ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה- מחוז תל אביב נ. אופקים ב.י ר

11 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 846/20 לפני: כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט א' שטיין המערערת: ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה- מחוז תל אביב נ ג ד המשיבים: 1. אופקים ב.י. רוטשילד 70 בע"מ 2. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה - בת ים 3. מוריס אטינגר 4. מוסקוביץ בלומנטה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (הנשיא א' אורנשטיין) בעת"מ 37850-05-19 מיום 16.12.2019 תאריך הישיבה: י"ז באלול התש"ף (6.9.2020) בשם המערערת: עו"ד אבי טוויג; עו"ד יונתן ברמן בשם המשיבה 1: עו"ד מיכה גדרון בשם המשיבה 2: עו"ד תמר איגרא בשם המשיב 3: בעצמו פסק-דין השופט מ' מזוז: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (הנשיא א' אורנשטיין) בעת"מ 37850-05-19 מיום 16.12.2019. בפסק דינו קיבל בית המשפט את עתירת המשיבה 1, חברת אופקים ב.י רוטשילד בע"מ (להלן: אופקים) נגד החלטת ועדת הערר המחוזית תל אביב (להלן: ועדת הערר), אשר ביטלה את החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים (להלן: הוועדה המקומית) לאשר בקשה להיתר בניה שהגישה אופקים לפי תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: תמ"א 38 או התמ"א). אופקים הגישה בקשה להיתר בניה לפי התמ"א, לחיזוק ולתוספות בניה בבניין ברחוב השקמה 24 בבת-ים (להלן: הבקשה להיתר). הבנין הוא בן 4 קומות מעל קומת עמודים, ובו 16 יחידות דיור, כאשר בקומת העמודים פועלות 3 חנויות. בבקשה להיתר התבקשו חיזוק המבנה, הוספת מעלית, הוספת ממ"דים ומרפסות שמש לדירות הקיימות, וכן תוספת של 12 דירות נוספות ב- 3 קומות שיתווספו לבנין, כך שהמבנה יהיה בן 8 קומות בסך הכל, כולל קומת מסחר, ויכלול 28 יחידות דיור. כן התבקשו הקלות בקווי הבניין לצורך הקמת מגדלי ממ"דים, ולהמרה של 15 מקומות חניה, מתוך 21 הנדרשים לפי התקן, בתשלום ל"קרן חניה". ביום 28.3.2018 אישרה הוועדה המקומית את הבקשה להיתר, תוך דחיית התנגדויות שהוגשו על ידי דיירי הבניינים הסמוכים, ובהם התנגדות המשיבים 3 ו- 4 בשם דיירי הבניין הסמוך ברחוב השקמה 26 (להלן: המתנגדים). המתנגדים הגישו ערר לוועדת הערר על החלטת הוועדה המקומית, שהתמקד בעיקרו בסוגיית מיקום הממ"דים והסטת קווי הבנין ובענין העדר פתרונות חניה. ביום 21.3.2019 קיבלה ועדת הערר את הערר, הן לענין מיקום מגדלי הממ"דים בסטייה מקווי הבנין, והן לענין העדר פתרון חניה הולם תוך חריגה מתקן החניה הנדרש. בהחלטה מפורטת ומנומקת היטב עמדה ועדת הערר על הקשיים התכנוניים המשמעותיים בהיתר שנתבקש ועל השלכותיהם על דיירי הבניינים הסמוכים. בתוך כך עמדה ועדת הערר על תכליות תמ"א 38 והאיזונים הנדרשים בין תכליות אלה לשיקולי תכנון אחרים, ועל גדרי שיקול הדעת של הוועדה המקומית בבוחנה בקשה להיתר לפי התמ"א. לענין החניה צוין כי בעוד בהתאם לתקן החניה נדרשים בבנין 21 מקומות חניה, מהם מקום חניה אחד לנכה, הבקשה להיתר כוללת 6 מקומות חניה בלבד, כך שלא רק שהבקשה אינה נותנת מענה למקומות החניה הנוספים הנדרשים עבור 12 הדירות הנוספות, אלא שהבקשה אף גורעת ממקומות החניה שלפי היתר הבניה המקורי לבנין. ועדת הערר קבעה כי היה על הוועדה המקומית לעמוד על איזון סביר יותר בהיבטי החניה, בין על ידי דרישת פתרונות חניה בתחום המגרש, על אף העלויות הכרוכות בכך, ובין על ידי הפחתת מספר הדירות החדשות המוצע. על החלטה זו עתרה אופקים לבית המשפט קמא. עתירתה התמקדה בסוגיית החניה, תוך שהודיעה כי אינה משיגה על החלטת ועדת הערר לענין מיקום מגדלי הממ"דים וקווי הבנין. עיקר טענת אופקים היה כי מתן פתרון חניה בתחום המגרש יהפוך את הפרויקט ללא כדאי מבחינה כלכלית, עקב עלותו, ועל כן יש להסתפק בפתרונות החניה עליהם הצביעה, ובעיקר תשלום ל"קרן חנייה" עבור חניון במרחק כ-600 מ' מהבניין בקו אווירי, אשר ניתן יהיה להכשירו כחניון בשנים הקרובות. נטען כי צדקה הוועדה המקומית בקבלה את החלופה שהציעה, וזאת נוכח הוראות סעיף 158א3 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק או חוק התכנון והבניה). בית המשפט קיבל עתירת אופקים נגד החלטת ועדת הערר, תוך שקבע כי "הוועדה המקומית עשתה מלאכתה נאמנה (ו)שקלה את השיקולים המקצועיים הדרושים... ולא היה מקום להתערבות בשיקול דעתה" על ידי ועדת הערר. נקבע כי נוכח תכליתה של תמ"א 38, ברירת המחדל היא כי יש לאשר תוכניות לחיזוק מבנים, מתוך העדפה ברורה למתן היתר לחיזוק המבנה על פני הכשרת מקומות חניה כדי לעמוד בדרישות התקנות, וכי העדפה זו קיבלה ביטוי בסעיף 17 לתמ"א ובסעיף 158א3 לחוק. בית המשפט קבע כי בניגוד לעמדת ועדת הערר, פתרונות החניה שניתנו במסגרת הבקשה להיתר הם הולמים, ולא היה מקום להתערב בהם. אשר על כן ביטל בית המשפט את החלטת ועדת הערר בנוגע לחניות, והחזיר על כנה את החלטת הוועדה המקומית לענין זה. על פסק דינו זה של בית המשפט קמא הוגש הערעור שבפנינו מטעם ועדת הערר. בערעור נטען, בתמצית, כי בית המשפט התערב בהחלטת ועדת הערר בהיעדר עילה בדין ובניגוד להלכה הפסוקה אשר מתייחסת לשיקול הדעת הרחב של רשויות התכנון. כן נטען כי בית המשפט שגה באופן ניתוח היחס בין הוועדה המקומית לבין ועדת הערר, שהיא מוסד תכנון שהוא בעל הסמכות הבכירה בהיררכיה התכנונית בכל הנוגע למתן היתרים, תוך שהתייחס לוועדת הערר כמעין "ועדת ערר שיפוטית" המפעילה ביקורת שיפוטית גרידא. בהתאם לכך נטען כי לא היה מקום להתערב באיזונים שערכה ועדת הערר בין שיקולי התכנון השונים. מנגד, טענה אופקים בסיכומיה, בתמצית, כי התערבות בית משפט קמא בשיקול דעתה של ועדת הערר הייתה מוצדקת משסבר שהחלטתה חורגת ממתחם הסבירות, וכי נוכח הוראות סעיף 158א3 לחוק התחייב במקרה זה אישור בקשתה להיתר בניה מכוח תמ"א 38 גם בהיעדר פתרון חניה. כן נטען כי השיקול הכלכלי הוא שיקול רלבנטי לענין בחינת האיזונים התכנוניים לצורכי תמ"א 38. הוועדה המקומית תמכה בטענת אופקים, כי בנסיבות הענין הנדון לא הייתה מניעה להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר, בהיות בית המשפט הפרשן המוסמך של הוראות הדין. המשיבים 4-3 תמכו בעמדת ועדת הערר ובטענותיה, תוך שהם מדגישים את מצוקת החניה באזור הבניין כבר היום, ואת הקושי שהדבר מטיל על קשישים, בעלי מוגבלויות ואימהות לילדים קטנים. בדיון לפנינו חזר בא-כוח ועדת הערר על עיקרי טענותיה כאמור. בא-כוח אופקים ביקש להדגיש כי אינו חולק על סמכותה של ועדת הערר, כמוסד תכנון בעל מעמד היררכי גבוה יותר, להתערב בהחלטות הוועדה המקומית, וכי עמדת אופקים מסתמכת בעיקר על ההעדפה שיש לתת לאישור תכנית חיזוק מבנים על פני פתרון חניה, העדפה המקבלת ביטוי בהוראות התמ"א ובסעיף 158א3 לחוק התכנון והבניה. באת-כוח הוועדה המקומית הבהירה כי מקובלת על הוועדה המקומית הפרשנות שניתנה על ידי וועדת הערר להוראת סעיף 158א3 לחוק, לפיה הוראה זו אינה מחייבת מתן היתר בהעדר פתרון חניה אלא מעניקה שיקול דעת לוועדה המקומית להעניק היתר בנסיבות כאלה. במהלך הדיון, לאחר שמיעת טענות הצדדים, הבענו דעתנו כי בפסק הדין קמא נפלו שגיאות המחייבות את ביטולו (כפי שיפורט להלן), וכי אנו סבורים כי החלטת ועדת הערר משקפת נאמנה את הדין ואת הפרשנות הראויה של הוראות תמ"א 38 וסעיף 158א3 לחוק בנוגע לסמכויות הוועדה המקומית ושיקול דעתה לענין האיזון שבין תכליותיה של התמ"א לבין שיקולים תכנוניים אחרים, לרבות לענין פתרונות חניה. בהתאם לכך הצענו כי הערעור יתקבל בהסכמה ופסק הדין קמא יבוטל, וכי אופקים תוכל לשוב ולפנות לוועדה המקומית בבקשה מתוקנת להיתר, אשר תיבחן על ידה בכפיפות להנחיות ולאמות המידה שבהחלטתה של ועדת הערר. לאחר שיג ושיח והתייעצות הודיע בא-כוחה של אופקים כי מקובלת עליו הצעת בית המשפט. הצעה זו הייתה מקובלת גם על הוועדה המקומית. על אף ההסכמה כאמור לקבלת הערעור, הרי שלנוכח הצורך להעמיד דברים על מכונם, אנו מוצאים לנכון להוסיף, בתמצית, שתי הערות לסוגיות שעלו במסגרת הליך זה. ועדה מקומית - ועדת ערר - בית משפט מינהלי בית משפט זה כבר עמד בעבר על מעמדה ותפקידה של ועדת הערר המחוזית בביקורת על החלטות הוועדה המקומית. לאחרונה ממש התייחסתי שוב לסוגיה זו, והבהרתי כי – "ועדות הערר המחוזיות הוקמו במסגרת תיקון 43 לחוק התכנון והבניה, והרכבן, תפקידיהן וסמכויותיהן הוסדרו במסגרת סימן ב'1 לפרק א' לחוק (סעיפים 12א-12ה). ועדת הערר הוסמכה בין היתר 'לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית' (סעיף 12ב(א)(1) לחוק). תפקיד ועדת הערר אינו הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות הוועדה המקומית, אלא קיום בחינה מקצועית-תכנונית של החלטות הוועדה המקומית לגופן, כמוסד תכנון מקצועי גבוה יותר בהיררכיה התכנונית" (עע"מ 5097/19 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לוד נ' ועדת הערר, פסקה 16 (6.8.2020). ההדגשות במקור). בהמשך לכך הבאתי מדברים שכבר נקבעו בעבר על ידי בית משפט זה לענין תפקידה וסמכותה של ועדת הערר – "ככל שמדובר בהליך המתקיים בפני ועדת ערר, שהיא בגדר 'מוסד תכנון', כהגדרתו בסעיף 11א(א) לחוק התכנון והבניה, הרי שוועדת הערר רשאית לשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה של הועדה המקומית. הביקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של בחינה מחדש (DE NOVO) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה). בכך, שונה ביקורתה של ועדת הערר מהביקורת המופעלת על ידי בתי המשפט, כפי שהובהר לעיל" (עע"מ 2131/12 טל נ' ועדת ערר המחוזית ת''א, פסקה 18 (16.1.2013)). וכן: "... יצוין שוועדת הערר היא מוסד התכנון הבכיר והמקצועי לעניין אישורים לשימוש חורג. בהרכב הוועדה הושם דגש על מומחיות חבריה בענייני תכנון ובנייה (ראה סעיף 12א לחוק). ועדת הערר מצויה מעל לוועדה המקומית בהיררכיה התכנונית, והחלטתה של ועדת הערר שעניינה שימוש חורג היא החלטה סופית מטעם רשויות התכנון. במסגרת סמכותה של ועדת הערר, במסגרת ערר שהוגש לה, היא רשאית להחליף את שיקול-דעתה התכנוני של הוועדה המקומית בשיקול-דעתה התכנוני שלה ולקבל החלטה תכנונית אחרת מזו שקיבלה הוועדה המקומית" (עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 215 (2004)). וראו גם: עע"מ 4897/06 בוקובזה נ' עיריית ירושלים, פסקה 14 (16.1.2008); ועע"מ 7344/16 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ועדת הערר, פסקה 29 (28.8.2017). כאמור, ועדת הערר היא מוסד תכנון, גבוה יותר בהיררכיה התכנונית מהוועדה המקומית, ובתור שכזה במסגרת ערר המוגש לוועדת הערר היא בוחנת את החלטת הוועדה המקומית לגופה. מדובר בבחינה תכנונית-מקצועית של הסוגיות התכנוניות שבמחלוקת לגופן, ולא בביקורת שיפוטית על החלטת הוועדה המקומית. לא כן בית המשפט בבואו להעביר תחת שבט ביקורתו את החלטות מוסדות התכנון, במסגרת תפקידו לקיים ביקורת שיפוטית על מעשי רשויות השלטון. בית המשפט אינו מוסד תכנון ואינו "מתכנן-על", ואין הוא שם את שיקול דעתו תחת שיקול הדעת המקצועי של מוסדות התכנון אשר הוסמכו בחוק להפעיל סמכויות אלה. תפקידו של בית המשפט הוא בהפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות מוסדות התכנון – "כלל נקוט הוא בידינו כי בית-המשפט אינו שם עצמו בנעליהן של רשויות התכנון ואין הוא מעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתן המקצועי של אותן רשויות. התערבותו של בית-המשפט בהחלטות של רשויות התכנון נעשית במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" (עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פסקה 9 (24.11.2005)). אין מדובר בהלכה חדשה, אלא בכלל הנקוט בידי בית משפט זה מימים ימימה, עליו חזר פעמים אין ספור לאורך השנים – "בית משפט זה קבע עוד בימי ראשית המדינה, וחזר ושנה שוב ושוב לאורך השנים כי לא יתערב בהחלטות מוסדות התכנון המבוססות של שיקולים תכנוניים מובהקים. הרכבם ההטרוגני והמקצועי של מוסדות התכנון וההליכים הדיוניים המובנים לפיהם הם פועלים מבטיחים בירור מקצועי מקיף וראיה רחבה של מכלול ההיבטים והשיקולים התכנוניים. לפיכך, תפקיד הביקורת השיפוטית מתמקד בבחינת חוקיות ההליכים ודרכי קבלת ההחלטות על ידי מוסדות התכנון, והתערבותו של בית-המשפט בהחלטות מוסדות התכנון תיעשה במשורה, רק מקום בו נפל בהן פגם חוקי, על פי עילות הביקורת המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, שיקולים פסולים או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (בג"ץ 102/52 ארגון בעלי המגרשים מעבר לירקון נ' שר הפנים, פ"ד ו 827 (1952); בג"ץ 595/75 סלמן נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד ל(3) 337, 345 (1976); בג"ץ 574/81 עיני בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לו(3) 169, 173 (1982); בג"ץ 565/86 שמרת קיבוץ השומר הצעיר נ' ועדת הערר לענייני קרקע חקלאית, פ"ד מא(4) 722, 726 (1987); בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נח(6) 673 (2004); עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פסקה 9 (24.11.2005); בג"ץ 1166/07 וייסנר נ' הוועדה לתכנון ולבניה לתשתיות לאומיות (4.2.2008); עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקה 20 (20.10.2010); ע"א 8626/06 פורמה נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשייה, פסקה 5 (3.4.2008); ועוד רבים זולתם)" (בג"ץ 2535/18 עיריית רמלה נ' הועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות, פסקה 27 (21.5.2019)). בפסק דינו של בית המשפט קמא בענייננו היה משום "היפוך היוצרות" לענין כללי הביקורת - כאשר מחד גיסא, ביטל הוא את החלטת ועדת הערר בנימוק ש"הוועדה המקומית עשתה מלאכתה נאמנה" ועל כן לא היה מקום להתערבות ועדת הערר בהחלטתה (פסקה 10.2 לפסק הדין); ומאידך גיסא, מצא בית המשפט להתערב בשיקול הדעת התכנוני של ועדת הערר לענין קביעת האיזון הראוי בין שיקולים תכנוניות מובהקים. בכך נפל פגם בפסק הדין המחייב את התערבותנו והעמדת דברים על מכונם. ב. גדר שיקול הדעת לענין בקשה להיתר לפי תמ"א 38 כפי שציינה בצדק ועדת הערר בהחלטה מושא הליך זה, תמ"א 38 מהווה "כלי סטטוטורי חריג ויוצא דופן", אשר נועד לקדם ביעילות התמודדות עם הצורך בחיזוק מבנים שלא ניבנו לפי תקן עמידות מבנים מפני רעידות אדמה. התמ"א הותקנה ב- 2005 כתוכנית זמנית לתקופה של 5 שנים, ומאז תוקפה הוארך מעת לעת. במהלך השנים עלו טענות שונות נגד התכנית והשלכותיה התכנוניות, ונראה כי היא קרבה לסוף דרכה. בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 היא מקרה חריג וייחודי, בו היתר בניה ניתן מכוח תכנית מתאר ארצית כללית, החלה על כלל שטח המדינה, ללא תשריט וללא התייחסות למגרשים ספציפיים במתחם קרקע נתון, כפי המצב הרגיל לגבי מתן היתרים מכוח תוכנית מפורטת או תוכנית מתאר מקומית המתייחסות למתחמי קרקע מוגדרים, והקובעות הוראות תכנון ובניה מפורטות. עקב כך אין תמ"א 38 יכולה לגלם איזונים קונקרטיים והכרעות תכנוניות ספציפיות בהתייחס למגרש נתון, או למתחם קרקע מסוים. התמ"א קובעת עקרונות כלליים, אשר צריכים להיבחן אל מול הנתונים, הצרכים והשיקולים התכנוניים המקומיים הקונקרטיים, בכל מקרה פרטני לגופו. עקב כך, קבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38 אינה בגדר זכות מוקנית. אין מדובר בבקשה רגילה להיתר בניה תואמת תכנית - שאז ככלל ולמעט במקרים חריגים המבקש זכאי שבקשתו תאושר (ראו למשל עע"מ 3974/14 שחף נהריה נ' נייר חדרה בע"מ, פסקה 11 (14.6.2015) והאסמכתאות שם). בהתאם לכך גם הובהר במפורש בסעיף 21 לתמ"א 38, שכותרתו "שיקול דעת הוועדה המקומית למתן היתר", כי "ועדה מקומית רשאית להתיר תוספות בניה על פי תכנית זו...", וזאת לאחר ששקלה שיקולים תכנוניים שונים המפורטים שם (ההדגשה אינה במקור). ובהמשך לכך נקבע בסעיף 22 לתמ"א, שכותרתו "שמירת זכות הוועדה המקומית לסרב לתת היתר", כי - "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 14-11א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר, או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלה לאור התוספת המבוקשת הוועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסירוב כאמור. ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, ההוראות של תכנית כוללנית לרבות תכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו" יצוין כי בעבר נוסח סעיף 22 לתמ"א דרש מהוועדה המקומית "טעמים מיוחדים" לשם סירוב לבקשה להיתר לפי התמ"א, אך דרישה זו הושמטה בתיקון 3א לתמ"א מדצמבר 2016. תיקון זה מדגיש את שיקול הדעת הרחב המסור לוועדה המקומית בדונה בבקשה להיתר לפי תמ"א 38. בכך יצרו הוראות התמ"א איזון בין הרצון לקדם ביעילות את התכלית החשובה של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לבין הצורך שלא "לדרוס" אגב כך שיקולים תכנוניים חשובים אחרים. אציין לענין זה כי אני שותף להערתה של הנשיאה מ' נאור, בעע"מ 7381/15 דורפברגר בע"מ נ' עודד (30.10.2016), לה הצטרף השופט ס' ג'ובראן, בה הסתייגה מעמדתו של השופט א' שהם שם, אשר גרס כי רק פגיעה "בעוצמה ניכרת" באינטרסים תכנוניים אחרים יכולה להצדיק סירוב למתן היתר לפי תמ"א 38 (שם, בפסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה נאור). אשר לענין הסדרי חניה. סעיף 17 לתמ"א 38 קובע כי תנאי להיתר יהיה "הצגת פתרון חניה לשביעות רצונו של מהנדס הוועדה המקומית", אשר "ייקח בחשבון את תוספת מקומות החניה הנדרשים על פי דין עקב תוספת הבניה". לצד זאת נקבע כי אם לא ניתן להסדיר את מקומות החניה הנדרשים בגבולות המגרש, מסור לוועדה המקומית שיקול דעת להתיר את הסדרתם מחוץ לשטח המגרש, "אם נוכחה כי התקנת מקומות חניה בתוך המגרש אינה אפשרית מסיבות תכנוניות, אדריכליות ואחרות." תמ"א 38 העניקה אפוא שיקול דעת לוועדה המקומית, וממילא גם לוועדת הערר המבקרת את החלטות הוועדה המקומית, לשקול אפשרות של מענה לחניה הנדרשת מחוץ לגבולות המגרש, וזאת ככל שהתקנת מקומות החניה כנדרש לפי התקן בגבולות המגרש "אינה אפשרית". המדובר אפוא בסמכות שבשיקול דעת, ולא בחובה, ואף זאת רק מקום שפתרון חניה בתוך המגרש אינו אפשרי. הוראה זו שבסעיף 17 לתמ"א יש לקרוא יחד עם ההוראות הכלליות שבסעיפים 21 ו- 22 לתמ"א הנזכרות לעיל בדבר שיקול הדעת הכללי לענין בקשה להיתר לפי התמ"א. סעיף 158א3 לחוק התכנון והבניה, שהוסף בשנת 2012 - העוסק אף הוא באפשרות של מתן פתרון חניה מחוץ לגבולות המגרש על ידי מימון מקומות חניה בחניון ציבורי "באזור הנכס נושא ההיתר" - לא נועד לשלול את שיקול הדעת לסרב מתן היתר לפי התמ"א משיקולים של העדר פתרון חניה הולם, כמפורט לעיל, אלא ככל הנראה כדי להבהיר כי לצורך מתן היתר לפי התמ"א ניתן לסטות גם מתקן החניה הקבוע בתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג-1983 (להלן: תקנות החניה), הבהרה זו נדרשה כדי למנוע טענות נגד הסמכות לסטות מתקן החניה, שכן ככלל תקנות החניה הן במדרג נורמטיבי גבוה משל תכנית. הוראת סעיף 158א3 משתלבת אפוא עם תיקון 3א לתמ"א 38 מדצמבר 2016, הנזכר לעיל, ועם תיקון תקנות החניה מיוני 2016, המעניק אף הוא בין היתר שיקול דעת לסטות מתקן החניה הקבוע בתקנות בהתקיים העילות המפורטות בתקנות. אוסיף כי קבלת הפרשנות לה טענה אופקים, לפיה סעיף 158א3 שולל את שיקול הדעת לסרב לבקשה להיתר מטעמי העדר פתרון חניה הולם, תיצור סתירה חזיתית בין הוראות הסעיף להוראות התמ"א, כמפורט לעיל, לרבות אל מול ההוראות בתיקון 3א לתמ"א שלאחר חקיקת סעיף 158א3. פרשנות כזו תוביל גם לחוסר הרמוניה בהפעלת שיקול הדעת לפי תמ"א 38, כאשר רק לענין חניה - להבדיל משיקולים תכנוניים, אדריכליים, תשתיתיים ונופיים חשובים אחרים - נשלל שיקול הדעת לענין בקשה להיתר. זוהי תוצאה בלתי סבירה המשליכה על פרשנות סעיף 158א3 (ד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' וארון, פ"ד לה(1) 561, 576 (1980); בג"ץ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת, פ"ד לה(4) 118, 129 (1981)). העולה ממכלול הוראות אלה הוא, כי במסגרת בחינת בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 יש לתת לתכלית של חיזוק המבנה מפני רעידות אדמה משקל משמעותי אל מול שיקולים תכנוניים אחרים - לרבות לענין של הסדרי מקומות החנייה, תוך הפעלת שיקול דעת לגבי האפשרות לאשר במקרים מתאימים פתרונות חניה החורגים מהתקן הקבוע בתקנות החניה. ואולם, כקבוע במפורש בהוראות התמ"א 22, שמור לוועדה המקומית, וממילא גם לוועדת הערר, שיקול הדעת גם שלא לאשר בקשה להיתר לפי התמ"א משיקולים תכנוניים שונים, לרבות השיקול של העדר פתרון חניה הולם בנסיבות הענין. סוף דבר: הערעור מתקבל במובן זה שפסק דינו של בית המשפט קמא מבוטל, והחלטת ועדת הערר תחזור על כנה. אופקים תהא רשאית להגיש לוועדה המקומית בקשה מתוקנת להיתר, בכפיפות להנחיות ולאמות המידה שבהחלטת ועדת הערר, ולקבוע בפסק דיננו זה. בנסיבות הענין לא יהא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז. ניתן היום, ‏כ"ד באלול התש"ף (‏13.9.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20008460_B14.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1