצאה פשרה בין הגישות הנוגדות, כך שנקבע כי שלושה חודשים יצטברו לעונש שנגזר בתיק זה, ושלושה חודשים יהיו חופפים. התוצאה היא כי על המערער לרצות 12.5 חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח. 10. בערעור שהוגש על קביעתו זו של בית משפט קמא נאמר, כי לנוכח השיהוי שחל בהגשת הבקשה להפסקה שיפוטית של עבודות השירות, מן הראוי להורות על חפיפה מלאה בין העונשים. טעם נוסף המצדיק, לשיטת המערער, קביעה בדבר חפיפת העונשים נעוץ במצבו הרפואי הרעוע של המערער, הסובל מגידול בראשו, כאשר לאחרונה חלה הרעה במצבו הבריאותי. ביצוע עונש המאסר שהושת על המערער עוכב עד להחלטה בשני הערעורים שהוגשו על-ידו, ועוד ראוי לציין כי בשל הקשר הברור בין שני הערעורים החלטנו לדון בהם במאוחד. הדיון בשני הערעורים 11. עו"ד ששי גז, בא כוחו של המערער, חזר על טענתו המרכזית, לפיה לא היה מקום להשית על המערער, במסגרת התיק הראשון, ששה חודשי מאסר לריצוי בפועל, וזאת בשל השיהוי הרב שחל במועד הגשת הבקשה להפסקה שיפוטית של עבודות השירות. לחילופין, ביקש עו"ד גז לשכנענו כי יש מקום לחפיפה מלאה של העונשים שנגזרו על המערער, בשל מצבו הרפואי ההולך ומחמיר. לעניין אחרון זה, הומצאה לנו, לאחר הדיון שהתקיים בפנינו, תעודה רפואית מיום 25.2.2014, ממנה עולה כי המערער נבדק על-ידי ד"ר למפל יאיר, מומחה לנוירולוגיה, ובדיקותיו העלו כי הגידול בראשו של המערער "נראה מוחמר במקצת". המערער סובל מהתקפים פרכוסיים בשכיחות עולה, והומלץ על התערבות ניתוחית להרחקת הגידול "ומוקדם ככל שניתן". עם זאת, צוין בתעודה כי המערער נמנע מלבצע את הניתוח "עקב חששות מובנים". עוד נאמר בתעודה, כי יש לאפשר למערער תנאים סביבתיים רגועים, שכן מצבי לחץ וחרדה מגבירים את הסיכון להתקף פרכוסי. 12. המשיבה מתנגדת לקבלת הערעור על שני חלקיו. עו"ד נילי פינקלשטיין, באת כוח המשיבה, טענה כי המערער זכה להקלה בשני התיקים שהוגשו נגדו. בתיק הראשון סוכם כי המערער ירצה ששה חודשי עבודות שירות, במידה שהממונה ימצא אותו מתאים לכך, שאחרת עליו לרצות את העונש מאחורי סורג ובריח. החלטת הממונה להפסיק את עבודות השירות, לאחר מספר ימים, נבעה בשל חוות דעת משטרתית המצביעה על מסוכנותו של המערער ועל החשש כי הוא עצמו ישמש מטרה לאחרים. עוד נטען, כי השיהוי שחל בהגשת הבקשה לבית המשפט נבע מטעמים טכניים, והגם שהמשיבה מצרה על כך, אין כל הצדקה לסטות מהסדר הטיעון רק בשל אותו שיהוי. אשר לגזר הדין השני, נטען כי השופט מודריק היה מודע לכלל הנסיבות, ובכלל זה גם למצבו הרפואי של המערער, ונתן לכך ביטוי בחפיפה חלקית של העונש. בהתייחס לתעודה הרפואית שהוגשה על-ידי המערער נטען, כי אין בה כדי להעיד על שינוי משמעותי שחל במצבו הרפואי. המדובר במצב רפואי סטטי הנמשך מזה מספר שנים, גם אם אותו ממצא "הוחמר במקצת". נטען בנוסף, כי אין פירוט בתעודה הרפואית לגבי החמרה בתדירות הופעת ההתקפים, מהם סובל המערער. לאור האמור, התבקשנו לדחות את שני הערעורים. דיון והכרעה 13. לאחר שעיינו בחומר שהוצג בפנינו ונתנו דעתנו לטיעוני הצדדים, הגענו למסקנה כי יש לדחות את שני הערעורים, מאחר שלא נמצא כל בסיס להתערבות בגזרי הדין, שניתנו בעניינו של המערער. אשר לגזר הדין הראשון, בית משפט קמא לא התעלם מהשיהוי שחל בהגשת הבקשה להפסקה שיפוטית של עבודות השירות, שיהוי שנבע, לטענת המשיבה, בשל תקלה טכנית. כמו כן, נתן בית משפט קמא את דעתו למצבו הרפואי של המערער, וצוין בגזר הדין כי המערער מסרב לקבל טיפול תרופתי ואף להבדק ב-MRI. לאחר זאת, סבר בית משפט קמא כי אין עילה לסטות מהסדר הטיעון שנקשר בין הצדדים, לפיו הוסכם כי המערער ירצה את עונשו מאחורי סורג ובריח, במידה שלא ימצא מתאים לריצוי עונש מאסר בדרך של עבודות שירות. אכן, נכון הדבר כי המניעה לביצוע עבודות השירות התגלתה רק לאחר שהמערער כבר החל בביצוע העבודות. ואולם, אין ספק כי הממונה היה רשאי ואף חייב, בשים לב לחוות הדעת המשטרתית שעמדה לנגד עיניו, להפסיק את ביצוע עבודות השירות, כדי למנוע סכנה לשלום הציבור ולביטחונו של המערער עצמו. על יסוד מידע זה, שבו עיין גם בית משפט קמא, היה מקום להורות על הפסקה שיפוטית של עבודות השירות, ובהמשך, לגזור את דינו של המערער, בהתאם להסדר הטיעון. השיהוי הנטען על-ידי המערער, ככל שראוי היה להימנע ממנו, אינו מצדיק, לטעמנו, הקלה כה משמעותית בעונשו של המערער, עד כדי הסתפקות בעונש מאסר מותנה בלבד. זאת, בעיקר לנוכח הרשעתו של המערער בשתי עבירות חמורות של סיוע לסחר בסמים מסוכנים, ובשים לב לכמות הסם, שנמסרה לסוכנת המשטרתית. 14. ומכאן לערעור על גזר הדין השני, במסגרתו נקבע כי שלושה חודשי מאסר יצטברו לעונש שהוטל ושלושה חודשים יהיו חופפים לעונש זה. בית משפט קמא הורה על חפיפה (והצטברות) חלקית של העונשים, לאחר שבחן את כלל הנסיבות, ובכלל זה נתן משקל למצבו הרפואי של המערער. בית משפט קמא הזכיר בגזר דינו את העובדה כי מלכתחילה הוסכם על דעת המשיבה כי המערער ירצה את עונשו בעבודות שירות. בנסיבות אלה, נראה כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא הינה ראויה ומאוזנת, ומשקללת כראוי את כלל הנתונים והשיקולים הצריכים לעניין, ואיננו רואים מקום להתערב בכך. 15. לסיום, נתייחס בקצרה למצבו הרפואי של המערער, הסובל מגידול בראשו, דבר הגורם לתופעות שליליות שונות. המדובר במצב רפואי הקיים מזה שנים אחדות, ויש להצטער על כי המערער אינו מוכן לטפל בנושא, בין בדרך של התערבות כירורגית ובין בדרך אחרת. תשומת לב גורמי הרפואה בשב"ס מופנית למצבו הבריאותי של המערער, ואנו משוכנעים כי הוא יזכה לטיפול רפואי הולם, שעה שירצה את עונש המאסר שהושת עליו, במסגרת שב"ס. 16. סוף דבר, הננו מחליטים לדחות את שני הערעורים, ועל המערער לרצות 12.5 חודשי מאסר בניכוי תקופת מעצרו וארבעה ימים בהם ביצע עבודות שירות. אין שינוי ביתר חלקי גזרי הדין. 17. על המערער להתייצב לריצוי עונשו ביום 30.4.2014 עד לשעה 10:00, בימ"ר ניצן או על פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות ועותק מפסק דין זה. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים 08-9787377 או 08-9787336. ניתן היום, ג' בניסן התשע"ד (‏3.4.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13085100_I03.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il