The FA Premier League Limitid נ. המועצה להסדר ההימורים בספור

פסק-דין בתיק ע"א 8485/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8485/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל המערערות: 1. The FA Premier League Limited 2. The Football League Limited 3.The Scottish Premier League Limited 4. The Scottish Football League 5. Football DataCo Ltd נ ג ד המשיבה: המועצה להסדר ההימורים בספורט ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 2.7.08 בתיק א 1022/04 שניתן על ידי כבוד השופטת ציפורה ברון תאריך הישיבה: י' בשבט התש"ע (25.1.2010) בשם המערערות: עו"ד מאיר קלינגר בשם המשיבה: עו"ד אסף פוזנר; עו"ד טוני גרינמן; עו"ד אבישי פלדמן פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. השאלות העומדות להכרעה לפנינו הינן, האם לוחות המשחקים של ליגות הכדורגל בבריטניה חוסות בישראל תחת הגנת זכויות היוצרים ולחלופין, האם השימוש בלוחות אלה ללא אישור מהליגות, מהווה עשיית עושר ולא במשפט. 2. מאחר שהמערערות מבקשות ליתן סעד הצהרתי הצופה פני עתיד, תבוא ההתייחסות להלן הן להסדר החקיקתי הישן בחוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: החוק הישן) ובפקודת זכות יוצרים, 1924 (להלן: פקודת זכות יוצרים), והן להסדר החדש שבחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: החוק החדש) אשר ביטל את החוק הישן. תשתית עובדתית 1. המערערות 1-4 מנהלות את הליגות לכדורגל בבריטניה. מדי שנה עורכות המערערות טורניר הכולל מספר שלבים ובמסגרתו משחקות הקבוצות בתוך כל ליגה האחת נגד השנייה. המערערות 1-2 מנהלות את הליגות האנגליות ומונות 92 קבוצות, ואילו המערערות 3-4 מנהלות את הליגות הסקוטיות בבריטניה ובהן 42 קבוצות כדורגל. המערערת 5, חברה אשר הוקמה במטרה לנצל מסחרית את המשחקים בליגות אלה, מפיקה רווחים מניהול הליגות, בעיקר ממכירת הכרטיסים למשחקים ומזכויות השידור שלהם. 2. ארגון הטורניר בין הקבוצות הרבות בכל ליגה, מצריך השקעה של משאבים ומאמץ מרובים ועובדה זו איננה שנויה במחלוקת. לאחר סיומה של מלאכת קביעת המשחקים, מפרסמת כל ליגה בכל שנה באמצעי התקשורת ובאתרי האינטרנט השונים, לוחות משחקים שנתיים ובהם סדר משחקי הכדורגל בליגות, מועדם ומקומם (להלן: לוחות המשחקים). 3. המשיבה הינה תאגיד אשר הוקם מכוח חוק והיא היחידה שמוסמכת לערוך בישראל הימורים על משחקי ספורט. בין השאר, מקיימת המשיבה גם הימורים על משחקים הנערכים בליגות הכדורגל בבריטניה, ולצורך כך היא עושה שימוש בלוחות המשחקים. בטופסי ההימורים על תוצאות המשחקים, מופיעים שמות הקבוצות המתמודדות אחת מול השנייה, לצד תאריך ושעת המשחק. 4. תובענת המערערות בבית המשפט המחוזי התמקדה קודם כל בטענה לפיה לוחות המשחקים עולים כדי יצירה ספרותית מוגנת על פי הדין הישראלי ולפיכך השימוש שעושה המשיבה בלוחות אלה לצורך ההימורים, מהווה הפרת זכויות יוצרים. מעבר לכך, שימוש זה נעשה לשיטת המערערות שלא בתום לב ולפיכך יש ברווחים המופקים מההימורים התעשרות שלא כדין על חשבונן. בית המשפט המחוזי 5. ביום 2.7.2008 דחה בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת צ' ברון) בפסק דינו המנומק, את תובענת המערערות. תחילה השיב בית המשפט בשלילה על השאלה, האם לוחות המשחקים הינם בבחינת "יצירה ספרותית" מוגנת. בית המשפט ציין, כי מרכיב המקוריות הוא המבחן העיקרי בין השיקולים להענקת הגנה של זכויות יוצרים, במובן זה שאין די לשם כך במאמץ, זמן או כישרון לכשעצמם, ניכרים ככל שיהיו. מאחר שבמקרה דנן, בחירת המשחקים וסידורם הסופי של לוחות המשחקים חסרים כל מקוריות, אין הם חוצים את רף המקוריות הנדרש. 6. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי גם בתהליך יצירת לוחות המשחקים חסרה מידת יצירתיות מינימלית, מאחר שסדר המשחקים נקבע על פי שיקולים פונקציונליים בלבד, ואין כל אינטרס להגביל את השימוש במידע על משחקים אלה. 7. עוד צוין בפסק הדין, כי המשיבה איננה עושה שימוש בלוחות המשחקים עצמם – על עיצובם והסידור של המשחקים בהם – כי אם בנתונים המופיעים בלוחות אלה. היא בוררת את הנתונים הרצויים לה ומסווגת אותם על פי קריטריונים משלה. מאחר שאין כל מגבלה על השימוש בפרטי המשחקים, גם לו היו לוחות המשחקים מוגנים בזכויות יוצרים, השימוש שעושה המשיבה בנתוני המשחקים, לא היה מפר את זכויות המערערות. 8. טענות המערערות נדחו גם בסוגיית עשיית עושר ולא במשפט, מאחר שהמבחנים לקבלתה של עילה זו – כגון, יצירתה של תחרות בלתי הוגנת או הפרה של הלכות המסחר – אינם מתקיימים בנסיבות המקרה. בהיות המשיבה הגורם הבלעדי לעריכתם של הימורים בתחום הספורט, לא יכולה להיות כל תחרות בינה לליגות הכדורגל. יתרה מכך, העניין שמעוררים ההימורים במשחקי הליגות בבריטניה, מאפשר להעלות את מחירם של זכויות השידור ושל המוצרים הנלווים לליגות, ובכך מסייע בעקיפין להגדיל את רווחיה של המשיבה. טענות הצדדים 9. לטענת באי כוח המערערות, לוחות המשחקים הינם יצירה ספרותית מוגנת, ואין לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה מדד המקוריות הוא המבחן העיקרי למתן הגנת זכויות יוצרים. הם מדגישים, כי בחינת המקוריות של היצירה מתבצעת דווקא בשלבי גיבושה וסבורים, כי הליך יצירתם וניהולם של לוחות המשחקים עומד ברף הנדרש. כמו כן טוענים הם, כי המאמצים הרבים שהושקעו בקביעת המשחקים הינם קריטריון רלוונטי בבחינת הגנת זכויות יוצרים עליהם. בנוסף, רף מקוריות גבוה לא יאפשר להכיר בזכויות יוצרים על יצירות פונקציונליות – כגון טבלאות ולקטים שונים – שכבר הוכרו בישראל ובמדינות אחרות כראויות להגנה. לטענת המערערות, גם אם מטרתם היחידה של לוחות המשחקים היא העברת מידע אודות הטורנירים, מעמדם איננו נופל ממדריכי תיירות, לוחות זמנים של רכבות ולוחות של שידורי טלוויזיה, המוכרים כיצירות מוגנות. 10. באשר להבחנת בית המשפט המחוזי, כי עיקר פעילותן של הליגות מופנית לקביעת המשחקים עצמם ולא להכנת הלוח כמטרה בפני עצמה, טוענים באי כוח המערערות, כי אין זה שיקול רלוונטי בשאלה האם יש להעניק להם את זכויות היוצרים על לוחות אלה. 11. הם אף מפנים לפסיקה באנגליה, שם הוכרו לטענתם לוחות משחקים דומים, כיצירות ספרותיות המוגנות בזכויות יוצרים. בנסיבות דומות למקרה שלפנינו נקבע, כי חברה פרטית אשר ערכה הימורים על תוצאות משחקי כדורגל בהתבסס על לוחות אלה, הפרה את זכויות היוצרים של הליגה. פסקי דין באנגליה ובארה"ב שהקנו הגנה ליצירות בעלות אופי דומה – כגון לוחות תוכניות טלוויזיה ומאגר תוצאות משחקי גולף – תומכים גם הם לטענתם בכך, שגם לוחות המשחקים חוסות תחת הגנת זכויות היוצרים. 12. בהמשך לטיעונים אלה, סבורים באי כוח המערערות, כי המשיבה עושה שימוש תכוף בחלק מהותי ומרכזי מלוחות המשחקים, זאת על ידי שיבוץ משחקי הליגות – חלקם משחקים "אטרקטיביים" במיוחד – בטפסי ההימורים. כפועל יוצא מכך, מפרה המשיבה לטענתם את זכויות היוצרים שלהם. 13. טענתם החלופית של באי כוח המערערות עוסקת בעילת עשיית עושר ולא במשפט. רווחיה של המשיבה מן ההימורים מופקים לדבריהם שלא בתום לב והם זכאים לסעד מכוחה של עילת עשיית העושר, גם מבלי שיוכח כי נגרם להם נזק או פגיעה כלשהי. גם אם המשיבה מחזיקה ברישיון בלעדי לארגון הימורים בספורט בישראל, אין משתמע מכאן בהכרח, כי אין היא מחויבת בתשלום תמלוגים כלשהם למערערות כמארגנות המשחקים והלוחות. 14. באי כוח המשיבה סומכים מצידם את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. הם סבורים, כי לוחות המשחקים אינם עומדים בדרישת המקוריות, מאחר שאין הם אלא סידור רציף ופשוט של משחקי הכדורגל בליגות. הם מפנים להצעת חוק פרטית הנדונה כיום בכנסת, ואשר עניינה לחייב גופים מסחריים העושים שימוש בשמותיהן של קבוצות לשם הימורים, לשלם תמורת שימוש זה, להתאחדויות והאיגודים המארגנים את המשחקים. הצעת החוק מבהירה לטענתם, כי עד לשינוי המצב המשפטי, אין המשיבה מחויבת בתשלומים מסוג זה, וודאי לא על פי דיני זכויות היוצרים. 15. עוד עומדים באי כוח המשיבה, על חשיבות ההבחנה אותה ביצע בית המשפט המחוזי, בין המאמץ והעמל שהושקעו בארגון משחקי הכדורגל, לבין המאמץ שהופנה להכנת לוחות המשחקים כ"יצירה ספרותית" לאחר שהמשחקים כבר אורגנו. היא מסכימה, כי תהליך ארגון הטורנירים אכן מצריך השקעה מרובה ואולם, אין הדבר נוגע לתהליך הכנת לוח המשחקים, שאיננו דורש אלא להוציא פלט כרונולוגי של המשחקים בכל ליגה ללא השקעה משמעותית. 16. הם סבורים בנוסף, כי בנסיבות המקרה חלה "דוקטרינת האיחוד" ("Merger doctrine") שמקורה במשפט האמריקני, לפיה כאשר לרעיון ישנה דרך ביטוי אחת בלבד, לא תינתן הגנת זכויות יוצרים על אותו ביטוי. 17. כמו כן טוענים הם, כי גם לו הוכרו לוחות המשחקים כיצירה מוגנת, הרי שהשימוש הנעשה בהם הינו חלקי בלבד, באשר בטפסי ההימורים מופיעים משחקים בודדים של המערערות ואין בהם התחשבות באופן סידור המשחקים בלוחות. 18. באשר לתביעת פיצוי מכוח עילת ההתעשרות שלא כדין, טוענים באי כוח המשיבה, כי עילה זו מפרה את האיזון שבין אינטרס תמרוץ היוצר לבין הזכות לחופש הביטוי והמידע, המוסדר בדיני זכויות היוצרים. החלת דיני עשיית עושר ולא במשפט על מידע שאיננו מוגן בזכויות יוצרים, צריכה להיות מצומצמת מאוד ואין היא מוצדקת בנסיבות המקרה שלפנינו. בין המערערות למשיבה לא קיימת תחרות עסקית, והשימוש בלוחות המשחקים לצורך הימורים אף יוצר "הפריה הדדית" ביניהן. דיון 19. סוגיית הזכויות המוסריות של המערערות בלוחות המשחקים לא הועלתה בטענות הצדדים, ולפיכך יתמקד הדיון בזכויות היוצרים "הכלכליות" בלבד (לטיב הזכויות המוסריות ולהבחנה בינן לזכויות יוצרים "כלכליות", ראו פרק ז' לחוק החדש; ע"א 528/73 אטינגר נ' אלמגור, פ"ד כט(2) 116, 118 (1975); ע"א 513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, פ"ד מח(4) 133, 160 (1994) (להלן: עניין אינטרלגו); ד"ר שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים 1197-1137 (מהדורה שלישית, 2008)). השאלות הצריכות להכרעה בענייננו נוגעות קודם כל לשאלה, האם ניתן לכלול את לוחות המשחקים של ליגות הכדורגל בקטגוריית היצירות המוגנות בזכויות יוצרים, על פי המבחנים הקבועים לכך בדין הישראלי. תשובה חיובית, תדרוש לבדוק את טיב השימוש שעושה המשיבה בלוחות אלה והאם הוא עולה כדי הפרה של זכויות המערערות בהם. 20. כניסתו לתוקף של החוק החדש, לא שינתה את הדינים הנוגעים לעניין שלפנינו. החוק החדש מעגן את הכללים שפותחו בפסיקה עד כה ולפיכך, תוצאת הדיון תקפה הן לגבי הדין הישן והן על פי ההסדר החוקי כיום. זכויות יוצרים בלוחות המשחקים 21. מבין מגוון היצירות אליהן מתייחס החוק הישן, זכות יוצרים מוענקת על פי סעיף 1 לחוק זה גם ל"יצירה מקורית ספרותית". על פי סעיף 35 "יצירה ספרותית" כוללת טבלאות וליקוטים. סעיף 7ב לפקודת זכות יוצרים מסייג הגנה זו וקובע, כי זכות לא תהא קיימת ב"רעיון, עובדה או נתון, כשהם בלבדם", כי אם בדרך הביטוי שלהם. הגדרות דומות מצויות במקבילה של הסדר זה בחוק החדש. סעיף 4(א)(1) לחוק החדש קובע, כי זכות יוצרים תהא בין השאר גם ביצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית. סעיף 1 לחוק, כולל בהגדרתה של "יצירה ספרותית" טבלה ולקט של נתונים. לבסוף לפי סעיף 5, זכות יוצרים ביצירה לא תחול על רעיון, עובדה או נתון, אלא רק על דרך ביטויים. 22. ההתפתחות הפסיקתית של הסדרי החוק הישן ופקודת זכות יוצרים, התוותה את המבחנים להענקת זכויות יוצרים על מגוון היצירות השונות וביניהן גם על טבלאות ולקטים. לאור טיבה של היצירה הנדונה בערעור שלפנינו – ליקוט של נתוני משחקי הליגות הבריטיות בטבלאות – היא מתאימה יותר להידון כיצירה מסוג לקט, אם כי בנסיבות דנן, אין נפקות להבדלים האפשריים בין לקט לבין טבלה. 23. בין מכלול התנאים להכרה בזכויות יוצרים, חשובים לענייננו מבחן "יצירתיות" היצירה ומבחן "ההשקעה" בה קרי, שאלת פרשנותם הראויה של מבחנים אלה והמשקל היחסי שיש לתת לכל אחד מהם, כאשר עסקינן ביצירות המהוות לקט של נתונים, גם אם הנתונים בלתי מוגנים לכשעצמם. 24. מבחנים אלה התפתחו על רקע פרשנותה של דרישת ה"מקוריות", שעוגנה כבר בחוק הישן (לאחר תיקונו מחמת השמטתה בשוגג של דרישה זו מן התרגום המקורי של החוק האנגלי לעברית, ראו ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3) 340, 347 (1985) (להלן: עניין סטרוסקי)), ואומצה גם בחוק החדש, כתנאי המרכזי להכרה בזכויות יוצרים. גישה פרשנית אחת – אשר כונתה בעניין אינטרלגו "גישת ההשקעה" (המכונה בארה"ב "the sweat theory") – מבוססת על יישום הרציונלים העומדים בבסיס ההגנה על זכויות בקניין "גשמי", גם בדיני הקניין הרוחני. לפי תפיסה זו, מאחר שיהיה זה בלתי הוגן לאפשר לאדם להנות מפירות עמלו של אחר בלא רשות או תמורה, יש להעלות על נס את מידת ההשקעה של המחבר ביצירה, כתנאי לקיומה של דרישת המקוריות. 25. הגישה השנייה – גישת "היצירתיות" – מתמקדת באינטרס העידוד של יצירת טובין ציבוריים, באמצעות הרחבתו והפצתו של עולם הביטויים. שיעור המאמץ שמושקע ביצירה איננו מבטיח שהתוצר מוסיף תרומה כלשהי לחברה ולפיכך, גישה זו מתמקדת בטיבה ואופייה של ההשקעה ולא בכמות שלה (ראו על שתי הגישות בהרחבה עניין אינטרלגו, בעמ' 164-161, 168-167 וההפניות שם). יצוין, כי מבחן ה"יצירתיות" מכונה חליפות בפסיקה ובספרות גם מבחן ה"מקוריות", ואולם בהתאם לחלוקה המושגית שהותוותה בעניין אינטרלגו ולשם מניעת בלבול עם דרישת ה"מקוריות" בחקיקה, יכונה מבחן זה להלן, "מבחן היצירתיות". 26. הפסיקה הישראלית הכירה בשני המבחנים – הן היצירתיות והן ההשקעה – כתנאים למילוי דרישת המקוריות בחוק (ראו עניין אינטרלגו בעמ' 173) ומכאן חשיבותם גם בענייננו. יצירתיות והשקעה – טיב המבחנים 27. חשוב לציין כי ככלל, שני המבחנים אינם מציבים רף גבוה בפני המבקשים להגן על יצירותיהם בזכויות יוצרים (עניין אינטרלגו, בעמ' 170), ולקטים אינם יוצאים מכלל זה. בע"א 23/81 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מב(3) 749, 759 (1988), בית המשפט אף הרחיק וציין, כי: "מידת המקוריות, הנדרשת להגנה על יצירה לפי דיני זכות יוצרים, משתנה אף היא ממקרה למקרה ויכולה היא להיות מועטת ואפילו חסרת ערך". 28. גישה זו אמנם לא נתקבלה כלשונה בפסיקה מאוחרת, אך היא בהחלט משקפת את התפיסה שאין להקשות יתר על המידה על מתן הגנת זכויות יוצרים. כך נקבע, כי תנאי היצירתיות איננו כולל דרישה לחדשנות ביחס ליצירות קיימות ומובן ה"מקוריות" בלשון החוק על פי תנאי זה, איננו מוסב על היצירה אלא על המחבר או המלקט, במובן זה שהם צריכים להיות "מקור" היצירה: "אין היצירה צריכה להיות ביטוי של מחשבה או אמצאה מקורית. כל שנדרש הוא, שהיצירה לא תהיה מועתקת מיצירה אחרת, אלא שמקורה יהיה ביוצרה, במחברה" (עניין סטרוסקי, בעמ' 346) או כדברי חברי השופט א' רובינשטיין: "מקורי קרי עצמאי" (ע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין, פ"ד נט(4) 365, 378 (2005) (להלן: עניין ענבר)). 29. יחד עם זאת, מובן שאין להתייחס בביטול מופרז לפן הפוזיטיבי של דרישת יצירתיות-עצמאות זו. מן הפסיקה עולה בבירור, כי היותה של היצירה עצמאית ולא מועתקת איננה הופכת אותה בהכרח למוגנת, וגם כאשר המחבר או המלקט הם המקור ליצירה – ייתכן ודרישת היצירתיות לא תתמלא. אכן, יצירה העושה שימוש רק באלמנטים כלליים ואינה מתבססת על יצירה קודמת, תעבור את מחסום המקוריות בחוק, בקלות יחסית (ראו עניין אינטרלגו, בעמ' 173). ואולם מאידך גיסא, היצירה חייבת לשאת בחובה חותם כלשהו – גם אם לעיתים מזערי – של המחבר או המלקט. היא חייבת להיות "פרי עמלו הרוחני של היוצר" (עניין אינטרלגו, בעמ' 378) ולשקף למצער "רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי" (רע"א 2687/92 גבע נ' חברת וולט דיסני, פ"ד מח(1) 251, 257 (1993) (להלן: עניין גבע). ראו גם ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817, 830 (2000) (להלן: עניין קימרון). 30. כאמור, אחת ממטרותיהן המובהקות של זכויות היוצרים, היא מתן תמריצים למחברים פוטנציאליים לפרסם את יצירותיהם, כדי להעשיר את עולם הביטויים בהתבסס על העובדות, הנתונים והרעיונות הקיימים. הכרה בזכויות יוצרים על יצירות שאין בהן כל הרחבה של צורות הביטוי הקיימות, עומדת בסתירה למטרה האמורה. לפיכך, הגנת זכויות יוצרים לא תוענק אפילו ליצירות שאינן מועתקות, כאשר: "התוצר הסופי עושה שימוש בדברים מובנים מאליהם, מוכרים ופשוטים הנמצאים בתחום הציבורי (public domain), כמו בעיגול או בקו פשוט" (עניין אינטרלגו, בעמ' 171). 31. הבחנה נוספת שיכולה לתרום ליישומו של מבחן היצירתיות, הינה שהוא לא מתמקד בתוצר המוגמר, אלא דווקא בתהליך הכנתו, ובוחן מהי מידת היצירתיות שנפח המחבר או המלקט ביצירתו בשלבי גיבושה. על פי קביעה זו, גם אם היצירה במתכונתה הסופית זהה לחלוטין ליצירה מוגנת אחרת או איננה מעידה על כל יצירתיות או השקעה, ייתכן והיא תזכה בהגנה בשל תרומתו של היוצר בתהליך גיבושה (עניין אינטרלגו, בעמ' 171-170, 173; עניין קימרון, בעמ' 830, וראו להלן). 32. באשר למבחן ההשקעה – הרי שפרשנותו איננה מעוררת מחלוקת ויישומו פשוט. לפי מבחן זה "ביטוי לגביו מתבקשת הגנת זכויות יוצרים... צריך להיות תוצרה של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו" – זמן, עבודה, כישרון, ידע ועוד (ראו עניין אינטרלגו, בעמ' 173). מקוריות והשקעה – יחס הדדי ומשקל 33. שאלת חשיבותם של שני המבחנים והיחס ביניהם לובנו זה מכבר בפסיקה הישראלית. בעניין אינטרלגו, שוטח הנשיא בדימוס מ' שמגר את המגמות השונות שהתפתחו לאורך השנים בפסיקה האמריקאית והאנגלית, בסוגיית יחסי הגומלין בין מבחנים אלה ובמשקלם בהגנה על יצירות. פסק הדין מתייחס להלכות המעמידות במרכז דרישת המקוריות בחוק דווקא את היקף ההשקעה, על חשבון שחיקתה של דרישת היצירתיות. כך גישה אחת נטתה להשתמש במידת ההשקעה ביצירה, כאינדיקטור לקיומה של יצירתיות, ולפי גישה נוספת שמאמצים מרובים מפצים על היעדר יצירתיות וממלאים לכשעצמם את דרישת המקוריות (ראו שם, בעמ' 168, 170-169 וההפניות שם). אכן, מן האמור בע"א 136/71 מדינת ישראל נ' אחימן, פ"ד כו(2) 259 (1972) (להלן: עניין אחימן) עולה, כי בית משפט זה היה נכון ליישם תפיסה זו, על ידי שימוש במבחן ההשקעה בלבד. באותו עניין, נבחנה האפשרות להגן בזכויות יוצרים על לוחות ניכויי מס הכנסה ובית המשפט קבע: "אם כי כידוע אין זכות יוצרים ברעיון גרידא, יכולה זכות יוצרים לחול על צורת עריכה או עיצוב מיוחדת שבה - בחר מרכיב הלוחות כדי להקל את השימוש בהם, אם הושקעו מאמץ מחשבתי, עמל או מיומנות מיוחדים במציאת שיטתו של התובע" (עניין אחימן, בעמ' 261. הדגשה שלי, ס' ג''). 34. עם זאת, בדין הישראלי נתקבלה בסופו של יום גישה הפוכה, אשר מתנה את הגנת זכויות היוצרים בקיומה של מידה מינימלית של יצירתיות, ושוללת הגנה על יצירה בהתבסס על השקעה בלבד. גישה זו התבססה על ההלכה המנחה שנקבעה בארה"ב בפסק דין Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc., 499 U.S. 340 (1991) (להלן: הלכת Feist. ראו בהרחבה לגבי הלכה זו בהמשך). הלכת Feist אומצה במפורש בעניין אינטרלגו – שההכרעה בו ניתנה לאחר הדיון בעניין אחימן – והיא הנוהגת בפסיקה מאז ואילך. וכך נימק הנשיא שמגר בעניין אינטרלגו את קבלתה: "לאור מטרתם של דיני זכויות יוצרים, כפי שהוצגה לעיל, ברור כי המסקנה היא שאין די בהשקעה בלבד כדי להצדיק הענקת הגנה של זכות יוצרים לביטוי. מסקנה זו נתמכת הן בכך שדיני זכויות יוצרים מהווים איזון בין צרכים חברתיים מתחרים והן בהיקף ההגנה שבעל הזכות זוכה לה. התפקיד המאזן של החוק נובע מכך שמתן זכויות יוצרים על ביטוי מסוים מגביל ביטויים עתידיים אפשריים. גישה הרואה את הזכות כנובעת מעצם ההשקעה אינה רגישה דיה לאיזון חשוב זה העומד בבסיסם של דיני זכויות יוצרים. אמנם, גישת "ההשקעה" היא גישה מקובלת להצדקתם של דיני הקניין הגשמי, ועל-כן יש הרואים אותה כמתאימה גם לדיני הקניין הרוחני (T. Black, Intellectual property in industry 70 1989, London)). אך דומה שההבדל בין שני התחומים אינו מאפשר את אימוצה בתחום הקניין הרוחני. הרחבת עולם הביטויים אינה חשובה רק לביטויו העצמי של יוצר הביטוי אלא גם לעולם הביטויים של כלל הציבור והחברה. בעלות על פירות העץ אינה דומה לבעלות על הזרעים העתידים להצמיח את עצי העתיד. אף שבשני המקרים מתן בעלות מגבילה את יכולת הניצול של שאר העולם בהווה, הרי כשמדובר בבעלות על הזרעים, יש לכך השלכה גם על הגוון והכמות של העצים בעתיד, ובמקרה של בעלות על ביטוי יש לכך השלכה מרחיקת לכת על עולם הביטויים העתידי. בעניינים אלו אין לאזן רק בין שאיפותיהם של הפרטים, אלא יש גם להתחשב בטובתה של החברה כולה (417 U.S. 464 Sony corp. of America v. Universal city studios, inc. (1948) at 429) קניין רוחני עוסק במאטריה שהיא כר למימוש שאיפות האדם, אך היא גם תחום שבו מפתחים את שאיפותיו ואופקיו העתידיים. על כן יש חשיבות רבה לא רק למתן תגמול על השקעה אלא גם למידת ההגבלה על התפתחות עתידית שמתן הזכות עשוי לגרור בעקבותיו" (שם, בעמ' 165. הדגשות שלי, ס' ג''. ראו גם שם, בעמ' 169; טוני גרינמן זכויות יוצרים 121 (מהדורה שנייה, 2003)). 35. בעניין קימרון, אישר בית המשפט העליון הלכה זו בקובעו: "המקוריות היא העיקר, ולא די בהשקעה של מאמץ, של זמן או של כישרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים" (שם, בעמ' 829. ראו גם בעמ' 830, שם מוזכרת הגישה לפיה השקעה יכולה להעיד על קיומה של יצירתיות, אך אין היא מוחלת הלכה למעשה בפסק הדין). 36. משכך, כיום ניצבים אנו בפני הלכה ברורה, לפיה הן מבחן היצירתיות והן מבחן ההשקעה הינם תנאים הכרחיים למתן הגנת זכויות יוצרים, אך כל אחד מהם כשלעצמו איננו מהווה תנאי מספיק לכך. הגם שהדין הישראלי מפרש את שני המבחנים בצורה מצמצמת למדי – כפי שראינו לעיל – מדובר במבחנים מצטברים ומקבילים, ועל המבקש להגן על יצירתו, להראות את התקיימות שניהם. היעדר יצירתיות איננו ניתן לחיפוי על ידי מידה גדושה של השקעה ביצירה, ולהיפך. לבסוף, מאחר שמבחן ההשקעה איננו מעורר ברגיל קשיים בצליחתו, מבחן היצירתיות הוא שמכריע בסופו של דבר האם יצירה עומדת בדרישת המקוריות בחוק. ההלכות עליהן מסתמכים באי כוח המערערות בטענותיהם – בין השאר פסק הדין האנגלי משנת 1959 (Football League Ltd. V. Littlewoods Pools Ltd., [1959] 2 All E.R. 546), המכיר בזכויות יוצרים על רשימות של משחקי כדורגל – לא נתקבלו בפסיקה הישראלית. יצירתיות והשקעה ביצירה ספרותית מסוג לקט 37. כעת נעבור ונבדוק כיצד מיושמים מבחנים אלה ביצירות ספרותיות מסוג לקט. ראשית חשוב לציין, כי גם כאשר תוכנו של הלקט איננו מוגן בזכויות יוצרים – מפאת היותו מורכב מרעיונות, עובדות, חדשות וכד' – ומותר כשלעצמו לשימוש הכלל, אין משמעות הדבר שלא ניתן להגן כלל על יצירה זו: "העובדה כי "אבני הבניין", שהיו החומר שביד היוצר במלאכתו, הן נחלת הכלל, אין לה ולא כלום לשאלה אם קמה לו זכות יוצרים ביצירתו" (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817, 828 (2000)). 38. מובן, שנתונים, עובדות או רעיונות לא יהפכו למוגנים גם לאחר הכללתם בלקט כלשהו (השוו עניין קימרון, בעמ 828). הגנת זכויות יוצרים מוענקת במקרים אלה על צורת העיבוד של הפריטים המלוקטים והאופן שבו הם מוצגים בו, ולא על הפריטים עצמם. באופן טבעי, מילויה של דרישת המקוריות בחקיקה, מתבטאת גם היא בבחינת המאפיינים החיצוניים לתוכן הלקט: "אם כי כידוע אין זכות יוצרים ברעיון גרידא, יכולה זכות יוצרים לחול על צורת עריכה או עיצוב מיוחדת... ואין נפקא מינה ש"החומר הגלמי" להרכבת הלוחות הוא נחלת הכלל" (עניין אחימן, בעמ' 261). "ראינו שליקוט ועריכה עשויים לבוא בגדרה של "יצירה ספרותית", כמשמעה בחוק, וכי השאלה אם קמה זכות יוצרים ביצירה נבחנת לפי מידת המקוריות שבה" (עניין קימרון, בעמ' 831). 39. בחוק החדש הלכות אלה אף עוגנו במפורש בסעיף 4(ב), לפיו: "מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים בו". אמנם "בחירה" של הנתונים איננה מוזכרת במפורש בפסיקה שקדמה לחוק החדש, אך נראה כי אין בו חידוש הלכה אלא הבהרה בלבד, ובית המשפט היה מוצא יצירתיות על בסיס אופן בחירת המידע בלבד, גם ערב החוק. מכל מקום, וודאי שאין בסעיף זה החמרה בדרישת המקוריות. יצירתיות בבחירה של הנתונים הינה חלופה ולא תנאי מצטבר לדרישת המקוריות בסידור הנתונים (ראו לעניין זה דברי הסבר להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005, ה"ח 196, 1120, וההפניה שם לסעיף 10(2) להסכם "טריפס" (TRIPS) בו נאמר במפורש: "…selection or arrangement of their content…" (הדגשה שלי, ס' ג''. ראו נוסח ההסכם באתר ה-WTO: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_04_e.htm#1). 40. לנוכח האמור, מבחני ההשקעה והיצירתיות בוחנים שני מאפיינים עיקריים ביצירות ספרותיות מסוג לקט: אופן בחירת הנתונים ביצירה ולחלופין אופן סידורם ועיצובם בה. בעבר, בחן בית משפט זה שני סוגים של לקטים, והכיר בהם כראויים להגנת זכויות יוצרים. במקרה האחד – בעניין אחימן – נבחנה מקוריותם של לוחות ניכויים של מס הכנסה ואולם, כפי שכבר ראינו למעלה, הקביעה כי הלוחות הם בני הגנה נעשתה על בסיס מבחן ההשקעה בלבד, ולפיכך אין היא מסייעת בענייננו. במקרה השני – בעניין קימרון – עסק בית המשפט בשאלה, האם פענוחה של מגילה עתיקה באמצעות הרכבה, מיקום וסידור של כמאה קרעים שלה, השלמת החלקים החסרים ופיצוח התוכן הכתוב בה, מקנים לעוסק במלאכה זו זכויות יוצרים בטקסט השלם. פסק הדין התמקד באותו מקרה במקוריות שבתהליך פענוח המגילה (ראו לעיל לגבי חשיבות בחינת תהליך הכנת היצירה) והדגיש, ששחזור הטקסט יכול היה להתבצע בדרכים שונות, וכי השלמת החלקים החסרים במגילה הייתה פרי מחשבתו של החוקר ולא מחויבת מן החלקים הקיימים. הפרמטרים בהם השתמש פסק הדין ביישום מבחן היצירתיות היו בקיאותו, מומחיותו ודמיונו של החוקר-המלקט: "אין לנתק את רובדי היצירה זה מזה, ויש לראות בהם מלאכת יצירה אחת. בחינתה של המלאכה, על כל רבדיה כיצירה שלמה אחת, מגלה מקוריות ויצירתיות שאינן מוטלות בספק. עבודתו של קימרון לא הייתה אפוא מלאכה טכנית, ’מכנית‘, כמו עבודת כפיים פשוטה שתוצאותיה ידועות מראש. ’שאר הרוח שלו, ’הנשמה היתרה‘ שנתן בקרעי המגילה, שהפכו את הקרעים לטקסט חי, לא היו בגדר השקעה של משאבים אנושיים גרידא, בבחינת ’יזע‘, במשמעות של ‘The sweat of man’s brows’. היו אלה פירותיו של תהליך שבו השתמש קימרון בבקיאותו, במומחיותו ובדמיונו, הפעיל שיקול-דעת ובחר בין חלופות שונות" (שם, בעמ' 833). 43. בפסיקה האמריקאית אנו מוצאים התייחסויות רבות לזכויות יוצרים בלקטים ואולם, בראש ובראשונה מתבקשת ההשוואה עם המקרה בו עסקה אותה הלכת Feist שנדונה לעיל, הן בשל אימוץ מסקנותיה במשפט הישראלי, ואף ביתר שאת משום שמסקנות אלה מבוססות על מערכת עובדתית דומה למקרה שלפנינו. 44. באותה פרשה, דן בית המשפט העליון בארה"ב בתביעתה של חברה המספקת שירותי טלפון במספר אזורים, להגן בזכויות יוצרים על ספר טלפונים אותו היא מפרסמת לטובת לקוחותיה. ספר הטלפונים (בחלקים שהיו שנויים במחלוקת) הכיל רשימה של שמות לקוחות בסדר אלפביתי, יחד עם שמות הערים בהם הם מתגוררים, ומספרי הטלפון שלהם. בדומה להלכה בישראל, יצא בית המשפט בהלכת Feist מנקודת הנחה, כי שמות לקוחות החברה ופרטיהם לכשעצמם, אינם מוגנים בזכויות יוצרים בהיותם עובדות גרידא, אך אופן עיצובו של לקט פרטי הלקוחות יכול באופן עקרוני לזכות להגנה. בעניין זה הודגשה ההלכה שאומצה בעניין אינטרלגו, לפיה יצירתיות הינה תנאי הכרחי בקביעת מקוריותה של יצירה: "As mentioned, originality is not a stringent standard; it does not require that facts be presented in an innovative or surprising way. It is equally true, however, that the selection and arrangement of facts cannot be so mechanical or routine as to require no creativity whatsoever. The standard of originality is low, but it does exist" (שם, בעמ' 362. הדגשה שלי, ס' (ג'. 45. יישום מבחן היצירתיות על עריכתו של ספר הטלפונים, הביא את בית המשפט העליון בארה"ב למסקנה, כי אין לקט זה של פרטי לקוחות החברה זכאי להגנת זכויות יוצרים מאחר שהוא נעדר כל שמץ של יצירתיות הן בבחירת הנתונים שיופיעו בספר הטלפונים והן באופן סידורם ועיצובם. 46. בחינת תהליך יצירת המדריך העלתה שלא נעשה כל סינון של נתונים שיכללו בו. הרשומות בספר הטלפונים פשוט כללו את כל לקוחות החברה והכילו רק את המידע הבסיסי ביותר עליהם: "It publishes the most basic information -- name, town, and telephone number -- about each person who applies to it for telephone service. This is “selection” of a sort, but it lacks the modicum of creativity necessary to transform mere selection into copyrightable expression. Rural expended sufficient effort to make the white pages directory useful, but insufficient creativity to make it original" (שם, בעמ' 363-362). 47. סידור הרשומות לא יכול היה גם הוא להיות טריוויאלי יותר – שמות הלקוחות סודרו בסדר אלפביתי ובעצם לא הייתה לעריכה זו כל חלופה אמיתית אחרת: "Nor can Rural [חברת הטלפון שהכינה את המדריך] claim originality in its coordination and arrangement of facts. The white pages do nothing more than list Rural's subscribers in alphabetical order. This arrangement may, technically speaking, owe its origin to Rural; no one disputes that Rural undertook the task of alphabetizing the names itself. But there is nothing remotely creative about arranging names alphabetically in a white pages directory. It is an age-old practice, firmly rooted in tradition and so commonplace that it has come to be expected as a matter of course... It is not only unoriginal, it is practically inevitable" (שם, בעמ' 363. הוספה .(והדגשות שלי, ס' ג'' 48. משבחנו את טיבה של דרישת המקוריות בחוק הישראלי ועמדנו על טיב מבחני היצירתיות וההשקעה ביצירות הזכאיות להגנה בכלל, ובלקטים בפרט – נעבור כעת ליישומן של הלכות אלה במקרה שלפנינו ונבדוק האם לוחות המשחקים ראויים להגנת זכויות היוצרים. זכויות יוצרים בלוחות המשחקים – מן הכלל אל הפרט 49. לוחות המשחקים של הליגות הבריטיות מכילים את כלל משחקי הכדורגל המשוחקים בטורניר השנתי, ורק משחקים אלה. המידע על כל משחק בלוח כולל את שמות הקבוצות המשחקות ואת מועד ומקום המשחק. המשחקים מסודרים בסדר כרונולוגי על פי תאריך ושעת התקיימותם. בכל מועד מופיעים המשחקים בסדר אלפביתי של שמות קבוצת הבית. לאחר שם קבוצת הבית כתובה האות "v" ("נגד"), אחריה שם הקבוצה המתארחת באותו המשחק, ולבסוף בסוגריים נכתב מקום המשחק. הרשומות בלוחות מסודרות בשורות, ולא נלווה להן כל עיצוב או סידור מיוחדים אחרים. 50. יש להדגיש, שבחינת קיומה של מקוריות רלוונטית כאן אך ורק לתהליך יצירת הלקט עצמו ובשום אופן לא להכנות שהיו כרוכות בהכנת הטורניר ואף לא לקביעת סדר המשחקים בהתאם לאילוצי הקבוצות או האצטדיונים, ולשיקולים פונקציונליים אחרים. בחירת המידע שנכלל בלוחות המשחקים, מבוססת על נתונים קיימים של פרטי המשחקים. בחירתן הראשונית של הקבוצות ומקומות המשחק, ותיאום בין כלל הגורמים כדי להביא בסופו של דבר לקיומו של טורניר הכדורגל, מתייחסים לשלב מקדמי, של יצירת אותם הנתונים. לפיכך, כל היצירתיות וההשקעה שבאו לידי ביטוי בארגון הטורניר אינן נוגעות כלל לדרישת המקוריות בענייננו. התחשבות בהן הייתה שקולה לטענה לפיה, יש להתחשב ביצירתיות ובמאמצים שהושקעו על ידי החברה שהכינה את ספר הטלפונים ללקוחותיה בהלכת Feist, לא רק בהכנת הספר עצמו, כי אם בהנחת תשתיות הטלפון ובחיבור הלקוחות אליהן. 51. מבחן ההשקעה איננו מהווה מכשול בענייננו. נראה שגם אם לא נדרש כל מאמץ בבחירת המשחקים שיכללו בלוחות, הרי שלפחות בהכנת הרשומות הושקעו מאמצים במידה המינימלית הממלאת תנאי זה. מאידך, סבורני שמבחן היצירתיות איננו מתקיים במקרה דנן לא בבחירת הנתונים שנכללים בלוחות – כאשר בכל מקרה, הטענה ליצירתיות בבחירה לא הועלתה בערכאה הדיונית – ולא בדרך סידורם בהם, ועל כן לא זו בלבד שעצם הנתונים המופיעים בלוחות אלה אינם מוגנים בזכויות יוצרים, אלא שאף רשימת המשחקים כקובץ אחד ואף צורת הצגתם של משחקים אלה, אינם ברי הגנה. 52. אכן, בלוחות המשחקים לא מופיעים פרטים לגבי כלל משחקי הכדורגל המתקיימים באותה השנה ואף לא כלל המשחקים המשוחקים בבריטניה, כי אם המשחקים הנערכים במסגרת הטורניר בלבד – על כן לכאורה, ניתן לראות בכך משום "בחירה" של המידע שיופיע בלוחות. יחד עם זאת, "בחירה" זו איננה כוללת כל תהליך מחושב של סינון נתונים. על אף ש"מקור" הבחירה הינו המחבר-המלקט כמבוקש בעניין ענבר, הרי שאין בה כל ביטוי ממשי – ולו המזערי ביותר – לרוחו ואישיותו כפי שמדגישות ההלכות בעניין אינטרלגו ובעניין גבע, וזאת גם בהתחשב בעובדה, שאין ענייננו כאן ביצירה ספרותית "קלאסית", אלא בטבלת נתונים ייעודית. אין צריך לומר שבבחירה זו לא נדרשו כל מומחיות או דמיון (ראו המבחן בעניין קימרון), ואף המידע המוצג לגבי כל משחק הינו טריוויאלי למדי. אשר על כן, בדומה לתוצאה בהלכת Feist, גם אם עריכת משחקי הכדורגל של הליגות בלוחות כוללת תהליך של "בחירה" – אין כאן "בחירה יצירתית" ומשכך, אין בו מקוריות. 53. מסקנה זהה מתבקשת גם בנוגע לצורת סידור ועיצוב המידע על משחקי הליגות. נראה, שהדרך ההגיונית ביותר (אם לא ההגיונית היחידה) להציג את כלל משחקי הליגות הנערכים במסגרתו של טורניר כדורגל, הינה בסדר המוצג בלוחות, קרי על פי תאריך התקיימות המשחק וכמובן תוך ציון שמות הקבוצות והמגרש בו הם ישחקו. עיצוב הפרטים – הצגת המשחק בדרך של ציון קבוצת הבית ולאחריה הקבוצה האורחת בהפרדה של "v", וכן השמת מקום המשחק בסוגריים – נעדר כל שביב של ייחודיות או ביטוי אישי ועל פי אותם המבחנים שצוינו לעיל, גם סידורו של המידע חסר את שיעור היצירתיות הנדרש, לשם מילוי דרישת המקוריות. 54. המסקנה המתבקשת מן האמור הינה, כי על פי הדין הישראלי, ניתן לעשות כל שימוש שהוא הן בנתוני כל משחק ומשחק לכשעצמו (בהיותם עובדות שאינן מוגנות), הן בפרטי כלל המשחקים יחדיו כמקשה אחת (מאחר שאופן בחירת המשחקים איננו מוגן) והן בצורה שבה מוצגים משחקים אלה בלוחות (מאחר שגם עיצוב הלוחות איננו מוגן), והכל ללא צורך בקבלת רשות או תשלום כלשהו למערערות. 55. משהגעתי למסקנה זו, מתייתר הדיון בשאלת הפרת זכויות היוצרים. בשולי הדברים אוסיף בקצירת האומר, כי גם לו הנחתי שהלקט עומד בדרישת המקוריות הן מבחינת ההשקעה בהכנתו והן מבחינת היצירתיות שבו, לא היה בכך כדי לקבל את תביעת המערערות. גם אם תוצאת בחירת המשחקים ועיצוב הלוחות מוגנים בזכויות יוצרים, הרי שהמשיבה לא העתיקה ולא פרסמה אותם. היא השתמשה אך ורק בעובדות המוצגות בלקט, ואלה כאמור אינם ברי הגנה. 56. יתר על כן, כפי שניתן לראות בכרכי המוצגים של המערערות, עיצוב הטבלאות בהן מפרסמת המשיבה את נתוני המשחקים, שונה בתכלית מן הסידור בלוחות. היא אף איננה מפרסמת את נתוני כלל משחקי הליגות הבריטיות, כי אם רק חלק מהם, והם מופיעים לצד פרטים של משחקי כדורגל בישראל ובמדינות אחרות. בנסיבות אלה, גם לו ניתן היה להניח שחלק ממאפייני הלקט מוגנים בזכויות יוצרים, וודאי שאין הם מועתקים במלואם ואף לא בחלק מהותי מהם (לעניין דרישה זו של "חלק מהותי" ראו סעיף 11 לחוק זכויות יוצרים, סעיף 1(2) לחוק הישן (שם נעשה שימוש בביטוי "חלק ניכר"), וכן ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 825, 831-830 (1970); ע"א 19/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2) 813, 823 (1982); ע"א 139/80 הרפז נ' אחיטוב, פ"ד מד(4) 16, 21 (1990); ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ'The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577, 593-591 (2000); עניין ענבר, בעמ' 382-381). עשיית עושר ולא במשפט 57. בדומה, סבורני שיש לדחות את טענות המערערות גם בסוגיית עשיית עושר ולא במשפט. בפסיקותיו של בית משפט זה נקבעה ההנחה העקרונית, שדיני עשיית עושר ניתנים בנסיבות מסוימות להחלה, גם בתחומים שבהגדרתם הטבעית אמורים להיות מוסדרים בדיני הקניין הרוחני. הלכה זו נקבעה בדעת הרוב (כנגד דעתו החולקת של השופט י' אנגלרד) ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: עניין אשיר): "הדעות השונות בפרשת א.ש.י.ר, הגם שאינן יוצרות הלכה אחידה, מלמדות באופן ברור כי ניתן, בנסיבות מסוימות, להגן באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט על רעיונות שאינם מוגנים במסגרת דיני הקניין הרוחני" (ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר (לא פורסם, 5.12.2005), בפיסקה 10 (להלן: עניין שוהם). על עמדתו של השופט י' אנגלרד, לפיה היעדר עילת תביעה על פי דיני הקניין הרוחני שוללת תביעה גם על פי דיני עשיית עושר, אך מותירה אפשרות לתביעה מכוח דיני האחריות, ראו עניין אשיר, בעמ' 446-445 וראו גם עופר גרוסקופף אופקים חדשים במשפט - הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 312-309 (תשס"ב)). 58. עילת ההתעשרות שלא כדין מעוגנת בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979(להלן: חוק עשיית עושר): חובת ההשבה 1(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה ­לשלם לו את שוויה. 59. הסעיף מציב שלשה תנאים להתגבשותה של עילה זו: קיומה של התעשרות – הזוכה "קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת..."; ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה ו"על חשבונו"; וכן שההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה הינה "שלא על פי זכות שבדין". לתנאי השלישי נוספה בפסיקה דרישה של "יסוד נוסף" לצורך הוכחת העילה: "היסוד השלישי, על פיו נבדקת השאלה האם ההתעשרות היא "שלא על פי זכות שבדין", מצביע על כך כי לא די בעצם ההתעשרות כדי להצמיח עילה בעשיית עושר. אף אין זה די כי ההתעשרות מקורה במזכה והיא על חשבונו. על-מנת שתצמח עילה בעשיית עושר יש צורך ביסוד נוסף. היסוד הנוסף מתמקד בטיבה של ההתעשרות" (רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 322-321 (1990)). 60. בעניין אשיר הסכימו כל השופטים, כי "חיקוי או העתקה של מוצר "כשלעצמם" – בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטוריים... אינה מעניקה זכות להשבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט". כמו כן הוסכם, ש"תנאי לקיומה של זכות להשבה הוא שלהעתקה או לחיקוי ייתוסף "יסוד נוסף"" (שם, בעמ' 449). ואולם, טיבו של "היסוד הנוסף" ואופן השימוש הראוי בו במקרים המוסדרים ברגיל בדיני הקניין הרוחני וכאשר עילת תביעה על פי דינים אלה נשללה, זכו בעניין אשיר לעיסוק נרחב ולמספר פירושים שונות. 61. על פי הצעתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בפסק הדין, יסוד זה יתמלא בקיומה של התנהגות חסרת תום לב (שם, בעמ' 432-431). הנשיא בדימוס א' ברק קיבל פירוש זה ואולם, הציע מבחן ממוקד יותר, לפיו תחרות לא הוגנת הנוגדת את הלכות המסחר מקיימת את דרישת "היסוד הנוסף" (שם, בעמ' 477-474). המשנה לנשיא בדימוס ש' לוין והשופט ת' אור אימצו גם הם את מבחן התחרות הבלתי הוגנת (להצעות נוספות שלא נתקבלו על דעת הרוב ראו: מבחן "החומרה המיוחדת" של השופט י' זמיר, שם, בעמ' 492; מבחן ה"מעין-עוולה" של השופט כתוארו אז מ' חשין, שם בעמ' 373-371. ראו בהרחבה על הגישות השונות ועל היקף תחולת דיני עשיית עושר במקרים מסוג זה: ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר (לא פורסם, 5.12.2005), בפיסקה 11 (להלן: עניין שוהם)). 62. הנשיא ברק מונה בפסק הדין מספר שיקולים שצריכים לעמוד ביסוד ההחלטה האם מבחן זה מתקיים בנסיבות העניין ומקים את עילת ההתעשרות שלא כדין: חשיבותה, חדשנותה וייחודיותה של היצירה ממנה התעשר הזוכה; המאמץ שהושקע בהכנתה; מספר הפעמים בהם מתבצעת העתקת היצירה ותכיפותה; מודעותו של הזוכה להעתקת היצירה; במקרים של מוצרים בעלי שימוש פונקציונלי – קיומן של חלופות סבירות לייצור מוצרים דומים; תוצאות ההעתקה ומידת השפעתה על המזכה. (שם, בעמ' 479-477. ראו גם פסק דינו של השופט חשין, שם, בעמ' 432-431, שם ישנה התמקדות בשניים מן המבחנים, וכן עניין שוהם, בפיסקה 12). 63. במקרה שלפנינו, בחינת קיומו של "יסוד נוסף" על פי מבחן התחרות הבלתי הוגנת, נשללת מיניה וביה מעצם מעמדה של המשיבה כגוף היחיד הרשאי לארגן ולערוך הימורים על תוצאות של משחקים ותחרויות בספורט בישראל (ראו סעיפים 1 ו-11 לחוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967). שאלת קיומה של תחרות מסחרית פסולה אינה רלוונטית בענייננו, מאחר שמלכתחילה לא יכולה להתקיים כל תחרות בין המשיבה למערערות. עריכת ההימורים, איננה פוגעת אם כן בכל דרך שהיא בעסקיה ורווחיה הקיימים או הפוטנציאליים של המערערות, הגם שנתוני המשחקים של הליגות הבריטיות מבוססות על לוחות המשחקים. 64. למעלה מן הצורך אעיר, כי אפילו אם ההימורים לא היו נתונים לסמכותה הבלעדית של המשיבה כגוף סטטוטורי, שימוש בנתוני המשחקים של הליגות הבריטיות על ידי המשיבה לא היה עולה כדי תחרות בלתי הוגנת. הכנתם ופרסומם של לוחות המשחקים אמנם חשובים מאוד לצורך יידוע הציבור בתכנית טורנירי הכדורגל ואולם העתקת היצירה לצורך עריכת ההימורים יכולה רק לסייע בפרסום תכנית זו. קיומן של חדשנות וייחודיות כלשהן בלוחות אלה נתונה בספק רב כפי שראינו לעיל וגם המאמצים שהושקעו בהכנתם – להבדיל מן ההשקעה המרובה ללא ספק בעצם הכנת הטורניר וקביעת המשחקים – פעוטה למדי. בהנחה שגם המערערות יכולות לערוך הימורים על משחקי הליגות, נראה שחיוב המשיבה בתשלום תמלוגים למערערות תמורת השימוש בנתוני המשחקים, עלול ליצור תחרות בלתי הוגנת דווקא מצד המערערות שיחזיקו במקרה זה במונופול על המידע. 65. בהתנהגות המשיבה אין משום התנהגות פסולה המצדיקה תשלום תמלוגים למערערות, גם על פי המבחן המרחיב של תום לב שבעניין אשיר. המשיבה איננה מנצלת לרעה את סמכותה ואינה מונעת מן המערערות רווחים עקיפים אחרים, בגין זכויות השידור על המשחקים ומכירת מוצרים נלווים של קבוצות הכדורגל. לא מן הנמנע, שקיום ההימורים אף מעלה את המודעות למשחקי הליגות הבריטיות בישראל. לנוכח זאת, אין כל בסיס לשימוש בעילת עשיית עושר ולא במשפט בנסיבות המקרה דנן. לא זו בלבד, אלא שדווקא חיוב המשיבה בתשלום תמלוגים, היה מביא להתעשרות שלא כדין של המערערות. לנוכח טיב פעילותה של המשיבה והבלעדיות על עריכת ההימורים, גם המבחנים האחרים שהוצעו בעניין אשיר בפירוש "היסוד הנוסף" אינם מתקיימים כאן ומשכך, דין טענות המערערות להידחות גם בסוגיה זו. 66. בשולי הדברים אציין, שבעניין אשיר נסב הדיון על מספר תוצרים שצריכים היו להיות מוסדרים בדיני מדגמים או בדיני פטנטים (אביזרי אמבטיה; ציוד לעיבוד ולחיתוך אלומיניום; ושיטת הלחמה מיוחדת של דפים באלבומי תמונות), ולא ביצירות ששאלת הגנתן שייכת לתחום זכויות היוצרים. דיני הקניין הרוחני לא הוחלו באותן נסיבות, משום שהתובעים שם לא רשמו את התוצרים כנדרש בחוק. לנוכח זאת, מציע גרינמן בספרו להבחין בין מצבים בהם נשללת הגנה בדיני הקניין הרוחני בשל פגמים טכניים, לבין המקרים בהם נשללת ההגנה לגופם של המוצר או היצירה – לאור אינטרסים מסוימים, בשל שיקולי מדיניות ראויה וכד' – ובפרט כאשר ההתעשרות נעשית על חשבון מידע או נתונים שהינם בבחינת נחלת הכלל. דעתו היא, שתחולת דיני עשיית עושר צריכה להיות מצומצמת יותר באפשרות האחרונה: "הואיל וכבר נערך איזון פנימי בדינים אלה בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים, ובמיוחד בין האינטרס שעניינו עידוד היצירה לבין האינטרס הציבורי שעניינו חופש הביטוי והמידע, אין זה ראוי להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט בתחום זה באופן שיפר את האיזונים הללו" (שם, בעמ' 65). 67. הצעה זו עולה בקנה אחד עם הגישה – שחוזקה לאחרונה בפסיקה – לפיה שימוש יתר בעילות מתחום דיני עשיית העושר, בתחומים החופפים לדיני הקניין הרוחני, איננו רצוי: "אכן, רק במקרים חריגים יסודות האמצאה בהם מאופיין המוצר, ייחודו, חדשנותו, משאבי הזמן, משאבי הכסף ומשאבי האנוש שהושקעו בפיתוחו הנם בשיעור המצדיק את הטיית הכף לטובת מתן סעד מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט, ולא על-פי האכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין (ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (לא פורסם, 25.6.2007 וראו ההפניות שם). 68. עם זאת, מאחר שבמקרה דנן עילת עשיית העושר איננה מתגבשת גם לפי הקריטריונים בעניין אשיר, יש להשאיר בצריך עיון את ההכרעה בשאלה זו של התאמת מבחני "היסוד הנוסף" שנקבעו שם, לנסיבות בהן בבסיס התביעה בעילת עשיית עושר עומדים רעיון או מידע. 69. לסיכום הדברים, סבורני שהמערערות אינן זכאיות לכל סעד בגין השימוש שעושה המשיבה בנתוני לוחות המשחקים, בשל העובדה שלוחות אלה אינם מוגנים בזכויות יוצרים ובהיעדר בסיס לתביעה על פי חוק עשיית עושר. אשר על כן, אם תתקבל דעתי יידחה הערעור על כל חלקיו. 70. המערערות ישאו בהוצאות הערעור ובשכר טרחת באי כוח המשיבה בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: המשיבה משתמשת, כפי שציין חברי השופט ג'ובראן, בנתונים המופיעים בלוחות המשחקים. מקובלת עלי מסקנתו של חברי שלא פרושה הגנה על שימוש כזה, וכי על המערערות לשאת בהוצאות, כמוצע על ידי חברי. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ח באדר התש"ע (14.3.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08084850_H02.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il